Kitobni o'qish: «Договоры в сфере семьи, труда и социального обеспечения»

© А. М. Лушников, М. В. Лушникова, Н. Н. Тарусина, 2014

© ООО «Проспект», 2014

Введение

Данное учебное пособие является третьим в общей серии подобных междисциплинарных исследований, проводимых авторами. Ранее нами были опубликованы монографии «Единство частных и публичных начал в правовом регулировании трудовых, социально-обеспечительных и семейных отношений» (Ярославль: ЯрГУ, 2001) и «Гендерное равенство в семье и труде: заметки юристов» (М.: Проспект, 2006).

Семейное право и трудовое право, а также в меньшей, но все более возрастающей степени право социального обеспечения имеют значительное договорное начало. В этой книге предпринята попытка осуществить комплексное исследование и систематически изложить учения о договорах в названных социальных по своей природе отраслях права. Объединение в рамках системного исследования трех отраслей права: семейного, трудового и права социального обеспечения – не случайно. Не отрицая самостоятельности, суверенитета этих специальных отраслей права, мы тем не менее видим необходимость в их согласовании, единстве, социальной направленности. Такой межотраслевой подход к характеристике социальных прав породил в науке концепцию социального права как некой комплексной отрасли¹. Мы считаем, что рассматриваемые в учебном пособии договоры также относятся к социальному праву, в силу чего их условно можно назвать социальными цивилистическими договорами.

Понятие цивилистики трактуется нами в широком смысле – как сфера (не равнозначная гражданскому праву), связанная с правовым регулированием отношений в гражданском обществе. Очевидно, что центральное место при этом отводится гражданскому праву как основному регулятору общественных отношений, связанных с частной собственностью. Но не менее очевидно и то, что семья, свободный труд, социальное обеспечение являются важнейшими институтами гражданского общества. Следовательно, договоры в этих сферах можно отнести к сфере цивилистики в широком смысле, причем все они имеют общую цивилистическую основу. В то же время (об этом мы писали в предыдущих исследованиях и неоднократно скажем в данной книге) семейное право, трудовое право и право социального обеспечения органически сочетают в себе частные и публичные начала. Это придает договорам в данной сфере качественное своеобразие и отраслевую специфику. Не отрицая необходимости создания общеправовой теории договоров, мы считаем более перспективным и актуальным создание отраслевых и межотраслевых договорных теорий. Выработанное в рамках гражданского права учение о договорах служит для нас отправной точкой, но не может быть калькировано для отраслевых учений. При этом в настоящее время наметились группы договорных общественных отношений, в которых нормы гражданского права взаимодействуют и даже конкурируют с нормами рассматриваемых нами отраслей. Это касается брачных договоров, трудовых договоров с руководителями организаций, договоров негосударственного пенсионного страхования, договоров на возмездное оказание социальных услуг и др. В целом наше исследование будет осуществляться в рамках цивилистики (в широком смысле) с необходимыми экскурсами в публичную сферу в силу специфики предмета рассмотрения. Напомним, что обоснование особой правовой природы трудового договора и предпосылок обособления отрасли трудового права известным российским ученым Л. С. Талем было проведено именно в рамках цивилистического исследования².

По нашему мнению, одной из причин кризисных явлений в российской правовой науке было ослабление межотраслевых связей в теоретических исследованиях. Излишняя вера в «уникальность и неповторимость» той или иной отрасли права или правового института привела к тому, что ученые уделяли явно недостаточно внимания работам специалистов других отраслевых дисциплин. В этой связи пограничные с предметами этих отраслей области были мало исследованы либо предпринималась попытка их одностороннего включения в «свой» предмет изучения. Яркий пример – изучение в течение длительного времени феномена договоров почти исключительно в рамках гражданского права и попытка отнесения практически любых частных договоров к числу гражданско-правовых. Это явная передержка с претензией на универсальность. В то же время создание общеправовой теории договоров невозможно без разработки отраслевых теорий.

Нельзя обойти вниманием и дидактическую проблему заявленной темы исследования. В соответствии со вступлением России в Болонский процесс уже начался перевод российского образования на двухуровневую систему: бакалавриат – магистратура. Данный процесс, вероятно, будет только интенсифицироваться. Это требует для подготовки магистров наличия учебных пособий, охватывающих больший круг теоретических проблем на стыке различных юридических наук в контексте зарубежного опыта и междисциплинарных связей. Специфика нашей работы заключается в том, что более подробно рассматриваются вопросы, только затронутые в других изданиях или вообще обделенные в них вниманием (трудовые сделки, договоры в сфере социального обеспечения, социально-обеспечительные обязательства и др.). Наоборот, достаточно традиционные и не вызывающие дискуссий проблемы рассмотрены нами фрагментарно или только обозначены. В этой связи данное учебное пособие рекомендуется использовать не столько вместо, сколько вместе с другими учебными изданиями по договорному праву более традиционной структуры с целью углубленного изучения феномена договоров в обозначенных сферах.

Авторы с благодарностью примут замечания читателей и постараются учесть все предложения по совершенствованию содержания этой книги.

Глава 1. Договор как общеправовое явление. Характеристика тенденций становления и развития

Поскольку договор есть двусторонняя сделка, несколько замечаний относительно последней неизбежны, даже если речь идет о выстраивании теоретических предпосылок для исследования договоров хотя и цивилистических, но не гражданско-правовых.

Г. Ф. Шершеневич отмечал: «Под именем юридической сделки понимается такое выражение воли, которое непосредственно направлено на юридические последствия, т. е. на установление, изменение или прекращение юридических отношений. Юридическая сделка иначе называется юридическим актом»³. Она может быть, продолжал автор, односторонней и двусторонней (договором), возмездной и безвозмездной, имущественной и неимущественной; последняя не преследует экономического интереса, например, узаконение детей⁴. Как видим, то, что обычно не сводится в настоящее время к сделке (в том числе часть семейно-правовых актов) воспринималось особенной разновидностью таковой.

Выявление понятия сделки, отмечал один из первых советских исследователей данной конструкции М. М. Агарков, – сравнительно поздний результат научного юридического анализа, хотя термином negotium пользовались еще римские юристы (впрочем, в разных значениях, не вполне адекватных современному). В XVIII в., продолжал автор, понятие сделки под наименованием actus juridicus стало входить в европейский обиход, а в конце XVIII в. и в российский. Далее учение о ней разрабатывается в трудах Д. И. Мейера, Н. Л. Дювернуа, Г. Ф. Шершеневича, В. И. Синайского и других российских цивилистов XIX – начала XX в.⁵ В 20-х гг. XX в. вопрос о сделках рассматривался только И. С. Перетерским⁶. При этом, подчеркивал О. С. Иоффе, применительно к теории договорного права (а значит, опосредованно – и сделки) наблюдается апологетика автономии воли и, соответственно, договор из планового задания (двусторонняя сделка хозяйственного оборота) объявляется относимым к договорному праву лишь в техническом, не сущностном плане⁷. Б. С. Мартынов отмечал: в нем нет «души» договора, нет частной автономии, так как «если льется вода регулирования, – продолжая его мысль, писал В. Н. Шретер, – угасает огонь автономии», составляющий животворный источник всякого вообще договора⁸.

Как писал М. М. Агарков, термином «автономия» нередко называли не самоопределение, а нечто иное: в частности, связывали ее с отношениями между равноправными субъектами. На самом деле, продолжал автор, в этом случае автономии может и не быть: наличие «большей или меньшей автономии зависит не от равноправия субъектов, а от находящегося над ними государства, которое в законе устанавливает меру их самоопределения»; закон может предписать им совершать друг с другом сделку на строго определенных условиях⁹. Разумеется, это не умаляет ценности автономии воли для классики гражданского права: для него она по-прежнему означает, что «субъект сам определяет те цели, для достижения которых он будет осуществлять свою правоспособность»¹⁰.

М. М. Агарков констатировал и абсолютную неисследованность в нашей цивилистической литературе вопроса о юридических актах по поводу личных прав, также относящихся к правомерным (как и сделка) и порождающих права и обязанности. Несомненно, писал ученый, что «ряд положений о сделке по аналогии применим и к такого рода актам. Правила, установленные для сделок (отношений имущественного типа), не могут быть перенесены непосредственно на такие акты, как брак, усыновление и т. п.¹¹, – это вытекает из закона и из сущности акта. Однако не исключается применение к ним по аналогии некоторых правил, сформулированных для сделок»¹². Подобная возможность «ставит перед юридической наукой задачу создания общей теории юридического акта»¹³.

Сделка как волевой акт, подчеркивал И. Б. Новицкий, предполагает, что юридические последствия, на которые она направлена, соответствуют воле ее сторон – в единстве воли и волеизъявления¹⁴.

Эти и другие фундаментальные положения о сделке (участниках, содержании, форме и т. д.) приложимы и к договору. Единственное легальное определение договора содержится в «естественно-логическом» источнике договорного права – ГК РФ (ст. 420): «Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей».

Оно совпадает с классической дефиницией российской цивилистики, данной еще Г. Ф. Шершеневичем¹⁵ и другими учеными XIX – начала XX в. и последующими определениями¹⁶.

Как известно, в качестве альтернативы к данному классическому взгляду выступает концепция договора как обещания, сделанного одной стороной договора. Этот подход отражен в доктрине ряда западноевропейских стран, но остается чуждым российскому праву¹⁷, притом что собственно указанное родовое понятие использовалось некоторыми классиками нашей цивилистики. Так, Д. И. Мейер отмечал, что соглашение воли двух или нескольких лиц проявляется в том, что «одна сторона дает обещание совершить какое-либо действие, представляющее имущественный интерес, а другая принимает обещание». Однако одностороннее обещание, подчеркивал автор, не принятое другой стороной, еще не порождает для нее права¹⁸. Л. С. Таль, исследуя сущность трудового договора, писал: «В фактический состав всякого возмездного договора о труде входят три элемента: обещание деятельности, обещание вознаграждения и взаимность этих двух обязательств»¹⁹.

Договор-обещание, подчеркивает И. В. Бекленищева, не сводится, разумеется, к понятию односторонней сделки: 1) обещание должно быть доведено до сведения того, к кому это обещание обращено; 2) основание обязательной силы обещания лежит на том лице, кому оно предложено, а именно в факте расчета (или доверия) этого лица на сделанное обещание²⁰.

Наибольший и перспективный интерес представляет влияние данной концепции на применение конструкции преддоговорной ответственности: это позволяет стороне требовать компенсации убытков при одностороннем виновном прекращении переговоров, о возложении ответственности при признании договора недействительным, ответственности за причинение вреда на стадии преддоговорных отношений. Первый и третий варианты не известны российскому праву, а второй не квалифицируется им именно как преддоговорная ответственность²¹. Не исключая развития доктрины гражданско-правового договора в этом направлении, И. В. Бекленищева предлагает «интегративный» вариант определения: «Гражданско-правовой договор – это соглашение двух или более сторон или обещание одной стороны, на которое рассчитывала другая сторона, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей»²².

Применительно, например, к развивающейся концепции брака-договора²³ в качестве информации для будущего размышления значение имеет иное толкование природы ответственности в недействительном браке (возмещение материального и морального вреда при недобросовестности одной из сторон), а также чисто гипотетически – возможность возмещения материального ущерба и компенсация морального вреда, наступивших вследствие отказа от публичного обещания заключить брак, исторические примеры которой мы имели и в русском, и в зарубежном праве²⁴.

Признанным в цивилистике является также положение о трех формах существования договора – как соглашения (юридического факта), правоотношения (самого договорного обязательства), им порожденного, и как документа, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения. Наиболее подробно эта триада разработана О. С. Иоффе²⁵. Она, отмечает Д. Ю. Полдников, освещена и словоупотреблением в ГК РФ²⁶.

Разумеется, возможны и другие его «ипостаси» – в качестве института экономико-правовой категории²⁷, программы совместных действий, способа организации взаимоотношений сторон, учитывающего их обоюдные интересы²⁸ и т. д., однако классическими и важными остаются два варианта его рассмотрения из указанной триады.

Действительно, прежде всего под договорными имеются в виду обязательственные правоотношения. Обязательство, подчеркивал М. М. Агарков, это отношение между двумя сторонами, одна из которых имеет право требования, а другая – соответствующую этому праву обязанность²⁹. Но не всякое гражданское законодательство накрепко связывает договор и обязательство. Так, в «Кодексе Наполеона» (ГК Франции 1804 г.) договор определяется как соглашение, по которому одно или несколько лиц принимают на себя обязательство в отношении другого лица что-либо дать, сделать или не делать. Норма же п. 1 ст. 420 ГК РФ не содержит прямого указания на обязательство³⁰. Независимо от того или иного варианта применительно к гражданско-правовому договору, речь, как правило, идет, отмечает И. В. Бекленищева, об установлении относительных прав и обязанностей между сторонами; среди прочих – семейно-правовые договоры: заключение брака (в некоторых правовых системах), договор о передаче ребенка на воспитание в семью, соглашение о месте проживания ребенка, которые не всегда можно назвать обязательственными³¹.

Еще Г. Ф. Шершеневич подчеркивал, что «область договора выходит за пределы обязательственных отношений, как в свою очередь и обязательства могут иметь в своем основании не договор, а другой юридический факт, правонарушение, неосновательное обогащение. Договор имеет место, не создавая обязательственного права, в сфере брака, государственных и международных отношений»³². «Спорным, – отмечал ученый, – представляется вопрос, должен ли интерес обязательства быть имущественным или нет, может ли предметом обязательства быть действие, интерес которого не поддается денежной оценке. Нельзя допустить обязательство с неимущественным интересом не потому, что они носят личный характер, так как мы уже отнесли к гражданскому праву личные отношения, устанавливаемые семейным союзом. Такому допущению противится природа обязательственных отношений»: чужое действие, объект прав по обязательству, не может быть вынуждаемо; чтобы сохранить юридический характер за обязанностями, соответствующими праву требования, следует придать им санкцию имущественного характера, дабы ответить за имущественный ущерб; трудно, однако, найти санкцию за неисполнение обязанностей, которые не могут быть выражены в денежном эквиваленте³³.

При этом имущественный характер обязательства, отмечал М. М. Агарков, не означает, что «каждое действие, составляющее содержание обязательства, взятое само по себе, имеет имущественный характер». Оно может приобрести таковой в связи с содержанием данного отношения в целом (например, обязательство из договора поручения). На примере семейных правоотношений автор показывал, что личные (неимущественные) отношения между супругами, родителями и детьми не составляют обязательств и, наоборот, алиментные – составляют, хотя и подвергаются при этом специальным правилам. Причем первые (личные) отличаются от обязательственных отношений не только своей неимущественной природой (это отрицательный признак), но и положительной характеристикой, которую следует искать в их специфическом содержании, основанном на тех высоких задачах, которые стоят перед советской семьей³⁴.

Впрочем, относительно алиментных обязательств позиция М. М. Агаркова отнюдь не сводится к «святой простоте». С одной стороны, автор констатирует, что в данной конструкции имеются все признаки обязательственного отношения – «одна сторона (кредитор, лицо, имеющее право на алименты) имеет право требовать от другого (должника, лица, обязанного платить алименты) совершения определенных действий, а именно периодических уплат деньгами, а в некоторых случаях – натурой». С другой стороны, ученый подчеркивал, что «обязанность содержать ребенка в условиях совместной жизни не обладает той степенью определенности, которая необходима для применения правил об обязательствах» – она «тесно и неразрывно переплетается с чисто личными отношениями»; нельзя отделить содержание детей от их воспитания³⁵.

Поддерживая данную позицию, И. Б. Новицкий полагал, что договоры гражданского права «должны быть отмежеваны от соглашений, которые могут иметь место и имеют место в других областях советского права, например в семейном праве. Брак немыслим без свободного согласия на него данной пары», но это соглашение нельзя признать обычным договором, целью брака является объединение всей жизни участвующих в нем лиц. Соглашение в данном случае выступает лишь одним из элементов фактического состава. Личный элемент настолько преобладает в исследуемой группе отношений, что соглашения здесь не получают самостоятельного значения и во всяком случае должны быть резко отграничены от имущественных договоров гражданского права³⁶.

Соответствующая специфика констатируется и в такой области цивилистики, как трудоправовая. Так, И. В. Бекленищева, вслед за рядом других цивилистов, подчеркивает: «Из всех, помимо обязательственных, договоров, которыми устанавливаются относительные правоотношения между сторонами, наибольший интерес, пожалуй, в нашей науке вызывает трудовой договор»³⁷. Его отличительной чертой выступает подчинение работника власти работодателя. Этот признак был выделен еще Л. С. Талем³⁸. Однако, разумеется, его сущность не сводится лишь к хозяйской власти над работником – значительные публичные элементы, с одной стороны, и исключительно личный характер данного правоотношения – с другой, с очевидностью «выстреливают» этот объект в пространство самостоятельного действия и исследования³⁹.

Что касается весьма традиционного аргумента⁴⁰ о констатации классиками цивилистики принадлежности трудового договора (и трудовых отношений) и семейно-правовых договоров (и семейных правоотношений в целом) к гражданскому праву (Л. С. Таль, Г. Ф. Шершеневич и др.), то, во-первых, они исходили из status quo – ничего, кроме гражданского права, тождественного цивилистике, в частно-правовой сфере не существовало, во-вторых, учеными (и на интуитивном, и на доказательственном уровне), как мы уже отмечали, находилось так много специфического в институтах трудовой и семейно-правовой принадлежности, что до соответствующих «революционных» выводов оставался один шаг⁴¹.

* * *

Договор (двусторонняя или многосторонняя сделка) воспринимается либо как тождество соглашения, либо как его ключевая разновидность.

Прежде и проще всего отграничить соглашение от согласия. Последнее непосредственно не порождает, не изменяет и не прекращает правоотношение – его роль скромнее: оно служит элементом юридико-фактического состава, условием, при котором закон предоставляет лицу возможность совершить сделку либо иной правомерный акт: согласие на распоряжение общим имуществом (п. 1 ст. 246 и п. 2 ст. 253 ГК РФ), при залоге (п. 2 ст. 335 ГК РФ), перемене лиц в обязательстве (п. 2 ст. 382 и п. 1 ст. 391 ГК РФ⁴²); согласие работника на перевод на другую работу (ч. 1 ст. 72, ч. 1 ст. 73 ТК РФ); согласие родителей и других лиц на усыновление, ребенка – на передачу в приемную семью и т. д. (п. 1 ст. 129, ст. 57 СК РФ).

Тождество соглашения и договора основывается на том, что «сделка, совершенная в виде соглашения, тем самым может быть только договором» (М. И. Брагинский, В. В. Витрянский)⁴³. Впрочем, в другом месте своей работы, посвященной договорному праву, данные авторы отмечают, что наряду с согласованием воли важен и другой квалифицирующий признак договора-сделки – его направленность на возникновение прав и обязанностей; если этот признак отсутствует, то и нет основания для отождествления соглашения с договором. В качестве примеров предлагаются: соглашения между лицом, нашедшим вещь, и лицом, управомоченным на ее получение, о размере долей участников общей собственности и другие (п. 2 ст. 229, п. 1 ст. 245, п. 2 ст. 231, ст. 242, 312, 331 ГК РФ и т. д.); соглашения организационного типа, которые не укладываются ни в рамки п. 1 ст. 420 ГК РФ с ее определением договора, ни в рамки ст. 153 ГК РФ, содержащей определение сделки⁴⁴. При этом авторы, к сожалению, не раскрывают принципиальных подходов к различению соглашений-договоров и соглашений-недоговоров, тем более что, по крайней мере, часть из приведенных примеров к правовым последствиям, аналогичным договору, все-таки ведет и «эволюционное» влияние на правоотношения оказывает.

Нередко соглашениями именуются, как мы уже отмечали, некоторые договоры семейно-правовой сферы. Приводили, в частности, позицию И. Б. Новицкого: брак нельзя признать договором, хотя соглашение и является одним из необходимых юридических фактов брачного правоотношения; личный элемент настолько преобладает в семейных правоотношениях, что соглашения здесь не имеют самостоятельного значения и во всяком случае должны быть отграничены от имущественных договоров семейного права⁴⁵.

Если опустить неизбежный идеологически-советский флер («С точки зрения советского права брак никак не может быть договором…») приведенной позиции, то остается, пожалуй, главное: 1) соглашение как таковое для брака не только приемлемо, но и неизбежно (как предпосылка брачного правоотношения); 2) брачное и иные семейно-правовые соглашения не могут иметь гражданско-правовой природы из-за доминирования в них личного начала.

Терминологические различия внутри семейно-правовой сферы делает и И. В. Бекленищева: договор о передаче ребенка в семью, соглашение о месте проживания ребенка и т. д., – не подвергая, впрочем, данное различение аналитике⁴⁶.

Особо следует отметить терминологические «качели», установленные для договоров и недоговоров (соглашений) А. Д. Корецким. Так, к семейно-правовым договорам автор относит брачный договор, соглашение о порядке общения с ребенком при раздельном проживании родителей, соглашение об алиментах, договор о передаче ребенка в приемную семью, договор с суррогатной матерью.

Акты сторон по заключению брака именуются данным автором соглашением, которое по своей правовой природе не отличается от гражданского договора. При этом отнесение брака к системе договоров квалифицируется автором как поистине революционное в семейно-правовом мировоззрении. Взаимное решение родителей о месте жительства ребенка то объявляется соглашением, или «неюридическим договором», то дается в перечне семейно-правовых договоров. Среди прочих Корецким вообще не упоминаются соглашения о разделе общесупружеского имущества, о патронате и др.⁴⁷

Договорное регулирование семейных отношений находится в зачаточном состоянии, констатирует А. Д. Корецкий (и с этим мы почти готовы согласиться: возможно, лишь настоим на факте появления «ребенка» на свет и формирования у него первых молочных зубов): 1) все договоры (соглашения) носят вторичный, вспомогательный по отношению к нормам характер – их роль сводится к детализации, а пределы усмотрения сторон жестко ограничены; 2) как правило, они не имеют механизма принуждения; 3) условия соглашения не являются обязательными для суда; 4) в законе отсутствуют меры по обеспечению исполнения договорных обязательств⁴⁸.

Однако, во-первых, в определенном смысле не только семейно-правовые договоры, но и многие другие (а строго говоря, все) носят вторичный характер по отношению к правовым нормам. Даже явления договоров, не предусмотренных ГК РФ, должны соответствовать основам договорной цивилистики. Разумеется, чем больше в договорном правоотношении влияния публичного начала, тем жестче эта зависимость, что характерно не только для семейно-правовой сферы, но и для других отраслей, где частные и публичные компоненты плотно взаимодействуют⁴⁹.

Во-вторых, соглашение о месте проживания ребенка и т. п. другие, действительно, весьма специфичны с точки зрения классического подхода. Верно, что принципиальное решение вопроса в этих случаях отнесено к компетенции суда и основанием к применению мер государственного принуждения будет судебное решение, а не соглашение. Однако суд хотя и вправе не утвердить его, но только в случае незаконности (такое условие применимо к любой сделке) или явного несоответствия интересам ребенка, что, собственно, также относится к специальным случаям законности – вкупе со справедливостью и обоснованностью. Активная и значительная роль суда вообще характерна для гражданского процесса по семейным делам⁵⁰ (а также по трудовым, ряду жилищных и др.) – ввиду, как мы только что отмечали, известного присутствия публичных начал в методе семейно-правового (и иного) регулирования, отраженных далее в процессуальной форме разрешения соответствующих конфликтов и даже особенностей их самоурегулирования.

