Kitobni o'qish: «Толкование закона и права. Том 2»

От редактора

Второй том научного издания «Толкование закона и права» продолжает традицию предоставления трибуны молодым исследователям. В монографии изложены взгляды на актуальные проблемы толкования закона и права, объединенные общим намерением изучить аспекты уяснения, разъяснения и применения источников права. Авторами предложена классификация современных источников права (Глава 1), отмечена значимость философских идей в юриспруденции (Глава 2) и внутренних убеждений правоприменителя (Глава 3). Обращено внимание не только на увеличивающееся в XXI веке количество споров, вытекающих из развития электронных технологий и сети Интернет (Глава 4), но и на понимание краеугольных концепций юриспруденции скандинавскими правоведами начала-середины XX века (Глава 5). Признается важность для современного общества таких источников права, как судебная практика (Глава 6), с анализом методов толкования прецедентов в странах общего права (Глава 7) и феномена неписаной конституции в Великобритании (Глава 8). Подчеркнута важность логического мышления в современной науке (Глава 9), а также особенности толкования нормативного договора (Глава 10) и уголовного закона (Глава 11). Значимость религии при формировании и развитии правовой мысли рассматривается на примере толкования Библии (Глава 12), закона и права в Израиле (Глава 13) и закрепления гендерных различий в исламе (Главы 14 и 15). Представлена специфика интерпретации Федеративного договора от 31 марта 1992 г. (Глава 16), Венской конвенции о дипломатических сношениях (Глава 17) и института фальсификации доказательств (Глава 18). На примере Кодекса чести самурая (бусидо) проиллюстрировано своеобразие толкования религиозных и моральных норм в японском праве (Глава 19).

Тонков Е. Н., 15.01.2024

Предисловие
Толкование источников права в реалистической парадигме

Тонков Евгений Никандрович

Исследование деятельности по толкованию права с неизбежностью приведет нас к методологическим способам и теоретическим моделям толкования источников права. Развитие феномена источник права имеет длительную историю, при значительном количестве публикаций это словосочетание можно назвать наиболее неясным в теории и истории права. Нет общепринятой дефиниции источника права, содержание и смысл распространенного термина ставится в зависимость от типа правопонимания автора. Для юристов очевидно, что большинство исследователей рассматривают под источниками права все факторы, создающие правовые нормы, но разногласия начинаются при сравнении феноменов «норма» и «правовая норма», при верификации условий, влияющих на их возникновение, при описания процесса их формулирования сувереном и характеристике процесса признания адресатами.

Автор фундаментального исследования «Источники права» М. Н. Марченко удачно сформулировал проблему: «С тех пор как возникло право, проблемы источников его образования, форм его организации и существования постоянно привлекали к себе повышенное внимание исследователей-теоретиков и отчасти практиков. И это не случайно, имея в виду их труднопереоценимую не только академическую, фундаментальную в плане развития национальных правовых систем и права как такового в целом, но и их сугубо прикладную, практическую значимость. Вопросы, касающиеся источников права, являются своего рода отправной точкой в процессе познания всех иных правовых институтов и самого права»¹.

В советском и постсоветском правоведении проблема соотношения терминов «источник права», «форма права», «истоки права» осталась дискуссионной. В современной российской юриспруденции под источником права в материальном смысле чаще всего подразумеваются «факторы, которые определяют содержание права. К ним принято относить материальные условия жизни общества, свойственные ему экономические отношения»². Источник права в формальном смысле (форма права), – это документ, в котором находится правило поведения, на него можно сослаться как на письменный или электронный носитель информации о нормах права³. Под истоками права Р. А. Ромашов рассматривает «механизм правообразования»⁴; И. Л. Честнов считает, что исток права, – «то, откуда право возникает (“берется”) сегодня, – можно обнаружить исключительно в механизме его функционирования или воспроизводства»⁵.

В современном правопорядке использование термина «источник права» можно считать предпочтительным, поскольку в нем содержится и онтологический смысл, восходящий из социальных условий бытия, и формализация нормативности в варианте, доступном для распознавания, и отсылка к механизму воспроизводства и функционирования⁶.

