Kitobni o'qish: «Современная инфраструктура российского рынка ценных бумаг: научно-практический комментарий законодательства»

© ЗАО «Юстицинформ», 2014

Введение

Темп развития глобального финансового рынка и оказываемое им влияние на современное общество можно сравнить с информационными технологиями. И то и другое качественно изменилось за последние 25 лет. И то и другое существует преимущественно в нематериальной форме, но всегда имеет денежную оценку. И то и другое оказывает на нас как непосредственное, так и косвенное влияние, независимо от нашего желания. И то и другое практически беспрепятственно пересекает границы и континенты. Наконец, и то и другое прекрасно поддерживает и развивает друг друга. Если финансовый рынок может служить для информационных технологий источником капиталов и инвестиций, то информационные технологии обеспечивают современную инфраструктуру рынка в виде каналов связи, баз данных, вычислительных центров, содействуют реализации популярных сегодня роботизированных методов торговли и т. д.

Все   это в полной мере распространяется и на современный российский рынок ценных бумаг, где все элементы инфраструктуры осуществляют свою деятельность в электронном виде, что делает ее полностью компьютеризированной и цифровой.

Термин «инфраструктура» во многом является условным. Какого-либо официально закрепленного определения в контексте рассматриваемой тематики он не имеет. При этом в юридической и экономической литературе, в официальных документах органов власти можно встретить в целом схожие его значения и словосочетания.

Так, по мнению Сергеева В. В., инфраструктура рынка ценных бумаг представлена торговыми системами и расчетно-клиринговыми и депозитарными институтами¹. Как указывают Хабриева Т. Я. и Доронина Н. Г., к субъектам, составляющим инфраструктуру финансового рынка, относятся биржи, реестродержатели, депозитарии, расчетные палаты, клиринговые организации².

В среде экономистов термин «инфраструктура» связывается главным образом с торгово-расчетными институтами, которые представлены биржами и иными организаторами торговли, институтами, обеспечивающими учет прав на ценные бумаги и иные финансовые инструменты и расчеты по сделкам с ними³. В то же время можно встретить и расширенное толкование «инфраструктуры рынка ценных бумаг», включающее полный перечень профессиональных участников рынка ценных бумаг⁴.

В документах федеральных органов исполнительной власти термин «инфраструктура» используется в сочетании со словами «рыночная» и «финансовая» и везде подразумевает ее организованный (биржевой) характер⁵. Например, как указывается в одной из одобренных Правительством РФ концепций, «центральным звеном пространства международного финансового центра (МФЦ) является рыночная инфраструктура – интегрированные между собой биржи, депозитарии и клиринговые палаты»⁶.

В нашем случае «инфраструктура рынка ценных бумаг» обозначает те виды деятельности и те виды организаций, которые обеспечивают работоспособность российского организованного рынка ценных бумаг и формируют его современный облик. В этой связи в первую очередь речь идет о клиринговой деятельности и клиринговых организациях, о деятельности по проведению организованных торгов и организаторах торговли, о депозитарной деятельности и центральном депозитарии. По мнению автора, именно данные элементы – каждый в отдельности и при взаимодействии друг с другом – создают сегодня необходимые условия для работы на российском рынке ценных бумаг. Иные виды деятельности и участники рынка предметом исследования не выступают.

За последние несколько лет в отношении указанных инфраструктурных единиц был совершен законодательный прорыв. А именно, были последовательно приняты:

1. Федеральный закон от 07 февраля 2011 г. № 7-ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности»⁷;

2. Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. № 325-Ф3 «Об организованных торгах»⁸;

3. Федеральный закон от 07 декабря 2011 г. № 414-ФЗ «О центральном депозитарии»⁹.

В развитие данных законов в каждом случае были приняты «законы-спутники», нормы которых внесли существенные изменения в уже действующее законодательство в целях приведения его в соответствие и внедрения нововведений.

Надо сказать, что подобная череда принятия федеральных законов неслучайна.

Во-первых, 19 декабря 2011 г. завершилось объединение двух российских организаторов торговли – ММВБ и РТС. В результате был образован крупнейший в России и Восточной Европе биржевой холдинг – «Московская Биржа», ставший ведущей инфраструктурной организацией российского финансового рынка, местом реформирования и консолидации технологий.

Помимо чисто финансовых последствий (устранение биржевой конкуренции с одновременным повышением ликвидности и объема торгов, расширением инструментария, устранением дублирующих функций), появление такого «национального чемпиона» содействовало и ускорило реформу законодательной и деловой среды, а именно построение централизованной расчетно-депозитарной и клиринговой инфраструктуры. Предполагается, что «Московская Биржа» в дальнейшем станет центром саморегулирования и соучастия в развитии финансового рынка в целом.

Во-вторых, это продекларированная российскими властями нацеленность на обеспечение ускоренного экономического развития страны посредством качественного повышения конкурентоспособности российского финансового рынка и формирования на его основе самостоятельного финансового центра, что прямо предусмотрено «Стратегией развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года»¹⁰. Для достижения намеченного Правительством РФ 11 июля 2009 г. был утвержден «План мероприятий по созданию международного финансового центра в Российской Федерации»¹¹. Именно в рамках указанного плана были приняты вышеуказанные законодательные акты и проведен комплекс мероприятий, направленных на развитие и повышение эффективности инфраструктуры национального финансового рынка. Завершив работу по их реализации, Правительством РФ 19 июня 2013 г. был утвержден новый «План мероприятий («дорожная карта»). Создание международного финансового центра и улучшение инвестиционного климата в Российской Федерации»¹², который содержит уже иные приоритетные направления и показатели.

В-третьих, существовавшая до 2012 г. инфраструктура рынка ценных бумаг объективно устарела и перестала отвечать требованиям времени. Причем как с точки зрения правового обеспечения, так и с точки зрения существовавших практик и процедур. Требования национальных профессиональных участников рынка, а также иностранных инвесторов уже значительно опережали имевшиеся возможности. В этой связи указанная стратегическая нацеленность российских властей на построение финансового центра в совокупности с процессом объединения крупнейших российских бирж придали мощный импульс давно назревшим изменениям.

В результате национальное законодательство серьезно обновилось и одновременно усложнилось, что стало следствием развития отношений, складывающихся на российском рынке ценных бумаг.

Практическое внедрение нововведений происходило поэтапно. Нормы вышеуказанных законов в полном объеме вступили в силу лишь с 01 января 2014 г. В связи с чем все участники рынка в настоящее время пребывают в ситуации освоения новых правил и вынуждены привыкать к связанным с ними изменениям. На деле речь идет в первую очередь о:

– внедрении в организованную торговлю ценными бумагами института «центрального контрагента»;

– введении «Московской Биржей» отложенных расчетов Т+ с частичным предварительным депонированием активов;

– модернизации процедур листинга ценных бумаг;

– создании и внедрении центрального депозитария;

– прямом допуске к расчетам на организованных торгах международных расчетных организаций.

Очевидно, что с учетом складывающихся на глобальном финансовом рынке условий и проявляющихся тенденций происходящие с российским рынком ценных бумаг внутренние процессы могут встречать различные оценки. Для одних это демонстрация проделанной работы по созданию международного финансового центра. Для вторых – это, образно выражаясь, «потемкинская деревня», куда не стремятся те, для кого ее строили, а именно, инвесторы (причем как внешние, так и внутренние), где «испорчен климат» и высоки риски деятельности. Для третьих же – это современный и качественно усовершенствованный механизм работы организованного рынка ценных бумаг, позволяющий осуществлять профессиональную и инвестиционную деятельность по стандартам и правилам, максимально приближенным к ведущим мировым образцам.

Может также показаться, что изменения напрямую касаются только клиринговых организаций, организаторов торговли и центрального депозитария. Действительно, основная работа по приведению своей деятельности в соответствие с действующим законодательством, а также по внедрению новых практик и процедур лежит на инфраструктурных организациях (центральный депозитарий вообще создается заново, хотя и на базе уже существующей организации).

В то же время у других участников рынка, главным образом, у дилеров, доверительных управляющих, брокеров и их клиентов, работы тоже прибавилось. Во многом именно они являются теми лицами, для которых создается новая инфраструктура рынка ценных бумаг. Именно они являются ее пользователями и получателями соответствующих услуг. В этой связи данным «услугополучателям» также требуется перенастройка внутренних бизнес-процессов: систем учета и обработки данных, торговых платформ (т. н. систем интернет-трейдинга), уточнение политики управления рисками. В силу изменившегося порядка взаимодействия с инфраструктурными организациями потребовалось внесение изменений во внутриорганизационные регламенты и договорную базу с клиентами и т. д.

Все вместе позволяет говорить о полномасштабной реформе, которая происходит в настоящее время, и свидетелями которой мы являемся. Безусловно, она требует отдельного понимания и анализа.

Учитывая дефицит полноценных работ по проблемам правового регулирования рынка ценных бумаг, обозначенная тематика в ее текущем виде представляется вообще малоисследованной. Во многом это связано с быстротой развития отношений на финансовом рынке и отставанием от них законодательства, которое постоянно находится в положении «догоняющего».

В этом смысле данный материал является попыткой автора восполнить имеющийся пробел и раскрыть с точки зрения правовых основ то положение дел, которое складывается сегодня на российском рынке ценных бумаг в ре зультате реформирования его инфраструктуры.

Работа представляет собой научно-практический комментарий к действующему законодательству о клиринге и клиринговой деятельности, об организованных торгах, о центральном депозитарии. При ее написании автором были поставлены задачи разобраться в произошедших законодательных изменениях, определить их практическое применение, выявить связанные с этим актуальные проблемы и тенденции. Вместе с тем, очевидно, что полноценную и всестороннюю оценку этим явлениям в силу их новизны и некоторой неопределенности юридическая наука и практика только еще должны дать.

Структура работы представлена четырьмя главами. Первая глава раскрывает общую предысторию вопроса и предоставляет читателю обзорную информацию о текущем состоянии российского рынка ценных бумаг, помогая сформировать представление о том, кто и насколько активно выступает сегодня пользователем складывающейся рыночной инфраструктуры. Во второй, третьей и четвертой главах последовательно рассматриваются правовые основы тех видов деятельности, которые заявлены автором в качестве предмета исследования и которые непосредственно формируют современную инфраструктуру рынка ценных бумаг Российской Федерации.

В тексте использованы нормативные правовые акты, действующие по состоянию на 01 января 2014 г.

Глава 1. Современный российский рынок ценных бумаг

1.1. История становления и этапы развития законодательства

Современный российский рынок ценных бумаг за двадцатилетнюю историю своего существования серьезно эволюционировал, пройдя в своем развитии сквозь богатый событийный ряд. Зарождаясь в условиях плановой централизованной системы хозяйствования и отсутствия нормативной базы, его дальнейшее продвижение сопровождалось трансформацией экономических отношений и кризисными явлениями. Сегодня наличие в России рынка ценных бумаг воспринимается уже вполне естественным образом, он являет собой составную часть финансовой системы страны.

Становление российского рынка ценных бумаг происходило в несколько этапов, границы которых достаточно условны. Основанием для периодизации могут служить как даты принятия соответствующих «знаковых» нормативных правовых актов, так и те события, с которыми связывается создание и развитие рынка – приватизация, запуск биржевых торгов, кризис 1998 г. и т. п. В предложенной ниже периодизации будет использоваться смешанный подход, основанный одновременно на датах принятия соответствующих актов и знаковых событиях.

Первый этап развития современного законодательства о рынке ценных бумаг можно определить в рамках 1988–1995 гг. Его начало связано с принятием постановления Совета Министров СССР от 15 октября 1988 г. № 1195 «О выпуске предприятиями и организациями ценных бумаг»¹³, которое предоставило возможность вести деятельность на основе негосударственной формы собственности, в том числе путем использования метода «хозрасчета». Отношения, закрепленные данным постановлением, акционерными в полном смысле слова еще не являлись. Существование акций в качестве объекта прав было статичным и лишено возможности использования в гражданском обороте в силу отсутствия юридически закрепленного порядка их обращения.

Принятие закона СССР от 6 марта 1990 г. № 1305-1 «О собственности в СССР»¹⁴, а затем и закона РСФСР от 24 декабря 1990 г. № 443-1 «О собственности в РСФСР»¹⁵ расширило круг объектов прав собственности, в который попали «акции, облигации и другие ценные бумаги».

Свой вклад в формирование законодательства о рынке ценных бумаг внесли: постановление Совмина РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 601 «Об утверждении Положения об акционерных обществах»¹⁶, постановление Совета Министров СССР от 19 июня 1990 г. № 590 «Об утверждении Положения об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью и Положения о ценных бумагах»¹⁷, закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности»¹⁸.

Дальнейшее развитие правового регулирования отношений в сфере рынка ценных бумаг получило в связи с принятием 31 мая 1991 года «Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик»¹⁹. В отличие от Гражданского кодекса РСФСР 1964 г., лишь фрагментарно упоминавшего ценные бумаги в числе предметов некоторых гражданско-правовых сделок, Основы гражданского законодательства содержали комплекс однородных норм, пусть и состоящих из нескольких статей, но объединенных под одной главой 4 «Ценные бумаги».