В-третьих, явным преувеличением является констатация революционности переворота в семейно-правовом мировоззрении в связи с признанием брака договором – тем более гражданско-правовой природы. Условия о взаимном согласии на вступление в брак и наличие процедур его расторжения и признания недействительным квалифицируются А. Д. Корецким как элементы легальной сущности договора вообще, а не договора гражданско-правового типа. Между тем М. В. Антокольская, на «взрывную» позицию которой автор ссылается, относит брак и брачный договор к институтам гражданского права, что является идеей популярной, но не общепризнанной. Особые требования к условиям заключения брака и исключительно юрисдикционные способы развода предельно «оспецифивают» брак как договор⁵¹.

Следует далее заметить, что факт отнесения того или иного института к ГК РФ (в нашем случае – брачного договора) не всегда означает безусловное (аксиоматичное) признание его гражданско-правовой природы – не на законодательном, ибо законодатель субъективен, а на теоретико-сущностном уровне. Так, акты гражданского состояния ранее были компонентом КоБС РСФСР, сейчас – ГК РФ. Но существует еще и ФЗ от 15 ноября 1997 г. № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния», который является членом административно-правовой «семьи». По-прежнему присутствует немало, пусть и «вразброс», норм об актах семейного состояния в СК РФ. То же самое можно сказать и о брачном договоре, упоминание о котором наличествует в ГК РФ, а детализация происходит в СК РФ⁵².

Наконец, факт отсутствия реального механизма принуждения для договоров международного права и семейного права оценивается А. Д. Корецким по-разному: первые остаются в договорной системе, вторые объявляются сомнительными. (Что ж, двойной стандарт – «хит» последних сезонов.)

При этом А. Д. Корецкий полагает, что классическая дефиниция договора является формальной и «не годится в качестве основы серьезного учения о договоре». У автора прежде всего вызывает сомнение использование в качестве родового понятия именно термина «соглашение»: 1) в русском языке «договор» и «соглашение» – синонимы; не всякое соглашение достигает обозначенной цели; 2) соглашение есть лишь намерение сторон совершить то или иное действие; 3) даже федеральные законы, с определенной, конечно, долей условности, можно рассматривать как соглашение депутатов (путем принятия закона), Президента (путем подписания); разница между договорами и законами очевидна для каждого, однако объяснить ее, исходя из приведенных определений договора, невозможно⁵³.

«Понимание договора как соглашения, – отмечает А. Д. Корецкий, – “вызрело” в науке гражданского права, но, несмотря на почтенную академическую “родословную”, является в высшей степени неудачным по причине, прежде всего, своей номинальности»⁵⁴.

Суть договора, по мнению автора, сводится к следующему. Договор – это комплекс взаимных прав и обязанностей, модель индивидуального общественного отношения. Ядро юридических соглашений представляют фактические договоры (личные представления участников о должной, правильной, справедливой модели), так как они предшествуют им и определяют их содержание – в части, соответствующей требованиям юридических норм. «Матрицу» договора составляют условия к его совершению (законность, соблюдение предписанной формы, соответствие воли и волеизъявления, обладание право- и дееспособностью) и форма (оферта и акцепт); субъективная выполнимость договора и намерения сторон его исполнить. Подводя итог своим рассуждениям, А. Д. Корецкий утверждает: «Юридический договор – объективированные в установленном законодательством порядке, свободносогласованные намерения нескольких лиц совершить друг с другом юридическую сделку (или сделки) в целях реализации личных интересов»⁵⁵.

Однако, во-первых, придется очередной раз напомнить об условности большинства терминов, в том числе юридических, и несводимости в этом плане юриспруденции к филологии⁵⁶. Во-вторых, недостижение цели любым правомерным актом возможно – для начальной правовой идентификации достаточно реальной постановки правовой цели. В-третьих, так широко трактуемая конструкция соглашения – как согласование воль депутатов между собой и далее с Президентом – при принятии и подписании закона заведет нас гораздо дальше положений об общественном договоре Руссо и «растворит» соглашение во всех, даже квазисогласованных действиях, вплоть до хоккея и кордебалета.

И. В. Бекленищева, критикуя подходы А. Д. Корецкого, справедливо замечает: из определения автора следует, что договор в принципе не имеет никакого отношения к «юридическому регулированию», поскольку объектом такового, по утверждению же данного автора, выступают действия, т. е. он – «абсолютное ничто с точки зрения права»⁵⁷.

Таким образом, академические подходы к сущности договора (прежде всего гражданско-правового), несмотря на жесткие заявления некоторых наших современников, полагаем выдержавшими очередную атаку. Что касается интегративных представлений о договоре, опирающихся как бы на два родовых понятия – «соглашение» и «обещание», то они нуждаются в дальнейшем эволюционировании.

* * *

Как следует из предыдущей серии рассуждений, даже на уровне «упоминания вскользь», явление договора давно пересекло границы гражданского права и стало разноотраслевым с прикладной точки зрения и надотраслевым – с общетеоретической.

В работе 1974 г. «Общее учение о правоотношении» Р. О. Халфина отмечала: «До настоящего времени договор рассматривался главным образом как институт советского гражданского права. Но договор играет большую роль и в правовом оформлении самых различных общественных отношений. Представляется, что созрели условия для разработки общей теории договора, охватывающей применение данной правовой формы в различных областях жизни общества»⁵⁸.

Действительно, явление договора присуще не только сфере гражданского оборота, но и другим правовым сферам – международной, государственной, административной, финансовой (налоговый кредит), трудовой, земельной, семейной, гражданско-процессуальной (мировые соглашения в гражданском и арбитражном процессе), даже уголовно-правовой и уголовно-процессуальной (в России – в сугубо исключительных случаях: соглашение о примирении между лицом, совершившим преступление, и потерпевшим – ст. 76 УПК РФ; в других странах, например в США, – в обычном плане)⁵⁹.

Таким образом, «щупальца» конструкции договора охватили не только частноправовую, но и публично-правовую сферу. Так, М. И. Пискотин называет административные договоры средством реализации управленческих задач и функций, а Д. Н. Бахрах – формой реализации административной власти⁶⁰. А. В. Демин полагает, что под административным договором следует понимать «управленческое соглашение не менее двух субъектов административного права, заключенное на основе норм административного права в публичных целях, опосредующее горизонтальные (координационные) управленческие отношения, правовой режим которых содержит административно-правовые элементы, выходящие за рамки частного права»⁶¹.

В международном праве, на прикладном уровне, международный договор определяется Венской конвенцией о праве международных договоров как «международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования»⁶². В зависимости «от характера их нормосодержания» международные договоры отличаются друг от друга тем, что одни из них формируют общие нормы, рассчитанные на точно неопределенный круг участников и многократность применения, а другие содержат в себе индивидуальные нормы – только для договаривающихся сторон⁶³. Очевидно, что все они являются признанными, а первые – еще и приоритетными источниками права, регуляторами соответствующих отношений.

Трудовой договор и целая «компания» иных договоров в трудоправовой и социально-обеспечительной сферах продолжают развиваться, постепенно восходя, возможно, к неким общим канонам социального права⁶⁴.

Однако только на том основании, что договор присущ гражданскому праву, его понятие и существенные элементы предусмотрены ГК РФ, никакой отрасли, кроме права семейного, не предъявляется обвинения в «узурпации» части «договорной власти» и не делается стратегических предложений вернуться в «семью». Так, например, трудовому праву, возникшему из союза гражданского и административного (полицейского) права⁶⁵, подобные предложения уже не делаются, хотя попытки, пусть и редкие, обозначить гражданско-правовую природу индивидуального трудового договора все еще предпринимаются⁶⁶.

О. Ю. Скворцов, констатируя факт экспансии договоров в различные области регулирования отношений между людьми, также признает правомерность постановки вопроса о межотраслевом характере института договорного регулирования и одновременно подчеркивает объективно доминирующее влияние конструкции гражданско-правового договора на соответствующие конструкции смежных отраслей права. Разумеется, главным признаком, отличающим первый от вторых, продолжает автор, является тот правовой эффект, который им производится, – порождение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. К другим отличительным признакам относится: ограниченное регулирующее воздействие, равенство субъектов, значительная свобода договора (например, в области процессуального права соглашения подчинены иному принципу: «разрешено только то, что прямо указано в законе»). Следуя известной позиции петербургской цивилистической школы⁶⁷, автор, не отрицая права на жизнь договоров из публичных правоотношений, правоотношений трудоправовой сферы и др., видимо, сознательно не упоминает о явлениях семейно-правовых договоров⁶⁸.

Между тем «главный отличительный признак» гражданско-правового договора – прямое влияние на судьбу гражданских прав и обязанностей – работает применительно к договорам всех иных правовых сфер, со сменой лишь отраслевого «эпитета», а равенство в цивилистической правовой среде отсутствует не только в трудовом договоре. Брачный договор – чуть ли не единственный из всей массы соглашений о праве семейном, конечно, влияет на судьбу гражданских прав и обязанностей, но он же рождает, изменяет и прекращает аналоги семейного типа. Именно поэтому можно предложить его двойственную (смешанную) природу⁶⁹.

Разумеется, семейное право (и соответствующие договоры) удержать в гражданско-правовых границах проще: его «детство, отрочество и юность» прошли под попечением «матери» – гражданского права (впрочем, частично и права церковного)⁷⁰. Данная генетическая связь и в настоящее время является предпосылкой дискуссии о суверенности семейного права⁷¹.

Не вдаваясь в указанную дискуссию, отметим, что неразработанность в теории семейного права и отсутствие в семейном законе понятий о договоре не являются необходимым и достаточным аргументом в пользу очевидной гражданско-правовой природы исследуемого явления. Тем более что использование норм ГК РФ к семейным отношениям в целом и их договорным разновидностям в частности далеко не всегда возможно, с чем соглашаются и многие цивилисты⁷².

Отрадно, что Ю. К. Толстой, несмотря на известную позицию петербургской школы по этому вопросу, отмечает, что все же не склонен «отказывать ни трудовому, ни семейному, ни экологическому праву в том, что они занимают в системе права самостоятельное место, выступая в качестве комплексных правовых образований, выполняющих важные общесоциальные и социализаторские функции»⁷³.

Исследуя вопрос о видах сделок, в том числе по сферам применения, Е. А. Суханов подчеркивает «традиционное для данной классификации обособление семейно-правовых сделок, фактически сохранившееся в условиях современной российской правовой системы, хотя ее практически общепризнанной особенностью стало отделение семейного права от гражданского»; сохранив свою частно-правовую природу, семейное право, кроме того, «прямо допускает субсидиарное применение гражданско-правовых норм к регулируемым им отношениям (ст. 4 Семейного кодекса РФ), в частности, к изменению и расторжению типичной семейно-правовой сделки – брачного договора (п. 2 ст. 43 СК)»⁷⁴.

* * *

Вернемся, однако, к общеправовым подходам. Н. Г. Александров, исследуя договор в качестве одного из регуляторов отношений, определял его как «согласованное волеизъявление двух или нескольких формально равных (в момент заключения договора) субъектов, совершаемое с целью вызвать юридические последствия»⁷⁵. Таким образом, ученый подчеркивал, во-первых, два его признака – согласительный (волевой) характер и правовую цель, во-вторых, указывал на формальность равенства. Это, на наш взгляд, точное и перспективное замечание, спрогнозировавшее один из существенных векторов развития явления договора, а именно – в публично-правовую сферу, а также в тех областях частного права, где публичные начала весьма сильны (трудовом и семейном). В этих случаях в ситуации именно договора (а не всего комплекса отношений соответствующей отрасли) происходит выравнивание, часто искусственное, положения субъектов.

Впрочем, подобная тенденция не эксклюзивна: например, процессуальное равноправие сторон в производстве по делам из публично-правовых отношений гражданского процесса столь же искусственно поддерживается законом и обеспечивается судом как юрисдикционным субъектом, стоящим над конфликтом.

Ю. А. Тихомиров считает договор соглашением сторон об установлении, изменении и прекращении прав и обязанностей, который характеризуется им как свободное волеизъявление участников (1), с согласием по всем существенным аспектам договора (2), равенством сторон (3), наличием юридических гарантий своего исполнения (4), возмездностью – по общему правилу (5), взаимной ответственностью сторон за невыполнение принятых обязательств (6). В итоге автор допускает гипотезу о формировании в будущем договорного права – в связи с возрастанием удельного веса договоров во многих отраслях права и его роли как специфического регулятора общественных отношений⁷⁶.

Нетрудно заметить, что выстроенный «шестигранник» в значительной степени отражает свойства гражданско-правового договора, а не договора «универсального». Ю. А. Тихомиров при этом классифицирует его многообразие (по субъекту и сфере применения) на договоры хозяйственные, арендные, кредитные, в области труда, межгосударственные, управленческие, общественные (например, между жителями городов)⁷⁷. Очевидно, что не все из них составляют «классику жанра» – «изгоями» являются международно-правовые договоры (по крайней мере, часть из них), общественные и др. Мы бы добавили сюда и большую часть семейно-правовых договорных конструкций, о которых автор вообще не упоминает⁷⁸.

В. В. Иванов, подчеркивая, что юридическая наука по-прежнему изучает в основном отраслевые договоры, «не имея достаточно четкого представления о том, что есть договор в принципе»⁷⁹, «в самом широком смысле» определяет его как «совместный правовой акт, оформляющий выражение обособленных согласованных автономных волеизъявлений двух или нескольких формально равных субъектов права, устанавливающий условия, исполнение которых предполагается обязательным»⁸⁰. Хотя автор, как, впрочем, и ряд других, не применяет в качестве родового понятия «соглашение», используемый им набор эпитетов на это неизбежно указывает. Любопытным представляется и положение о лишь презюмировании обязательности исполнения договора, что также отличает его позицию, например, от точки зрения Н. Г. Александрова, делает дефиницию более универсальной, ибо всякая презумпция опровержима⁸¹.

В теории права, цивилистике, публичном праве исследуются как общие, так и специфические признаки договора. В качестве лейтмотива, как мы уже констатировали, в большинстве случаев выступает идея о базисном понятии – соглашении.

Характеризовали мы и юридическое равенство сторон – где-то обеспеченное стратегическими положениями метода частно-правового регулирования (гражданского права), где-то – взаимодействием частного начала с элементами начал публичных, однако в рамках цивилистики (трудовое право, семейное право), а где-то – искусственным «выравниванием» при доминировании публичности (административное право и др.).

Признак возмездности, за пределами «классики жанра», также не универсален. Впрочем, Ю. А. Тихомиров употребляет применительно к нему уточнение «как правило». Тем не менее в значительном ряде договоров международного, семейного, частично – трудового и других отраслей права он, напротив, как правило, отсутствует. Значит, если признавать эти явления членами «договорной семьи», а не архиспецифическими двусторонними правомерными актами⁸², то признак возмездности уходит далеко на второй план.

Что касается таких граней «геометрической фигуры договора», как наличие юридических гарантий исполнения и взаимной ответственности, то первая, на наш взгляд, частично поглощает вторую. Это, правда, не снимет с повестки дня проблемы как таковой. Действительно, и то и другое должно сопровождать договорные отношения регулятивного типа и приводиться в действие в охранительном правоотношении. Это общее положение относится ко всей системе правоотношений – договорных и недоговорных, однако далеко не всегда работает. Полагаем, что к данной идеальной модели следует стремиться даже, например, в лично-правовой части «семейного пространства», где, как известно, немало деклараций о долженствовании субъектов, не подкрепленных санкциями. Но дело это, во-первых, далеко не одного дня и не одной «атаки», а во-вторых, исключения все равно останутся, если законодатель сохранит традицию внедрения нравственных или иных сугубо личных социально значимых постулатов в «ткань» семейного закона⁸³.

* * *

В контексте проблемы источников права договор исследуется с точки зрения его значения как нормативно-правового и индивидуально-правового регулятора общественных отношений. Так, значительная часть международных договоров является безусловной составляющей инструментария первого типа. Коллективные договоры в трудовом праве можно отнести к локальному нормативно-правовому регулированию и т. д.

Роль индивидуального договора как конкретизатора общественных отношений достаточно очевидна и давно обозначена еще в советской юридической науке⁸⁴. В. В. Иванов именует его «актом правоприменения, актом, порождающим индивидуальные правовые установления»⁸⁵, Т. В. Кашанина – «микронормами», которые дополняют и конкретизируют отдельные элементы обычных правовых норм⁸⁶. Эти идеи в принципе коррелируют с положениями ГК РФ («изобретенными», впрочем, законодателем, а не высшей объективной силой): субъекты гражданского права «свободны в установлении своих прав и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора» (п. 2 ст. 1); гражданские права и обязанности возникают в том числе «из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему» (ч. 2 п. 2 ст. 8).

В определенном смысле здесь уместна аналогия с одним из значений судебного акта как конкретизатора общественных отношений и образца для будущих суждений суда по схожим ситуациям. М. Н. Марченко в этой связи, опираясь на положительный опыт таких различных и принадлежащих к разным правовым семьям стран, как Великобритания и Франция, признающих правовой характер индивидуальных норм, вырабатываемых судами в своих решениях, отмечает, что последние вполне могут претендовать на такой статус и у нас⁸⁷. Однако, продолжает автор, подобная констатация относительно индивидуальных договоров не имеет ни формальных, ни фактических оснований. Более того, полагает М. Н. Марченко, возможность такой «абсолютной демократизации отношений» и «мультиправовой», в частности, экономики может привести к беспорядочной общественной жизни, к обществу, состоящему «из миллионов законодателей и, соответственно, такого же количества систем законодательства»⁸⁸. При этом квалификация индивидуального договора в качестве акта правоприменения не отнимает у него регулирующей функции и значения источника конкретных субъективных прав и юридических обязанностей⁸⁹.

* * *

Некоторых уточнений требует и принцип свободы договора – в контексте ее ограничений.

О подвижности, зыбкости границ частного и публичного порядка писали многие ученые. В частности, И. А. Покровский отмечал: «Разве такое или иное строение семьи, собственности или наследования безразлично для государства как целого? И тем не менее все это бесспорные институты гражданского права. Разве не интересы государства как целого преследует государственное управление, заключая контракт о поставке провианта или обмундирования для армии, защищающей отечество? И тем не менее такой контракт, бесспорно, принадлежит к области права частного, а не публичного»⁹⁰. При этом можно постоянно наблюдать конвергенцию данных систем, причем в масштабах, подвергающих опасности их и так относительную автономию. И. А. Покровский, в исследовательских целях доводя такую «диффузию» до предельной степени, предполагает, что по началам публичного права может быть построена, например, чуть ли не вся область семейственных отношений: какое-нибудь государство, «задавшись целью количественного или качественного улучшения прироста населения», может прийти к мысли о предписании всем здоровым мужчинам определенного возраста вступать в брак с женщинами, указанными властью предержащей. При этом история, продолжает ученый, подобные экзотические примеры имеет: в государстве перуанских инков достигшая половой зрелости молодежь ежегодно собиралась на площади, где представители власти соединяли между собой наиболее, на их взгляд, подходящие пары, а брачный закон римского императора Августа устанавливал обязанность мужчин от 25 до 50 лет и женщин от 20 до 45 лет состоять в браке и иметь детей⁹¹.

«В самом деле, – писал Г. Ф. Шершеневич, – где граница между частным и общественным интересом? Нельзя ли сказать, что общественные интересы охраняются настолько, насколько они согласуются с задачами общества? Охраняя интересы отдельного лица, право имеет своей целью в то же время охранение интересов всего общества»⁹².

Анализируя различные теории о критериях деления права на частное и публичное и о взаимодействии между ними, М. М. Агарков подчеркивал: 1) распределению между частным и публичным правом подлежат не институты (они могут быть смешанными, построенными и по «лично-свободному» типу, и по «типу социального служения»), а субъективные права; 2) частное право есть «право лично-свободное»; в его границах субъект может осуществлять его в любом направлении; частно-правовая мотивация ставит только известный предел действию других мотивов (эгоистических, альтруистических и др.), не вытесняя их и не заменяя их собой»; наоборот, «публично-правовая мотивация сама указывает направление, в котором должно осуществляться право, и исключает действие других мотивов»⁹³. В другом своем труде автор упоминал о делении рядом немецких цивилистов оснований возникновения обязательств на три группы – из сделок, из недозволенных действий и из оснований, в которых заложена «социально обязывающая сила», которые имеют значение, в том числе для обязательств семейного права⁹⁴. (Автор подвергал эти воззрения содержательной критике, однако для нас в данном случае интерес представляет сам термин, с помощью которого выделяется специфическая группа отношений, где движущим является не частное, а социальное начало.)

Публичные элементы отмечаются и в современном гражданском праве, которое концентрирует «генеральный юридический режим»⁹⁵ диспозитивности и других частно-правовых составляющих. Это объективно и неизбежно в силу целого ряда причин: 1) наличия государства в числе субъектов гражданского права; 2) специфики некоторых объектов гражданских прав (например, недвижимости, требующей госрегистрации); 3) необходимости защиты слабой стороны и защиты от нарушений в целом; 4) перекрещивания сфер регулирования и др.⁹⁶

Другие члены цивилистической семьи – трудовое и семейное право, а также право социального обеспечения и даже отдельные специализированные институты права гражданского (жилищное и наследственное законодательство) – существенно отличаются от ее главы более тесным и сложным взаимодействием публичных и частных начал, значительными элементами «социального служения». И это, разумеется, не случайно: воспроизводство человека в семье, добыча пропитания и иных средств существования через труд, проживание в приемлемом жилище, поддержка человека в старости, передача нажитого имущества потомству (членам семьи) – первейшие и насущнейшие предпосылки выживания индивида и общества в целом.

Отсюда и ограничения диспозитивности, свободы автономии воли, в частности, в исследуемом контексте, т. е. в договорных отношениях трудовой и семейной принадлежности⁹⁷. Это проявляет себя и в особых требованиях к субъектам договора, специфике его предмета и цели (целей), содержании, последствиях неисполнения⁹⁸.

* * *

Таким образом, договор является двусторонней (многосторонней) сделкой, а его родовым понятием – соглашение. Он характеризуется свободой воли и волеизъявления (при относительной автономии принятия решения), формальным равенством участников, определенными гарантиями исполнения и ответственности. Значительная часть договоров имеет возмездный характер. В договорах ряда отраслей публично-правовая «взвесь» присутствует в больших количествах и приводит к обозначению договора как публично-правового (в международном, административном праве и др.) или с существенными элементами оного (трудовое, семейное право, право социального обеспечения и др.).

Общая теория договора в последние годы активно разрабатывается, хотя ее отраслевые составляющие (кроме классики цивилистики в лице гражданского права и в определенной мере – права трудового) находятся в стадии становления. В числе дискуссионных активизировалась и проблема нормативно-правового значения индивидуального договора.