Согласно положениям Основ ценные бумаги относились к разряду имущества (ст. 4), являлись документом и были связаны только с одним типом прав – имущественными (ст. 31). Право, удостоверенное ценной бумагой, могло быть переуступлено другому лицу лишь путем передачи ценной бумаги. Форма перехода прав связывалась исключительно с порядком передачи самой ценной бумаги в зависимости от ее вида: 1) предъявительская – путем вручения;

2) ордерная – путем совершения передаточной надписи;

3) именная – путем уступки требования.

На этот счет в литературе справедливо указывается, что «имело место явное смешение понятия передачи ценной бумаги (каковым может быть только физическое действие) и понятия перехода прав, удостоверенных ценной бумагой. Эта неточность была исправлена в Гражданском кодексе РФ 1994 г., однако понимание ценной бумаги исключительно как документа – носителя прав, а также конструирование перехода прав по ценной бумаге в исключительной связи с одним из трех классических типов бумаг прочно укрепились в современном гражданском законодательстве»²⁰.

Наконец, Основы гражданского законодательства в ст. 31 содержали перечень из шести ценных бумаг (облигация, чек, вексель, акция, коносамент, сберегательный сертификат) и одновременно предполагали возможность существования «других документов, выпускаемых в соответствии с законодательством в качестве ценных бумаг».

Важной вехой в становлении современного законодательства о рынке ценных бумаг стало постановление Правительства РСФСР от 28 декабря 1991 г. № 78 «Об утверждении Положения о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР»²¹ (далее – Положение).

Положение было призвано регулировать порядок выпуска и обращения ценных бумаг, регламентировать деятельность участников рынка ценных бумаг в целях защиты интересов инвесторов и содействия эффективному развитию российской экономики.

В Положении кратко, но прямо закреплялись основные нормы о выпуске (эмиссии) и обращении ценных бумаг (в том числе об их проспекте, государственной регистрации, способах размещения), о государственном контроле приобретения крупных пакетов акций, о деятельности участников рынка (в том числе о лицензировании и аттестации специалистов), о фондовой бирже и другие.

Согласно п. 1 Положения ценная бумага была определена как денежный документ, удостоверяющий имущественное право или отношение займа владельца документа по отношению к лицу, выпустившему такой документ. Несмотря на «документарный» характер определения, Положение допускало существование ценных бумаг в форме записей на счетах, т. е. закладывало правовые основы для бездокументарных ценных бумаг. Как известно, возможность существования ценных бумаг как в документарной (в виде «обособленных» документов), так и в бездокументарной (записи на счетах) форме была позднее воспроизведена в Гражданском кодексе РФ 1994 г.

Действие Положения распространялось на ограниченный перечень ценных бумаг: акции, облигации, государственные долговые обязательства и производные ценные бумаги. Однако допускалось расширение видового состава ценных бумаг по решению Министерства экономики и финансов РСФСР.

Положение не касалось акций предприятий и трудовых коллективов, выпущенных в соответствии с Постановлением Совета Министров СССР от 15 октября 1988 г. № 1195 «О выпуске предприятиями и организациями ценных бумаг», а также депозитных и сберегательных сертификатов банков, векселей и других платежных документов, выпуск и обращение которых регулировались законодательством РСФСР.

В целом, несмотря на отсутствие в тот период четкой правовой связи между актами различного уровня, Положение для своего времени носило прогрессивный характер. В нем были закреплены ставшие базовыми понятия в сфере рынка ценных бумаг и заложен юридический прообраз современного законодательства о рынке ценных бумаг. В дальнейшем нормы Положения получили развитие в специальных нормативных актах об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, о защите прав инвесторов и других.

В рамках первого этапа становления законодательства о рынке ценных бумаг отдельного упоминания заслуживают некоторые знаковые события того времени.

Во-первых, начало использования в хозяйственном обороте векселей. Последовавшее развитие вексельного обращения потребовало принятия соответствующих нормативных актов, к основным из которых можно отнести постановление Президиума Верховного Совета РСФСР от 24 июня 1991 г. № 1451-1 «О применении векселя в хозяйственном обороте РСФСР»²², указы Президента РФ от 19 октября 1993 г. № 1662 «Об улучшении расчетов в хозяйстве и повышении ответственности за их своевременное проведение»²³ и от 23 мая 1994 г. № 1005 «О дополнительных мерах по нормализации расчетов и укреплению платежной дисциплины в народном хозяйстве»²⁴.

Во-вторых, начало кампании по приватизации государственных предприятий и учреждений, повлекшей за собой создание многочисленных акционерных обществ. Именно с приватизации началось ощутимое развитие гражданско-правовых отношений по поводу ценных бумаг – акций приватизированных предприятий. Правовой основой для данных процессов послужил закон РСФСР от 3 июля 1991 г. № 1531-1 «О приватизации государственных и муниципальных предприятий в РСФСР»²⁵. В целях его исполнения и восполнения законодательных пробелов были приняты указы Президента РФ: «Об ускорении приватизации государственных и муниципальных предприятий» (от 29 декабря 1991 г. № 341 и от 29 января 1992 г. № 66 соответственно)²⁶, «Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества» (от 1 июля 1992 г. № 721)²⁷, «О введении в действие системы приватизационных чеков в Российской Федерации» (от 14 августа 1992 г. № 914)²⁸, «О мерах по организации рынка ценных бумаг в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий» (от 7 октября 1992 г. № 1186)²⁹, «О Государственной программе приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации» (от 24 декабря 1993 г. № 2284)³⁰.

В-третьих, начало формирования современного рынка государственных ценных бумаг – государственного долга в форме облигаций. Нормативной базой для его создания послужили Закон РФ от 13 ноября 1992 г. № 3877-1 «О государственном внутреннем долге Российской Федерации»³¹, постановление Совета Министров – Правительства РФ от 8 февраля 1993 г. № 107 «О выпуске государственных краткосрочных бескупонных облигаций»³² и другие акты.

Наряду с вышеуказанными процессами становление российского рынка ценных бумаг сопровождалось глубоким кризисом национальной экономики, гиперинфляцией, оттоком капитала и в целом стремительным изменением экономических условий. В этой связи говорить об эффективном развитии рынка ценных бумаг на данном этапе не приходится. Создававшиеся правовые основы сильно зависели от политической конъюнктуры и негативных процессов в рыночном хозяйстве.

Характерным для этого периода является принятие Президентом РФ и Правительством РФ срочных и переходных мер по упорядочиванию отношений на рынке ценных бумаг.

Так, целям обеспечения государственного регулирования на финансовом рынке и рынке ценных бумаг, а также отношений, складывающихся в процессе обращения ценных бумаг, пресечения злоупотреблений и нарушений прав граждан служил указ Президента от 4 ноября 1994 г. № 2063 «О мерах по государственному регулированию рынка ценных бумаг в Российской Федерации»³³. Данным указом в частности:

– устанавливался закрытый перечень видов предпринимательской (профессиональной) деятельности на рынке ценных бумаг, осуществляемой на основании лицензии (п. 2);

– закреплялись способы государственного регулирования деятельности на финансовом рынке: контроль за участниками рынка, в том числе эмитентами при размещении ценных бумаг; запрещение и пресечение профессиональной деятельности без лицензий; контроль за достоверностью информации, раскрываемой и предоставляемой участниками рынка; создание системы обеспечения прав инвесторов и контроля за соблюдением их прав участниками рынка (п. 3);

– устанавливался перечень ценных бумаг, допускаемых к публичному размещению (п. 4).

Наконец, указом был образован первый специализированный федеральный орган исполнительной власти по осуществлению контроля и регулированию рынка ценных бумаг и деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг – Федеральная комиссия по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве РФ, получившая позднее статус федерального министерства.

Постановление Правительства РФ от 24 января 1995 г. № 78 «О неотложных мерах по предотвращению подделки бланков ценных бумаг, применяемых в Российской Федерации»³⁴, как следует из его названия, было направлено на защиту от подделок документарных ценных бумаг, которые получили широкое распространение в связи с приватизацией, массовым созданием юридических лиц, а также деятельности т. н. «финансовых пирамид».

Данный этап развития современного законодательства о рынке ценных бумаг можно считать закончившимся в середине 90-х гг. С принятием в 1993 г. Конституции РФ в стране стали признаваться равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности. Вступление в силу части первой Гражданского кодекса РФ в 1995 г. и Федерального закона «Об акционерных обществах» в 1996 г. позволило четче закрепить право собственности и определить правовое положение акционерных обществ, правовой режим ценных бумаг, их легальные дефиниции и т. д.

Второй этап развития российского рынка ценных бумаг можно ограничить рамками 1996–2008 гг. Его начало связано с вступлением в силу в апреле 1996 г. Федерального закона «О рынке ценных бумаг». Данный закон стал основополагающим для формирования рынка эмиссионных ценных бумаг и был направлен на установление современной рыночной инфраструктуры, информационной открытости, механизмов регулирования и контроля. Этим документом было закреплено понятие профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, определены ее виды, регламентирован порядок эмиссии и обращения эмиссионных ценных бумаг. Позднее в развитие ФЗ «О рынке ценных бумаг» появилась большая группа подзаконных актов.

В январе 1996 г. была принята часть вторая Гражданского кодекса РФ, закрепившая несколько новых видов ценных бумаг и существенно расширившая институт договорных обязательств.

Знаковым событием стало появление нескольких базовых федеральных законов, которые и в настоящее время продолжают свое действие: ФЗ от 11 марта 1997 г. № 48-ФЗ «О переводном и простом векселе»³⁵, ФЗ от 29 июля 1998 г. № 136-Ф3 «Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг»³⁶, ФЗ от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»³⁷.

Необходимо отметить, что именно в рамках второго этапа начал происходить активный процесс формирования законодательных основ рынка ценных бумаг. При этом законотворческий процесс зачастую сопровождался соединением национальных правовых традиций, исторически близких к континентальной системе, с передовым англоамериканским опытом регулирования финансовых рынков. В части юридической обоснованности и эффективности применения правовых норм такой симбиоз по ряду аспектов оказался не вполне органичным. Наиболее отчетливо это проявилось в нормах ФЗ «Об акционерных обществах», ФЗ «О рынке ценных бумаг», институте доверительного управления.

К концу 1990-х гг. российский рынок ценных бумаг начал выходить на новый уровень развития. Официальное получение в начале 1997 г. суверенных кредитных рейтингов от агентств Moody's, Standard&Poor's, Fitch, выпуск крупнейшими национальными компаниями еврооблигаций и депозитарных расписок (ADR, GDR) свидетельствовали о постепенной интеграции России в мировую финансовую среду. Причем данный процесс носил обоюдный характер – российские эмитенты выходили на иностранные рынки в поисках инвестиций, а иностранные инвесторы и спекулянты приходили в Россию в поисках высоких доходностей.

Кризисные события августа 1998 г. подорвали доверие к российскому рынку ценных бумаг и существенно замедлили его развитие. Одновременно с общеэкономическими трудностями сложившаяся ситуация обнажила проблему необходимости качественного улучшения механизмов правового регулирования и формирования на их основе целостной системы норм о рынке ценных бумаг.

Начиная с 2000-х годов развитие правового регулирования рынка ценных бумаг заключалось как в постоянном обновлении базовых законов системообразующего характера, так и в принятии новых законодательных актов специального регулирования. К числу последних можно отнести ФЗ от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»³⁸, ФЗ от 11 ноября 2003 г. № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах»³⁹, ФЗ от 10 декабря 2003 г. № 173-Ф3 «О валютном регулировании и валютном контроле»⁴⁰, ФЗ от 20 августа 2004 г. № 117-ФЗ «О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих»⁴¹ и целый ряд других.

Таким образом, если в начале 1990-х годов для регулирования нарождающихся рыночных связей хватало по большому счету нескольких подзаконных актов в виде постановлений Правительства РФ и указов Президента РФ, то к концу второго этапа развития указанная сфера отношений стала регулироваться уже значительным количеством федеральных законов.

С событийной точки зрения, период 1996–2008 гг. стал весьма содержательным: предкризисный всплеск рыночной активности, реструктуризация и новация государственного долга в 1998–1999 гг., последующее восстановление национальной экономики и, как следствие, фондового рынка на волне роста стоимости товарно-сырьевых активов.

Несмотря на появление летом 2007 г. первых признаков мирового финансового кризиса, российский рынок показывал позитивную динамику, все больше переориентируясь на потребности внутренней экономики: росли объемы инвестиций, привлекаемые компаниями в ходе активизировавшихся первичных размещений акций и облигаций, формировалась система рефинансирования финансовых институтов, появлялись новые финансовые инструменты. Наконец, знаковым событием рассматриваемого периода можно считать достижение российским фондовым рынком исторических максимумов по своей капитализации, которая в мае 2008 г. составила почти 1,6 трлн долл.

Новый, уже современный этап развития законодательства о рынке ценных бумаг можно отсчитывать с лета-осени 2008 г., т. е. с разгара мирового финансового кризиса.

Как отмечается в годовом отчете Федеральной службы по финансовым рынкам РФ, к этому времени на российском финансовом рынке накопились многие нерешенные проблемы, отчетливее стали видны диспропорции российского финансового рынка:

– оторванность от нужд «реальной экономики»;

– чрезмерная зависимость от иностранных инвесторов и отсутствие внутренних долгосрочных инвестиционных ресурсов;

– монополизация рынка узким кругом финансовых посредников, зачастую злоупотребляющих своим положением, допускающих манипулирование рынком и инсайдерскую торговлю;

– отсутствие конкурентоспособной инфраструктуры рынка;

– низкая капитализация финансовых институтов и неудовлетворительное качество управления даже в крупнейших компаниях.⁴²

События осени 2008 г. показали недостаточную зрелость российского финансового рынка, а также недостаточную степень ответственности его участников для столь широкого распространения маржинальных сделок, необеспеченных «коротких» продаж ценных бумаг, быстрого роста сделок РЕПО и операций с производными финансовыми инструментами.

Особенностью современного этапа развития рынка явились, во-первых, кризисные события в международной и российской системе финансов и преодоление их последствий. Первоочередными антикризисными мерами Правительства РФ стали: предоставление ликвидности финансовому сектору, санация проблемных кредитных организаций, наделение новыми полномочиями Центрального банка РФ для активного участия на финансовом рынке, предоставления денежных средств Банку развития (ВЭБу) для поддержания стоимости курсов ценных бумаг и рефинансирования кредитов системообразующим предприятиям перед внешними кредиторами и ряд других мер поддержки. В целях их реализации были приняты соответствующие нормативные акты Правительства РФ, внесены изменения в банковское законодательство, законодательство о рынке ценных бумаг, законодательство о несостоятельности (банкротстве).

Во-вторых, острота проявления кризиса на российском финансовом рынке показала важность принятия долгосрочных мер, направленных на укрепление конкурентоспособности российского финансового рынка, его качественного обновления и оздоровления. В этой связи практически одновременно с осуществлением вышеуказанной антикризисной политики были приняты перспективные и концептуальные документы, определившие направления совершенствования законодательства о рынке ценных бумаг на длительный период. Речь идет о следующих инициативах:

• Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденная распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. № 2043-р. Не затрагивая вопросы развития банковского и страхового секторов, данная Стратегия определила приоритетные направления деятельности государственных органов в сфере регулирования финансового рынка. Задекларированной целью документа является обеспечение ускоренного экономического развития страны посредством качественного повышения конкурентоспособности российского финансового рынка и формирования на его основе самостоятельного финансового центра, способного сконцентрировать предложение широкого набора финансовых инструментов, спрос на финансовые инструменты со стороны внутренних и внешних инвесторов, создание условий для формирования цен на такие финансовые инструменты и соответствующие им активы в Российской Федерации;

• Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07 октября 2009 г.). Данная концепция включает в себя проект «Концепции развития законодательства о юридических лицах» и проект «Концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках»;

• Концепция создания международного финансового центра в Российской Федерации, одобренная Правительством РФ 5 февраля 2009 г. Документ содержит детальный план мероприятий, направленных на создание в России международного финансового центра (МФЦ), описывает необходимые для соответствия МФЦ характеристики и критерии. В основу Концепции легли результаты анализа положения российского финансового рынка и мирового опыта создания МФЦ;

• План мероприятий («дорожная карта») Создание международного финансового центра и улучшение инвестиционного климата в Российской Федерации, утвержденный Правительством РФ 19 июня 2013 г. Реализация «дорожной карты» призвана повысить конкурентоспособность российского финансового рынка путем формирования устойчивой, но гибкой регулятивной среды, стимулирующей возникновение и развитие современных финансовых продуктов (услуг) для российских и иностранных участников финансового рынка, а также путем установления высокого уровня корпоративного управления, обеспечивающего защиту права собственности и интересов инвесторов.

В русле данных инициатив были приняты «Стратегия развития банковского сектора до 2015 г.», «Основные направления налоговой политики РФ».

Не вдаваясь подробно в содержательную сторону указанных стратегий и концепций, можно отметить, что закрепленные в них положения уже реализуются и существенно меняют облик как самого рынка ценных бумаг, так и его правовых основ. Характерным примером происходящих процессов является, как будет показано далее, полностью обновленная инфраструктура организованного рынка ценных бумаг, на основе которой выстраиваются уже другие правоотношения и решаются новые концептуальные задачи. В случае же полного выполнения предусмотренных планов мероприятий впору будет говорить о перевороте в сфере правового регулирования рынка ценных бумаг в целом.

В итоге за сравнительно небольшой по историческим меркам промежуток времени российский рынок ценных бумаг превратился в серьезную составляющую финансовой системы страны и «влился» в глобальные экономические процессы. Несмотря на то, что он еще не выполняет полноценно функцию перераспределения капиталов, сегодня его наличие стало для России таким же привычным атрибутом, как и для любой современной развивающейся экономики.

1.2. Текущая характеристика рынка ценных бумаг

В контексте данного исследования текущее состояние российского рынка ценных бумаг представляет интерес с точки зрения характеристики обращающихся на нем финансовых инструментов и институциональной структуры.

Говоря про финансовые инструменты, мы в первую очередь имеем в виду такие ценные бумаги как акции и облигации. Иные виды объектов гражданских прав, например, векселя, чеки, коносаменты, хотя формально и могут являться предметом сделок, но, во-первых, не занимают значимого места в качестве предмета инвестиций, а, во-вторых, едва ли имеют отношение к организованному рынку ценных бумаг.

Необходимо отметить, что в России отсутствуют сводные официальные данные о количестве зарегистрированных эмиссий акций. Однако существующие источники информации позволяют составить представление о количестве зарегистрированных акционерных обществ. В принципе, любое акционерное общество по определению является эмитентом, так как уже при своем учреждении оно неизбежно размещает акции (и формально обязано их зарегистрировать).

По данным Единого государственного реестра юридических лиц на 01 марта 2014 года зарегистрировано 291 275 действующих акционерных обществ, из которых 42 051 открытых акционерных обществ и 247 329 закрытых⁴³. При этом для частного инвестора практический интерес представляет менее 1 % от указанного количества обществ, поскольку акции остальных 99 % эмитентов не допущены к торгам на организованном рынке ценных бумаг, абсолютно неликвидны и не имеют вторичного рынка обращения.

Традиционным спросом пользуются акции эмитентов, прошедших процедуру листинга на бирже. На этот счет крупнейший российский организатор торговли ЗАО «ФБ ММВБ» характеризуется следующими показателями: по состоянию на 01 апреля 2014 г. к организованным торгам было допущено 269 эмитентов акций (262 акции обыкновенных и 69 акций привилегированных)⁴⁴. Для сравнения, на начало 2014 г. к торгам на Лондонской фондовой бирже допущено 2028 эмитентов акций⁴⁵.

Оборот российского биржевого рынка акций по итогам 2013 г. составил 8,3 трлн руб., что является минимальным значением за последние 7 лет. Пик активности был зафиксирован в 2011 г. и составил тогда 19,6 трлн руб.⁴⁶

Исторически наиболее востребованными на национальном рынке ценных бумаг были акции крупных предприятий, унаследованных российской экономикой от советского периода и ставших акционерными обществами в ходе приватизации. Большинство активно торгуемых российских акций, в том числе почти все «голубые фишки», относятся к этому классу эмитентов. С другой стороны, среди обращающихся ценных бумаг есть и «новые» компании, созданные уже в годы рыночных реформ и занявшие свои ниши в экономике. Например, компании мобильной связи, торгово-розничные сети, строительные компании и т. п.

Что касается качественной стороны вышеуказанных цифр, обращает внимание концентрация объемов биржевого оборота, капитализации и отраслевой принадлежности, которые приходятся на ограниченный список эмитентов. Речь прежде всего идет об акциях предприятий, представляющих топливно-энергетический комплекс, среди которых особо велика доля предприятий, добывающих нефть и газ. Другой характерной особенностью российского рынка акций является высокая доля государства в общей структуре капитализации, причем в последние годы заметна явная тенденция к росту этой доли. Еще одна существенная особенность – высокая концентрация контрольных пакетов акций, находящихся у ограниченной группы лиц, как следствие, низкий уровень доли акций в свободном обращении (free float).

Как показывают подсчеты, по итогам 2013 г. доля десяти наиболее ликвидных акций составила около 85 % совокупного биржевого оборота акций. При этом доля ОАО «Газпром» и ОАО «Сбербанк России» составила 45 % биржевого оборота. На десять наиболее капитализированных эмитентов пришлось более 60 % общерыночной капитализации, из которых особо велика доля предприятий, связанных с добычей нефти и газа (52 % в общерыночной капитализации)⁴⁷.

Таким образом, если в общей структуре капитализации сколько-нибудь значимую роль еще играют финансовый сектор, энергетика, черная и цветная металлургия, связь, то машиностроение, транспорт, химическая промышленность, торговля, строительство, сфера услуг не представлены вообще или представлены крайне слабо. Другими словами, практически все внимание участников российского рынка ценных бумаг сосредоточено в крайне ограниченном сегменте. Рынок по большинству акций является неликвидным и обладает низкой степенью отраслевой диверсификации. Причем такая ситуация отличает не только 2013 г. На протяжении последних 7-10 лет качественная сторона представленных цифр серьезным образом не менялась, что является нехарактерным для большинства иностранных фондовых рынков⁴⁸.

Актуальным вопросом для отечественного рынка остается соотношение внутренних и зарубежных организаторов торговли в объеме торгов российскими акциями (имеются в виду торги акциями российских эмитентов и депозитарными расписками на них), которое по итогам 2013 г. установило паритет (50 % на 50 %). На сегодняшний день российские эмитенты осуществили 67 программ депозитарных расписок⁴⁹, что является одним из ведущих показателей в мире.

Наконец, суммарная капитализация российского рынка акций по итогам 2013 г. составила 0.77 трлн долл.⁵⁰ Для сравнения: капитализация рынка акций США – 19.7 трлн долл.⁵¹; Европы – 5.5 трлн евро⁵².

Говоря про рынок облигаций, следует учитывать его деление на корпоративный и государственный сегмент.

Становление рынка корпоративных облигаций происходило в России с существенным запозданием по сравнению с рынком акций и рынком государственных облигаций. Активное использование облигаций российскими компаниями для привлечения долгового финансирования началось только с 1999 г. Причем в отличие от многих других национальных облигационных рынков внутренний российский рынок корпоративных облигаций с самого начала развивался как преимущественно биржевой.

До 2008 г. данный сегмент рынка характеризовался устойчивым увеличением количества эмитентов и объемов эмиссий, удлинением сроков заимствования. Однако результатом известных событий 2008 г. стало существенное замедление темпов его развития, где стремительные процессы падения активности сопровождались массовыми отказами от исполнения обязательств (дефолтами) эмитентов. К 2014 г. рынок корпоративных облигаций полностью восстановился и по своим показателям даже стал превышать достигнутые до 2008 г. результаты. Так, по итогам 2013 г. количество эмитентов корпоративных облигаций составило 353, количество выпусков – 1030 общим объемом 5,2 трлн руб.⁵³

Что касается государственных облигаций, то действующее законодательство относит к ним как ценные бумаги, выпущенные от имени Российской Федерации, так и ценные бумаги, выпущенные от имени субъектов Российской Федерации. Наряду с ними существуют и муниципальные облигации – ценные бумаги, выпущенные от имени муниципальных образований (ч. 1 ст. 2 ФЗ от 29 июля 1998 г. № 136-Ф3 «Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг»⁵⁴).

В настоящее время на рынке обращается 58 выпусков государственных облигаций Российской Федерации общим объемом 4,4 трлн руб. Облигации субъектов Российской Федерации и муниципальных образований существенно уступают по объему как федеральным, так и корпоративным облигациям. По данным агентства Cbonds, на 01 мая 2014 г. в обращении находилось в общей сложности 98 выпусков рублевых облигаций, эмитентами выступили 40 субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, общий объем эмиссии составил 447 млрд руб.⁵⁵

Институциональная структура российского рынка ценных бумаг представляет интерес с точки зрения таких его участников как инвесторы, профессиональные участники, а также инфраструктурные организации.

В качестве инвесторов можно условно понимать любых лиц (причем как российских, так и иностранных), которые вкладывают средства в ценные бумаги с целью получения прибыли. В этой связи речь идет о населении, инвестиционных фондах, пенсионных фондах и коммерческих банках. Несмотря на то, что официальные систематизированные данные о структуре и количественных характеристиках инвесторов и инвестиций на российском рынке ценных бумаг отсутствуют, попытаемся составить общую картину на основании имеющихся в свободном доступе источников.

К категории «население» следует отнести граждан (физических лиц), которые либо осознанно приняли решение о самостоятельной работе на рынке ценных бумаг и пользуются услугами брокеров, либо являются клиентами доверительных управляющих, в т. ч. являются «пайщиками» паевых инвестиционных фондов (далее – ПИФов).

В структуре клиентов ЗАО «ФБ ММВБ» по итогам 2013 г. было зарегистрировано 832 тыс. счетов физических лиц. Количество активных клиентов в системе торгов (т. е. лиц, совершивших в течение месяца хотя бы одну сделку) – почти 64 тысячи⁵⁶. По данным саморегулируемой организации «Национальная лига управляющих», количество счетов «рыночных пайщиков» ПИФов составляет в настоящее время около 1 млн человек. Таким образом, в сравнении с численностью экономически активного населения страны общее количество инвесторов – физических лиц не превышает 3 %.