Глава 2. Договоры в семейно-правовой сфере

2.1. Несколько вводных замечаний о семейных правоотношениях

Классики российской цивилистики XIX – начала XX в. подчеркивали, что физический и нравственный склад брака и семьи создается помимо права, внутренняя сущность брачного союза и союза родителей и детей находится за пределами права, она только схвачена внешними юридическими рамками (К. Кавелин, Д. Мейер, Г. Шершеневич и др.)⁹⁹. Тем не менее не только имущественные контексты, но и немалая часть личных отношений подвергалась и все более подвергается правовому воздействию – в первую очередь семейного и гражданского права, в меньшей степени – административного, гражданско-процессуального права и других. Наряду с «классикой жанра» появляются существенно обновленные и вовсе новые отношения. И все они, составляя многоцветье семейно-правового пространства, в той или иной мере несут в себе общие черты семейных правоотношений. Не обращаясь к вопросам «дискуссионного клуба о суверенности семейного права», поскольку это не входит в «повестку дня», обратимся к ключевым характеристикам (особенностям) семейных правоотношений, которые неизбежно позиционируются как семейные отношения «договорного» типа.

Доминантой среди этих спецификаций является личный характер семейных правоотношений, сущность которой в теории права рассматривается многоаспектно¹⁰⁰. Во-первых, в плане специфичности их субъектного состава: его образуют только физические лица (ни юридические лица, ни государство в них не участвуют) и при этом в совершенно особом качестве – супругов, родителей, детей, дедушек, бабушек, внуков и других родственников, приемных родителей, фактических воспитателей и т. д. В ряде отношений к субъектам предъявляются и дополнительные требования личного порядка: например, ключевую роль может играть признак пола (брак как своеобразное договорное отношение возможен только между мужчиной и женщиной; в отношениях гражданского оборота такое деление представляет лишь социологический и психологический интерес – в юридическом же плане оно бессмысленно), разница в возрасте (в отношениях усыновления – не менее 16 лет), социальная характеристика лица (в спорах о расторжении брака, о детях, даже об алиментировании супруга или бывшего супруга, в отношениях усыновления и иного попечения над детьми). Все это составляет классику предмета и методологии семейного права и, как правило, безразлично для права гражданского. Во-вторых, важную роль играет такая черта семейных правоотношений, как доверительность. На регулятивном (нормально развивающемся) уровне она проникает во все уголки семейно-правового пространства: супруги решают все семейные проблемы на основе взаимного согласия и договоренностей, уважения и поддержки, родители взаимно согласовывают действия по воспитанию своего ребенка, заботе о его здоровье, образовании и т. п., считаясь с его мнением по данным вопросам и т. д. «Только благодаря доверительности, – пишет Е. М. Ворожейкин, – достигается цель семейного правоотношения. …Утрата доверительности затрудняет реализацию прав и обязанностей в семейном правоотношении либо делает ее вообще невозможной»¹⁰¹. Соответственно, нормальное развертывание отношений трансформируется в конфликтное, подключаются охранительные рычаги воздействия на ситуацию, семейное отношение существенно изменяется либо прекращается.

В-третьих, личностный характер проявляет себя в доминировании личных (неимущественных, добавили бы «узкие цивилисты») семейных правоотношений над имущественными. Первые играют роль ключевых предпосылок для возникновения, изменения и прекращения вторых. Содержание личных семейных правоотношений предопределяет содержание имущественных: брак как союз (договор), основанный на лично-доверительных началах и имеющий нетипичную для отношений гражданского оборота цель – создание и поддержание семейной общности, особым образом выстраивает оптимальные варианты становления и развития супружеских отношений – совместная собственность (брачный имущественный договор – лишь второй способ регулирования семейной экономики, который вряд ли станет паритетным с первым), презумпция согласия при ее распоряжении, а при ее разделе – возможность отступления от равенства долей по весьма необычным для гражданского права основаниям (например, в связи с необходимостью учета жизненно важных интересов несовершеннолетних детей или одного из супругов), зависимость возникновения или срока действия алиментного обязательства между супругами или бывшими супругами от характера поведения в браке управомоченной стороны, очевидная вторичность элементов возмездности в договорах о приемном родительстве (передаче ребенка в приемную семью), патронате и т. д.

В-четвертых, собственно имущественные семейные правоотношения также имеют личный характер, что проявляет себя не только в аспектах, обозначенных ранее, но и в ограничении представительства и недопустимости правопреемства.

В известной дискуссии между О. С. Иоффе и Е. М. Ворожейкиным обсуждался тезис о том, что гражданские правоотношения также могут иметь личный характер. Действительно, соглашался О. С. Иоффе, семейное право реализует личные отношения и связанные с ними имущественные, а гражданское право – имущественные отношения и связанные с ними некоторые личные отношения. Однако то, что правильно для гражданского права в целом, не всегда подтверждается каждой его составной частью, рассматриваемой обособленно. «…В некоторых гражданско-правовых институтах (например, в авторском и изобретательском праве или праве на открытие) личные отношения, – отмечает автор, – играют не меньшую роль, чем имущественные. А в таком институте, как гражданско-правовая охрана чести и достоинства граждан и организаций, какие-либо имущественные моменты вовсе отсутствуют¹⁰². И если одного только этого факта недостаточно для исключения подобных институтов из гражданского права, то аналогичные обстоятельства не могут служить препятствием и для включения в него права семейного»¹⁰³.

Возражая О. С. Иоффе, Е. М. Ворожейкин указывал на качественно отличные характеристики личных моментов семейных отношений от качеств тех отношений, которые составляют предметы регулирования упомянутыми институтами гражданского права (субъектный состав и пр., о чем мы уже писали).

Кроме того, что «для гражданского права, – как справедливо дополняет О. Ю. Косова, – скорее исключение, для семейного является всеобъемлющим правилом»¹⁰⁴. Наконец, личный момент присущ и многим правоотношениям другой отраслевой принадлежности (трудовому праву, праву социального обеспечения и др.). Однако и там он проявляется иначе качественно и количественно, чем в гражданском праве, и не создает предпосылок для всеобщего возврата в лоно последнего. Нельзя также забывать, что «новый ГК РФ, – как отмечает указанный автор, – более последовательно по сравнению с ГК РСФСР очерчивает предмет гражданского права, отказываясь от регулирования личных неимущественных отношений, не связанных с имуществом, и оставляя их лишь в сфере защиты гражданским правом. Тем самым сферы гражданского и семейного права потенциально «разводятся» дальше друг от друга, чем это делалось на предыдущем этапе развития законодательства»¹⁰⁵, хотя некоторым цивилистам тенденция из-за активного развития договорных начал в СК РФ представляется обратной¹⁰⁶.

Спецификой обладает и качество равенства субъектов семейных правоотношений. Так, эмансипация и на ее основе эгалитаризация брака закрепили начало равноправия, но не привели к формальному равенству супруга и супруги – ввиду объективной невозможности полного отождествления их как субъектов: муж не вправе возбуждать дело о разводе без согласия жены в течение всего периода ее беременности и материнства до года ребенка (ст. 17 СК РФ), он же обязан предоставлять ей содержание в период беременности и в течение трех лет со дня рождения ребенка (ст. 89–9 °CК РФ), косвенным образом неравенство фиксируется в классической презумпции отцовства в браке (ч. 2 ст. 48 СК РФ) и при оспаривании отцовства как в браке, так и вне его (пп. 2, 3 ст. 52 СК РФ), в репродуктивной сфере (ст. 48–52 СК РФ), актуализируется проблема гендерного неравенства (равенства) в целом¹⁰⁷.

По объективным причинам лишь условно можно говорить о равенстве в отношениях между родителями и детьми (особенно малолетними). «Уже сами по себе возрастные различия между ними, – справедливо замечает О. Ю. Косова, – степень умственного, физического развития, обладания жизненным опытом позволяют родителям осуществлять воздействие на процесс формирования личности ребенка, то есть осуществлять их воспитание»¹⁰⁸. Да и положения о почти всеобъемлющих представительских функциях и преимущественном праве родителей на воспитание ребенка перед всеми третьими лицами усиливают их позицию в сравнении с позицией детей. Разумеется, почти то же самое можно констатировать относительно усыновления, приемного родительства, опеки и попечительства. Договорная составляющая этих групп отношений также ориентирована на родителей и попечителей: мнением ребенка орган опеки и попечительства, конечно, поинтересуется, однако обязательность согласования главного факта (например, передачи ребенка в приемную семью) наступает только с 10-летнего возраста (ст. 57 СК РФ).

Возражение цивилистов о том, что подобные ситуации с участием детей возникают и в гражданско-правовой сфере (опека и попечительство), могут быть оценены двояко: во-первых, их вектор ориентирован в имущественную сферу; во-вторых, вообще вызывает сомнение решение законодателя регулировать отношения опеки и попечительства над детьми и другими членами семьи и/или родственниками нормами гражданского права. Все личные и имущественные отношения родителей (усыновителей и т. п.) и несовершеннолетних детей, а возможно, и других субъектов с «семейным элементом» вполне могли бы стать объектами семейно-правового воздействия, либо часть из них – заботой комплексного социального законодательства (а в будущем – и «социального» права).

Качества равенства, имущественной самостоятельности, а также автономии воли в той мере, в какой они присущи отношениям, регулируемым гражданским правом, не характеризуют, по мнению О. Ю. Косовой, и алиментные обязательства. Именно нетрудоспособность этих лиц и нуждаемость в содержании за счет членов семьи свидетельствует, по крайней мере, об отсутствии у них имущественной самостоятельности¹⁰⁹. Существо отношений делает бессмысленным и рассуждения о равенстве субъектов.

Традиционно особое значение для семейно-правовой сферы имеет теснейшее взаимодействие права и морали, формально-юридических и нравственных начал. Оно проявляется, по меньшей мере, в трех качествах. Во-первых, в классической идее общеправового значения: семейное право должно быть морально обоснованно, «иметь своего рода легитимацию с позиций господствующей, общепринятой морали»¹¹⁰, хотя и не рассматриваться в прямолинейной зависимости – всего лишь как «минимум морали», ибо возможна и обратная связь – воздействие на процесс эволюции моральных ценностей¹¹¹, работа семейного права «на опережение» (например, в области ряда запретов на вступление в брак, в репродуктивной сфере).

Во-вторых (и это уже составляет специфику прежде всего и именно семейно-правового регулирования), нравственные категории и предписания непосредственно закрепляются в семейном законодательстве: семейные правоотношения строятся «на чувствах взаимной любви и уважения, взаимопомощи и ответственности перед семьей всех ее членов»; ребенок имеет право на «уважение его человеческого достоинства», родители обязаны заботиться о «духовном и нравственном развитии своих детей», «при назначении ребенку опекуна (попечителя) учитываются нравственные и личные качества опекуна (попечителя)»; суд может освободить супруга от алиментной обязанности перед вторым супругом или ограничить ее определенным сроком в случае «недостойного поведения в семье супруга, требующего выплаты алиментов» и т. д. и т. п. – ч. 2 п. 1 ст. 1, ч. 2 п. 2 ст. 54, п. 1 ст. 63, ст. 92, п. 2 ст. 146 СК РФ. Указанные позиции весьма сильны в таких отношениях договорного типа (или развивающихся в том числе по договорному варианту), как брачное, о реализации права на воспитание ребенка, о содержании супруга (бывшего супруга), о попечении ребенка¹¹².

В-третьих, нравственная характеристика личности и ситуации (конфликта), как правило, имеет существенное значение для разрешения семейного дела юрисдикционным органом, даже если таковые требования не закреплены в семейном законе: утрата чувства любви как причина развода (прекращения договора о браке), аморальный образ жизни матери как основание передачи ребенка отцу, усыновителя – отмены усыновления, опекуна – отмены опеки, приемного родителя – прекращения договора о приемном родительстве и т. д.

Две последние формы взаимодействия формально-юридических и нравственных начал с очевидностью выстраивают «стену отличий» отношений семейных и гражданского оборота. Известный российский юрист А. Л. Боровиковский, сравнивая существо типичных гражданских дел и дел семейных, отмечал, что природа споров из правоотношений семейственных «представляется действительно загадочною, подобно тому, как существуют загадочные для научной классификации организмы – не то растения, не то животные. <…> «Право семейственное» и кодексами, и систематиками обыкновенно приурочивается к области права гражданского. Но при этом остается несомненным, что, несмотря на такое приурочение, семейные правоотношения… особенностью своей природы существенно отличаются от всех прочих гражданских правоотношений»¹¹³.

Добавим: тем более это справедливо для современных семейных отношений, для которых малопригодны и гражданско-правовые методы регулирования, и общие (универсальные по своему существу) гражданско-процессуальные формы, недаром именно отрасль семейного законодательства содержит несравнимо больше других отраслей специализированных гражданско-процессуальных норм, да и сама теория судебной специализации родилась и развивалась прежде всего на исключительно благодатной для этого семейно-правовой почве¹¹⁴.

Все семейные правоотношения регулятивного типа, в том числе построенные на «договоренностях», и часть охранительного относятся к длящимся¹¹⁵. Разумеется, в основе данного признака для той или иной группы отношений лежат различные обстоятельства, а главное – цели: в браке – создание и поддержание семейной общности; между родителями и детьми – обеспечение надлежащего физического, интеллектуального и нравственного развития ребенка, защита его интересов перед третьими лицами; в усыновлении, опеке, попечительстве, приемной семье – восполнение родительской заботы; в отношениях по алиментированию – материальная поддержка нуждающихся нетрудоспособных членов семьи (в том числе бывших) и т. д. Некоторые семейные правоотношения развиваются вне каких бы то ни было пределов времени – их судьба обусловлена иными юридически значимыми фактами: брачное, часть алиментных (с участием совершеннолетних субъектов). Другие – в строгих временных рамках, оговоренных в законе: родительство, усыновление, алиментирование несовершеннолетних детей и др. Третьи – до наступления юридического факта: алиментирование бывшего супруга до вступления его в новый брак и т. п. Четвертые – в пределах срока договора (если таковой определен сторонами): брачного, алиментного, о приемной семье и т. д. Значительная часть из перечисленных разновидностей может прекращаться посредством административного или судебного акта.

Конечно, длящийся характер не исключается и для других отраслевых правоотношений, однако в перечисленном наборе вариантов и контекстов это типично только или преимущественно для правоотношений семейных.

Многие цивилисты традиционно обращают внимание на одно качество, характерное для семейных имущественных правоотношений. Мы уже отмечали их вторичную, производную от личных правоотношений природу, особый субъектный состав, обусловленность их содержания и развертывания во времени и пространстве содержанием соответствующего личного семейного правоотношения и т. п. Дополнительно к этому следует подчеркнуть, что семейные имущественные правоотношения не несут в себе эквивалентно-возмездного начала¹¹⁶: общность имущества, нажитого в браке, презюмируется независимо от уровня доходов каждого из супругов – более того, суд вправе отступить от равенства долей с учетом интересов несовершеннолетних детей, остающихся с одним из супругов, а также в пользу последнего, если это обусловлено жизненно важными потребностями, не могущими реализовываться обычным образом; материальная поддержка членов семьи (добровольно ли, по решению ли суда) осуществляется без ожидания каких бы то ни было компенсаций в будущем и т. д. Правда, следует заметить, что исключения из данного правила все же имеются. Так, элементы компенсационности просматриваются, когда суд, разрешая дело, например, о разделе общесупружеского имущества, отступает от равенства долей в пользу первого супруга, если второй не приносил дохода в семью без уважительной причины или расходовал это имущество в ущерб интересам семьи, или отказывает в удовлетворении иска родителю о взыскании средств на свое содержание с совершеннолетних детей, если установит факт его уклонения от выполнения родительских обязанностей, или применяет семейно-правовые принципы раздела имущества в интересах добросовестного супруга при признании брака недействительным (ч. 1 п. 4 ст. 30, п. 2 ст. 39, п. 5 ст. 87 СК РФ). Предусмотрены в порядке исключения и возможности возмещения морального вреда (см., например, ч. 2 п. 4 ст. 3 °CК РФ). Однако исключения, как известно, никогда не колеблют общего правила, а лишь оптимизируют ситуационные возможности правового регулирования.

Что касается собственно семейных договорных отношений, то, во-первых, как мы уже отмечали, их возмездность (компенсационность и т. п.) далеко не относится к универсальным признакам. Кроме того, во-вторых, ее часто нет даже в типично имущественных соглашениях – об алиментировании, в брачном договоре. Наконец, в-третьих, имущественные компоненты таких договоров либо уже ограничены, либо, если такового не осуществлено или осуществлено недостаточно, должны быть ограничены гуманитарными «рогатками»¹¹⁷.

Таким образом, специфика правоотношений «семейственных», отмеченная еще классиками цивилистики (и неизбежно отмечаемая даже противниками семейно-правовой суверенности), разумно сочетаясь с тенденцией расширения возможностей выстраивать их на основе «договоренностей» субъектов, должна вести к гармоничному взаимодействию в семейно-правовой договорной сфере гуманитарных (социально значимых) начал и начал автономии.

Если в брачном союзе, договоре о передаче ребенка в приемную семью и других подобных случаях это просматривается и сейчас, то, например, в брачном договоре¹¹⁸ «гуманитарные ограничители» почти не действуют, что позволяет его участникам игнорировать жизненно важные интересы детей, социально незащищенного супруга (бывшего супруга), семейной общности в целом.

Подобные «перекосы», излишняя увлеченность идеей свободы договора, обусловленные существенными идеологическими и экономическими изменениями в российской общественной жизни, должны быть скорректированы в пользу классических социальных ценностей семейного законодательства и новейшей тенденции придания правовым нормам социального звучания.

Позиционирование договорного начала в отношениях брака, родительства, попечения, заботы о членах семьи должно, кроме того, сопровождаться систематизацией семейно-правовых договоров и развитием понятийного аппарата в этой области науки, права и закона¹¹⁹ на основе классических представлений цивилистики о свободе воли, последствиях ее порочности и т. п., с адекватным, однако, учетом особенностей сферы жизнедеятельности семейно-правовых договоров.

2.2. Брак как договор

В классической цивилистике природа брака исследовалась на основе философских, этических, религиозных, природных, экономических и юридических предпосылок.

Брак (у народа культурного), писал А. И. Загоровский, заключает в себе несколько элементов: 1) элемент естественный (физический) – вложенное природой в человека, наряду с другими животными, физическое влечение особей разного пола друг к другу; 2) элемент этический, заключающийся во взаимной нравственной привязанности супругов, в общении их внутреннего, духовного мира; 3) элемент экономический, порождающий хозяйственную связь, в силу которой возникает общее хозяйство мужа и жены; 4) элемент юридический, в силу которого брак является источником определенного юридического положения (статуса) лиц, связанных супружеством, и порождает для них взаимные права и обязанности; 5) элемент религиозный, подчиняющий брак правилам религии: ни одна религия не относится безразлично к браку¹²⁰.

Классические доминанты в вопросе о главной сущности брака, в коей эти пять элементов взаимодействуют друг с другом с разной силой и значением, сводятся к триаде: брак – таинство (1), договор (2), институт особого рода (3). Apriori следует высказать предположение, что эти три концептуальных взгляда на исследуемое явление совершенно не исключали друг друга в историческом контексте и не вполне исключают в современном бытии супружеского союза – степень взаимопроникновения этих «сущностей» зависит от изменчивого набора субъективных и объективных факторов. Что касается собственно юридической природы брака и, соответственно, его правовой дефиниции, то разногласия в определениях – вплоть до утверждения о невозможности дать необходимое и достаточное закрепление его сущности в законе – происходили и происходят преимущественно оттого, что в юридическом определении исследователи не довольствуются, как бы следовало, указанием лишь тех признаков, которыми супружеский союз отличается от других видов правовых отношений, стремясь уловить и исчерпать самую сущность брака¹²¹.

Перекидывая «мостик» к сегодняшнему дню, М. В. Антокольская совершенно справедливо отмечает, что для современного плюралистического общества тем более невозможно навязывание всем его членам единых представлений о браке – право должно охватывать лишь ту сферу брачных отношений, которая в принципе поддается правовому регулированию и нуждается в нем.

При этом в той своей части, которая лежит в религиозной или просто этической среде, продолжает автор, брак может рассматриваться «как таинство, как мистический союз, как союз, предполагающий наиболее полное общение» – все это находится за границами права и составляет сугубо личное дело каждой супружеской пары¹²².

(До 1917 г. концепция брака как таинства имела, впрочем, вполне определенное юридическое значение, так как единственной формой совершения брака была религиозная, кроме гражданских браков раскольников. Но и тогда его природа не могла быть отнесена к чисто религиозной. Брак, отмечал В. И. Синайский, признается возникшим, когда он совершен по обрядам веры, но одновременно и по установленным правилам гражданского законодательства¹²³, условиям о возрасте, свободе воли, дееспособности и т. д.)

* * *

Многие философы и юристы рассматривали брак как институт (учреждение) особого рода.

«Брак, – писал Гегель, – есть правовая нравственная любовь»¹²⁴.

Договор, утверждал И. Кант, не может порождать брак, так как всегда имеет некую временную цель, при достижении которой себя исчерпывает, брак же охватывает всю человеческую жизнь и прекращается не достижением определенной цели, а только смертью людей, состоявших в брачном общении¹²⁵.

Придавая данной позиции юридическую форму, А. И. Загоровский подчеркивал, что брак «в происхождении своем заключает элементы договорного соглашения, но в содержании своем и в прекращении далек от природы договора; как содержание брака, так и его расторжение не зависят от произвола супругов. Поэтому брачный институт следует причислить не к области договорного права, а к разряду институтов особого рода (sui generis)». При этом особенности русского законодательства состоят в том, продолжал автор, что оно, относя брак к институтам семейного права, смотрит на него как на акт по преимуществу религиозный (относительно условий заключения и расторжения), взаимодействующий, однако, со светским правом. Это, с одной стороны, облегчает задачи законодателя «при нормировании столь важного и столь трудно регулируемого правом института», но, с другой стороны, и создает немало затруднений: вносит в брачное право разнородность начал, стесняет свободу совести, затрудняет реформирование брачного права вследствие «совершенно понятной неподатливости религиозных правил на изменения»¹²⁶.

Д. И. Мейер, будучи сторонником концепции брака – учреждения особого рода, писал: «Нередко брачный союз выдают за договор, но это нелепо, потому что из брака вытекает не право на чужое действие, а право на лицо (право мужа на лицо жены). Если же и возникают из брака права на чужие действия, то права эти вытекают из права на лицо или из законных обязательств, как, например, право жены на получение содержания от мужа»¹²⁷.

Брак с юридической стороны, писал К. П. Победоносцев, есть соединение мужчины и женщины, и он, без сомнения, заключается по договору: им возбуждается договорное отношение, в котором муж и жена взаимно принимают на себя обязанности, в том числе и имущественного характера, но все эти отношения занимают второстепенное место. «Сущность брака, – продолжал автор, – в условиях физической и душевной природы человека не только юридическое соединение двух воль. Соединение двух воль требует соглашения и сделки; но этой идеей договора далеко не исчерпывается содержание брачного союза. Побуждение к нему и цель его – исполнение коренного закона природы, в силу коего живая и цельная личность человека стремится дополнить себя… в такой же личности другого пола»¹²⁸.

Г. Ф. Шершеневич четко разграничивал соглашение о браке как предпосылку возникновения брачного правоотношения и само брачное правоотношение. «С точки зрения юридической, – писал ученый, – брак есть союз мужчины и женщины, с целью сожительства, основанный на взаимном соглашении и заключенный в установленной форме… В основании брака лежит соглашение между сочетающимися – брак не может быть законно совершен без взаимного и непринужденного согласия сочетающихся лиц. Как и всякий договор, брак предполагает свободу воли и сознания». Однако поскольку цель брака – совместное сожительство в физическом и нравственном смысле («сочетание событие во всей жизни, божественныя же и человеческия правды общение»), с этой стороны «обнаруживается различие между браком и обязательством, которые оба могут быть основаны на договоре. Когда договор направлен на исполнение одного или нескольких определенных действий, то последствием его будет обязательственное отношение, например в товариществе. Брачное же соглашение не имеет в виду определенных действий, но, как общение на всю жизнь, оно имеет по идее нравственное, а не экономическое содержание»¹²⁹.