Говоря про инвестиционные фонды, мы имеем в виду прежде всего ПИФы, поскольку акционерные инвестиционные фонды (АИФы) на российском рынке ценных бумаг особого распространения не имеют. Число работающих ПИФов на 31 декабря 2013 составляло 1397, совокупная стоимость их чистых активов – 590 млрд руб. Юридически операции с активами инвестиционных фондов осуществляют специализированные организации – управляющие компании, число которых на конец 2013 г. составило 405⁵⁷.

Пенсионные фонды в силу закона и самого механизма своего функционирования должны инвестировать средства, накапливаемые для будущих пенсионных выплат, в потенциально доходные и достаточно ликвидные активы – прежде всего в ценные бумаги. По данным Банка России, на 07 апреля 2014 г. действующие лицензии НПФ имели 118 организаций. Совокупный инвестиционный ресурс НПФ включает в себя весь объем пенсионных резервов и пенсионных накоплений и составил по итогам 2013 г. около 3,8 трлн руб.⁵⁸

Особого внимания заслуживают коммерческие банки, поскольку российское законодательство по сравнению с некоторыми зарубежными странами (главным образом, по сравнению с США) не содержит ограничений на их деятельность на рынке ценных бумаг. В этой связи многие российские банки выступают на рынке ценных бумаг как в качестве самостоятельного вида инвестора, так и в качестве профессионального участника.

Как следует из статистики Банка России, общая сумма средств, вложенных коммерческими банками в акции на 01 апреля 2014 г. составила 785 млрд руб. Общая сумма вложений коммерческих банков в облигации – 6,2 трлн руб. При этом общее количество действующих кредитных организаций на начало 2014 г. составляло 859.

Отдельный интерес представляют иностранные инвесторы. Общеизвестно, что к таким инвесторам относятся зарубежные инвестиционные фонды, в том числе Exchange traded funds (ETF). Одновременно с этим высока доля юридических лиц – нерезидентов, зарегистрированных в Республике Кипр, в руках которых сосредоточены значительные объемы акций российских эмитентов. К сожалению, полной и достоверной статистической информации в отношении указанных лиц нет.

По имеющимся на начало 2014 г. оценкам, около 70 % свободно обращающихся российских акций принадлежало иностранным инвесторам с объёмом вложений 213 млрд долл. Основную долю иностранных собственников составили европейские резиденты⁵⁹. При этом долю нерезидентов в структуре владельцев государственных облигаций Российской Федерации Банк России оценивает в 22 %, что составляет менее 1 трлн руб.

Профессиональные участники рынка ценных бумаг наряду с инвесторами формируют основу его субъектного состава. С их помощью осуществляется финансовое посредничество между организованными торгами, эмитентами и инвесторами, приводится в движение рыночная инфраструктура и в целом упорядочиваются правоотношения на рынке ценных бумаг.

К профессиональным участникам, осуществляющим сделки с ценными бумагами, относятся брокеры, дилеры и доверительные управляющие. По данным Банка России, по состоянию на 16 мая 2014 г. было выдано 859 лицензий на осуществление брокерской деятельности, 859 лицензий на осуществление дилерской деятельности, 765 лицензий на осуществление деятельности по доверительному управлению ценными бумагами. При этом большинство лицензиатов совмещает все три этих вида деятельности. В их числе около половины занимают кредитные организации.

К профессиональным участникам, осуществляющим учетную функцию, относятся депозитарии и регистраторы. По состоянию на 16 мая 2014 г. количество организаций, имеющих депозитарную лицензию, составляло 600. Количество организаций, имеющих лицензию на ведение реестра владельцев ценных бумаг, – 37.

Организаторы торговли и клиринговые организации длительное время также относились к категории профессиональных участников рынка ценных бумаг, но в настоящее время таковыми формально уже не являются. Данные лица, говоря языком экономистов, осуществляют торгово-расчетную функцию. По состоянию на 16 мая 2014 г. было выдано 8 лицензий биржи и 6 лицензий на осуществление клиринговой деятельности.

Глава 2. Правовые основы клиринговой деятельности

2.1. Понятие клиринга и клиринговой деятельности

Долгое время место, которое занимал клиринг на финансовом рынке, отличалось неопределенностью, а регулировавшие его правовые механизмы – бессистемностью. Имевшиеся недостатки были связаны главным образом с отсутствием критериев, позволяющих определить правовую природу такой деятельности. В результате клиринг с правовой точки зрения часто сводился к зачету требований, что в свою очередь создавало проблемы при осуществлении некоторых разновидностей клиринговой деятельности.

Сегодня клиринг находит единообразное применение как на неорганизованных (т. н. внебиржевых) торгах, так и на организованных (биржевых) торгах ценными бумагами, валютой, товарами, производными финансовыми инструментами.

Востребованность клиринга связана со способами организации и проведения торгов. На современных финансовых рынках при совершении сделок и продавец, и покупатель бывают разделены между собой в пространстве и во времени и могут непосредственно друг с другом не взаимодействовать. Это приводит к фрагментации совершенной сделки на части, основными из которых являются ее заключение и исполнение. Принято считать, что юридическая конструкция клиринга связана именно с заключительной частью сделки (представляет собой обособившуюся ее часть) и служит цели ее исполнения. Это достигается путем вычисления взаимных обязательств участвующих в сделке сторон и определения сроков исполнения таких обязательств. С организационной точки зрения, клиринг – это также «совокупность расчетных (вычислительных) операций по сделкам, осуществляемых специализированными организациями (клиринговыми организациями) на основе современных вычислительных компьютерных систем и методов»⁶⁰.

По смыслу ст. 2 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» клиринг – это определение подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в том числе в результате полного или частичного прекращения обязательств, допущенных к клирингу, зачетом и (или) иным способом, установленным правилами клиринга, и подготовка документов (информации), являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств. Надо сказать, что свое полноценное легальное определение «клиринг» получил впервые. Ранее данное понятие упоминалось только в названии ст. 6 ФЗ «О рынке ценных бумаг», из которого лишь следовало, что клиринг это определение взаимных обязательств.

В настоящее время механизм клиринга включает в себя несколько последовательных процедур, основные среди которых:

1. определение сторон и обязательств, из совершенных ими сделок, т. е. кто, сколько, кому должен денежных средств и финансовых инструментов;

2. неттинг;

3. оформление итоговых расчетных документов, направленных на прекращение (исполнение) возникших обязательств.

Если с первой процедурой особых трудностей в понимании не возникает, то на неттинге необходимо остановится подробнее.

Неттинг (от англ. netting – сальдирование, взаимозачет) и с финансовой, и с юридической точки зрения представляется непростым рыночным механизмом.

Являясь двух– или многосторонним зачетом взаимных требований, неттинг, как указывает Л. Г. Ефимова, представляет собой разновидность расчетов, осуществляемых при участии клиринговой организации с помощью сальдо взаимных требований участников клиринга⁶¹. Без неттинга и связанного с ним зачета встречных требований невозможно представить работу современных финансовых рынков. Особенно это касается биржевых торгов, где ежесекундно совершаются тысячи сделок, в течение торговой сессии – миллионы сделок, и зачастую в круглосуточном режиме. Очевидно, что исполнение совершенных сделок «один к одному» стало бы непосильным бременем для рыночной инфраструктуры и парализовало бы работу самих участников рынка. Применение же неттинга снижает количество и упрощает алгоритм осуществления расчетов по сделкам.

Для каждого участника клиринга процедура неттинга начинается с калькуляции его чистых требований и (или) чистых обязательств по всем включаемым в расчет сделкам за установленный период (например, за торговую сессию). При этом из всех однородных требований данного участника вычитаются все его однородные обязательства, в результате чего определяется чистое сальдо по каждому виду ценной бумаги и денежным средствам. Положительное сальдо означает, что объем требований участника клиринга превышает его обязательства. При отрицательном сальдо участник должен больше, чем должны ему. Возможны ситуации, когда у одного и того же участника клиринга отрицательное сальдо по одной ценной бумаге, и положительное – по другой. Полученное сальдо в разрезе каждого актива на практике именуется «позицией».

Таким образом, определенное путем зачета сальдо встречных требований показывает, какую сумму денежных средств и (или) количество и виды ценных бумаг по итогам клиринга каждый участник должен перевести и (или) получить на завершающем этапе совершенных сделок. Здесь находит отражение третья из вышеуказанных процедур клиринга, связанная с оформлением итоговых расчетных документов, на основании которых проводятся движения по счетам участников клиринга. Фактическое осуществление расчетов означает «урегулирование» позиции, в результате чего сделки, прошедшие процедуру клиринга, являются завершенными, а обязательства по ним – исполненными⁶².

С точки зрения законодательных норм, неттинг представляет собой полное или частичное прекращение обязательств, допущенных к клирингу, зачетом и (или) иным способом, установленным правилами клиринга (п. 11 ст. 2 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности»).

Интересно отметить, что использование зачета в механизме клиринга на рынке ценных бумаг исследователями нередко сопоставляется с гражданско-правовыми нормами о прекращении обязательств и контокоррентными отношениями. Причем в обоих случаях подобное сравнение приводит к обособлению юридической конструкции клиринга⁶³.

Действительно, хотя зачет признается ГК РФ (ст. 410) одним из способов прекращения обязательств, его использование в механизме клиринга на рынке ценных бумаг имеет свои особенности:

– решение о прекращении взаимных обязательств участников клиринга принимается третьим лицом – специализированной (клиринговой) организацией, действующей строго на основании соответствующей лицензии;

– зачет при клиринге производится автоматически в силу договора об оказании клиринговых услуг, заключаемого клиринговой организацией с участниками клиринга;

– обязательства при клиринге прекращаются сразу при наступлении срока их исполнения.

Наконец, цивилистами клиринг расценивается как содействие исполнению (в безналичном порядке) обязательств, при котором зачет выступает в роли средства упрощения расчета (исполнения)⁶⁴. По мнению М. А. Егоровой, «прекращение обязательств посредством клиринга нельзя рассматривать в качестве действий по исполнению обязательств, так как прекращение предъявленных к клирингу требований производится третьим лицом вне рамок основного обязательственного отношения и представляет собой исполнение клиринговой организацией обязанности в клиринговом правоотношении, автономном от того обязательства, требования по которому подлежат прекращению»⁶⁵.

Ранее действовавшее законодательство упоминало четыре разновидности клиринга:

1) простой клиринг, при котором определение обязательств каждого участника клиринга и расчеты по ценным бумагам и денежным средствам осуществляются по каждой совершенной участником клиринга сделке;

2) многосторонний клиринг, при котором определение обязательств каждого участника клиринга и расчеты по ценным бумагам и денежным средствам осуществляются по всем совершенным участником клиринга сделкам;

3) централизованный клиринг, при котором клиринговая организация может выступать стороной по обязательствам, вытекающим из совершенных участниками клиринга сделок;

4) многосторонний централизованный клиринг, при котором определение обязательств участников клиринга может осуществляться в порядке, одновременно предусмотренном для многостороннего и централизованного клиринга⁶⁶.

Действующее законодательство не упоминает отдельные виды клиринга, хотя, как видно из легального определения, допускает различные варианты определения обязательств его участников. Единственное исключение касается клиринга с участием центрального контрагента (т. е. централизованного клиринга), указание на наличие или отсутствие которого согласно п. 2 ч. 2 ст. 4 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» должно содержаться в правилах клиринга, утвержденных клиринговой организацией.

Используемый в практике российского рынка ценных бумаг вид клиринга во многом зависит от места совершения сделок – на неорганизованном или организованном рынке (т. е. на неорганизованных или организованных торгах), а также зависит от условий правил клиринга.

На неорганизованном рынке ценных бумаг могут применяться простой и многосторонний вид клиринга. Заключение и исполнение сделок здесь не совпадает во времени и может отличаться на несколько дней или недель. На момент заключения сделок обычно не требуется наличие на соответствующих счетах достаточного для их исполнения количества ценных бумаг и денежных средств. Ценные бумаги и денежные средства, необходимые для исполнения сделок, должны быть в наличии на торговых счетах депо и денежных счетах в тот день, когда должно быть исполнено обязательство участника клиринга (стороны по сделке). Общим моментом проведения клиринга или исполнения обязательств, возникших из договоров, является завершение расчетов по денежным средствам и по ценным бумагам. Необходимо отметить, что риск неисполнения стороной своих обязательств по сделке здесь существенен, но отчасти минимизируется необходимостью наличия у сторон торговых лимитов друг на друга⁶⁷.

На организованном рынке могут в различных комбинациях применяться простой, многосторонний и централизованный виды клиринга, которые технологически являются гораздо более сложным механизмом по сравнению с клирингом на неорганизованном рынке. Если взять пример ЗАО «Фондовая биржа ММВБ», то до сентября 2013 г. практика торгов была такова, что у подавляющего числа сделок время заключения и исполнения совпадало. Подобная оперативность достигалась за счет того, что уже на этапе подачи заявки от участника клиринга требуется полное предварительное депонирование на счетах обеспечения в виде денежных средств – в случае покупки, и ценных бумаг – в случае продажи⁶⁸. В свою очередь клиринговая организация осуществляет предварительный контроль достаточности обеспечения по каждому участнику клиринга в процессе заключения им сделок, информационно взаимодействуя с биржей. Процедура контроля обеспечения по биржевым сделкам с ценными бумагами носит высокотехнологичный характер, позволяя совершать тысячи сделок в секунду. Практика полного предварительного депонирования, с одной стороны, позволяет осуществлять клиринг уже в ходе торгов, не дожидаясь их окончания, с другой – сводит риск неисполнения сторонами своих обязательств по сделкам к нулю. При такой схеме организации торгов централизованный клиринг попросту не требуется.

Надо сказать, что механизм полного предварительного депонирования обеспечения (Т+0) является нехарактерным для зарубежных биржевых площадок. Мировым стандартом торгов в текущий момент времени являются отложенные расчёты без полного предварительного обеспечения сделок. Например, на Нью-Йоркской или Лондонской фондовой бирже торговля осуществляется по схеме частичного обеспечения и отсрочки поставки ценных бумаг/платежа (Т+2, Т+3).

С целью сближения российской практики торгов с международной, а также в рамках реализации плана по построению регионального финансового центра на ЗАО «ФБ ММВБ» также поэтапно вводится новый режим торгов без полного предварительного обеспечения, с отсрочкой исполнения заключенных сделок и с применением централизованного клиринга. Предполагается, что это повысит конкурентоспособность российской биржевой инфраструктуры, доступность российских финансовых инструментов для иностранных инвесторов и эффективность операций за счет снижения фондирования и возникновения дополнительных возможностей управления ликвидностью, а также за счет оптимизации внутренних бизнес-процессов участников рынка. По сути, речь идет о полной смене сложившейся за многие годы инфраструктуры российского рынка ценных бумаг.

С понятием «клиринг» напрямую связаны такие понятия как «клиринговая услуга», «клиринговая организация», «клиринговая деятельность».

Так, в соответствии с нормами ст. 2 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» клиринговая услуга – это услуга по осуществлению клиринга, которую могут оказывать только специализированные организации, именуемые клиринговыми⁶⁹, на основании соответствующего договора, о котором будет сказано ниже.

Как известно, оказание услуг отличается от выполнения работ. Согласно п. 1 ст. 779 ГК РФ под оказанием услуг понимается совершение определенного действия или осуществление определенной деятельности. Результаты такой деятельности не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Именно такой подход прослеживается в легальном определении клиринговой деятельности, которая происходит посредством предоставления клиринговых услуг: согласно п. 5 ст. 2 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» клиринговой деятельностью признается деятельность по оказанию клиринговых услуг в соответствии с утвержденными клиринговой организацией правилами клиринга, зарегистрированными в установленном порядке Банком России.

Говоря про клиринг и клиринговую деятельность как о родственных понятиях, следует учитывать и их отличия. Исходя из вышеуказанных легальных определений, «клиринг» является в первую очередь определенным действием или механизмом, а «клиринговая деятельность» – это уже системная и осуществляемая на постоянной основе деятельность по приведению такого механизма в действие.

2.2. Источники правового регулирования клиринговой деятельности

Как уже говорилось, содержание и правовое регулирование клиринговой деятельности за последнее время претерпело существенные изменения. Они связаны с принятием 07 февраля 2011 г. отдельного Федерального закона № 7-ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности». В развитие норм данного закона были приняты ФЗ от 07 февраля 2011 г. № 8-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О клиринге и клиринговой деятельности», «Положение о требованиях к клиринговой деятельности», утвержденное Приказом ФСФР России от 11 октября 2012 г. № 12–87/пз-н⁷⁰, внесены изменения в целый ряд законодательных актов⁷¹. Пересмотру подверглось значительное число подзаконных нормативных правовых актов ФСФР⁷² и Банка России⁷³. Последний, осуществлявший регулирование клиринговой деятельности лишь в сфере организованного рынка государственных ценных бумаг, расширил зону нормотворчества в связи с уточнением места и функций кредитных организаций в процедурах клиринга, а с 1 сентября 2013 г. и вовсе стал единым регулятором финансового рынка Российской Федерации.

Неотъемлемым источником правового регулирования клиринговой деятельности являются правила клиринга, которые определяются законом как документ (документы), утвержденный (утвержденные) клиринговой организацией и содержащий (содержащие) условия договора об оказании клиринговых услуг и требования к участникам клиринга (п. 14 ст. 2 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности»).

Как видим, легальное определение содержательную сторону такого документа не раскрывает. На этот счет ч. 2 ст. 4 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» прямо упоминает 14 обязательных для правил клиринга положений, среди которых:

– требования к участникам клиринга;

– порядок и условия допуска обязательств к клирингу;

– порядок проведения клиринга, в том числе порядок и условия включения обязательств в клиринговый пул (исключения обязательств из клирингового пула)⁷⁴;

– права и обязанности клиринговой организации, участников клиринга и лица, осуществляющего функции центрального контрагента;

– порядок исполнения обязательств по итогам клиринга;

– способы обеспечения исполнения обязательств, допущенных к клирингу, в случае использования такого обеспечения;

– в случае использования торговых и (или) клиринговых счетов – виды торговых и (или) клиринговых счетов и порядок совершения операций по ним;

– порядок представления клиринговой организацией участникам клиринга отчетов по итогам клиринга;

– описание мер, направленных на управление рисками при осуществлении клиринга, а также на распределение обязанностей по управлению рисками между клиринговой организацией и лицом, осуществляющим функции центрального контрагента.

Необходимо отметить, что положения, в обязательном порядке подлежащие включению в правила клиринга, закреплены только на уровне ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности». Однако перечень таких положений в четком и систематизированном виде законом не представлен. Требования к содержанию обязательных положений определены «Положением о требованиях к клиринговой деятельности», утвержденным Приказом ФСФР России от 11 октября 2012 г. № 12–87/пз-н⁷⁵.

Помимо обязательных положений, правила клиринга могут содержать:

– факультативные положения о порядке использования аналогов собственноручной подписи;

– условия договора об осуществлении функций центрального контрагента;

– случаи, когда обязательства, допущенные к клирингу, не подлежат исполнению и прекращаются в порядке и на условиях, которые установлены правилами клиринга;

– иные непротиворечащие законодательству положения.

Таким образом, перед нами комплексный документ клиринговой организации, подробно регламентирующий ее внутренние правила и процедуры, порядок оказания клиринговых услуг, в том числе типовые условия договоров и требования к участникам клиринга.

Указание в легальном определении на множественность правил клиринга («документы») подразумевает возможность оказания одной клиринговой организацией услуг на различных рынках. Ввиду их многообразия и имеющихся особенностей, требуется регламентация правил клиринга для каждого типа рынка и, следовательно, разработка самостоятельного документа.

Например, клиринговой организацией ЗАО АКБ «Национальный Клиринговый Центр» разработаны и утверждены отдельные правила клиринга для срочного, валютного, товарного рынков, рынка ценных бумаг. При этом «Правила клиринга на рынке ценных бумаг» регулируют исключительно отношения, связанные с заключением и исполнением сделок купли-продажи ценных бумаг и сделок репо, заключаемых в Секторе рынка Основной рынок ЗАО «Фондовая биржа ММВБ», а также исполнением внебиржевых сделок купли-продажи ценных бумаг и сделок РЕПО⁷⁶.

Правила клиринга и вносимые в них изменения вступают в силу не ранее чем через пять дней после обязательной регистрации Банком России и раскрытия информации об этом на сайте клиринговой организации. Установление и изменение положений об ограничении размера ответственности лица, осуществляющего функции централь ного контрагента, а также изменения правил клиринга, связанные с исключением из указанных правил положений третейского соглашения или изменением третейского суда, вступают в силу не ранее чем через три месяца после раскрытия информации об этом.

Наряду с правилами клиринга закон упоминает о таком документе как договор об оказании клиринговых услуг. Именно на его основе базируются отношения между клиринговой организацией и ее клиентами – участниками клиринга. Исключительным предметом такого договора является оказание клиринговой организацией услуг по:

– определению подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в том числе в результате осуществления неттинга обязательств;

– подготовке документов (информации), являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств.

Наделе возможно оказание дополнительных услуг, способствующих осуществлению клиринга, например, услуг электронного документооборота между сторонами. «Побочным эффектом» договора об оказании клиринговых услуг будет реализация клиринговой организацией системы мер, направленных на снижение рисков.

Закон достаточно лаконичен в отношении предъявляемых к такому договору формы и условий. По смыслу содержащихся в ст. 3 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» норм, договор об оказании клиринговых услуг является:

– возмездным договором;

– договором присоединения в значении п. 1 ст. 428 ГК РФ;

– двусторонним консенсуальным договором.

Как уже говорилось выше, договор об оказании клиринговых услуг заключается на условиях, предусмотренных правилами клиринга. Во всем остальном следует руководствоваться гражданско-правовыми нормами о договорных обязательствах.

В контексте приведенного выше сравнения клиринга с контокоррентными отношениями будет небезынтересным посмотреть на отличия соответствующих им договоров.

На этот счет Л. Г. Ефимова отмечает, что от договора контокоррентного счета договор об оказании клиринговых услуг отличается, во-первых, субъектным составом, поскольку является многосторонним. Он заключается между клиринговой организацией и всеми участниками клиринга. Многосторонний зачет в отличие от обычного зачета встречных требований (ст. 410 ГК РФ) не может производиться на основании самостоятельных волеизъявлений его отдельных участников. Для прекращения обязательств участников клиринга в размере произведенного зачета и для возникновения обязательств у некоторых участников клиринга в размере образовавшегося сальдо (эффект новации обязательства) необходима согласованная воля всех участников многостороннего зачета.

Для возникновения правоотношения по договору об оказании клиринговых услуг достаточно заключения договора между двумя участниками клиринга и клиринговой организацией. Остальные участники клиринга могут впоследствии присоединиться к уже заключенному договору. Такое присоединение на практике оформляется двусторонним документом между клиринговой организацией и новым участником клиринга, в соответствии с которым новый участник клиринга признает для себя обязательными внутренние локальные акты клиринговой организации, в которых урегулирована процедура клиринга. Указанные локальные акты фактически составляют содержание договора о клиринговом обслуживании, а сам договор определен как договор присоединения.

Во-вторых, договор контокоррентного счета и договор об оказании клиринговых услуг отличаются механизмом проведения зачета. По договору контокоррентного счета основным инструментом зачета взаимных требований является контокоррентный счет, ведение которого поручено одному из участников зачета. Договор об оказании клиринговых услуг не предполагает использование единого счета. Клиринговая организация учитывает требования участников клиринга на нескольких разных счетах (торговые счета, клиринговые счета), поскольку в зачете взаимных требований принимают участие сразу несколько участников клиринга⁷⁷.

2.3. Правовой статус клиринговой организации

В качестве клиринговых организаций могут выступать юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации в форме хозяйственных обществ и имеющие лицензию на осуществление клиринговой деятельности.

К таким организациям законодательство предъявляет особые повышенные требования, которые должны выполняться как на момент получения лицензии, так и на протяжении всего периода осуществления клиринговой деятельности. Например, минимальный размер собственных средств клиринговой организации должен составлять не менее 100 миллионов рублей (ч. 1 ст. 8 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности»). Состав собственных средств должен соответствовать требованиям, установленным Приказом ФСФР России от 02 октября 2012 г. № 12–83/пз-н «О требованиях к составу собственных средств клиринговых организаций»⁷⁸. В соответствии с п. 1 названного приказа в состав собственных средств клиринговой организации включаются следующие показатели бухгалтерского баланса, составленного на последнюю отчетную дату: 1) уставный капитал; 2) собственные акции, выкупленные у акционеров; 3) резервный капитал; 4) переоценка внеоборотных активов; 5) добавочный капитал (без переоценки); 6) нераспределенная прибыль (непокрытый убыток). Величина собственных средств будет определяться как сумма указанных показателей.

Помимо этого, клиринговая организация должна соблюдать обязательные нормативы. Перечень, величина и методика их определения законодателем отнесена к полномочиям Банка России. Несмотря на то, что на момент написания материала такого нормативного правового акта издано не было, можно назвать некоторые из нормативов, которые, по нашему мнению, являются важными в практике работы на финансовом рынке:

– норматив достаточности собственных средств (отношение размера собственных средств и суммы активов, взвешенных по уровню риска);

– норматив ликвидности (соотношение текущих активов и текущих обязательств);

– норматив долговой нагрузки на капитал (соотношение долга и операционной прибыли (или EBITDA));

– норматив покрытия собственными средствами заемного капитала (минимально необходимое соотношение долга и собственных средств).