При этом необходимо отметить, справедливо уточняет С. В. Сивохина, что А. И. Загоровский и Г. Ф. Шершеневич, как и подавляющее большинство ученых дооктябрьского периода, причисляли семейное право к гражданскому праву, следовательно, их выводы о браке как институте особого рода означают – о гражданско-правовом институте особого рода¹³⁰. (Впрочем, законодательство той поры и не создавало сколько-нибудь основательной предпосылки считать иначе, хотя А. Боровиковский неоднократно подчеркивал, что обычные гражданские установления для семейной тяжбы совершенно не годятся; «юридический строй семьи… придает этому институту такие черты sui generis, которые уже вовсе не ладят с принципами, составляющими основные устои частного права»¹³¹.)

С. В. Пахман писал, что брачный союз – не обязательство и соглашение о браке – не обычный имущественный договор, а соглашение о вступлении в правоотношение особого рода, каким является брачное состояние лиц¹³².

Как видим, в определенном смысле концепция брака – института особого рода – является дуалистической. Соглашение вступающих в брак (договор) и собственно брачное состояние (не договор) – идея, которая прослеживается в трудах многих цивилистов – Г. Ф. Шершеневича, В. И. Синайского и И. М. Тютрюмова («брак» и «брачный союз»)¹³³, П. М. Бромли («the act of marring» и «the state of being married»), М. Планьоля, Ш. Бёдан и др.¹³⁴ Японские цивилисты Сакаэ Вагацума и Тору Ариндзуми отмечают: «Брак заключается частноправовым договором сторон пожизненного характера»¹³⁵.

М. Планьоль подчеркивал, что, несмотря на взаимно волевой характер брачного акта, имеются серьезные затруднения выводить из этого договорную природу супружеского союза: 1) брак или пожизнен, или может быть расторгнут лишь разводом посредством вмешательства судебной власти; 2) договор создает модель обязательств сторон – бракосочетание создает супружеское состояние, правила которого обязательны для всех; 3) брак создает семью. Идея брака-договора, утверждал Ж. Бонекас, настолько противоречит природе вещей, что законодатель 1804 г. не применял ее на практике – Кодекс Наполеона не сделал из брака контракт, так как он не соответствовал положениям о сущности классического гражданско-правового договора, привычная терминология для брака явно неудовлетворительна. Необходимо различать три разных термина и три разные вещи: брак – установление, институт; брачный акт – юридическая сделка, которая приводит в движение это установление; брачный договор – соглашение об имуществе. Брак – это «установление, делающее комплекс правовых норм императивными по существу, цель которых – придание половому союзу, коим является семья, социальной и духовной организации, соответствующей одновременно духу времени и неизменной природе человека…»¹³⁶.

* * *

Терминологическая близость конструкций «брак как договор» и «брачный договор» (а в странах романской филологии и совпадение) отнюдь не ведет ни к смешению, ни к противопоставлению понятий и обозначаемых ими явлений, хотя и предполагает общность их природы¹³⁷. Первый воспринимается как правоотношение преимущественно лично-правового порядка, второй – имущественно-правового. И там, и там присутствуют элементы «согласительности». Кроме того, рядом находится и третья конструкция: договор, соглашение о заключении брака (сговор, выкуп за невесту, обручение, помолвка и т. д.).

Теория брака как договора берет свое начало в Древнем Риме. В римском праве классического периода все основные формы брака являлись гражданскими сделками (консенсуальной сделкой двух индивидов разного пола без обязательной огласки, влекшей гражданско-правовые последствия). Долгое время, правда, сосуществовали две существенно отличные формы брака – matrimonium cum manu (с установлением власти мужа над личностью жены) и matrimonium sine manu (без таковой власти: свободный брак, зиждущийся на свободном соглашении мужа и жены, – свободном прекращении желанием обоих или одного из супругов, – и ставший преобладающим в классический период римской республики)¹³⁸. (Исследуя именно брак sine manu, И. Унгер отмечал, что «единственным успехом женского пола в римском мире был успех равенства» ¹³⁹.)

Новую энергетику концепция брака как договора получила при секуляризации брака, т. е. отделении гражданского акта бракосочетания от церковной процедуры бракосочетания и канонического права и распространении на супружеские отношения норм гражданского права. Хотя, как мы уже отмечали, окончательно это произошло в Европе начала XIX в., первая светская форма брака была введена в Голландских Штатах в 1580 г.: господствующим вероисповеданием стало реформаторское, которое проявляло к религиозным «диссидентам» недостаточно терпимости, принуждая их венчаться по реформаторскому обряду; для не желавших подчиняться правительство разрешило в конце концов регистрировать брак у государственного чиновника (А. И. Загоровский называл его «вынужденным» гражданским браком¹⁴⁰). В Англии гражданский брак впервые был введен законом от 24 августа 1653 г., в правление Кромвеля (довольно сложная процедура завершалась утверждением союза мировым судьей), однако был отменен после вступления на престол Карла II. Лишь в 1837 г. законодательно регистрация рождений, браков и смерти была изъята у духовенства и подчинена светским чиновникам. Во Франции предварительные и противоречивые попытки узаконить браки «диссидентов», прежде всего протестантов-гугенотов, наблюдались с конца XVI в. (например, путем заявления о союзе перед нотариусом). Окончательное тяготение французского законодательства к гражданскому браку наметилось законом Людовика XVI (1787 г.). А. И. Загоровский подчеркивал последовательность соответствующих рассуждений: если авторитет церкви несомненен над браком как таинством, то столь же несомненен авторитет государства над браком как договором. Французская Конституция 14 сентября 1791 г. провозгласила, что «закон не рассматривает брак иначе, как гражданский договор» (ст. 7). В 1792 г. был издан соответствующий закон¹⁴¹. И наконец, положения о гражданской форме брака и его договорной сущности вошли в Гражданский кодекс 1804 г. (именуемый Кодексом Наполеона) – с минимумом требований к условиям его заключения, типичными обязательственными элементами и возможностью расторжения по взаимному согласию (впрочем, отнюдь не на основе равноправия супругов). Брак стал рассматриваться как «в чистом виде гражданско-правовая сделка», что было воспринято европейской теорией права и цивилистическими доктринами многих европейских государств¹⁴².

Договорная концепция базируется прежде всего на трех постулатах, создающих образ брака-договора: требованиях к его форме и условиях действительности, возможности получения возмещения убытков в результате расторжения брака по вине одного из супругов, а также права уйти от законного имущественного режима и предусмотреть режим договорный¹⁴³. Однако и среди классиков концепции, на наш взгляд, полной уверенности в тождестве брака и договора нет. Так, Л. Жюллио де ла Морандьер определяет брак как «заключаемый в установленной законом форме гражданский договор, который соединяет мужчину и женщину для совместной жизни…». И далее отмечает, что перед нами договор-предпосылка, заключаемый свободно, но имеющий императивные последствия, устанавливающие гражданское состояние не только для супругов, но и других лиц – детей, родственников, посторонних, т. е. договор, имеющий абсолютную силу¹⁴⁴.

Л. Жоссеран определял брак как официально заключенный в соответствии с гражданским законодательством союз мужчины и женщины. Из этого следовало, что: 1) брак есть договор; 2) этот договор заключается в официальном торжественном порядке; 3) рассматривается как общность лиц; 4) отнесен к ведению гражданского закона. Ж. Юбрехт и Ж. Вермель, толкуя ст. 13 Французского гражданского кодекса, отмечают, что брак есть гражданский договор и торжественный акт, посредством коего мужчина и женщина объединяются, чтобы жить вместе и создать семью, которой они обеспечат совместную моральную и материальную поддержку¹⁴⁵. (Нетрудно заметить, что, в отличие от позиции Л. Жоссерана, последнее суждение не сводится в полной мере к трактовке супружеского союза как гражданско-правового договора – скорее речь идет о брачном соглашении как предпосылке брачного правоотношения.)

В российском брачном праве идеи о договорной природе супружеского союза с установлением гражданского брака связаны не были, хотя, как мы отмечали ранее, браки раскольников и относились к его разновидностям.

Оговорки о договорной природе брака делались либо в связи с одним из важнейших его условий – взаимном согласии сторон («в основании брака лежит согласие…»; «участники брачного договора должны быть лица разного пола…»)¹⁴⁶, либо в связи с примерами из обычного гражданского права. Однако были и прямые сторонники данной теории. Так, И. Г. Оршанский утверждал, что крестьянский брак – не таинство, а договор двух семей типа купли-продажи¹⁴⁷. На это указывал и К. Кавелин¹⁴⁸. (Впрочем, корни подобного представления мы находим еще у древних славян.) П. Ефименко категорически подчеркивал, что крестьянская семья – это своего рода хозяйственная ассоциация, поэтому и брак у крестьян составляет не более как имущественную сделку, сопровождаемую обрядовыми действиями¹⁴⁹. Существо брака как имущественной сделки доказывалось И. Г. Оршанским следующими аргументами: 1) брак производит перемещение ценности – рабочей силы женщины – из рук родителей в руки жениха; 2) это, как правило, предшествуется или сопровождается соглашением об имущественных взносах на хозяйство; 3) браки устраиваются родителями, где жених и невеста, особенно последняя, – предмет покупной сделки¹⁵⁰.

С. В. Пахман, категорически не согласившийся с подобной трактовкой брака, на примере крестьянского супружеского союза наиболее основательно в российской цивилистике конца XIX в. подверг ее критике.

Во-первых, значение имущественной сделки, писал автор, может быть придано только различным предбрачным условиям (имущественным взносам жениха и невесты – «кладке», «приданому» и т. п.), равно как и условиям об обеспечении брачного соглашения. Но это условие по поводу брака, а не о самом браке. Взгляда на невесту и вообще на женщину как на вещь не встречается у большинства населения – более или менее ясно, что соглашение касается личности, а не вещи. Несмотря на то что многие браки устраиваются по воле родителей, согласие невесты очень часто имеет значение. Более того, суды при отказе невесты от брака решают вопрос о возмещении убытков, но не о принуждении к союзу.

В подтверждение вещного значения невесты приводились обыкновенно соображения, что при ее выборе основное внимание обращается не на ее склонность к суженому и привлекательность, а на состояние и трудолюбие (годность рабочей силы), что любовь и вообще нравственные чувства почти не играют роли в брачном союзе крестьян¹⁵¹. Нет сомнения, отмечал С. В. Пахман, что хозяйственный расчет в крестьянских браках, как, впрочем, и у других сословий, – дело не последнее, однако есть немало сведений о значимости и наружности невесты, и склонности ее к жениху! По мнению автора, и требование целомудрия (а затем – верности) вряд ли характеризует женщину как вещь (если только не объяснять это свойством вещного права – исключительным обладанием предметом собственности)¹⁵².

Во-вторых, полагал ученый, при «всей шаткости нашей юридической терминологии не было бы до известной степени ничего противного существу дела, если бы под сделкой разумелось вообще соглашение». Если брак – это договор, обязательство, то он должен исполняться в определенный срок. Между тем брак – союз постоянный, в принципе пожизненный (несмотря на случаи «расхода» или «развода»). Брак есть правоотношение особого рода, основа для классической, желаемой для общества семьи¹⁵³.

Из этого вытекает, в-третьих, что супружеский союз – не дело исключительно частное. Это видно из обрядовой стороны брака: в бракосочетании и свадебном пиру («общественном признании брака») вправе участвовать все, весь «мир», званый и незваный, и из его поддержки обществом – материальной и советами. В жизни крестьянина брак составляет «один из самых крупных общественных фактов», это столь важная перемена в его положении, что о ней сложилась «целая отрасль народной поэзии… существует ли что-либо подобное по отношению к договору купли-продажи, найму и другим частным сделкам?»¹⁵⁴.

По мнению С. В. Пахмана, «брак, и по понятиям крестьянства, есть не имущественная сделка, а особое юридическое состояние двух лиц разного пола, приобретаемое хотя и под условиями предварительного соглашения, но не на срок, а на всю жизнь, и скрепляемое санкцией общественного признания»¹⁵⁵.

«Народ наш, – продолжал автор, – при всей его неразвитости, весьма толково сознает различие правоотношений, в которые приходится ему вступать… например, к союзу брачному он всегда применяет выражение «состоять в законе», чего он никогда не скажет о всякой иной форме отношений между лицами двух полов, а тем менее о том отношении, в которое вступает приобретатель покупаемой лошади»¹⁵⁶.

В заключение своих размышлений С. В. Пахман подчеркивал, что недоразумения относительно юридической сущности брачного союза происходят: 1) от смешения ряда целей брака, пусть и важных, с самим его существом (хозяйственный интерес несомненен, но из этого не следует, что брак – только хозяйственный союз); 2) от смешения понятий о договоре как сделке имущественной с соглашением о самом браке как праве личном; 3) от смешения юридической природы брака с формой его совершения. Если брак – особое правоотношение, непременно требующее общественного признания, то очевидно, что его юридическое существо не зависит напрямую от формы такового признания (венчание, санкция-регистрация как акта прав состояния и т. д.)¹⁵⁷.

Таким образом, С. В. Пахман не сводил сущность брака к договору, для него он был гражданским (с учетом несуверенности семейного права в этот период) правоотношением особого рода, хотя в качестве предпосылки (юридического факта) его возникновения, безусловно, выступало соглашение – особая разновидность гражданско-правового договора.

В современной российской цивилистике наиболее радикальную, последовательную позицию с договорным вектором занимает М. В. Антокольская. В принципе склоняются к договорной теории брака и авторы одного из классических учебников по гражданскому праву петербургской школы цивилистики¹⁵⁸. Однако аналитику их взглядов целесообразно изложить после общей характеристики сущности и дефиниции брака, с точки зрения советских и российских цивилистов XX и начала XXI в., ибо вырывать договорное начало из общего контекста определения супружеского союза непродуктивно.

* * *

Большинство советских и российских цивилистов рассматривали и рассматривают брак как учреждение особого рода. Концепция брака как таинства не нашла своих сторонников ввиду исключительно светского характера брака и многолетней атеистической доминанты нашего общества. Отрицание договорной теории было связано с идеологическим противостоянием социалистической и буржуазной научной, философской, политической и юридической мысли. Социалистический (будущий коммунистический) брак не мог быть сделкой – он должен был стать свободным от материальных расчетов, а впоследствии – и от правовых регламентов.

«В нашем обществе, – писал в 60-е годы XX в. Н. Г. Юркевич, – брак, как правило, заключается по любви и взаимной склонности. …Честный советский человек располагает только тем, что он заработал. Это само по себе подорвало основу для торга при вступлении в брак»¹⁵⁹. В другой своей работе автор отмечал, что «между гражданским договором и браком в СССР имеется принципиальная разница. Взаимное соглашение мужчины и женщины относительно вступления в брак как по мотивам, так и по содержанию, коренным образом отличается от соглашения при заключении договора, опосредствующего отношения в гражданском обороте»¹⁶⁰. (Впрочем, если убрать идеологический флер, которого не могло не быть в науке в то время, то последнее утверждение вполне можно принять.)

В некоторой степени активное противопоставление буржуазного брака-сделки и советского брака-несделки было обусловлено и суверенностью советского семейного права и законодательства: стратегическое изменение принципов построения семейного права, «слом» дооктябрьских постулатов о браке и семье также неизбежно вели к такому противостоянию, к поиску новой, в том числе правовой, сущности социалистического брака.

Несмотря на доминирование теории брака как учреждения особого рода, внутри нее, разумеется, были и наблюдаются в настоящее время различия.

Так, дефиниции до 60-х гг. (некоторые и позже), как правило, имели налет «романтизма», где наряду с формально-определенными, сугубо нормативными формулировками присутствовали утверждения совершенно иного рода – о пожизненности союза, его ориентированности на взаимную любовь и уважение, непременно – на равноправие (последнее, впрочем, вполне объяснимо, так как безусловным достижением «послеоктябрьского» права был принцип гендерного равенства, что какое-то время следовало всячески подчеркивать, в том числе в целях правового воспитания). Например, А. И. Пергамент определяла брак как заключенный в органах ЗАГС «свободный пожизненный союз между мужчиной и женщиной, основанный на полном равноправии, на взаимной любви и уважении сторон, целью которого является образование семьи»¹⁶¹.

На признак «пожизненности» союза в свое время также указывали Е. М. Ворожейкин, А. М. Белякова, В. И. Бошко и др.¹⁶² Между тем очевидно, что праву на брак соответствует право на его расторжение (притом вытекающее из принципа свободы развода), поэтому данный признак не уместен ни в юридическом, ни даже в этическом плане, ибо, когда брак мертв, продолжать его, как известно, безнравственно (за исключением чрезвычайных случаев). Недаром некоторые цивилисты, например В. А. Рясенцев, допускали оговорку «в принципе пожизненный»¹⁶³, а Г. М. Свердлов в суперидеологизированные и жесткие 50-е гг. вовсе не упоминал указанного признака в определении брака¹⁶⁴, хотя далее, в главе о его прекращении, и писал, что брак в Советском государстве, как правило, представляет собой пожизненный союз – таким он одобряется и поощряется советским обществом и социалистической моралью, таким он видится тем, кто вступает в брак¹⁶⁵. (Впрочем, включить характеристику в дефиницию понятия и использовать ее при его толковании – не одно и то же.)

«Взаимные любовь и уважение» (О. С. Иоффе, А. И. Пергамент, Н. Г. Юркевич и другие¹⁶⁶) также, безусловно, составляют основу многих браков (и должного «идеального» супружеского союза), однако столь же необязательны, не относятся к конститутивным признакам брака. В то же время определенная логика в суждениях ученых есть. Так, среди основных начал КоБС РСФСР 1969 г. (ст. 1) закреплял принцип построения «семейных отношений на добровольном брачном союзе женщины и мужчины, на свободных от материальных расчетов чувствах взаимной любви, дружбы и уважения всех членов семьи». Почти аналогичная декларация содержится в ст. 1 Семейного кодекса РФ 1996 г., а норма п. 3 ст. 31 СК РФ предписывает супругам «строить свои отношения в семье на основе взаимоуважения и взаимопомощи». Очевидно, что принципам отрасли должны соответствовать принципы института (брака) и конкретные нормы о сущности брачного союза. Во многих случаях, как известно, «утрата чувства любви» объявляется сторонами бракоразводного процесса поводом к расторжению брака, а судьей признается доказательственным фактом невозможности сохранения семьи. Однако поскольку без любви и уважения иные браки начинаются, иные в таковые превращаются – и вопроса об их прекращении на этом основании заинтересованными лицами не ставится, т. е. «категорического императива» здесь нет, санкции не предусмотрены, постольку, видимо, данные характеристики не составляют юридической сущности брака. (Еще Г. Ф. Шершеневич отмечал: «К семейным правам не должны быть причисляемы устанавливаемые законом права на взаимную любовь, уважение, почтение, потому что это мнимые права, лишенные санкции, – право имеет дело только с внешним миром, но не с душевным»¹⁶⁷. Тем не менее приведенные нами нормы-декларации относятся к основным началам современного брачно-семейного законодательства – это факт юридической действительности, пусть и особого рода, не создающий конкретных субъективных прав и юридических обязанностей. Думается, что методологическое влияние данных положений в науке семейного права исследовано недостаточно.)

Дополнительно к перечисленным А. М. Белякова и Е. М. Ворожейкин, а также другие авторы включают в характеристику брака цель – рождение и воспитание детей, что тем более неприемлемо: до 20 % супружеских пар бесплодны («стерильные» браки¹⁶⁸), не запрещено заключение брака между людьми пожилого возраста, да и решение иметь и воспитывать ребенка относится к сугубо личным актам каждого человека или совместного – супругов. Объективная же заинтересованность государства и общества в браках с наличием детей (впрочем, как известно, не всякого: мировая практика знает случаи официального ограничения рождаемости) должна проявлять себя не через соответствующие предписания брачующимся, а путем социального и экономического поощрения супругов (и несупругов) заводить потомство, усыновлять детей или принимать их в семью на основе иных форм попечения.

Имеются и дефиниции экспериментального типа. Так, Н. Г. Юркевич и М. Т. Оридорога возражают относительно термина «союз», который допускает «опасные» аналогии брака со сделкой, договором. Первый автор в качестве родовых использует два понятия («отношение» и «общение»): брак – правовое отношение, содержание которого составляют права и обязанности, «опосредствующие в установленных законом пределах общение сторон в интересах их самих, детей (если таковые имеются) и общества»¹⁶⁹.

Второй автор, чтобы избежать указанной аналогии (или даже тождества) с гражданско-правовой сделкой, определяет исследуемое явление как юридически признанную духовную и физическую общность мужчины и женщины¹⁷⁰. Однако, как верно заметила Н. В. Орлова, М. Т. Оридорога в своей позиции таким образом «просто обходит вопрос о том, что же служит основанием возникновения этой общности»¹⁷¹.

Замена термина «союз» на предложенные не только не отрицает, что в основе таковых лежит-таки некое соглашение о вступлении в «отношение-общение» или «общность», но и вводит в оборот понятия, также нуждающиеся в дефиниции, к тому же являющиеся для теории юриспруденции «новоязами» (впрочем, это не запретительно, если основательно). Кроме того, эти термины вполне сопоставимы с термином «партнерство», что и приближает брак к явлениям договоров специального вида, чего данные авторы пытаются как раз избегнуть.

Многими цивилистами вводятся также такие характеристики, как равноправие (Г. М. Свердлов, В. А. Рясенцев, Н. В. Орлова, А. М. Нечаева, Г. К. Матвеев, О. А. Хазова и др.¹⁷²), добровольность, как вариант – свободный союз (Г. М. Свердлов, В. А. Рясенцев, Н. В. Орлова, А. М. Нечаева, Г. К. Матвеев, О. А. Хазова¹⁷³, А. М. Белякова, Е. М. Ворожейкин¹⁷⁴, Л. М. Пчелинцева¹⁷⁵ и др.). Имеются указания в определении брака и на условие о моногамности¹⁷⁶.

Полагаем, что при конкретизации конститутивных признаков брака данные характеристики и их комментарий возможны и даже необходимы. Однако в строго нормативном определении не нужны, так как эти положения закреплены в Конституции РФ и общих началах СК РФ применительно ко всем правоотношениям соответствующего типа и распространяются на каждую их разновидность «по умолчанию» (не употребляем же мы, например, в определении договора эпитеты «добровольный», «свободный», «равноправный»).

Сохранение всех перечисленных атрибутов в определении брачного союза, на наш взгляд, есть скорее дань традиции, сложившейся в первые годы после октябрьского переворота – традиции борьбы за женское равноправие, против принуждения к браку со стороны родителей и т. п. факторов.

В. П. Шахматов и Б. Л. Хаскельберг справедливо отмечают, что признание добровольности, равноправности и пожизненности союза «не дают ответа на вопрос, что такое брак, а лишь характеризуют такие свойства брака, которые отвечают на вопрос, каким является (или должен являться) брак»¹⁷⁷.