Достаточно жесткие и подробные требования законодательством предъявляются к акционерам (участникам) клиринговой организации. В соответствии с ч. 1 ст. 7 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» лицом, имеющим право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) самостоятельно или совместно с иными лицами, связанными с ним договорами доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерным соглашением, и (или) иным соглашением, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) клиринговой организации, распоряжаться 5 и более процентами голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал клиринговой организации, не может являться:

– юридическое лицо, зарегистрированное в государствах или на территориях, предоставляющих льготный налоговый режим и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны), список которых утвержден Приказом Минфина РФ от 13 ноября 2007 г. № 108н «Об утверждении Перечня государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны)»⁷⁹;

– юридическое лицо, у которого за совершение нарушения была аннулирована (отозвана) лицензия на осуществление соответствующего вида деятельности финансовой организации;

– физическое лицо, ограниченное в праве замещения ряда должностей в клиринговой организации, а также в праве на участие в ее органах управления в силу наличия у него определенных обстоятельств (дисквалификация, судимость, аннулированный квалификационный аттестат и т. д.). Перечень таких лиц указан в ч. 5 ст. 6 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности».⁸⁰

Не подпадающие под указанные ограничения лица при распоряжении 5 и более процентами голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал клиринговой организации, обязаны при изменении такой доли уведомлять клиринговую организацию и регулятора. Порядок и сроки направления уведомления установлены Приказом ФСФР России от 04 декабря 2012 г. № 12-103/пз-н «Об утверждении Положения о требованиях к объему, порядку, срокам и форме представления в федеральный орган исполнительной власти в области финансовых рынков уведомлений лицами, указанными в абзаце первом части 1 статьи 7 Федерального закона «О клиринге и клиринговой деятельности»⁸¹. При этом согласно ч. 3 ст. 7 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности», если такое уведомление не получено или лицо не соответствует вышеназванным требованиям, указанное лицо вправе распоряжаться количеством голосов, не превышающим 5 процентов голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал клиринговой организации. Остальные акции (доли), принадлежащие этому лицу, не учитываются при определении кворума для проведения общего собрания участников клиринговой организации.

К органам управления и работникам клиринговой организации также предъявляются отдельные требования (ст. 6 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности»), которые условно можно разделить на три группы.

Первая группа – требования к должностным лицам. К таким лицам относятся руководитель клиринговой организации либо структурного подразделения, созданного для осуществления клиринга, и ее филиала, главный бухгалтер, руководители службы управления рисками и службы внутреннего контроля. Основу требований, определенных Приказом ФСФР России от 04 октября 2012 г.

№ 12–84/пз-н⁸², составляют квалификация и профессиональный опыт должностных лиц. Так, в зависимости от занимаемой работниками должности необходимо наличие: высшего профессионального образования; квалификационного аттестата ФСФР России (или его аналога); опыта работы по профилю (не менее одного, а в ряде случаев двух лет) и др. Избрание (назначение) указанных лиц (за исключением руководителя филиала и главного бухгалтера) допускается с предварительного согласия Банка России. Уведомительный порядок избрания (назначения) предусматривается только для руководителя филиала и главного бухгалтера, а в случае освобождения от должности – для всех вышеуказанных лиц.

Вторая группа – внутриорганизационные требования и компетенции. Вне зависимости от организационно-правовой формы, а также количества акционеров – владельцев голосующих акций клиринговой организации, последняя обязана иметь совет директоров (наблюдательный совет). К исключительной компетенции данного органа должны относиться такие вопросы как: утверждение правил клиринга, а также документов, определяющих порядок организации и осуществления внутреннего контроля и меры, направленные на снижение рисков клиринговой организации; утверждение положения о комитете по рискам и состава этого комитета; решение иных вопросов, отнесенных ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) клиринговой организации. Кроме того, клиринговая организация помимо единоличного исполнительного органа должна иметь коллегиальный исполнительный орган (правление, дирекция и т. п.). Закон на этот счет никаких положений о специальной компетенции такого органа не содержит. Предполагается, что конкретные полномочия коллегиального исполнительного органа должны быть закреплены в уставе клиринговой организации. На практике в «зоне ответственности» правления могут находиться вопросы, имеющие отдельное значение и требующие коллегиального рассмотрения и принятия. Таким образом в управлении организацией создается система «сдержек и противовесов», но одновременно «распыляется» ответственность за принятие решений, которая носит «коллективный» характер. При избрании (назначении) и освобождении от должности членов совета директоров (наблюдательного совета) и членов правления специального разрешения регулятора не требуется. Такие процедуры осуществляются клиринговой организацией в уведомительном порядке.

Третья группа – требования, ограничивающие лиц в праве замещения определенных должностей. Речь идет об ограничении права замещения ряда должностей в клиринговой организации, а также об ограничении права на участие в ее органах управления отдельных категорий граждан в силу наличия у них определенных обстоятельств. Должности и органы управления, на которые распространяются ограничения, были указаны в рамках первой и второй группы требований. Непосредственно к ограничениям относятся:

– действующее административное наказание в виде дисквалификации;

– наличие судимости за преступления в сфере экономической деятельности или преступления против государственной власти;

– наличие аннулированного квалификационного аттестата, если со дня такого аннулирования прошло менее трех лет;

– аннулирование (отзыв) у юридического лица лицензии на осуществление соответствующего вида деятельности финансовой организации⁸³ за совершение нарушения в период исполнения лицами, осуществлявшими функции единоличного исполнительного органа, входившими в состав коллегиального исполнительного органа или осуществлявшими функции руководителя службы внутреннего контроля, своих должностных обязанностей.

Наряду с вышеуказанными требованиями, в законодательстве содержится императивное указание об организации внутреннего контроля. В соответствии с ч. 1 ст. 10 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» клиринговая организация обязана организовать внутренний контроль за соответствием осуществления ею клиринговой деятельности требованиям настоящего Федерального закона и принятым в соответствии с ним нормативным актам Банка России, а также правилам клиринга, учредительным документам и иным документам клиринговой организации.

Для организации и осуществления внутреннего контроля клиринговая организация назначает контролера или формирует отдельное структурное подразделение (службу внутреннего контроля). Контролер (руководитель службы внутреннего контроля) подотчетен напрямую совету директоров (наблюдательному совету) и назначается (освобождается) от должности решением совета директоров (наблюдательного совета). К контролеру (руководителю службы внутреннего контроля) клиринговой организации предъявляются особые квалификационные и профессиональные требования, закрепленные Приказом ФСФР России от 04 октября 2012 г. № 12–84/пз-н.

Несмотря на то, что порядок осуществления внутреннего контроля, права и обязанности контролера и службы внутреннего контроля устанавливаются клиринговой организацией самостоятельно в своих локальных документах («правилах внутреннего контроля» и т. д.), общие требования к их содержанию и к организации внутреннего контроля определены на подзаконном уровне Приказом ФСФР России от 13 августа 2013 г. № 13–72/пз-н «Об утверждении требований по организации внутреннего контроля клиринговой организации, а также к документу, устанавливающему порядок осуществления внутреннего контроля клиринговой организации»⁸⁴.

Указанный нормативный правовой акт, в частности, определяет основные направления, функции и принципы организации внутреннего контроля клиринговой организации. Так, система внутреннего контроля клиринговой организации в обязательном порядке должна включать три направления:

1) контроль за управлением информационными потоками (получением и передачей информации) и обеспечением информационной безопасности;

2) наблюдение за функционированием системы внутреннего контроля в целях оценки степени ее соответствия задачам деятельности клиринговой организации, выявления недостатков, разработки предложений и осуществления контроля за реализацией решений по совершенствованию системы внутреннего контроля клиринговой организации (далее – мониторинг системы внутреннего контроля);

3) контроль за функционированием системы управления рисками.

В рамках всех направлений контроль должен осуществляться независимо и беспристрастно, исходя из масштабов и характера деятельности клиринговой организации.

К функциям контролера (службы внутреннего контроля) относятся: проверка и оценка эффективности системы внутреннего контроля; проверка достоверности, полноты, объективности и своевременности представления отчетности и иных сведений в соответствии с нормативными актами регулятора; проверка применяемых способов (методов) обеспечения сохранности имущества клиринговой организации; оценка экономической целесообразности и эффективности совершаемых клиринговой организацией операций; проверка соответствия внутренних документов клиринговой организации нормативным правовым актам, стандартам саморегулируемых организаций; проверка процессов и процедур внутреннего контроля; проверка систем, созданных в целях соблюдения правовых требований, профессиональных кодексов поведения; другие вопросы, предусмотренные внутренними документами клиринговой организации.

Принципами организации внутреннего контроля клиринговой организации являются: непрерывность, эффективность, независимость, беспристрастность, соразмерность масштабу и характеру деятельности.

Необходимо отметить, что клиринговая деятельность длительное время (до 01 января 2013 г.) относилась к профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг и могла с отдельными ее видами совмещаться, о чем подробнее будет сказано ниже. В связи с чем на нее распространялись нормы «Положения о внутреннем контроле профессионального участника рынка ценных бумаг», утвержденного Приказом ФСФР России от 24 мая 2012 г. № 12–32/пз-н⁸⁵.

Поскольку внутренний контроль также является неотъемлемой частью профессиональных участников рынка ценных бумаг и кредитных организаций, то при совмещении клиринговой организацией своей деятельности с иными видами предпринимательской деятельности, требующими осуществления внутреннего контроля, она также должна будет выполнять требования по организации внутреннего контроля в рамках таких видов деятельности⁸⁶. Осуществление внутреннего контроля при таком совмещении может быть возложено на нескольких контролеров. При этом каждый контролер должен (а) соответствовать квалификационным требованиям по виду (видам) деятельности, а также (б) составлять и представлять органам управления организации отчеты по виду (видам) деятельности, в отношении которого (которых) контролер осуществляет свои функции.

Помимо требований к организации и осуществлению внутреннего контроля, клиринговая организация в соответствии с нормами ст. 22 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» обязана утвердить документы, определяющие:

– меры, направленные на снижение кредитных, операционных и иных рисков, в том числе меры по обеспечению бесперебойного функционирования программно-технических средств, предназначенных для осуществления клиринговой деятельности (п. 5);

– меры, направленные на предотвращение и урегулирование конфликта интересов при осуществлении клиринга и совмещении клиринговой деятельности с иными видами деятельности (п. 5);

– меры, направленные на снижение рисков (п. 8);

– меры, принимаемые в случаях возникновения чрезвычайных обстоятельств, которые могут препятствовать нормальному осуществлению клиринговой деятельности, и направленные на обеспечение непрерывности осуществления такой деятельности (п.9).

Предварительное одобрение указанных документов в обязательном порядке проходит через специально созданный комитет по рискам или его аналог, который подотчетен совету директоров клиринговой организации и состоит не менее чем наполовину из представителей участников клиринга. Детальные требования к указанным документам устанавливаются нормативным актом Банка России, который, однако, на сегодняшний день не принят.

Возложенные на клиринговые организации права и обязанности исполняются ими лично. Они не вправе передавать полномочия единоличного исполнительного органа другому лицу (управляющему, управляющей организации).

На практике клиринговые организации имеют различные наименования, например, клиринговый центр, клиринговая палата и т. п. В то же время иные юридические лица, не являющиеся клиринговыми организациями, не могут использовать слово «клиринг», производные от него слова и сочетания с ним в своем фирменном наименовании, за исключением случаев, установленных федеральными законами (ч. 13 ст. 5 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности»).

Будучи одним из ключевых звеньев инфраструктуры рынка ценных бумаг, клиринговая организация обязана обеспечить раскрытие информации о своей деятельности. На этот счет ч. 2 ст. 19 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» содержит открытый перечень сведений, подлежащих раскрытию и размещению клиринговой организации на своем сайте, а именно:

– свои учредительные документы и учредительные документы лица, осуществляющего функции центрального контрагента;

– правила клиринга;

– годовые отчеты клиринговой организации и лица, осуществляющего функции центрального контрагента, с приложением аудиторских заключений в отношении содержащейся в годовых отчетах годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности;

– перечня организаторов торгов, на торгах которых заключаются договоры, клиринг обязательств из которых осуществляется клиринговой организацией;

– наименование организации (наименования организаций), которая (которые) осуществляет (осуществляют) денежные расчеты по итогам клиринга;

– наименование расчетного депозитария (наименования расчетных депозитариев), осуществляющего (осуществляющих) операции, связанные с исполнением обязательств по передаче ценных бумаг по итогам клиринга;

– наименования депозитариев, на счетах которых учитываются права на ценные бумаги, являющиеся предметом коллективного клирингового обеспечения;

– и другие сведения.

Доступ к ознакомлению с указанной информацией является свободным и предоставляется всем заинтересованным в этом лицам независимо от целей получения такой информации. При этом требования к порядку и срокам раскрытия информации клиринговой организацией должны быть определены регулятором на уровне подзаконного акта, но, как и в ряде других случаев, соответствующего акта пока не принято.

Забегая вперед, отметим, что установление на законодательном уровне особых требований к деятельности клиринговой организации оправданно. Клиринговая организация является важнейшим элементом инфраструктуры рынка ценных бумаг, особенно заметна ее роль при осуществлении организованных торгов. Эффективное и профессиональное выполнение свойственных ей функций служит залогом стабильности рынка и складывающихся на нем отношений.

Осуществление клиринговой организацией своей деятельности, как правило, должно быть ее основным видом деятельности на рынке ценных бумаг в целях недопущения злоупотребления своим статусом и нанесения ущерба интересам участников клиринга. Тем не менее, в соответствии со ст. 5 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» клиринговые организации вправе осуществлять свою деятельность как на исключительной основе, так и на условиях ее совмещения с иными видами деятельности. Необходимо отметить, что нормы данной статьи содержат закрытый перечень тех видов деятельности, которые клиринговая организация осуществлять не вправе ни при каких обстоятельствах (ч. 3), и открытый перечень вариантов совмещения клиринговой деятельности (ч. 4–5), дополнительно указывая, что клиринговая организация, совмещающая клиринговую деятельность с иными видами деятельности, обязана:

– создать для осуществления клиринга одно или несколько отдельных структурных подразделений (ч. 6);

– принимать меры по предотвращению и урегулированию конфликта интересов, возникающего у клиринговой организации в связи с таким совмещением (ч. 8).

Примерами вышеуказанных положений закона являются следующие. Клиринговая организация не вправе заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью, деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг, деятельностью по управлению акционерными инвестиционными фондами (далее – АИФами), паевыми инвестиционными фондами (далее – ПИФами) и негосударственными пенсионными фондами (далее – НПФами), деятельностью специализированных депозитариев инвестиционных фондов, ПИФов и НПФов, деятельностью АИФов, деятельностью НПФов по пенсионному обеспечению и пенсионному страхованию.

При совмещении клиринговой деятельности с деятельностью организатора торгов клиринговая организация не вправе осуществлять функции центрального контрагента, а также совмещать свою деятельность с брокерской, дилерской и депозитарной деятельностью на рынке ценных бумаг, деятельностью по управлению ценными бумагами. При совмещении клиринговой деятельности с брокерской, дилерской деятельностью на рынке ценных бумаг, деятельностью по управлению ценными бумагами клиринговая организация не вправе осуществлять клиринг с участием центрального контрагента и функции центрального контрагента.

Клиринговая организация, осуществляя специфическую разновидность предпринимательской деятельности, особого распространения на рынке не имеет. Это особенно заметно при сравнении количества выданных лицензий на осуществление клиринговой деятельности и лицензий на осуществление различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Как уже говорилось, по состоянию на 16 мая 2014 г. регулятором было выдано 6 лицензий на осуществление клиринговой деятельности. При этом два наиболее крупных лицензиата – Акционерный Коммерческий Банк «Национальный Клиринговый Центр» (закрытое акционерное общество) и Небанковская кредитная организация закрытое акционерное общество «Национальный расчетный депозитарий» – являются кредитными организациями, т. е. совмещают клиринговую деятельность с возможностью совершения банковских операций.

Одновременное осуществление клиринговой и банковской деятельности является особым видом совмещения. Юридические лица, совмещающие эти виды предпринимательской деятельности, по своей природе являются кредитными организациями. Может показаться, что клиринговая деятельность de jure для таких лиц является вторичной и как бы «накладывается» на деятельность кредитной организации, о чем свидетельствуют требования банковского законодательства, являющиеся более высокими и строгими. Одновременно с этим ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» содержит нормы, которые в силу своего прямого указания на кредитные организации не распространяются. Речь идет о требованиях к органам управления и работникам клиринговой организации (ст. 6), требованиях к собственным средствам клиринговой организации и обязательным нормативам (ст. 8) и другие. Однако объективно говорить о «первичности» или «вторичности» какого-либо из указанных видов деятельности в рамках одного юридического лица затруднительно. Клиринговая деятельность de facto осуществляется на базе кредитной организации.

Совокупность перечисленных требований делает клиринговую организацию особым субъектом рынка ценных бумаг, длительное время относившимся к одному из семи видов профессиональных участников. Однако сегодня клиринговая деятельность формально не относится к видам профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а клиринговые организации, соответственно, не являются профессиональными участниками рынка ценных бумаг. Это связано с изменениями, внесенными в ФЗ «О рынке ценных бумаг» и вступившими в силу с 01 января 2013 г.⁸⁷: во второй главе, посвященной видам профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, утратила силу статья 6, озаглавленная как «Деятельность по определению взаимных обязательств (клиринг)».

Клиринговая деятельность действительно существенно «подросла» и по своему содержанию уже не вмещается в рамки одной статьи. Сфера применения и функции, которые получил и выполняет клиринг в работе современного рынка ценных бумаг, повысили статус данного вида деятельности и были закреплены в самостоятельном законе обоснованно. Но, по нашему мнению, от этого клиринговая деятельность не стала менее или более профессиональной. Она по-прежнему характеризуется рядом особых требований, присущих профессиональным участникам рынка ценных бумаг (требования к собственному капиталу, к органам управления и работникам, организации внутреннего контроля и учета и т. д.), и выделяется на фоне обычных юридических лиц. Клиринговая деятельность осуществляется в тесной взаимосвязи с другими видами профессиональной деятельности и нередко с ними совмещается. Государственное регулирование и контроль за осуществлением клиринговой деятельности также осуществляется централизованно Банком России. Поэтому представляется возможным (хотя бы в научно-теоретических целях) подходить к категории «профессиональной деятельности» расширительно и относить к ней клиринговую деятельность, которая формально уже и не подпадает под легальное определение «профессиональной»⁸⁸.

2.4. Субъекты клиринговой деятельности

Помимо клиринговой организации необходимо отметить иных субъектов клиринговой деятельности. В роли участника клиринга согласно ч. 16 ст. 2 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» выступает лицо, которому клиринговая организация оказывает клиринговые услуги на основании заключенного с ним договора об оказании клиринговых услуг. При этом закон прямо не указывает, является такое лицо физическим или юридическим, делегируя решение этого вопроса самим клиринговым организациям. Лишь при торговле с центральным контрагентом нормы ч. 2–3 ст. 11 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» указывают на обязательность предоставления участниками клиринга отчетности, показывающей состояние их финансовой устойчивости, что является характерным исключительно для юридических лиц.

Анализ законодательства показывает, что определить субъектный состав участников клиринга можно через призму организованных и неорганизованных торгов, т. е. биржевого и внебиржевого рынка.

В случае если в правилах организованных торгов организатора торговли предусмотрено, что по итогам организованных торгов осуществляется клиринг, то в качестве участников клиринга могут быть только дилеры, управляющие и брокеры, которые имеют лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг, управляющие компании инвестиционных фондов, ПИФов, НПФов, центральный контрагент, а также Банк России. Подобное ограничение связано с тем, что в соответствии с ч. 1 ст. 16 ФЗ «Об организованных торгах» только указанные лица могут быть участниками торгов ценными бумагами. Иным лицам такое право законом не предоставлено.

Что касается неорганизованных торгов, то отношения по поводу клиринговых услуг здесь регулируются клиринговыми организациями. Так, правила клиринга АКБ «Национальный Клиринговый Центр» (ЗАО) и НКО ЗАО «Национальный расчетный депозитарий» среди участников клиринга на рынке ценных бумаг называют только юридических лиц. С физическими лицами клиринговые организации на практике в договорные отношения не вступают, хотя теоретически это возможно.

Определяя требования к участникам клиринга, ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» в ч. 1 ст. 11 предусмотрел, что правилами клиринга могут быть определены различные группы (категории) участников клиринга, установлены права и обязанности участников клиринга, относящихся к различным группам (категориям). При этом требования к участникам клиринга одной группы (категории) могут отличаться от требований к участникам клиринга других групп (категорий), но должны быть одинаковы по отношению к участникам одной группы (категории).

Например, «Правила клиринга ЗАО АКБ „Национальный Клиринговый Центр“ на рынке ценных бумаг» (в ред. от 06 ноября 2013 г.) в ст. 2.18 закрепляют четыре категории участников клиринга: участники клиринга категории «А», «Б1», «Б2», «В». Причем в ранее действующей редакции правил клиринга от 11 декабря 2012 г. таких категорий было только две.

К участникам клиринга категории «А» относится Банк России, а также иные лица, на которые в соответствии с ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» не распространяется требование о передаче имущества в индивидуальное и коллективное клиринговое обеспечение⁸⁹.

К участникам клиринга категории «Б1» и «Б2» относятся участники клиринга, допущенные к клирингу с частичным обеспечением и не являющиеся участником клиринга категории «А». При этом участники клиринга категории «Б1» имеют право заключать сделки купли-продажи ценных бумаг и сделки РЕПО, являющиеся сделками Т+, как на основании адресных, так и безадресных заявок. Участники клиринга категории «Б2» могут совершать те же действия, что и «Б1», за исключением подачи безадресных заявок на сделки РЕПО, являющихся сделками Т+.

К участникам клиринга категории «В» относятся участники клиринга, не допущенные к клирингу с частичным обеспечением и не являющиеся участником клиринга категории «А», т. е. по сути, все остальные участники клиринга.

Как нетрудно догадаться, статус Банка России в качестве участника клиринга категории «А» предполагает особый круг его прав и обязанностей в клиринговых правоотношениях. Для всех иных участников клиринга порядок предоставления допуска к клиринговому обслуживанию определяется в зависимости от принадлежности к той или иной категории. Кроме того, согласно ст. 8.5 указанных правил клиринга участники клиринга категорий «Б1», «Б2», «В» обязаны в течение всего срока действия договора об оказании клиринговых услуг подтверждать свое финансовое состояние, для чего предоставляют клиринговой организации отчетность в объеме, порядке и сроки, которые определены правилами клиринга.

Таким образом, в случае с организованными торгами участниками клиринга могут быть только лица, одновременно являющиеся участниками торгов. Если предположить, что участник торгов не заключает договор об оказании клиринговых услуг с клиринговой организацией, то для него теряется смысл вообще быть участником торгов, поскольку клиринг неразрывно связан с каждой сделкой на организованных торгах, а отсутствие договора не позволит их совершать. На неорганизованных торгах участниками клиринга могут быть юридические лица, как правило, являющиеся профессиональными участниками рынка ценных бумаг.

Но даже после заключения договора об оказании клиринговых услуг на рынке ценных бумаг, необходимым условием его исполнения и получения клиринговой услуги является наличие у участника клиринга: (1) договора счета депо с расчетным депозитарием в целях проведения расчетов по ценным бумагам по итогам клиринга и (2) договора банковского счета с кредитной организацией (выполняющей функции расчетной организации) в целях проведения расчетов по денежным средствам по итогам клиринга.

У рядовых юридических и физических лиц есть возможность опосредованно получить клиринговую услугу, став клиентом участника клиринга, в данном случае – клиентом брокера, профессионального участника рынка ценных бумаг, путем заключения договора о брокерском обслуживании⁹⁰.

Подобное определение субъектного состава участников клиринга через призму участников организованных торгов было полностью актуальным до 01 января 2012 г., а именно, до момента вступления в силу ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности», который ввел новый для российского рынка институт «клирингового брокера». Клиринговым брокером признается участник клиринга, который является стороной по договорам, заключенным на основании заявок, поданных не в его интересах другим лицом – участником организованных торгов (ч. 8 ст. 2).

К сожалению, законодательные положения об институте клирингового брокера скудны и не конкретизируют статус и содержание деятельности такого института. Предполагается, что эти вопросы будут урегулированы на уровне нормативных актов Банка России, на уровне правил клиринга и правил организованных торгов⁹¹. Тем не менее, предвкушая востребованность клирингового брокера уже в недалеком будущем и важность его участия в процессах клиринга, попытаемся составить предварительное представление о данном институте.

Как следует из названия данного субъекта, клиринговый брокер, очевидно, является профессиональным участником рынка ценных бумаг, осуществляющим брокерскую деятельность в значении ст. 3 ФЗ «О рынке ценных бумаг», совмещая ее с клиринговой деятельностью, возможность чего предусмотрена ч. 5 ст. 5 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности». Совмещение брокерской и клиринговой деятельности должно предъявлять к клиринговым брокерам повышенные лицензионные требования по размеру капитала, соблюдению мер по управлению рисками и пруденциального надзора и т. п.

Осуществление брокером клиринговой деятельности возможно только на организованных торгах. В клиринговых отношениях брокер выступает самостоятельным субъектом. С одной стороны, клиринговый брокер в статусе участника клиринга присоединяется к правилам клиринга, в которых содержатся его права и обязанности, порядок взаимодействия с клиринговой организацией и т. д. С другой стороны, клиринговый брокер заключает с участником торгов отдельный договор о выполнении функции клирингового брокера, направленный на оказание услуг по включению обязательств и требований участника торгов и его клиентов в клиринговый пул.

В соответствии с ч. 4 ст. 11 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» стороной договора, заключенного на организованных торгах на основании заявки, в которой указан клиринговый брокер, является такой клиринговый брокер. Указание клирингового брокера в заявке допускается при условии, что клиринговая организация получила на то согласие клирингового брокера в порядке, определенном правилами клиринга.

Одновременно с этим ч. 3 ст. 20 ФЗ «Об организованных торгах» указывает, что правилами организованных торгов могут быть предусмотрены случаи, когда на основании заявок, соответствие которых друг другу установлено организатором торговли, одновременно заключаются следующие договоры:

1) договор между клиринговым брокером и участником торгов (центральным контрагентом, другим клиринговым брокером);

2) договор между клиринговым брокером и участником торгов, подавшим заявку, в которой указан этот клиринговый брокер. При этом участник торгов по такому договору имеет права и обязанности, полностью идентичные правам и обязанностям клирингового брокера по договору, указанному в пункте 1 настоящей части.

При такой схеме клиринговая организация и участник торгов между собой не взаимодействуют. Посредником для них является клиринговый брокер, который одновременно выступает в качестве:

1) участника клиринга для клиринговой организации (или стороной по сделке для центрального контрагента, другого клирингового брокера);

2) клиринговой организацией для участника торгов, не являющегося участником клиринга.

Вторая роль немного условна, поскольку клиринговый брокер согласно вышеприведенным законодательным положениям все-таки посредничает, а не осуществляет клиринг для участников торгов. Он выступает в роли «ретранслятора» результатов клиринга от клиринговой организации к участникам торгов. В то же самое время клиринговый брокер, будучи стороной в клиринговом правоотношении, аккумулирует на себе риски неисполнения участниками торгов своих обязательств по заключенным сделкам.