Другой традиционный взгляд на исследуемую проблему связан с негативным отношением к законодательной дефиниции брака. Так, Н. В. Орлова констатирует, что во время обсуждения Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье (далее – Основы) выдвигались предложения дать в их тексте или в республиканских кодексах определения основных понятий семейного права, прежде всего брака и семьи. Предложения не были приняты. Автор полагает, что попытка их сформулировать в кодексах привела бы к расхождениям в этих базовых правовых конструкциях, которые должны быть едины во всех республиках СССР. Однако и попытка дать дефиниции в Основах была бы бесплодной ввиду комплексного характера институтов брака и семьи, сложности, многогранности этих явлений. Юридическое определение брака, пишет Н. В. Орлова, «неизбежно было бы неполным, ибо оно не могло бы охватить существенные признаки брака, лежащие за пределами права»¹⁷⁸. (С Н. В. Орловой солидарны многие цивилисты¹⁷⁹. Это подтверждается и отсутствием дефиниции брака во всех российских кодифицированных актах послеоктябрьского периода. Как мы уже отмечали, в Своде законов Российской империи таковая присутствовала – в рамках, однако, концепции брака-таинства.)

Эти аргументы, на наш взгляд, не могут быть приняты. Во-первых, в тот исторический момент не было нужды передавать эту функцию в кодексы – Основы как раз и предназначались для решения базисных вопросов отрасли и обеспечения одинакового к ним подхода в республиках. При этом, как показала законодательная практика, в кодексах и не наблюдалось принципиальных отличий даже там, где допускалась вариативность.

Во-вторых, невозможность дать законную дефиницию в принципе из-за комплексного характера предмета и наличия у него признаков за границами права также неубедительна. Удовлетворять «амбиции» всех наук, исследующих то или иное явление с разных сторон, не нужно – в противном случае мы должны были бы лишиться многих определений. Так, в норме п. 1 ст. 54 СК РФ предпринята весьма скромная по результату, даже формально-юридическому, попытка дать определение ребенку: «Ребенком признается лицо, не достигшее возраста восемнадцати лет (совершеннолетия)». Юридическая неточность заключается в отсутствии указания на исключающее обстоятельство – эмансипацию, которое делается в международно-правовых документах. Социально-психологические портреты явления и вовсе отсутствуют. Тем не менее определение дано – и на общественном, и на международно-правовом уровне. Или: «Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном порядке сведения о фактах…» (п. 1 ст. 55 ГПК РФ). (Сравните определение этого понятия в логике: «Доказательство – логическое действие, в процессе которого истинность какой-либо мысли обосновывается с помощью других мыслей»¹⁸⁰.) Весьма условными с точки зрения все того же комплексного подхода представляются и определения различных уголовно наказуемых деяний (см. УК РФ). Все, что находится за пределами правовой сущности явления, и не должно включаться, по общему правилу, в юридическую дефиницию.

При этом констатация исключительного разнообразия определений брака в цивилистике – явное преувеличение. Во-первых, если изъять перечисленные ранее эпитеты, большинство дефиниций по существу совпадет. Во-вторых, определения брака предлагаются всеми цивилистами. Надо полагать, авторы убеждены в их правильности… В-третьих, в различные периоды истории цивилистики и в настоящее время всегда находились и находятся ученые, чьи определения почти текстуально совпадают, ибо они носят формально-юридический характер.

(Любопытно, что авторы одного из уже упоминавшихся учебников по гражданскому праву полагают, что российское законодательство «не дает определения брака, используя этот термин как общеизвестный»¹⁸¹. Если последнее верно, то тем больше «лукавства» в аргументации невозможности дать законную дефиницию брака…)

Так, Г. Ф. Шершеневич определял брак как «союз мужчины и женщины с целью сожительства, основанный на взаимном соглашении и заключенный в установленной форме»¹⁸². Д. И. Мейеру брак, несмотря на последующие комментарии религиозного и этического порядка, представлялся «союзом лиц разного пола, удовлетворяющим известным юридическим условиям и дающим известные гражданские последствия»¹⁸³, В. П. Шахматову – союзом мужчины и женщины, имеющим целью создание семьи, заключенным с соблюдением предусмотренных законом условий и оформленным в установленном правом порядке¹⁸⁴, О. Ю. Косова считает браком «союз мужчины и женщины, направленный на создание семьи, оформленный в установленном законом порядке и порождающий их взаимные права и обязанности»¹⁸⁵ и т. д., и т. п.

Таким образом, собственно юридические определения, включая и авторское, данное в предыдущих работах¹⁸⁶, вполне могут быть приняты в качестве проекта законной дефиниции¹⁸⁷. Все их констатации так или иначе закреплены в СК РФ. Так, в норме п. 3 ст. 1 употребляется формула «союз мужчины и женщины». Правилами п. 2 ст. 10 подчеркивается конститутивное значение государственной регистрации брака, правилами ст. 12–14, п. 3 ст. 15 рассматриваются условия его действительности. Норма п. 1 ст. 27 императивно объявляет цель данного союза – намерение создать семью (пусть и «методом от противного» – путем противопоставления фиктивного брака «правильному» супружескому союзу). Правовые последствия брака фиксированы в разделе III СК РФ «Права и обязанности супругов».

Как видим, набор признаков брака в семейном законе идентичен суммарному набору таковых признаков в теоретических определениях «нормативного толка». Сведенные воедино, они представляют собой следующий вариант дефиниции: брак есть юридически оформленный союз мужчины и женщины, имеющий целью создание и поддержание семейных отношений и порождающий права и обязанности супругов.

(Почти тождественное определение содержится в Кодексе Республики Беларусь о браке и семье (ст. 12): «Брак – это добровольный союз мужчины и женщины, который заключается в порядке, на условиях и с соблюдением требований, определенных законом, направлен на создание семьи и порождает для сторон взаимные права и обязанности»¹⁸⁸. Тенденции закрепления основных понятий в семейном законе просматриваются также в Казахстане, Грузии¹⁸⁹.)

* * *

Как видим, первый терминологический и сущностный элемент определения брака – союз. Н. В. Орлова полагает, что последний имеет больше значений, чем «договор»¹⁹⁰, и потому именование брака «союзом» не означает введения его в систему договорного права. Думается, что для юриспруденции это весьма спорное утверждение: где бы мы ни встречали термин «союз», всюду смысловое значение данной конструкции отождествляется с соглашением, договором. Уточнение, которое делается А. М. Нечаевой: под договором всегда понимается соглашение, а союз – это объединение¹⁹¹, также не представляется убедительным, ибо последний, без суммы воль его участников, без целеполагания, без прав и обязанностей есть юридическое ничто, а в единении этих компонентов есть соглашение.

На самом деле противникам теории брака как гражданско-правового договора и семейного права как подотрасли гражданского права не следует, на наш взгляд, сторониться не только собственно самого термина, но и той сущности, которую он обозначает.

Действительно, теоретическое признание брака договором и законное явление брачного договора (соглашение об имущественных правах и обязанностях супругов) явились в конце 90-х гг. XX в. важным аргументом «десуверенизации» семейного права, возвращения его в лоно материнской отрасли – права гражданского, «пуповина» с которой хоть и была перерезана в 1917 г., но генетически связь, безусловно, осталась.

М. В. Антокольская, одна из ярких сторонниц «десуверенизации», подчеркивает «полубланкетный» характер семейного договорного права, неразработанность в теории и отсутствие в семейном законе понятий о правоспособности, дееспособности, свободе воли в договоре и ее юридически значимых пороках и т. п., что порождает, соответственно, не только субсидиарное применение к семейным (брачным) отношениям норм гражданского законодательства (ГК РФ), но и в ряде случаев норм ГК и СК как общих и специальных¹⁹².

В уже упоминавшемся теоретико-правовом исследовании природы и сущности договора А. Д. Корецкий квалифицирует отнесение одного из центральных институтов – брака – к системе договоров как поистине революционное изменение в семейно-правовом мировоззрении¹⁹³. Автор имеет в виду, в частности, следующее высказывание М. В. Антокольской: «Соглашение о заключении брака по своей правовой природе не отличается от гражданского договора. В той части, в которой оно регулируется правом и порождает правовые последствия, оно является договором» ¹⁹⁴.

Констатация революционного переворота в семейно-правовом воззрении на брак как договор, тем более гражданско-правовой природы, – явное преувеличение. Да и сам автор отнюдь не настаивает на последнем. Условия о взаимном согласии на вступление в брак и наличие процедур его расторжения и признания недействительным квалифицируются А. Д. Корецким как элементы легальной сущности договора вообще, а не договора гражданско-правового типа. (Кстати, автор не замечает, что требования к заключению брака и исключительно юрисдикционный способ развода не столько доказывают договорную природу брака, сколько как раз «оспецифивают» его, выводят из общего правила.) Между тем М. В. Антокольская, на мнение которой автор ссылается, подчеркивает именно гражданско-правовую природу брака, что общепризнанным не является.

Как мы уже отмечали ранее применительно к семейно-правовым договорам в целом, сопоставляя понятия «договор» (гражданского права) и «соглашение» (семейного права), И. Б. Новицкий подчеркивает: «Договоры гражданского права должны быть отмежеваны от соглашений, которые могут иметь и имеют место в других областях советского права, например, в советском семейном праве. Брак немыслим без свободного согласия на него данной пары; тем не менее это соглашение можно признать (да и то с некоторыми оговорками) обыкновенным договором разве лишь в буржуазном праве. <…> С точки зрения советского права брак никак нельзя признать договором, хотя бы в силу одного того, что целью брака является объединение всей жизни вступающих в него лиц». Соглашение, продолжал И. Б. Новицкий, является лишь одним из необходимых юридических фактов брачного правоотношения; личный элемент настолько преобладает в семейно-правовых отношениях, что соглашения не получают здесь самостоятельного значения «и во всяком случае должны быть резко отстранены от имущественных договоров гражданского права»¹⁹⁵.

Если опустить неизбежный идеологически-советский «флер» приведенной позиции, то останется, пожалуй, главное: 1) соглашение как таковое для брака не только приемлемо, но и неизбежно (хотя бы как предпосылка брачного правоотношения); 2) брачное и иные семейно-правовые соглашения не могут иметь гражданско-правовой природы из-за доминирования в них личного начала.

Из многообразия констатаций о сущности договора очевидное значение для брака как разновидности семейно-правового договора имеют следующие:

1) свободная согласованность воли и волеизъявлений мужчины и женщины;

2) равенство их прав и обязанностей;

3) требования к форме – письменная;

4) особое значение госрегистрации как конститутивного элемента договора, а не его предпосылки;

5) направленность на возникновение (супружеских), изменение или прекращение (иных, в том числе различных семейных) прав и обязанностей;

6) относительная свобода расторжения, хотя и весьма специфически «охваченная» административно-процессуальными (административный развод) и гражданско-процессуальными (судебный развод) рамками.

Что касается таких свойств договора, как «наличие гарантий своего исполнения» (Ю. А. Тихомиров и др.), «обеспеченность государственным принуждением» (А. Д. Корецкий и др.), то эти свойства, как мы уже отмечали, представляются не стопроцентно характерными и для других видов договоров различной отраслевой принадлежности, по крайней мере, в своем буквальном прочтении. Взаимная ответственность сторон в браке имеет скорее позитивный характер (позитивная ответственность), а механизм принуждения подключается при расторжении брака, а также признании его недействительным – в специализированных процессуальных формах.

О. С. Иофре отмечал, что сходство супружеского союза со сделкой действительно очевидно, так как брак возникает на основании юридического акта, совершенного с намерением породить правовые последствия. Однако его социальное содержание и эти самые правовые последствия исключают квалификацию брака в качестве одной из разновидностей гражданско-правововых сделок. Сделка имеет своей юридической целью создание для ее участников конкретных прав и обязанностей, брак же, основанный на любви, а не на исключительно имущественных интересах, такой правовой цели не преследует, его цель – получить государственное признание созданного союза, основа которого – любовь и уважение¹⁹⁶ – хотя и не входит в его юридическое содержание, однако подрывает его, как только исчезает. Это совершенно невозможно в гражданских сделках¹⁹⁷.

М. В. Антокольская, занимая по отношению к браку наиболее «програжданскую» позицию¹⁹⁸, выстраивает ее не столь прямолинейно, как можно было бы ожидать, отправляя свои предположения от конечного результата ее построений «брак – гражданско-правовой договор».

Действительно, отмечает автор, воля вступающих в брак направлена на достижение бесчисленного множества последствий – как правовых, так и не правовых. Однако прежде всего они стремятся приобрести общественный и правовой статус законных супругов, что влечет за собой и приобретение соответствующих прав и обязанностей. Хотя большинство последних обозначены в законе императивным образом, подчинение данным указаниям происходит по свободной воле заключающих брак. На том основании, что гражданско-правовым договором стороны сами устанавливают права и обязанности, а в браке – лишь подчиняются закону, нельзя заключить принципиального отличия брака и договора. С появлением брачных договоров и соглашений об алиментах диспозитивные начала существенно усилили свое влияние: с их помощью супруги могут «почти полностью изменить свои имущественные отношения»¹⁹⁹.

В этих суждениях автора заложено, на наш взгляд, несколько спорных моментов. Во-первых, императивное закрепление юридической сущности брака отличает-таки его от гражданско-правовой сделки (на что и указывают О. С. Иоффе, А. М. Нечаева и другие ученые). Утверждение, что гражданский закон также содержит целый ряд обязательных предписаний для сделок-договоров в целом и по видам, разумеется, справедливо. Однако свобода усмотрения в этих случаях и свобода присоединения или неприсоединения к императиву (вступления – невступления в брак) применительно к супружескому союзу отличаются примерно так же, как скоростной бег на коньках и фигурное катание (от способа организации ледового катка до правил соревнований). Во-вторых, брачный договор и алиментное соглашение есть следствие «договора о браке», а не его содержание (даже если рассматривать брак и как юридический факт, и как правоотношение). В-третьих, как мы уже отмечали в других своих работах²⁰⁰, возможность брачным договором «полностью изменить имущественные отношения» супругов весьма сомнительна, противоречит общим началам семейного закона (ст. 1 СК РФ). Если опираться не на частное de jure, «изобретенное» в экспериментальном для российского общества 90-х гг. XX в. порядке, а на сущее, на потребности семьи (создание которой преследуется браком – по смыслу всех исторических версий российского семейного законодательства), то выстраивается, на что мы неоднократно указывали, необходимость существенных ограничений указанных договорных возможностей для обеспечения интересов менее социально защищенных членов этой семьи, основанной на браке, – детей, супруги (супруга), занимающейся «ведением дома» (не только хозяйством!) и т. д.

Наконец, само содержание брачного правоотношения весьма отлично от сущности гражданско-правовых обязательственных (и необязательственных) договорных правоотношений, что подчеркивал еще Г. Ф. Шершеневич и другие цивилисты²⁰¹.

Вслед за ними, ни в коей мере не отрицая договорной природы брака, мы стремимся обозначить его иную отраслевую принадлежность, иную методологию его построения. Конечно, такие элементы брака, как согласование воли сторон, письменная форма заключения, развернутая система условий действительности, отражают договорную сущность брака. Но предмет брака-договора весьма специфичен: совместная жизнь мужчины и женщины (разумеется, на основе свободы выбора места жительства, рода занятий, взаимного решения всех вопросов функционирования семьи – ст. 31 СК РФ), характеризующаяся духовным, эмоциональным, сексуальным, экономико-бытовым взаимодействием. По справедливому замечанию М. В. Кротова, хотя эти последние компоненты остаются вне прямой правовой регуляции, внеправовыми или безразличными праву их также считать нельзя: «…они подлежат учету при принятии их или иных решений, воспринимаясь при этом как определенная данность, которая не может быть… сведена к какому-либо знаменателю»²⁰². (Например, все эти обстоятельства оцениваются при признании брака недействительным, а также при его прекращении разводом.)

Субъекты брака-договора – лица, отвечающие совершенно нетипичным требованиям для гражданского права: разнополость, отсутствие близкого родства и правоотношений усыновления (удочерения), определенных заболеваний, несостояние в другом браке-договоре. Возраст брачующихся также определяется весьма специфическими правилами. Единственное сходное условие – дееспособность. Иначе выстраивается институт недействительности брака, особенно схема правовых последствий. Принципиально по-другому, как мы уже отмечали, устроен институт расторжения брака-договора, да и прекращения в целом (основания развода, специальные правила развода с безвестно отсутствующими, последствия явки объявленного умершим²⁰³).

Таким образом, солидаризируясь с М. В. Антокольской, М. В. Кротовым и другими цивилистами о договорной природе брака, ни в коей мере не принижающей и тем более не исключающей его этико-фактической сущности, которая может представляться супругам и самым различным исследователям и как мифическое таинство, и как моральное обязательство, и как сексуально-экономический (и даже политический!) союз и т. п., мы настаиваем на семейно-правовой, вполне суверенной от гражданско-правовой, принадлежности брака-соглашения и брака-правоотношения.

При этом с удовлетворением осознаем, что для возвращения de jure брака-договора (и других семейно-правовых договоров) в сущее лоно гражданского права требуется не власть «полета-мысли» исследователя, а власть решения законодателя, вектор которой вряд ли будет направлен в гражданско-правовую сторону.

2.3. Фактические союзы («квазибрачные партнерства»)

В основе фактического брака и квазибрачных партнерств, как и в основе рассмотренного нами «законного» брака, лежит договор. В зависимости от юридического признания таковых союзов этот договор является либо правовым, либо только фактическим.

Первая, самая древняя и постоянно модифицирующаяся их разновидность – фактический брак. Указанный термин весьма условен в тех правовых системах, в частности и российской, где при отсутствии акта госрегистрации соответствующего союза мужчины и женщины брака вообще нет (п. 2 ст. 1 °CК РФ). В определенном смысле эти фактические союзы «создает само право тем, что фиксирует границы брака»²⁰⁴.

Первой формой фактического брака являлся парный брак. Эта посылка, конечно, условна, так как он же был единственной формой индивидуального союза мужчины и женщины, породившего далее парную семью (в противовес родье – семейному союзу брата, сестры и детей сестры²⁰⁵). Поскольку парный брак не имел правовой формы, он как бы являл нам фактический брак «в чистом виде» – в этом и состоит условность его видовой роли. Современный конкубинат (фактический брак), отмечает М. Босанац, можно было бы рассматривать как «рефлекторный остаток парного брака»²⁰⁶.

Второй исторической формой являлся римский брак sine manu, который появился как «противовес» браку cum manu и строился на свободном соглашении мужа и жены и их равноправии в семейном союзе. Возникнув из простого брачного сожительства для избежания manus (власти мужа), этот брак заключался, отмечал И. А. Покровский, путем простого брачного соглашения, за которым следовал привод жены в дом мужа, сопровождавшийся, конечно, различными бытовыми обрядами, которые, однако, юридического значения не имели. «Полная бесформальность брака, при формальности целого ряда других, менее важных юридических актов, – подчеркивал автор, – представляется, конечно, странностью, но эта странность объясняется именно историческим происхождением брака sine manu. Эта бесформальность сохранилась в римском праве до самого конца; лишь уже в Византии была установлена необходимость церковного венчания»²⁰⁷.

«Брак республиканской эпохи, – пишет Дженнаро Франчози, – был исключительно фактическим отношением, то есть не чем иным, как продолжительным союзом между мужчиной и женщиной (парный брак в этнографии), с которым государство постепенно начинает связывать некоторые последствия»²⁰⁸. Римские юристы не определяли брак, продолжает автор, так же как не регламентировало его само право: они принимали его «социальное понятие, трансформируя его медленно и не напрямую в юридическое отношение» и принимая его так, как оценивает «общественное сознание»²⁰⁹.

Рядом с браком sine manu существовала и классическая историческая форма фактического брака – конкубинат. Он рассматривался римскими юристами как постоянный союз мужчины и женщины без обоюдного намерения вступить в брак²¹⁰. «В римском правопорядке конкубинат, – подчеркивают И. Пухан и М. Поленак-Акимовская, – не был чисто фактическим отношением, безразличным для права или даже незаконным, а формой союза, разумеется уступающей браку, однако признаваемой правом»²¹¹. Конкубинат имел место всякий раз, отмечают авторы, когда союз не мог притязать на уровень брака из-за отсутствия какого-либо из необходимых условий или по причинам социального характера (например, из-за непрестижности связи сенатора и вольноотпущенницы); во избежание кривотолков всякий, кто желал иметь в качестве простой и постоянной наложницы женщину («свободнорожденную и честную»), должен был об этом заявить в присутствии свидетелей²¹². Брачным законодательством Августа для конкубината были введены определенные требования, в отсутствие которых данный союз становился безразличным для права, а в некоторых случаях – даже незаконным: запрет родства, состояния в браке или другом конкубинате, долговременность и стабильность совместного проживания. Дети, родившиеся в конкубинате, назывались liberi natules («природными»), и поэтому, хотя и не были связаны с отцом юридическими узами, находились все же в лучшем положении по сравнению с детьми vulgo guaesiti (рожденными вне брака) – посредством узаконения они могли подняться на уровень детей, рожденных в браке²¹³. На конкубину не распространялось, в отличие от жены, достоинство положения мужа, и она не входила в его семью²¹⁴.

Близким по сущности союзом был contubernium – долговременный и привычный фактический союз между рабом и рабыней, между свободным мужчиной и рабыней или между рабом и освобожденной женщиной. Он также не совсем игнорировался правом (например, родство, возникшее из данного союза, признавалось препятствием заключению брака²¹⁵).

Конкубинат (естественный, дикий брак) и contubernium воспринимались, по характеристике Чезаре Санфилопо, вполне толерантно – в отличие от adulterium (половой связи лиц, из которых хотя бы одно находилось в браке), инцеста (связи между родственниками), запрещенных и влекших наказание, а также случайных или временных связей с рабами, рабынями, блудницами и другими женщинами сомнительного поведения, наказания за которые, как правило, не следовало²¹⁶.

Фактические браки (невенчанные, не внесенные в метрические книги) существовали и в более позднее время, в том числе и на Руси – даже после ее крещения и введения церковного брака²¹⁷. Уже в XIX в. получили распространение гражданские браки русских разночинцев с атеистическими убеждениями.

Своеобразным примером фактического брака был союз Жан-Жака Руссо с госпожой Рену. Знаменитый брак Руссо, который исповедовал идею брака как вида общественного договора, был «заключен» через 25 лет после его фактического начала. В книге Н. С. Суворова «Гражданский брак» дается описание этого события. Брачная церемония, по словам Руссо, совершалась «во всей простоте и во всей истинности природы»: в одной из комнат своей квартиры, в присутствии двух свидетелей, держа за руку госпожу Рену, Руссо произнес речь о той дружбе, которая соединяла их в течение 25 лет, и о принятом ими решении сделать этот союз нерасторжимым; затем он спросил свою сожительницу, разделяет ли она его чувства, и, получив положительный ответ, произнес речь об обязанностях супружества. (Ровно через год после этой церемонии мадам Руссо оставила своего супруга. Философ протестовал, требуя соблюдения обоюдного согласия на развод, т. е. такого же договора, которым совершался брак. Но протест Руссо остался бесплодным²¹⁸.)

«Фактические брачные отношения, – отмечают В. И. Данилин и С. И. Реутов, – это более или менее продолжительные и устойчивые отношения между мужчиной и женщиной, которые живут одной семьей, ведут общее хозяйство». Фактический брак, продолжают авторы, «не гражданско-правовая сделка (что косвенно вытекает из действующего закона), а союз преимущественно личного характера, весьма близкий зарегистрированному браку»²¹⁹.

Современные формы фактических браков, сожительств, партнерств, фактических супружеств достаточно разнообразны – и сущностно, и терминологически. М. Босанац из всего спектра вариантов предпочитает обозначать устойчивые союзы мужчины и женщины конкубинатом, разумеется, в широком (не римском) смысле. Конкубинат, по мнению автора, характеризуется неформальным возникновением, крепкими отношениями между партнерами, лишенными необходимости лицемерить и осознающими легкость фактического и не требующего формальностей разрыва²²⁰. Он же определяет его как длительный внебрачный союз мужчины и женщины, не намеревающихся формально закрепить свои семейные отношения²²¹.

Опираясь на судебные исследования фактического брака как основного и наиболее распространенного доказательственного факта в гражданском процессе по делам об установлении внебрачного отцовства (ст. 48 КоБС РСФСР; практика применения ст. 48 и 49 СК РФ), можно сделать некоторые дополнения о существе данного внебрачного союза. Так, правило ч. 2 ст. 48 КоБС РСФСР являлось своеобразным косвенным признанием частичного юридического значения фактического брака: доказанность совместного проживания и ведения общего хозяйства матерью (истицей) и предполагаемым отцом (ответчиком) до рождения ребенка при отсутствии обстоятельств, исключающих факт происхождения от данного лица (командировка, результаты гинекологической, урологической экспертизы и т. п.), вело к удовлетворению соответствующего иска. По сути это была правоприменительная презумпция отцовства в фактическом браке. Совместное проживание подтверждалось (и подтверждается в настоящее время, так как фактические презумпции, как и нормативные, есть результат человеческого опыта, который не зависит от включения или невключения тех или иных словосочетаний в текст нормы права) наличием обстоятельств, характерных для семейных отношений: проживание в одном жилом помещении, совместное питание, взаимная забота друг о друге, совместный досуг и т. п. Ведение общего хозяйства трактуется как удовлетворение повседневных бытовых потребностей путем приобретения продуктов питания, приготовления пищи, уборки помещения, стирки белья, покупки предметов домашнего обихода и обстановки, вещей личного пользования и т. п.²²²

Таким образом, фактический брак есть союз мужчины и женщины, характеризующийся устойчивым, длительным совместным проживанием, ведением общего хозяйства, организацией досуга, а при наличии детей – родительской заботой о них, т. е. поддержанием семейных отношений. Значит, главное – нахождение лиц в отношениях, характерных для супругов, в неюридическом контексте – тождественных.

В литературе высказана и иная точка зрения о его существе. Так, М. В. Кротов пишет: «Фактическим браком именуются отношения между состоящими в них лицами, удовлетворяющие всем требованиям и условиям вступления в брак, но не зарегистрированных в установленном законом порядке»²²³. Это не совсем так. В данном союзе могут не соблюдаться условия о возрасте, дееспособности, моногамии (лицо может, пусть и формально, состоять в зарегистрированном браке), запреты по состоянию в близком родстве или отношениях усыновления. Поскольку фактический брак безразличен семейному закону, первый может отвечать тем же. Другое дело, если бы он имел семейно-правовое значение, тогда бы суд, устанавливая данный юридический факт, оценивал существо отношений во взаимосвязи с требованиями, предъявляемыми к «законному» браку.

История советского и российского семейного права в вопросе о взаимодействии фактического брака и закона весьма противоречива. Как известно, в КЗоБСО 1926 г. данное явление получило правовое признание. Обсуждение проекта этого кодекса, особенно в обозначенной части, проходило весьма бурно. Так, Г. М. Свердлов отмечал, что послевоенная разруха и трудности НЭПа ставили многих женщин в зависимое положение от экономически более сильной стороны; в кулацкой и нэпманской среде весьма распространились «браки на срок», или «сезонные браки» батрачки с хозяином с целью эксплуатации ее труда в сочетании с иными удовольствиями… Это требовало правовой охраны фактических брачных отношений²²⁴.

Д. И. Курский, наиболее активно защищавший новации проекта, писал, что оградить права женщины, особенно в кратковременных, «сезонных» союзах, необходимо: в условиях безработицы алименты от бывшего мужа на год или полгода позволят ей хотя бы частично встать на ноги, найти работу. Спекулирование женщин на алиментах (явление «алиментарных женщин») есть раздувание в тенденцию отдельных фактов²²⁵. Прежний кодекс, продолжал автор в другом своем докладе, был принят, когда нераздельно господствовал церковный брак и не имелось другого способа оформления брачного союза – отсюда и столь решительное и жесткое требование регистрации (хотя уже и тогда раздавались голоса в поддержку фактического брака). Регистрации, однако, следует придать то значение, которое она и должна иметь, – «значение технического средства при спорах о правах, вытекающих из брака»²²⁶. Ранее фактические браки были как бы сомнительными в глазах общества и часто одного из фактических супругов – они перестанут быть сомнительными, «если дело будет поставлено во время спора в судебном порядке и рядом доказательств будет установлено, что эта брачная связь носила длительный характер, что она фактически признавалась вовне…». «Придет время (я глубоко убежден в этом), – заключал автор, – когда мы приравняем регистрацию во всех отношениях к фактическому браку или уничтожим ее совсем»²²⁷. Можно говорить о грядущем замещении фактическим браком брака зарегистрированного, так как первый представляет собой исключительно свободный союз, без «юридических оков» и, следовательно, является прообразом коммунистического типа отношений между мужчиной и женщиной²²⁸.

Указом Президиума Верховного Совета от 8 июля 1944 г. фактическое супружество как юридический факт и отношение, частично регулируемое семейным правом, было дезавуировано, объявлено незаконным. И если в регуляции иных отношений с семейным элементом законодатель принципы Указа отринул (в 1965, 1968–1969 гг.), то применительно к рассматриваемому институту остался «ретроградом».

Консервативные²²⁹ взгляды по этому поводу еще достаточно распространены. Так, например, Л. П. Короткова и А. П. Вихров полагают, что семья изначально образовывается и пребывает только в рамках закона… Сожительство как брачное состояние без регистрации не порождает семейно-правовых последствий и свидетельствует о легкомыслии в брачных отношениях, об аморфности и ненадежности их, о безответственности перед семьей и обществом, а в конечном счете – о неприятии признаваемой законом и государством семьи²³⁰.

Ряд известных цивилистов-семейноведов не комментируют эту ситуацию, ограничиваясь констатациями положений КЗоБСО 1926 г. и соответствующими веяниями европейской семейно-правовой доктрины²³¹.

Некоторые из современных авторов (начала XXI в.) вообще обходят проблему молчанием²³². Другие, не отрицая ее перспектив, полагают, что в настоящее время почва для решительных шагов еще не готова (например, О. Ю. Ильина)²³³ и, возможно, еще не скоро будет готова (О. Ю. Косова)²³⁴, третьи настаивают на варианте весьма ограниченного признания (С. В. Сивохина, А. В. Слепакова)²³⁵.

Между тем основополагающий принцип российского (до 1991 г. – советского) брачного права о признании браком лишь союза, прошедшего государственную регистрацию, подвергается весьма основательному сомнению.

Так, уже в начале 70-х гг. XX в. мысль о допустимости возврата семейно-правовой защиты фактического брака была высказана С. И. Реутовым²³⁶. В 1983 г. и последующие годы в довольно резкой форме и развернутом виде она была представлена в работах автора настоящего исследования²³⁷. С разной степенью позитива смотрят на проблему М. В. Антокольская, О. А. Косова, М. В. Кротов и другие цивилисты.

Как мы уже отмечали, с внешней стороны фактический брак отличается от «законного» лишь актом государственной регистрации. Существо обоих явлений от этого не меняется.

Более того, поскольку совместное проживание в «законном» браке не является конститутивным требованием (ч. 1 ст. 31 СК РФ: «Каждый из супругов свободен в выборе… мест пребывания и жительства»), а в фактическом, по определению, составляет самое его существо, можно утверждать, что не только в жизни, но и de jure «законный» брак есть «меньший» брак (или может быть «меньшим»), нежели фактический, в нем «меньше семьи»…

В 1989 г. в России насчитывалось 36 млн брачных пар, в 2002 г. – 34 млн. Причем впервые в истории российских переписей в последний раз считали не только официально зарегистрированные браки, но и внебрачные сожительства мужчин и женщин (фактические браки), численность которых составила около 3 млн. Таким образом, фактические браки, существовавшие как социальное (а в отдельные периоды правовой истории – и юридическое) явление всегда, в последние годы приобретают все большую распространенность²³⁸.

«Никакой законодательный запрет, – пишет М. В. Кротов, – не может исключить из обычной жизни внебрачные связи длительного характера, которые сами стороны, желая того или нет, признают фактическим браком. …Общественная мораль в отношении фактических браков также претерпела определенные изменения, все более и более смягчая ту нетерпимость в отношении фактических браков, которая господствовала в 70–80-е годы»²³⁹.

Не считаться с этой реальностью нельзя. Недаром, отнюдь не «лоббируя» правовую защиту фактического супружества, О. Ю. Косова тем не менее утверждает: «…с точки зрения социологического толкования семьи очевидно, что и фактический брак нельзя не считать семейным союзом, если он выполняет те же социальные функции, что и семья, основанная на зарегистрированном браке»²⁴⁰.

М. В. Антокольская также признает, что фактические брачные отношения получают все большее распространение, и ограничиваться просто констатацией факта, что они не порождают правовых последствий, недостаточно: «Фактический брак не следует приравнивать к зарегистрированному полностью, но за ним целесообразно было бы признать некоторые правовые последствия в области имущественных отношений. В частности, за супругом, состоящим длительное время в фактических брачных отношениях, можно было бы признать право на алименты, на наследование по закону, а также прямо разрешить фактическим супругам заключать брачные соглашения, в том числе и с условием о распространении на их имущество режима общей совместной собственности супругов»²⁴¹.

Любому государству, отмечает А. Д. Толстая, выгодно, чтобы граждане вступали в прочные семейные союзы, которые, независимо от своей регистрации, решают все основные функции семьи – сексуальную, экономическую, репродуктивную и образовательную. Проблема актуализируется и в связи с расширением международных связей, миграцией населения, а также в свете интеграции России в европейское пространство²⁴².

Если двигаться в направлении признания явления фактического брака, то, видимо, требования к нему должны в основном коррелировать с требованиями, предъявляемыми к «законному» браку, кроме признака регистрации и необязательности совместного проживания: оба они подрывают самое существо фактического супружества. Это значит, что возраст, близкое родство, отношения усыновления, состояние в другом (зарегистрированном ли, фактическом ли) браке, неанонимность (публичность) союза – условия для признания судом факта фактического брака, если к такой возможности мы в принципе вернемся. Несколько сложнее с условиями дееспособности и фактами сокрытия заболеваний, предусмотренных правилом ч. 3 ст. 15 СК РФ. Как и в случае несоблюдения требования о брачном возрасте (для «законного» брака – ч. 2 ст. 29 СК РФ), определение значения данных фактов следует оставить на усмотрение суда. Да и в целом, применительно к правовому признанию судом факта фактического брака, логично и справедливо использовать аналогии норм СК РФ о санации и отказе в санации «недействительного брака» (ст. 29) и льготах для добросовестной стороны после признания брака недействительным (ст. 30).

(Кстати, жесткое по толкованию и перспективным задачам определение исследуемого явления М. В. Кротова подобного подхода не исключает: «Фактическим браком именуются отношения между состоящими в них лицами, удовлетворяющие всем требованиям и условиям вступления в брак, но не зарегистрированные в установленном законом порядке»²⁴³.)

На Западе еще в 70–80-е гг. ХХ в. ученые, общественность и политические деятели начали проявлять беспокойство относительно кризиса семейных ценностей, семьи, основанной на браке. Однако это привело не к ужесточению мер против фактических брачных союзов, как это произошло в Советском Союзе в 40–50-е гг., а напротив, к соответствующей либерализации законодательства ряда стран.

Так, в Нидерландах Законом о зарегистрированном партнерстве 1997 г. установлено, что мужчина и женщина, не вступая в брак, как это всегда было традиционно принято, могут заключить договор о совместной жизни, зарегистрировать его и тем самым создать семейный союз в виде партнерства. В 2000 г. в соответствии с Законом о дальнейшем сближении между браком и партнерством правовые различия между ними стали несущественными, при этом каждый из них может легко трансформироваться друг в друга²⁴⁴.

Ряд стран (Швеция, Бельгия, Венгрия, Франция, Португалия) приняли нормативные акты, которыми признаются порождающими правовые последствия отношения фактического совместного семейного проживания в течение длительного времени. Такие отношения по своему существу не являются браком по смыслу законодательства о браке и семье и называются сожительством²⁴⁵.

Новеллой ГК Франции в редакции закона 1999 г. стало введение нормы о конкубинате – с последующим распространением на конкубинов ряда социальных льгот. В ст. 515–8 ГК конкубинат определяется как «фактический союз, характеризующийся совместной жизнью, представляющей устойчивый, продолжительный характер, между двумя лицами разного или одного пола, живущими в паре». При этом срок законом не определен²⁴⁶.

Как отмечает С. В. Сивохина, в отличие от брака и от гражданского пакта солидарности, конкубинат – не юридическое, а фактическое состояние. Однако французское право учитывает эти пары и предоставляет им защиту в различных сферах. Для этого необходимо получить в мэрии сертификат конкубината (свидетельство свободного союза): этот документ позволяет конкубинам сохранять право проживания по месту жительства умершего конкубина-нанимателя, права на получение пособий по социальному обеспечению и некоторых пособий на семейные нужды (карты скидок и т. п.). Ряд организаций не требуют предоставления сертификата и удовлетворяются письменными заявлениями произвольной формы. Возможны два вида конкубината: простой, где пару составляют двое людей, свободных от брака, и конкубинат-измена, когда один из сожителей состоит в браке²⁴⁷.

Весьма своеобразен подход к проблеме в Эквадоре. В этой стране еще в 1982 г. был принят Закон «О регистрации фактического брака». В ст. 1 Закона установлено, что «постоянный и моногамный фактический брак продолжительностью более двух лет между мужчиной и женщиной, свободными от брачного союза, чтобы вместе жить, рожать детей и оказывать друг другу взаимную помощь, дает основание для образования общности имущества». Норма ст. 10 Закона предписывает применять к пережившему фактическому супругу все правила о наследовании для «законных» супругов по ГК Эквадора, а ст. 11 – налоговое и пенсионное законодательство²⁴⁸.

Социальным кодексом Германии в ред. от 8 июня 2006 г. закреплены признаки супружеского сообщества: 1) совместное проживание на одной жилплощади более одного года; 2) наличие совместного ребенка; 3) взаимное материальное обеспечение и забота о проживающих с ними детях одного из партнеров или прочих близких родственниках; распоряжение имуществом или улаживание дел другого партнера. При доказанности одного из этих фактов союз мужчины и женщины признается фактическим сообществом и влечет обязанности по взаимной материальной поддержке.

Получили признание разнообразные зарегистрированные партнерства: социально-экономическое партнерство Франции, зарегистрированные партнерства стран Скандинавии, Германии, Исландии, Бельгии, ЮАР, Португалии, региональные партнерства в Канаде и США и т. д.²⁴⁹ Частично легализовала фактические брачные отношения Украина. Семейным кодексом 2003 г. (с соответствующими изменениями) устанавливается: 1) «Если женщина и мужчина проживают одной семьей, но не состоят в браке между собой или в любом другом браке, имущество, приобретенное ими за время совместного проживания, принадлежит им на праве общей совместной собственности, если иное не установлено письменным договором между ними» (п. 1. ст. 74); 2) «при длительном проживании и нетрудоспособности одного из них, наступившей в данный период, возникает также право на содержание» (ст. 91)²⁵⁰.

Определенные последствия установлены и для соглашения о заключении брака: «Лицо, отказавшееся от брака, обязано возместить второй стороне затраты, понесенные ею в связи с приготовлением к регистрации брака и свадьбе». Причем затраты не подлежат возмещению, если отказ от брака вызван противоправным, аморальным поведением противоположной стороны. Предусмотрена также возможность расторжения договора дарения (ст. 31 СК Украины).

Вызывают интерес два нормативных положения Кодекса Республики Беларусь о браке и семье (в ред. от 20.07.2006 г.). Во-первых, среди общих начал семейного законодательства присутствует очень важное заявление: «Воспитание детей и ведение домашнего хозяйства признается общественно полезным трудом» (п. 3 ст. 3). Теоретически это подчеркивает необходимость защиты фактических супругов (как правило, женщины) в имущественной сфере, а практически – возможность создания справедливого прецедента, основанного на аналогии с нормами о законном супружеском имуществе. Во-вторых, в норме ст. 59, как мы уже отмечали ранее, дается определение семьи²⁵¹. При этом ее конститутивные признаки, по сути, аналогичны признакам фактического брака (моральная и материальная общность и поддержка, совместное проживание, ведение общего хозяйства и т. п.), а в качестве субъектов, хотя и в порядке исключения, допускаются не только супруги, но и иные лица²⁵². Полагаем, что до признания необходимости хотя бы некоторой защиты фактических супругов, с учетом указанных предпосылок (которые отсутствуют в российском законодательстве), белорусскому законодательству остался один шаг.

Таким образом, фактический брак как особая разновидность фактического договора о создании семьи требует, по меньшей мере, частичного признания семейным законом. Соответственно, факт фактического брака с этого момента может устанавливаться в особом производстве гражданского процесса. Фактическим супругам следует предоставить право заключать договор о совместной семейно-хозяйственной деятельности (по типу брачного договора) и соглашения о предоставлении материального содержания нуждающейся стороне (в случае прекращения союза). Не исключается также предоставление фактическим супругам права быть субъектами правоотношений «технолого-репродуктивного» характера – вплоть до заключения договора о суррогатном материнстве²⁵³.

* * *

В последнее время некоторыми российскими цивилистами актуализируется проблема однополых союзов (партнерств). При этом подходы к ее решению разнятся до противоположности.

Так, О. Ю. Косова полагает, что из социологического понятия семьи вполне определенно выводится заключение о невозможности союзов лиц одного пола, хотя автор и не отрицает, что в различном историческом времени, социальном и правовом пространствах такие состояния существовали и существуют сейчас. «С точки зрения физической природы человека и законов развития общества, – утверждает автор, – это аномалия. Значит, и их правовое признание – правовой нонсенс»²⁵⁴.

Признавать такие союзы браком (да и вообще признавать их неким явлением de jure), полагают представители различных конфессий и, в частности, Русской православной церкви, значит приглашать человека к греху… В последнее время осуждение подобных союзов прозвучало и из Ватикана, несмотря на широкое распространение в Европе иного общественного мнения и принятие соответствующих законов. (Вспомним, кстати, что в недалекой советской истории «мужеложество» преследовалось уголовным законом.)

Ряд цивилистов рассматривают даже факт смены пола одним из супругов (в уже заключенном браке) либо как «социальную смерть» и основание к автоматическому прекращению брака после вынесения судебного решения об объявлении лица умершим (Д. И. Степанов), либо как основание прекращения брака без развода (Л. А. Смолина), либо как основание расторжения брака (М. Н. Малеина). Последняя, впрочем, допускает сохранение брака, в котором однополые люди ведут общее хозяйство, воспитывают детей, но не выполняют роль мужа и жены по отношению друг к другу²⁵⁵. (Впрочем, это допущение, особенно во второй своей части, ничем не может быть обеспечено…)

Н. А. Алексеев считает, что дискриминация сексуальных меньшинств в семейных отношениях существует, однако носит не прямой, а косвенный характер и является следствием не наличия, а отсутствия правового регулирования. В силу того, что отношения между однополыми партнерами российским семейным законодательством не признаются, в совместной жизни подобных пар возникает немало проблем, являющихся юридическим следствием такого непризнания (защита имущественных прав и интересов, невозможность усыновления, приема детей на воспитание в иных законных формах и т. д.²⁵⁶).

Однополые союзы, как известно, стали очевидным и общественно признаваемым явлением в 80–90-е гг. XX в. Впервые институт зарегистрированного однополого партнерства появился в 1989 г. в Дании, затем в 1993 г. – в Норвегии, 1994 г. – Швеции, 1997 г. – Нидерландах, 1999 г. – Исландии, 2001 г. – Финляндии. В 2001 г. в Германии был принят закон «О прекращении дискриминации однополых союзов: пожизненных партнерствах». В настоящее время, констатирует С. В. Сивохина, свыше двух десятков государств приняли законы о партнерствах (дополнительно к перечисленным – Франция, Бельгия, Канада, Австрия, Израиль, Швейцария, Великобритания и др.). В ряде государств он легализован на региональных уровнях – в Испании (Каталония и др.), Италии (Тоскания и др.), Австрии, Бразилии, США (Гаваи, Калифорния, Вермонт, Дакота, Нью-Йорк, Мэн и др.²⁵⁷).

В конце XX в. наметились две тенденции в развитии этого блока семейного законодательства. В большинстве стран законодательные органы исходили и исходят из того, что брак не может быть заключен между лицами одного пола, поскольку тому препятствуют национальные и религиозные традиции и/или соответствующие конституции. При этом не разрешаются и иные формы союзов – партнерства. В странах, где однополые союзы разрешены, брак, как правило, остается союзом мужчины и женщины, хотя в ряде из них правовые последствия однополых партнерств, особенно в имущественном плане, существенно приближены к брачному союзу²⁵⁸.

Особое место занимают Нидерланды, где на уровне законодательства в корне изменено представление о браке как семейном союзе только мужчины и женщины: в соответствии с нормой ч. 1 ст. 30 ГК «брак может быть заключен между двумя лицами разного или одного пола»²⁵⁹.

Законодательным экспериментом Франции стала социально-экономическая модель зарегистрированного партнерства – на основе закона 1999 г. «О гражданском пакте солидарности» (с последующим внесением в ГК Франции положений о самостоятельном гражданско-правовом договоре), поддержанного почти половиной населения страны (при том, что 13 тыс. мэров городов и президент республики Ж. Ширак выступили против любых имитаций брака²⁶⁰).

Участники договора о партнерстве должны отвечать определенным требованиям: возраст, дееспособность, несостояние в браке или другом партнерстве. Именно это позволяет ряду исследователей признавать его косвенную семейно-правовую природу, хотя формально-юридически он таковым не является²⁶¹. В отличие от брака, заключение которого требует регистрации в мэрии, партнерство регистрируется в суде. Расторжение осуществляется как на основе взаимного согласия, так и при наличии спора также в суде. К правовым последствиям относятся: возникновение совместной собственности (если иное не предусмотрено договором), право на социальное обеспечение по семейному типу, право требовать совместного отпуска (при работе в одной компании), перевода в область проживания партнера (для лиц, работающих в государственной администрации), право на долгосрочную визу для партнера-иностранца (с последующим получением вида на жительство), на налоговые льготы (после трех лет сожительства). Не возникает, однако, аналогий с браком в области наследования и налогообложения²⁶².

По мнению Н. А. Алексеева, французская модель служит образцом для стран, не готовых сразу перейти к институту зарегистрированного партнерства для однополых пар и признать их семейный статус, ибо пакт не наносит ущерба традициям брака и не разрушает материю семейного права. Автор предлагает инкорпорировать в российское законодательство правовую конструкцию партнерства, альтернативную браку, – предпочтительно не семейно-правовой, а гражданско-правовой принадлежности. Этот вариант, с его точки зрения, вызовет меньше споров и возражений. Н. А. Алексеев считает необходимым ввести в ГК РФ договор социально-экономического партнерства – это даст возможность однополым парам получить некоторые экономические преимущества и официальное признание отношений. Договор должен заключаться в письменной форме и подлежать нотариальному удостоверению. На втором этапе либерализации законодательства автор предполагает корректировку разнополой сущности брака²⁶³.