Сегодня институт клирингового брокера широко применяется в практике биржевых торгов в развитых странах. Его наличие призвано снизить количество прямых участников клиринга и тем самым повысить эффективность управления системными рисками, возникающими на рынке.

Наряду с клиринговым брокером в российском законодательстве получил закрепление институт «центрального контрагента» (англ. central counterparty, ССР).

На практике совершение сделок с участием центрального контрагента означает, что участники клиринга заключают все договоры и осуществляют расчеты по сделкам исключительно с центральным контрагентом, а не между собой. Тем самым урегулирование позиции участников торгов происходит против центрального контрагента, а не против друг друга. Это является эффективным механизмом обеспечения исполнения заключаемых участниками клиринга сделок и способом снижения рисков.

Работу центрального контрагента можно представить на примере уже рассмотренного механизма клиринга и связанного с ним неттинга, который может проводиться (а) с участием центрального контрагента в качестве стороны в обязательствах по сделкам и (б) без такового участия.

Отличия здесь связаны с тем, каким образом предполагается урегулировать рассчитанную на этапе клиринга позицию. Причем если центральный контрагент в схеме отсутствует, то сторонами в окончательных расчетах по урегулированию позиций являются те же лица, которые были участниками сделок.

Участие центрального контрагента делает процедуру неттинга принципиально иной. Поскольку центральный контрагент является стороной по сделке с каждым участником клиринга и принимает на себя риски неисполнения каждым из них своих обязательств, то урегулирование позиций всех должников производится путем платежа (поставки) в пользу центрального контрагента, а урегулирование позиций всех кредиторов – путем получения денежных средств (ценных бумаг) от центрального контрагента. То есть центральный контрагент выступает единым кредитором для всех должников и единым должником по отношению ко всем кредиторам. В этом заключается главная функция центрального контрагента – гарантирование исполнения обязательств перед каждым добросовестным (т. е. исполнившим свои обязательства) участником клиринга по заключаемым с ним сделкам вне зависимости от исполнения своих обязательств другими участниками клиринга⁹². Подобная конструкция отношений в большей степени отвечает требованиям общерыночной стабильности и интересам участников клиринга и участников торгов, права которых в каком-то смысле гарантированы особым статусом центрального контрагента⁹³.

Надо сказать, что законодательство подробно не регламентирует порядок осуществления клиринга и проведения организованных торгов с участием центрального контрагента и содержит лишь общие и местами фрагментарные положения.

По общему правилу центральный контрагент заключает договор с каждым из участников торгов, соответствие зарегистрированных разнонаправленных заявок которых друг другу установлено организатором торговли. При этом подача центральным контрагентом заявки не требуется, а каждый из указанных договоров считается заключенным в момент фиксации организатором торговли соответствия заявок друг другу путем внесения записи о заключении договоров с центральным контрагентом в реестр договоров (ч. 1 ст. 19 ФЗ «Об организованных торгах»).

Подобный механизм осуществления клиринга дает некоторым авторам основание связывать осуществляемый при этом неттинг с механизмом новации, используемым в качестве гражданско-правового способа прекращения обязательств. Так, по мнению Л. Г. Ефимовой, новация обязательств выступает в качестве сальдо, являющимся правовым эффектом проведенного зачета, и происходит на определенном этапе неттинга⁹⁴.

В данном случае новация действительно имеет место быть, но не всегда. Согласно п. 1 ст. 414 ГК РФ прекращение обязательства новацией означает, что обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения. То есть замена лиц в рамках новации не допускается. В то же время нормами ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» определено право клиринговой организации, осуществляющей клиринг с участием центрального контрагента, на перевод долга и уступку требований одного участника клиринга по обязательствам, допущенным к клирингу, другому участнику клиринга. Такая процедура осуществляется в случаях и порядке, которые предусмотрены правилами клиринга. Условием ее осуществления является получение клиринговой организацией согласия на это участника клиринга, которому переводится долг и уступаются требования, и лица, за счет которого исполняются такие обязательства (ч. 4 ст. 22). Тем самым в данных нормах находит отражение уже другой гражданско-правовой институт – институт цессии, закрепленный в Главе 24 «Перемена лиц в обязательстве» ГК РФ.

Использование механизма новации и цессии при осуществлении централизованного клиринга лишь подчеркивает сложность рассматриваемого правового явления.

Отдельного внимания заслуживает полномочие лица, осуществляющего функции центрального контрагента, при неисполнении или ненадлежащем исполнении участником клиринга обязательств, допущенных к клирингу. В соответствии с ч. 1 ст. 13 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» центральный контрагент вправе заключать договоры (например, договоры займа, РЕПО) в отношении себя лично от имени участника клиринга, определенного клиринговой организацией, без специального полномочия (доверенности), а также без согласия участника клиринга. Реализация такого права возможна в случаях и порядке, которые предусмотрены правилами клиринга, и напрямую связана с возникающими у центрального контрагента рисками. Будучи единым кредитором для всех должников и единым должником по отношению ко всем кредиторам, центральный контрагент при негативном сценарии должен оперативно предпринять действия по урегулированию возникшей ситуации с добросовестным участником.

При размещении ценных бумаг на организованных торгах на центрального контрагента не распространяются ограничения на заключение договоров с участниками торгов, установленные п. 1 ст. 27.6 ФЗ «О рынке ценных бумаг». К центральному контрагенту не применяются положения федеральных законов:

– о порядке совершения крупных сделок, сделок с заинтересованностью, сделок по приобретению 30 и более процентов акций открытых акционерных обществ;

– об изъятиях ограничительного характера для участия в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства;

– о раскрытии информации лицом, которое приобрело либо косвенно получило возможность распоряжаться определенным процентом голосов по размещенным обыкновенным акциям акционерного общества.

В случае осуществления клиринга с участием центрального контрагента закон содержит императивное требование о том, что исполнение обязательств, допущенных к клирингу, должно обеспечиваться индивидуальным и (или) коллективным клиринговым обеспечением. Условия соглашения об индивидуальном и (или) о коллективном клиринговом обеспечении должны содержаться в правилах клиринга (ч. 2 ст. 22 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности»). Выполнение данного требования является одним из ключевых в системе управления рисками при осуществлении централизованного клиринга.

Более подробно порядок осуществления клиринга с участием центрального контрагента определяется правилами клиринга клиринговой организации, которые, в частности, могут предусматривать:

– случаи и порядок распределения между участниками клиринга убытков центрального контрагента, возникших в связи с осуществлением последним своих функций;

– случаи ограничения размера ответственности центрального контрагента за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, включенных в клиринговый пул;

– максимальный размер ответственности центрального контрагента, в том числе в зависимости от вида имущества, являющегося предметом указанных обязательств;

– порядок удовлетворения сумм требований участников клиринга, превышающих максимальный размер ответственности центрального контрагента.

Очевидно, что способность центрального контрагента брать на себя риски неисполнения обязательств по совершенным другими участниками клиринга сделкам должна обеспечиваться высоким уровнем его кредитоспособности. Такой уровень достигается за счет особых требований, предъявляемых к деятельности центрального контрагента.

Согласно нормам ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» в качестве центрального контрагента может выступать юридическое лицо в форме хозяйственного общества, созданного в соответствии с законодательством Российской Федерации и являющееся одной из сторон всех договоров, обязательства из которых подлежат включению в клиринговый пул. Функции центрального контрагента могут осуществлять клиринговая организация, а также кредитная организация, получившая аккредитацию на осуществление указанных функций. При этом лицо, осуществляющее функции центрального контрагента, не вправе привлекать иных лиц для осуществления своих функций, прав и исполнения своих обязанностей.

О правовом статусе клиринговой организации было сказано выше.

Что касается кредитных организаций, то требования к их созданию и деятельности весьма высоки и подробно регламентируются банковским законодательством. Например, согласно ст. 11.2 ФЗ «О банках и банковской деятельности» минимальный размер собственных средств (капитала) кредитной организации должен быть не менее 180 млн руб. При этом в целях обеспечения своей финансовой надежности кредитная организация обязана соблюдать обязательные нормативы, устанавливаемые в соответствии с ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», организовывать внутренний контроль, предоставлять отчетность и т. д.

Кредитная организация выполняет функцию центрального контрагента на основании заключаемого с клиринговой организацией договора об осуществлении функций центрального контрагента, определяющего обязанности сторон по управлению рисками и порядок их взаимодействия при осуществлении клиринга. Заключение указанного договора означает присоединение такой кредитной организации к правилам клиринга. Плата за определение подлежащих исполнению обязательств и подготовку документов (информации), являющихся (являющейся) основанием прекращения и (или) исполнения обязательств, с кредитной организации, осуществляющей функции центрального контрагента, может не взиматься. Согласно ч. 6 ст. 4 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» договор об осуществлении функций центрального контрагента не может быть расторгнут в одностороннем порядке. Его действие прекращается со дня отзыва лицензии на осуществление банковских операций или аннулирования лицензии на осуществление клиринговой деятельности, отзыва аккредитации лица, осуществляющего функции центрального контрагента.

При совмещении лицами функции центрального контрагента с иными видами деятельности нормами ст. 5 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» установлены определенные ограничения. В частности, при совмещении клиринговой деятельности с брокерской, дилерской, деятельностью по управлению ценными бумагами клиринговая организация не вправе осуществлять клиринг с участием центрального контрагента и функции центрального контрагента (ч. 5). Кредитная организация, осуществляющая функции центрального контрагента, не вправе осуществлять операции по привлечению денежных средств физических лиц во вклады (ч. 9).

В целом появление в законе и на практике механизма центрального контрагента на российском рынке ценных бумаг является долгожданным и знаковым событием. Можно предположить, что его присутствие вскоре станет таким же привычным и неотъемлемым атрибутом рыночной инфраструктуры, каким длительное время являлся механизм полного предварительного обеспечения (режим Т+0) на организованных торгах ЗАО «ФБ ММВБ». На актуальность института центрального контрагента косвенно указывает законодательное требование о необходимости закрепления в правилах клиринга условия, что клиринг осуществляется без участия центрального контрагента и (или) с участием центрального контрагента, а также наименование лица, осуществляющего функции центрального контрагента, если это лицо не является клиринговой организацией, утвердившей правила клиринга.

В целях формирования комплексного представления о субъектном составе клиринговых правоотношений и месте клиринговой деятельности, которое она занимает на организованном рынке ценных бумаг, приведем перечень лиц, с кем клиринговые организации вступают в правоотношения.

1. Участники клиринга, клиринговые брокеры, центральные контрагенты – это лица, о которых было сказано выше.

2. Клиенты участников клиринга. Клиринговая организация формально не вступает в правоотношения с клиентом участника клиринга, хотя ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» содержит положения, касающиеся порядка учета денежных средств клиента участника клиринга во внутреннем учете клиринговой организации (ч. 3 ст. 16) и учета имущества клиента участника клиринга, являющегося индивидуальным клиринговым обеспечением (ч. 3 ст. 23). Более того, согласно п. 3.2 «Положения о требованиях к клиринговой деятельности», утвержденного Приказом ФСФР России от 11 октября 2012 г. № 12–87/ пз-н, по требованию участника клиринга клиринговая организация осуществляет регистрацию клиентов участника клиринга и (или) клиентов клиента участника клиринга. При регистрации участников клиринга, клиентов участников клиринга, клиентов клиента участника клиринга клиринговая организация присваивает указанным лицам уникальные коды, позволяющие идентифицировать этих лиц. Такие коды содержат регистрационные данные лиц (например, ИНН – для юридических лиц; документ, удостоверяющий личность – для физических лиц). Положения о взаимоотношениях между клиринговой организацией и клиентом участника клиринга более содержательно раскрываются в правилах клиринга. Так, «Правила клиринга ЗАО АКБ „Национальный клиринговый центр“ на рынке ценных бумаг» (в ред. от 06 ноября 2013 г.) не только отдельно выделяют данную категорию лиц в глоссарии (ст. 1), но и содержат положения о торговых счетах клиентов участника клиринга, о порядке их регистрации и предоставления отчетов по сделкам, принятым в клиринг, и другие.

3. Организатор торговли. Об обязательственных отношениях между организатором торговли и клиринговой организацией законодательство напрямую не упоминает. Они могут и не возникать, если по итогам организованных торгов клиринг не осуществляется. При наличии таких отношений законодательство содержит перекрестные нормы о том, что: а) клиринговая организация обязана обеспечить раскрытие на своем сайте перечня организаторов торговли, на торгах которых заключаются договоры, клиринг обязательств из которых осуществляется данной клиринговой организацией (ст. 19 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности»); б) организатор торговли в правилах организованных торгов должен указать наименование клиринговой организации, если по итогам организованных торгов осуществляется клиринг (ч. 3 ст. 4 ФЗ «Об организованных торгах»). Заключаемый между клиринговой организацией и организатором торговли договор, очевидно, является договором о возмездном оказании услуг, общие положения о котором содержатся в нормах гражданского права. В роли исполнителя в данном случае выступает клиринговая организация, а в роли заказчика – организатор торговли. Подробный порядок взаимодействия между клиринговой организацией и организатором торговли содержится в правилах клиринга и правилах торгов соответственно. При этом законодательство допускает совмещение клиринговой деятельности и деятельности по организации торговли одним лицом.