С. В. Сивохина полагает, что законодательный эксперимент, захлестнувший многие страны Европы, «в условиях патриархальной России представляется несвоевременным и даже кощунственным, если учесть низкий уровень правовой культуры населения, господство правового нигилизма… высокую степень распространенности гомофобии, игнорирование государством проблемы внебрачных сожительств, а также если учесть скромную, едва заметную политику государства в социальной сфере». Особенно беспокоит автора возможное разрешение воспитания и усыновления детей однополыми парами²⁶⁴.

Так или иначе какие-то эксперименты в этой области нас, безусловно, не минуют. Лидеры России постоянно подчеркивают европейские статус и традиции нашей страны, а «европейский канон», которого Россия пытается придерживаться, в гендерном плане, как видим, много либеральнее нашей правовой доктрины. Ввиду светского характера государства категорическое осуждение однополых союзов православною церковью также не может быть принято за основу указанной доктрины. В вопросах же венчания и проповеди любви в классическом браке церковь, соответственно, также самостоятельна.

Этапность продвижения к юридическому признанию партнерств, предложенная Н. А. Алексеевым, на наш взгляд, не может быть принята: с одной стороны, вряд ли их природа является гражданско-правовой (это явный лично-правовой союз с семейными элементами), с другой стороны, не следует ставить перед законодателем и перспективную цель приближения таких партнерств к браку, а тем более – отождествления с ним. (Данные союзы с биологической точки зрения не относятся к нормам человеческой природы.) Допущение для участников партнерства приемного родительства, усыновления и иных прав в области попечения над детьми также представляется неприемлемым, так как образцы жизнедеятельности партнеров будут оказывать очевидное влияние на воспитуемого ребенка, в котором в большинстве случаев изначально заложены обычные природные потребности.

О. И. Баженова отмечает, что прямого запрета рассмотрения однополых союзов в качестве вида семейных отношений нет, так как норма ст. 2 СК РФ допускает регулирование семейным законодательством отношений между «иными лицами»²⁶⁵. Однако это утверждение не соответствует смыслу указанного нормативного предписания: отношения иных лиц могут быть включены в сферу семейно-правовой регуляции в случаях и пределах, предусмотренных семейным законодательством. (Сложнее вопрос о признании таковых союзов «с иностранным элементом», о чем далее размышляет О. И. Баженова, опираясь на норму ст. 166 СК РФ²⁶⁶.)

В любом случае, прежде чем менять правовую доктрину в указанном направлении (если это вообще состоится), следует либерализовать отношение последней к фактическому браку, основанному на классическом семейном союзе мужчины и женщины.

2.4. Брачный договор

Термин «брачный договор» является условным. Во-первых, исторически он совпадал с договором о заключении брака. Так, у древних славян два из трех способов такового заключения (похищение, покупка, приведение) являлись сделками: 1) передача купленной невесты сопровождалась «запродажной сделкой»; 2) «приведение» невесты – приданым ²⁶⁷. Приданое, как известно, сохранило свое значение в России, пусть и не всегда в качестве обязательного элемента (союз с «бесприданницей»), вплоть до начала ХХ в. Одна из причин «теремного» быта девиц, отмечает Н. Л. Пушкарева, коренится в том, что к середине ХVI в. знатные девицы-московитки превратились в род весьма дорогого «товара», которым торговали родители, заключая династические союзы²⁶⁸. Роль предварительного договора играли соглашения о помолвке, которые, например, в XII в. включали условие о неустойке, если свадьба расстроится по вине ветреника-мужчины. С XVI в. появилась и формула о штрафе с родственников несогласной на брак невесты. Близкие родственники, разумеется, старались не допустить таких инцидентов. Однако были и дошедшие до нас исключения: богатая бабушка Марфа (начало 1560-х гг.), любя внучку Авдотью, продала два села, чтобы выплатить штраф жениху, за которого, влюбившись в другого, внучка отказалась идти замуж²⁶⁹. В крестьянкой среде акт заключения брака рядом цивилистов квалифицировался как обычная имущественная сделка – договор типа купли-продажи (Н. Г. Оршанский, К. Кавелин, А. Ефименко). Однако с этим соглашались далеко не все (С. В. Пахман, Д. И. Мейер и др.²⁷⁰). В допетровскую эпоху «брачным договором» нередко определялось время заключения брака, приданое невесты или выводные деньги со стороны жениха, оговаривались свадебные расходы, подарки, залоги, задатки и т. д.²⁷¹

Л. Б. Максимович полагает, что в исконном значении понятие «брачный договор» тождественно понятию «брак»²⁷². На наш взгляд, это не совсем так. Еще цивилисты XIX в. отмечали, что нередко происходит отождествление соглашения о заключении брака (в этом смысле – брачного договора, или договора о браке) с собственно браком, что не соответствует сущности последнего как пожизненного супружеского союза²⁷³.

Поскольку брак нами рассматривается как разновидность семейно-правового договора о создании супружеской семейной общности, постольку выстраивается цепочка: соглашение о заключении брака, брак как договорное правоотношение и брачный договор как необязательное, но допустимое семейным законом соглашение об имущественных правоотношениях супругов, строящихся на основах, отличных от законного режима.

В контексте действующего семейного законодательства, российского и большинства других стран, с этим (кроме констатации «брак – семейно-правовой договор») соглашается и Л. Б. Максимович²⁷⁴.

Российская версия сферы применения брачного договора весьма ограничительна. В соответствии с нормой ст. 4 °CК РФ последний является соглашением лиц, вступающих в брак, или супругов только об их имущественных правах и обязанностях в браке и (или) в случае его расторжения, т. е. в правоотношениях собственности и алиментном.

Между тем в ряде стран содержательный объем данного договора существенно больше. Так, его англо-американская модель допускает урегулирование не только имущественных отношений, но и отношений, связанных с воспитанием и содержанием детей²⁷⁵. Норма ст. 13 Кодекса Республики Беларусь о браке и семье в целях «укрепления брака и семьи, повышения культуры семейных отношений, осознания прав и обязанностей супругов, ответственности за детей и друг за друга» также предполагает в брачном договоре регулирование не только имущественных, но и личных отношений: формы, методы и средства воспитания детей, место их проживания, алиментирование, порядок общения с детьми отдельно проживающего родителя, а также другие вопросы содержания и воспитания детей в случае расторжения брака. Более того, устанавливается, что в данном договоре «могут быть урегулированы и другие вопросы взаимоотношений между супругами, если это не противоречит законодательству о браке и семье».

Л. Б. Максимович отмечает, что российский законодатель предпочел не англо-американскую, а континентальную модель (Франции, Германии, Италии и др.), – это «позволило решить вопрос взвешенно и осторожно, о чем свидетельствует намеренное сужение рамок брачного договора путем ограничения его содержания законом». Ограничение инициативы супругов имущественным аспектом, продолжает автор, произведено не только потому, что личные права и обязанности не могут быть принудительно осуществлены, но и из-за опасения многочисленных нарушений прав и законных интересов граждан²⁷⁶. П. В. Крашенинников сразу по следам принятия СК РФ констатировал, что кодекс «к счастью, нельзя назвать революционным документом», потому что, «учитывая сложность и деликатность семейных отношений, законодатель достаточно осторожно отнесся к построению новых правовых конструкций»²⁷⁷.

Вероятно, американский и белорусский законодатели (коих, кстати, никак не заподозришь в нормативном «сговоре»), к несчастью, не были осторожны…

Между тем, во-первых, не всякие личные права и обязанности исключают принудительное осуществление (например, вопрос о месте проживания ребенка может быть обеспечен данной технологией), во-вторых, не всякие из них, если исходить не из традиций гражданского права, а из начал семейного закона, должны отвечать этому признаку. Часть положений закона вполне может быть ориентирована на позитивную ответственность супругов и регулятивные (нормально развивающиеся) отношения в семье. Кроме того, различного рода соглашения о детях супругами могут заключаться²⁷⁸. Почему же им категорически нет места в брачном договоре?..

И наконец, мы как раз и не наблюдаем взвешенной позиции законодателя, так как все ограничители свободы брачного договора, которые предусмотрены семейным законом (п. 3 ст. 42 СК РФ), либо относятся к классике цивилистики (обеспечение равноправия, запрет ограничения правоспособности и т. д.), либо предельно размыты, требуют оценочной и конкретизирующей деятельности, которую супруги осуществлять по общему правилу не могут, будучи непрофессионалами, а нотариусы – не должны по сущности своего статуса.

При этом супруги, выбирая технологию брачного договора, в противовес законному режиму вольны довести ситуацию до противостояния его содержания методологии бездоговорного («законного») регулирования, установив принцип раздельности имущества (что сделать вправе – п. 1 ст. 42 СК РФ) и проигнорировав положения о способах участия в доходах друг друга и порядке несения каждым из них семейных расходов (что также сделать вправе – в соответствии с буквальным толкованием правила ч. 3 п. 1 ст. 42 СК РФ).

«В принципе режим раздельности, – отмечает М. В. Антокольская, – можно назвать наиболее справедливым для современной семьи, в которой оба супруга в более или менее равной степени делят домашние обязанности и оба имеют самостоятельные доходы». Такой режим, продолжает автор, является предпочтительным и для семей, где жена имеет более высокий доход по сравнению с мужем и при этом несет на себе львиную долю обязанностей по ведению домашнего хозяйства, заботе о детях и их воспитании. И главное: М. В. Антокольская полагает, что при режиме раздельности «необходимо определить, в какой мере каждый из супругов будет выделять средства на ведение общего хозяйства, оплату общего жилища и другие общие расходы»²⁷⁹. Такая трактовка, верная по сути, является императивной – в то время как соответствующие правила ст. 42 СК РФ имеют диспозитивный характер. Разумеется, можно применить ссылку на общие начала семейного законодательства: семейные отношения должны строиться на основе взаимопомощи и ответственности перед семьей всех ее членов (ч. 2 п. 1 ст. 1 СК РФ); супруги обязаны «содействовать благополучию и укреплению семьи, заботиться о благосостоянии и развитии своих детей» (п. 3 ст. 31 СК РФ). Но это, как мы уже отмечали, оценочные характеристики, поэтому, кроме опоры на них, необходимо императивным образом сформулировать указанные требования в норме ч. 3 п. 1 ст. 42 СК РФ.

Правила ст. 42 СК РФ не содержат и никаких ограничителей свободы договора в целях обеспечения интересов общих несовершеннолетних детей как членов данной «супружеской семьи». Между тем положения законного режима (п. 5 ст. 38, п. 2 ст. 39 СК РФ) являются в этом смысле достижениями российского законодательства, воплощением его социального, гуманитарного начала. То же касается и защиты интересов социально слабой стороны (супруга), на проблемы которой М. В. Антокольской и другими авторами вообще не делается акцента. Полагаем, что и в этой связи нормы о брачном договоре должны быть скорректированы – в соответствии с началами семейного законодательства, т. е. прежде всего предусмотрены обязанности субъектов договора по формированию семейного бюджета и охранно-защитная компонента в части социально значимых имущественных интересов самих супругов и их общих несовершеннолетних детей. Мы солидарны с мнением Л. Ю. Михеевой о необходимости сохранения в том или ином, пусть и ограниченном, виде конструкции общей совместной собственности и более взвешенном сближении в этом вопросе имущественных институтов семейного законодательства с соответствующими институтами законодательства гражданского²⁸⁰.

* * *

Как в действующем варианте, так и в вариантах de lege fеrenda (расширение социальных ограничений диспозитивности, содержания – за счет некоторых личных прав и обязанностей), брачный договор является комплексным, смешанным, а его природа (особенно в усовершенствованных случаях) – семейно-правовой или, но в меньшей мере, двойственной.

По этому поводу полного единства мнений среди цивилистов нет, причем большинство с данным утверждением не согласны. Так, А. А. Иванов утверждает: брачный договор – обычная гражданско-правовая сделка и потому подчиняется правилам о сделках, обязательствах и договорах²⁸¹. Б. М. Гонгало и П. В. Крашенинников также полагают, что исследуемое явление не относится к уникальным, оно – одно из многих в ряду гражданско-правовых договоров: 1) сама возможность его заключения предусматривается в ГК РФ; 2) изменение и расторжение производятся по основаниям и в порядке, установленным гражданским законом (п. 2 ст. 43 СК РФ)²⁸². М. В. Антокольская столь же категорична в решении этого вопроса: во-первых, в общем виде брачный договор урегулирован нормами ГК РФ; во-вторых, невозможно объяснить, почему в отношении общего имущества супругов должны действовать особые семейные соглашения, а в отношении раздельного – обычные гражданские договоры²⁸³. Да и само название свидетельствует об этом же²⁸⁴. На гражданско-правовую природу брачного договора указывают также М. И. Брагинский, В. В. Витрянский²⁸⁵, Е. А. Чефранова²⁸⁶ и др.

Л. М. Пчелинцева²⁸⁷, Л. Б. Максимович подчеркивают его сложную правовую природу. Так, последняя пишет: «Брачный договор обладает столь яркой и очевидной спецификой, что никак не может быть отнесен к обычным гражданско-правовым сделкам или договорам». «Супружеская общность, – продолжает автор, – не только экономическая, но бытовая, психологическая, эмоциональная, физическая – обусловлена самим браком. Именно это оказывает существенное влияние на супружеские имущественные отношения. …Вместе с тем брачный договор предназначен для регулирования именно имущественных отношений между супругами. И с этой точки зрения он, несомненно, является инструментом гражданского права…»²⁸⁸.

Во-первых, тождество терминов и схожесть определений, как мы уже отмечали в главе I данной работы, отнюдь не всегда ведет к поглощению «вторичных аналогов» (договоров в международном, административном, трудовом праве и др.) первичным источником.

Во-вторых, регуляция в наиболее общем (совершенно неконкретном) виде исследуемых отношений²⁸⁹ гражданским законом (п. 1, ч. 3 п. 2 ст. 256 ГК РФ) не с очевидностью свидетельствует об «узурпации» гражданско-правовой власти над брачным договором. Например, наличие норм ст. 47 ГК РФ «Регистрация актов гражданского состояния» и ст. 30–39 ГК РФ об опеке малолетних не подрывает в значительной части административно-правовой природы регистрации АГС и семейно-правовой природы попечения над детьми. Законы систематики, может быть, и требуют упоминания в ГК РФ тех или иных понятий и институтов, но, коль скоро их существенные характеристики находятся в других отраслевых образованиях, а частные цели соответствуют стратегическим целям последних, природа таких понятий, норм и отношений вполне может быть и не гражданско-правовой или, по крайней мере, как мы уже отмечали, смешанной (двойственной). Субсидиарное, по аналогии и прямое применение гражданского законодательства к брачному договору, пусть и более масштабное, нежели к другим явлениям семейно-правовой сферы, также не с очевидностью указывает на его исключительно гражданско-правовую природу: указанные технологии корректируются положениями ст. 4 и 5 СК РФ о соответствии их содержания специфике семейных отношений.

В-третьих, сначала законодатель (в том числе те же цивилисты как участники проектирования закона) создает модель, возможно ошибочную или, по крайней мере, отрицающую прежний опыт добрачного регулирования брачных отношений, неточную, неоптимальную, а затем предлагает самому себе (в лице цивилистов-проектантов) использовать ее в качестве базовой теоретической предпосылки.

Семейно-правовую природу отстаивают О. Н. Низамиева, И. В. Злобина, Л. А. Смолина и некоторые другие цивилисты²⁹⁰. Основные аргументы (как и у автора данного параграфа²⁹¹) сводятся к специфике субъектного состава (лица, вступающие в брак; супруги), цели договора – регулирование имущественных отношений семейной общности, ориентации на общие начала семейного законодательства, кои, что предельно важно, принципиально отличаются от начал законодательства гражданского – в силу существенного отличия объектов регуляции²⁹². Среди особых оснований недействительности брачного договора, отмечает Л. А. Смолина, имеются и неизвестные ГК РФ, например «условия, которые ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение» (п. 2 ст. 44 СК РФ)²⁹³.

Кроме того, как мы уже подчеркивали, российский эксперимент с брачным договором не во всем успешен, особенно в социально-гуманитарной области. Если дополнительные ограничители его свободы будут введены, а сфера применения расширена, семейно-правовое начало существенно усилится.

* * *

Не ставя перед собой цели подробного анализа вариантов содержания брачного договора и других его нормативных составляющих, остановимся лишь на наиболее дискуссионных аспектах.

Так, с точки зрения многих цивилистов, не вполне ясен его субъектный состав. Во-первых, нуждается в уточнении формула «лица, вступающие в брак». О. Ю. Косова предлагает ограничительное толкование нормы: формулировка ст. 4 °CК РФ дает основания считать, что при удостоверении брачного договора стороны должны представлять нотариусу доказательства своих действительных намерений вступить в брак, например, справку органа ЗАГС о подаче ими заявления о вступлении в брак²⁹⁴.

Полагаем, что ничто в тексте закона не указывает на такую формализацию поведения. Неточность термина, отмечает Л. Б. Максимович, обусловлена примененной конструкцией причастного оборота, обозначающего незаконченное действие; можно было бы избежать неточности при использовании формулы «лица, собирающиеся (или намеревающиеся) вступить в брак»²⁹⁵. Е. А. Чефранова предлагает сходный вариант: «лица, имеющие намерения вступить в брак»²⁹⁶. Хотя помолвка и статус жениха и невесты, подчеркивает Л. Б. Максимович, не имеют по российскому семейному законодательству юридического значения, мужчина и женщина приобретают право заключить брачный договор именно с момента принятия совместного решения о вступлении в брак, а не с момента подачи соответствующего заявления в орган ЗАГС. К тому же факт подачи заявления не следует переоценивать: примерно 8 % от числа лиц, подавших такие заявления, не являются впоследствии на регистрацию брака²⁹⁷.

Нет единства мнений относительно условия о дееспособности субъектов брачного договора. Очевидно, что ими не могут быть недееспособные лица, признанные таковыми решением суда. В силу ярко выраженного личного (или личностного) характера брачного договора он не может быть заключен представителем-опекуном²⁹⁸. (Здесь, кстати, дополнительным нюансом может стать конфликт интересов, если опекуном является второй супруг.) Восполнение дееспособности, полагает М. В. Антокольская²⁹⁹, возможно только в вопросах, не связанных с личностью подопечного. Представитель может и должен защищать его личные и имущественные интересы перед всеми третьими лицами и в суде, однако не может совершать акты, неразрывно связанные с личностью недееспособного душевнобольного лица (признавать внебрачное отцовство, заключать брачный договор и т. п.).

* * *

Особо обсуждается вопрос об ограниченно дееспособном супруге. Так, А. П. Сергеев считает невозможным допустить его к участию в данном акте: «Во-первых, брачный договор является, хотя и особой, но гражданско-правовой сделкой, на которую распространяются общие правила ГК, и, во-вторых, данной сделкой могут быть ущемлены права ограниченно дееспособного лица, способности которого к самостоятельному участию в гражданском обороте существенно подорваны его пагубным пристрастием к спиртным напиткам или наркотическим средствам»³⁰⁰.

М. В. Антокольская, напротив, полагает, что, поскольку семейное законодательство прямо не устанавливает подобного запрета, а сам брачный договор направлен на укрепление семьи, его могут заключить и ограниченно дееспособные лица³⁰¹.

Однако, во-первых, направленность брака на укрепление семьи – вещь далеко не очевидная в конкретной ситуации. Во-вторых, автор, относя данный акт к гражданско-правовым сделкам, апеллирует в решении данного вопроса исключительно к семейному закону, что не вполне последовательно (с учетом гражданско-правовой направленности ее позиции). В-третьих, М. В. Антокольской не рассматривается возможность того, что попечителем, который должен давать согласие на совершение ограниченно дееспособным всех сделок, кроме мелких бытовых, скорее всего окажется второй супруг – и «круг замкнется». Конфликт интересов может быть, конечно, преодолен – контролем органа опеки и попечительства, но это, на наш взгляд, недопустимая степень вмешательства в личную жизнь супругов без обоснованной необходимости³⁰². Если добросовестный супруг, кроме той защиты интересов семьи, которая дается ограничением дееспособности недобросовестного супруга, пожелает обеспечить свои интересы в случае развода, он сможет это сделать, опираясь на нормы о законном режиме и правила об отступлении от равенства долей при разделе общесупружеского имущества (п. 2 ст. 39 СК РФ). Полагаем, что вполне убедительную позицию в этом вопросе занимают Б. М. Гонгало и П. В. Крашенинников: брачный договор, разумеется, не относится к числу мелких бытовых сделок, а возможность его заключения с согласия попечителя противоречит существу соответствующих отношений, т. е. их личному характеру³⁰³.

Нуждается в уточнении и право на заключение брачного договора несовершеннолетними. Так, А. М. Нечаева полагает, что прямая зависимость договора от факта существования брака (или намерения его оформить в установленном законом порядке) означает право заключить подобный договор и лицам добрачного возраста, а также тем, «кому в виде исключения с учетом особых обстоятельств разрешено вступить в брак и ранее»³⁰⁴.

М. В. Антокольская уточняет: поскольку способность к заключению брачного договора связана с брачной правоспособностью, лицо, не достигшее брачного возраста, не может совершить данную сделку без согласия родителей или попечителей до момента регистрации брака³⁰⁵. С ней солидарна и Л. Б. Максимович³⁰⁶. (Ранее М. В. Антокольская утверждала, что несовершеннолетний вправе заключить брачный договор самостоятельно с момента вынесения решения о снижении брачного возраста³⁰⁷.)

Данные позиции не вполне соответствуют российскому семейному и гражданскому законодательству. Во-первых, представительство в форме согласия родителей (М. В. Антокольская, Л. Б. Максимович) в рассматриваемом случае недопустимо ввиду личного характера правоотношений³⁰⁸. Законодатель, впрочем, может допустить такое исключение в СК РФ – из соображений защиты интересов несовершеннолетних. Пока этого нет, действует, на наш взгляд, норма п. 4 ст. 182 ГК РФ.

Во-вторых, несовершеннолетние получают полную дееспособность после регистрации брака – тогда же и право на заключение брачного договора: с 16 лет по федеральной версии, от 14 до 15 лет – по различным версиям региональных законов³⁰⁹.

Соответственно эмансипация несовершеннолетнего (ст. 27 ГК РФ) имеет положительное значение. При этом в брак последний вступить не может без специального юридического факта (разрешения органа местного самоуправления на снижение брачного возраста), а заключить с 16 лет брачный договор вправе³¹⁰, однако только с момента официального снижения брачного возраста³¹¹.

* * *

Интерес представляет вопрос о конфиденциальности договора.

Поскольку он требует нотариального удостоверения, прежде всего подлежит обсуждению обязанность нотариуса сохранять тайну нотариального действия (кроме случаев выдачи соответствующих справок по требованию суда, прокуратуры, органов следствия – п. 4 ст. 5 Основ законодательства РФ о нотариате). Что касается обязанности нотариуса извещать о доходах по сделкам налоговый орган (а в брачном договоре как комплексном могут содержаться элементы дарения и другие основания приобретения права собственности), то, как полагает Л. Б. Максимович, по рассматриваемому конкретному поводу указанная норма не может быть истолкована расширительно, необходимо прямое указание в норме ст. 16 Основ³¹². Впрочем, переход права собственности на недвижимость требует госрегистрации, поэтому субъектом, информирующим налоговый орган, и станет в надлежащий момент орган госрегистрации сделок с недвижимостью.

Вместе с тем конфиденциальность не абсолютна: законом установлена обязанность супругов уведомлять своих кредиторов о заключении, изменении или расторжении ими брачного договора для защиты интересов последних. Не выполнивший эту обязанность супруг отвечает по своим обязательствам независимо от содержания указанной сделки (п. 1 ст. 46 СК РФ); соответственно кредитор вправе требовать изменения условий или расторжения договора между ним и супругом (п. 2 ст. 46 СК РФ, ст. 451–453 ГК РФ).

В этой связи, как справедливо отмечает Л. Б. Максимович, возможно возникновение ситуации, когда супруг, которому по какой-либо причине стали невыгодны условия брачного договора, при отсутствии согласия второго супруга на изменение или расторжение последнего и, не желая решать вопрос в судебном порядке, для достижения своей цели вступает в сговор с кредитором или с тем, кто будет исполнять эту роль. За этим последует требование лжекредитора к супругу-должнику исполнить обязательство, что приведет к нарушению прав другого супруга. Для обеспечения защиты интересов добросовестной стороны автор предлагает предусмотреть исключительно судебный способ решения вопроса о возможности наступления ответственности одного из супругов перед кредитором на основании ст. 46 СК РФ³¹³.

В зарубежном законодательстве, кроме того, предусматривается регистрация брачных договоров в специальном реестре, что позволяет заинтересованному лицу узнать, по крайне мере, о факте заключения брачного договора. Во Франции, например, о заключении брачного договора проставляется соответствующий штамп в паспорте при регистрации брака, в Италии данный факт фиксируется в специальном реестре местных органов власти³¹⁴.

Л. Б. Максимович предлагает последовать этому опыту: если договор заключен до регистрации брака, штамп об этом факте в паспорте брачующихся должен проставить работник органа ЗАГС, а если после – нотариус³¹⁵. Думается, что целесообразнее, чтобы специальный реестр вел нотариус: паспорт подлежит обмену, замене; брачный договор может быть изменен, расторгнут, – эти и другие подобные обстоятельства при технологии «штампования» не учитываются.

Неаксиоматичным является положение семейного закона о времени заключения брачного договора: до брака и в любой момент в период брака (п. 1 ст. 41 СК РФ). Это означает, что таковой договор супруги правомочны заключить за час до расторжения брака в органах ЗАГС или суде. (Более того, формально – даже накануне вступления в законную силу судебного решения о разводе, ибо только с этого момента по правилу п. 1 ст. 25 СК РФ брак считается прекращенным.)

А. А. Иванов полагает, что существенным условием брачного договора является изменение хотя бы одного имущественного права или обязанности на будущее время – именно этот признак позволяет, с его точки зрения, разграничить данную сделку и соглашение о разделе общесупружеского имущества: брачный договор не может быть ретроспективным – он рассчитан на применение в будущем (как в браке, так и при его расторжении), второе же соглашение ретроспективно и обращено в прошлое³¹⁶.

Эта позиция не соответствует формуле закона, однако она свидетельствует о том, что временной аспект брачно-договорной регуляции нуждается в уточнении.

Во-первых, возможность заключения брачного договора перед разводом переворачивает с ног на голову смысл данного института, призванного прежде всего имущественно сопровождать брак.

Во-вторых, право совершения этой сделки внутри брака может действовать деконструктивно, разрушительно, латентно, исподволь навязываться одним супругом другому. Аргументы о том, что материальное положение супругов в браке может существенно измениться, в том числе в лучшую сторону (а брачный договор, как известно, обычно удел состоятельных людей как в России, так и за рубежом, что потребует замены законного режима на договорный, т. е. совместной общности имущества – на долевую или раздельную собственность), не представляются вполне убедительными. В соответствии с началами семейного (брачного) законодательства, как мы уже отмечали, супружеский союз является семейной общностью, обусловлен взаимной заботой друг о друге и о детях (если они есть), предполагает решение всех вопросов на основе уважения и согласия. Исключения, конечно, есть, да и высокий процент разводимости в основном их наличие подтверждает. Однако именно семейный закон, в силу специфики предмета правового регулирования, должен иметь позитивно-поощрительную направленность, а не абсолютизировать свободу автономных решений вопреки своим же началам.

В ряде стран брачный договор заключается до регистрации брака (Франция, Япония, США, Украина и др.). При этом в США и Японии – с правом при определенных условиях внести в него последующие изменения, а в Германии – и отменить его³¹⁷.

Как отмечает Л. Б. Максимович, обобщение соответствующей практики показывает, что заинтересованность в заключении брачного договора преобладает у будущих или молодых супругов (со стажем семейной жизни до полутора месяцев). Это, по ее мнению, обусловлено стремлением определить и согласовать позиции по наиболее существенным вопросам имущественного характера. Если же в ходе согласований станет очевидным, что взгляды жениха и невесты на совместную жизнь принципиально различны и попытки найти компромисс не достигают успеха, им имеет смысл еще раз обсудить решение о вступлении в супружеский союз. Это подтверждается также исследованиями психологов и анализом бракоразводной судебной практики³¹⁸.

Однако из этого автор не делает никаких выводов. Между тем опыт других стран и практика применения, пусть и небольшая, нашего законодательства должны поощрить законодателя к размышлению и по поводу временного периода заключения брачного договора. По крайней мере, очевидно, что в связке «заключение брачного договора перед разводом с содержанием, сводящимся исключительно к разделу совместного имущества» – не все в порядке. В этом, по сути, А. А. Иванов прав. Такую возможность следует исключить из редакции норм ст. 40–41 СК РФ, скорректировав ее по компромиссному варианту: по общему правилу договор заключается до вступления в брак, в браке же может быть изменен, прекращен или заключен новый брачный договор³¹⁹, совершение которого не должно сводиться лишь к соглашению о разделе имущества при расторжении брака. Соответственно придется и уточнить правомочия на заключение брачного договора несовершеннолетних субъектов – в рамках возможностей и ограничений, описанных нами ранее.

2.5. Иные договоры между супругами по поводу собственности

Право супругов заключать между собой любые договоры, как правило, не подвергалось сомнению в тех правовых системах, где был принят принцип раздельности имущества супругов. Так, в Древнем Риме между мужем и женой могли существовать имущественные отношения, как между всякими частными лицами – субъектами гражданского оборота, кроме дарения: данный акт воспрещался между ними для того, чтобы любовь одного супруга к другому не могла явиться причиной имущественных вымогательств со стороны этого последнего³²⁰.

Вывод о характере имущественных отношений между супругами в древнейший период русской истории, весьма бедной памятниками семейного права, отмечает Г. Ф. Шершеневич, может быть сделан только на основании общих памятников литературы, однако при этом очевидно, что в эпоху господства физической силы и полного подчинения жены мужу ни о какой имущественной самостоятельности женщины не могло быть и речи. Позднее появились некоторые элементы независимости, которые, впрочем, под татарским влиянием были в значительной степени утрачены. Много способствовал освобождению русской женщины Петр I. Некоторое значение в становлении института раздельной собственности и права совершения сделок между супругами, а также супруги с третьими лицами придают влиянию русских императриц, «которые приняли к сердцу положение женщины»³²¹. Так, в 1753 г. сенат по делу Головиной нашел, что жена может продать свое имение без согласия мужа, а в 1763 г. сенат признал недействительным договор между супругами ввиду личной зависимости жены от мужа³²².

К традиционным особенностям статуса женщины в русской семье, отмечает Н. Л. Пушкарева, относятся в первую очередь ее сравнительно широкие имущественные права на владение движимым и недвижимым имуществом, наследование родовых вотчин при наличии наследников по мужской линии (что не прослеживается в Европе), опекунство над имуществом детей (особенно при вдовстве), право на владение приданым, право женщин привилегированного класса на фиксированную часть наследства³²³.

И. А. Покровский, анализируя состояние европейского гражданского права конца XIX в., в том числе в семейно-правовой имущественной сфере, подчеркивал: «По счастливой исторической случайности наше русское право… в этом вопросе стоит в передовой шеренге: наши гражданские законы совершенно определенно говорят, что “браком не составляется общего владения в имуществе супругов; каждый из них может иметь и вновь приобретать отдельную свою собственность” (ст. 109 ч. I т. X Свода Законов)… Когда и каким образом установили у нас этот принцип раздельности, это вопрос чрезвычайно темный и спорный; но важно, во всяком случае, то, что в этом пункте мы впереди Европы, что одной трудностью у нас меньше»³²⁴.

В то же время Д. И. Мейер отмечал, что противоположная идея – общность имущества супругов – признается германским началом, и «немецкие юристы чрезвычайно хвалятся им, считают его одной из самых светлых сторон германского юридического быта», – и это справедливо для нормальных отношений, но не вполне благоразумно, когда идея брака не осуществляется, когда муж не только не ограждает интересов жены, но предается кутежу, проматывая свое и женино состояние, или, наоборот, жена берет перевес над мужем и, увлекаясь требованиями моды, разоряет его, – при таких отношениях разъединение имущественных прав супругов «оказывается благодеянием со стороны законодательства»³²⁵.

В современном зарубежном законодательстве легальный режим супружеского имущества дифференцируется на три группы: режим общности (Франция, Швейцария, Италия, Нидерланды, ряд штатов США и др.), режим раздельности (Англия, большинство штатов США) и режим отложенной общности (Швеция, Норвегия, Дания, Исландия, Финляндия и др.)³²⁶. Последний вариант предполагает раздельность имущества в браке, однако объединение его и раздел на основе принципа равенства при разводе. При этом законодатель во всех трех случаях вынужден отступить от своих традиционных решений и искать новые, оптимальные способы правового регулирования имущественных отношений в браке (особенно в конце XX в.). Это объясняется, как отмечает О. А. Хазова, социально-экономическими факторами и неудовлетворительным состоянием права в части имущественного статуса замужней женщины³²⁷.

При всех вариантах легального режима (как, впрочем, и в ряде случаев – при использовании технологии брачного договора) те или иные значимые интересы оказываются недостаточно защищенными. Управление и распоряжение общим имуществом (иногда и раздельным) осуществляется по различным правилам и с некоторыми ограничениями. Так, ГК Франции устанавливает, что супруги вправе только по взаимному согласию совершать сделки по безвозмездному отчуждению общего имущества, а также по сдаче его внаем и залогу. Остальным общим имуществом каждый из супругов вправе самостоятельно управлять при условии персональной ответственности за допущенные ошибки. Своим соглашением супруги могут расширить или сузить установленный законом размер общей совместной собственности. Они могут также заключить соглашение об управлении общей собственностью или о ее разделе. Указанные соглашения составляются в письменной форме и требуют нотариального удостоверения³²⁸. Германское гражданское уложение предусматривает право каждого супруга заключать сделки для удовлетворения потребностей семьи³²⁹. Однако супруг может взять на себя обязательство по распоряжению своим имуществом в целом только с согласия другого супруга (предварительного или последующего). Отказ в согласии без уважительной причины может быть преодолен решением опекунского суда. ГК Италии устанавливает, что каждый из супругов вправе требовать возмещения расходов, понесенных им лично, на цели семьи³³⁰. Совершение между супругами обычных гражданско-правовых сделок особым образом законом не регулируется.

Советское и российское семейное законодательство регулировало и регулирует имущественные отношения супругов в разные периоды своей истории существенно различным образом. Так, Кодекс законов РСФСР об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве 1918 г. закрепил принцип раздельности имущества с одновременным правом заключения любых межсупружеских договоров, не умаляющих, однако, статуса супругов. Кодекс законов о браке, семье и опеке 1926 г. ввел, напротив, режим общности имущества супругов, нажитого в браке (ст. 10). Г. М. Свердлов отмечал, что норма Кодекса 1918 г. о раздельном режиме «была направлена против неравноправия женщины, против буржуазных представлений, утверждавших главенство мужа в режиме имущественных отношений супругов», но вскоре выяснилось, что… провозглашение только раздельности имущества нередко ущемляет интересы трудящейся женщины, несправедливо отстраняя ее от права на то имущество, которое нажито в браке»³³¹. Д. И. Курский уточнил мотивацию данной новеллы: «Жена рабочего, хозяйка, ведет домашнее хозяйство, занимается воспитанием малолетних детей и этим участвует в общем хозяйстве, а при разводе ничего не получает потому, что муж-рабочий, разводясь с ней, берет все с собой»; потребность общности режима выявлена еще судебной практикой 1922 г. – по делам, где жена ограничивалась работой только по обслуживанию семьи, не принося доходов извне, но производя, однако, «полезную работу, вполне соответствующую работе мужа…»³³².

Одновременно нормой ст. 12 Кодекса 1926 г. устанавливалось: «Супруги могут вступить между собой во все дозволенные законом имущественно-договорные отношения. Соглашения между супругами, направленные к умалению имущественных прав жены или мужа, недействительны и необязательны как для третьих лиц, так и для супругов, которым предоставляется в любой момент от исполнения их отказаться».

Ни в КоБС РСФСР 1969 г., ни в СК РФ 1996 г. подобная норма не отражена. В прибалтийском законодательстве советского периода данное правило присутствовало. Так, например, в норме ст. 28 КоБС Эстонской ССР устанавливалось: 1) супруги могут заключать между собой все дозволенные законом имущественные сделки, в том числе соглашения о полном или частичном разделе общего имущества, а также соглашения о порядке владения, пользования и распоряжения этим имуществом; 2) указанные сделки, направленные к умалению имущественных прав одного из супругов или противоречащие интересам детей, недействительны; 3) соглашения о разделе общесупружеского имущества подлежат обязательному нотариальному удостоверению, если такое имущество зарегистрировано в соответствующих органах на имя одного из супругов; по желанию супругов нотариальному удостоверению могут подлежать любые иные соглашения о разделе общей совместной собственности. В соответствии с комментарием Ж. Ананьевой учет интересов детей должен был осуществляться на основе трех значимых положений: 1) дети при жизни родителей не имеют права на их имущество; 2) родители обязаны предоставлять содержание несовершеннолетним детям, а также совершеннолетним, однако нуждающимся нетрудоспособным; 3) родители обязаны заботиться о детях, в том числе об их физическом развитии, обучении и подготовке к общественно полезной деятельности³³³. Думается, что большая часть содержания указанных норм вполне могла бы использоваться при оптимизации современного российского семейного закона.

СК РФ 1996 г. содержит лишь указания на возможность применения норм гражданского права (ст. 5), об обязательствах супругов (гл. 9) и о праве заключать предусмотренные кодексом семейно-правовые договоры (брачный договор, соглашение об алиментах и т. д.).

Тем не менее по смыслу действующего семейного и гражданского законодательства супруги могут вступать в самые различные сделки. Нахождение в браке, отмечает А. А. Иванов, никак не влияет на их сделкоспособность, однако в связи с ним между супругами могут возникнуть обязательства особого рода – как договорные (из брачного договора, соглашения об алиментах), так и внедоговорные (многие алиментные обязательства, обязательства по возмещению вреда, причиненного одним из супругов)³³⁴.

Однако очевидно, что состояние в браке влияет не только на ассортимент сделок, но и на условия их действительности. В частности, одним из ярких правил подобного рода является презумпция согласия при распоряжении одним из супругов общим имуществом (п. 2 ст. 35 СК РФ).

Поскольку российское семейное законодательство сочетало (в меньшей степени) и сочетает в себе начала общности и раздельности, ответ на вопрос об ассортименте межсупружеских сделок должен зависеть, как справедливо отмечает Е. А. Чефранова, от двух обстоятельств: 1) статуса имущества (личное или общее); 2) соответствия той или иной сделки по своей природе содержанию и цели, личному характеру супружеских отношений и основным началам семейного законодательства³³⁵. Так, полагает автор, хотя в законе нет запрета на заключение супругами рентных договоров, они, тем не менее, невозможны, ибо противоречат семейному закону, в частности, принципам ст. 1 и положениям п. 1 ст. 89 СК РФ о взаимопомощи в семье и обязанности материально поддерживать друг друга. Договор пожизненной ренты предполагает передачу рентополучателем своего имущества (как правило, недвижимого) в собственность плательщика ренты, который на этом основании обязуется выплачивать оговоренные суммы в течение его жизни. Договор пожизненного содержания с иждивением направлен, как известно, на обеспечение потребности в жилище, питании, одежде и уходе. Между тем супруг, утверждает Е. А. Чефранова, без всяких дополнительных условий обязан заботиться о другом супруге и материально поддерживать его. Хотя в последнее время участились случаи заключения межсупружеских рентных договоров, они не должны признаваться законными и, соответственно, удостоверяться нотариусами, а регистратор сделок с недвижимостью не должен регистрировать их³³⁶.

Данная, в целом обоснованная позиция нуждается, на наш взгляд, в уточнении. Поскольку нормы ст. 596–605 ГК РФ не устанавливают таких специальных требований, которые закреплены в нормах ст. 89–9 °CК РФ (в частности, о нетрудоспособности управомоченного супруга и т. п. юридических фактах), они обладают дополнительными защитными возможностями. Собственно регулятивное субъективное право на материальную поддержку (п. 1 ст. 89 СК РФ) независимо от нетрудоспособности не поддержано соответствующим охранительным правом и не обладает свойством принудительного исполнения. Договориться можно, но без гарантий. Поэтому целесообразно, если отрицать межсупружеские рентные договоры, расширить возможности соглашений об алиментировании – по типу первых. Тогда потребности в рентных договорах в браке или после расторжения брака не возникнет.

Супруги могут заключить соглашение о порядке пользования общим имуществом или личным имуществом каждого (одного) из супругов. Возможно доверительное управление общей собственностью, распоряжение ею на основе договора поручения, соглашение об объединении отдельных объектов добрачного имущества. Следует, однако, заметить, что регуляция их предлагается, по умолчанию, обычная гражданско-правовая. Между тем в зарубежном законодательстве, несмотря на формальное признание семейного права подотраслью права гражданского, довольно подробно отражены особенности подобного и иного сходного взаимодействия субъектов брачного правоотношения. Так, по законодательству Италии супруги могут договориться о создании имущественного семейного фонда и порядке управления им; в США (на уровне штатов), Чехии и других странах довольно подробно регламентируется управление общесупружеской собственностью, в том числе на основе соглашений; в Швейцарии супруги договариваются между собой об участии в семейном бюджете, о компенсации одному из супругов, который обеспечивает ведение домашнего хозяйства, уход за детьми и/или помогает второму супругу в работе и т. д.³³⁷ Полагаем, что российское семейное законодательство также должно развиваться в направлении более пространного и подробного регулирования имущественного взаимодействия субъектов брачного правоотношения.

Сделки между супругами по поводу совместной собственности невозможны, полагает Е. А. Чефранова, так как имущество в этом случае принадлежит всем участникам и никому в отдельности. Доля фиксируется только в результате раздела общесупружеского имущества³³⁸ – тогда и можно ею распорядиться. Особенно ярко, отмечает автор, это проявляется при совершении сделок с недвижимостью: сначала следует определить доли путем раздела, зарегистрировать право каждого из супругов – и далее уже совершать любые сделки друг с другом, в том числе дарение³³⁹. Однако при приобретении имущества, допускает Е. А. Чефранова, возможно заключение соглашений об установлении долевой собственности на данные новые объекты, хотя таковые сделки непосредственно и не предусмотрены семейным законом³⁴⁰. Представляется, что расширение ассортимента соглашений (договоров) все же должно иметь лимиты, причем иного порядка, нежели в гражданско-правовом обороте, т. е. следует опираться на начала семейного законодательства. Лакмусовой бумажкой в этом вопросе должны быть, как мы уже отмечали, интересы семейной общности, кои отнюдь не предполагают любого развертывания событий, в том числе по вектору доминирования гражданско-правовых начал, даже и в имущественных отношениях. Гражданско-правовые сделки между супругами не должны подрывать основы законного имущественного режима, который был-таки избран супругами самостоятельно. Если они желают иных возможностей оперирования имуществом в браке, то могут заключить брачный договор – тот, по крайней мере, пусть и недостаточно, но отражает специфику семейных отношений.

Раздел общесупружеского имущества традиционно осуществляется несколькими способами: соглашением (устным или письменным, если среди объектов нет недвижимости, с возможным нотариальным удостоверением), мировой сделкой в бракоразводном (ст. 24 СК РФ) или отдельном судебном процессе либо решением суда по преобразовательному иску одного из супругов, а также бывшего супруга.

Соглашение о разделе имущества было известно и прежнему законодательству. Более того, ряд цивилистов, анализируя соответствующие возможности КоБС РСФСР, полагали, что при заключении договоров раздела общей совместной собственности и при оформлении свидетельств на долю в общем имуществе (после определения долей) супруги в принципе не связаны правилом о равенстве их долей, предусмотренном нормами ст. 21 КоБС РСФСР. Названное правило, утверждает Н. М. Ершова, было важным для суда, разбирающего спор, но не для супругов, в бесспорном порядке устанавливающих свои доли. В нотариальной практике встречались договоренности о равных долях на дом, автомобиль, паенакопления и т. п., но были и такие, которые строились не на формальном равенстве, а реальном: супруги соглашались между собой, что «зафиксированное в юридическом документе распределение общей совместной собственности наиболее справедливо и отражает фактическое соотношение вклада каждого из них в совместно нажитое имущество»³⁴¹.

На этот же момент указывал и В. А. Рясенцев: «Супруги не вправе изменить соглашением установленный законом режим общности их имущества. Однако сделки между супругами, имеющие целью установить конкретные права в пользу одного супруга за счет другого, сами по себе действительны. Так, будет законным соглашение между супругами об установлении неравных долей или дарении доли в праве на конкретное имущество, нажитое во время брака, например, соглашение, в силу которого муж будет иметь больше или меньше половины в праве на общий жилой дом, или о том, что вклад, внесенный в сберегательную кассу за счет общих средств, будет принадлежать супругу-вкладчику»³⁴².

На наш взгляд, это не вполне точное толкование смысла положений ст. 20–21 КоБС РСФСР. Поскольку требований госрегистрации сделок с недвижимостью не было установлено, они, конечно, могли осуществляться по указанной схеме. Однако соглашение о разделе имущества должно было подчиняться императивным правилам о равных долях, независимо от вклада, и отступления от них могли быть только при наличии значимых причин. Последние были аналогичны тем, что определены, хоть и неисчерпывающим образом, в норме п. 2 ст. 39 СК РФ. Поэтому фиксация большей доли супруга ввиду его большего вклада, возможность которой напрямую не исключается Н. М. Ершовой, противоречит сущности действовавшего семейного закона. Поскольку же нотариусы по природе своей деятельности не могут осуществлять функции по конкретизации правоотношений ситуационного типа (они лишь проверяют соответствие содержания акта формальным требованиям закона), постольку и раздел супружеского имущества не в равных долях официально мог быть осуществлен только судом – на основании оценки интересов несовершеннолетних детей или заслуживающих внимания интересов одного из супругов. Причем обратите внимание на формулу: «в отдельных случаях» (п. 1 ст. 21 КоБС РСФСР).