В зависимости от конкретно-исторических особенностей народов и государств право имеет разные формы внешнего выражения, проявляемые во многих его источниках. Учитывая многообразие существующих правовых систем, неодинаково действуют обычаи, прецеденты, нормативные договоры, религиозные тексты, принципы права, юридические доктрины, не говоря уже о нормативно-правовых актах. Это многообразие означает, что все источники действуют одновременно в пределах взаимосвязанных правовых систем. В силу исторических, политических, геоклиматических и иных особенностей некоторые из источников могут вообще не использоваться, другие применяться крайне редко, а третьи – являться основными способами выражения нормативности. Нередко социум испытывает одновременное влияние нескольких источников права, кумулятивное воздействие которых усиливает правовую тенденцию.

Для понимания многоуровневости современного правопорядка необходимо актуализировать круг лиц, способных создавать и изменять нормативные системы в корпоративных и личных интересах. Реалистическая методология позволяет объяснять механизм функционирования действующих источников нормирования, рационально показывая факторы, обязывающие индивидов подчиняться воле других лиц. Описательная и прогностическая функции юридической науки помогают адекватно осознать неравномерное воздействие права на физических и юридических лиц.

Наравне с «правом в книгах» требуется учитывать «право в жизни», организационные особенности публичной власти, культуральные доминанты, религиозные традиции, политические доктрины, юридические практики, корпоративные нормы гражданских сообществ и силовых ведомств, деловые обыкновения предпринимателей и иные факторы, организующие социальный порядок. Право является многоаспектным явлением, состоящим из неравноценных по значимости правил; оставление без внимания всей палитры воздействий на правоотношения может привести к нереалистичным юридическим стратегиям и непредсказуемым результатам.

Следует учитывать также то, что основы отечественных гуманитарных наук сформировались еще в социалистический период, в условиях политически детерминированных ограничений на всестороннюю оценку исторического прошлого, при невозможности критически исследовать настоящее и предлагать альтернативные прогнозы будущего. Спираль исторического развития через 100 лет после начала Октябрьской революции вышла на новый виток государственного и партийного строительства. Изучение отечественного права невозможно без деконструкции оригинальных исследований предшественников, без анализа их научного и практического опыта.

Изменение формы государственного устройства в 1917 году с неизбежностью потребовало преодоления догм Российской Империи и традиций дореволюционного права, создания новых источников советской нормативности. В процессе радикального изменения правопорядка большевиками и их последователями были укоренены, в том числе, институты диктатуры пролетариата, военного коммунизма, красного террора, внесудебного насильственного перераспределения собственности. Классическое юридическое образование для правоприменителей (следователей, прокуроров, судей и др.) на некоторое время перестало быть обязательным, что с неизбежностью отразилось в подходах к оценке доказательств, квалификации деяний, толкованию права.

Источниками долженствования на протяжении длительного периода являлись социалистическое правосознание, революционная целесообразность, пролетарская справедливость и пр. Строительство новой государственности в первые десятилетия советской власти воспринималось акторами силы как средство реализации экономических целей и удовлетворения политических амбиций. Социальный консенсус достигался не посредством согласования интересов разнообразных страт и социальных слоев, а через публичную стигматизацию («врагов народа»), угнетение оппонентов, выдавливание их из социума, поражение в правах, заключение в места ограничения и лишения свободы, физическое уничтожение вместе с родными и близкими. Страх безосновательного привлечения к административной и уголовной ответственности, боязнь несправедливого приговора суда и прочих уголовно-процессуальных репрессий на многие десятилетия стали эффективными инструментами управления населением.

Со времен вооруженного насильственного захвата революционерами государственной власти историки права выделяют несколько периодов актуализации принудительных практик в отношении групп лиц и социальных слоев населения, принципиально или в деталях не согласных с «курсом партии и правительства». Усиление роли наказания за критические высказывания в адрес субъектов публичной власти сопровождалось не только созданием дополнительных запретительных норм, но и изменениями в подходах к толкованию права: усилением обвинительного уклона правоприменителей, снижением критериев доказанности для административных и уголовных составов правонарушений, практиками фальсификации доказательств со стороны оперативных уполномоченных и следователей, игнорированием в приговорах причинно-следственной связи между реально исследованными в суде доказательствами и их отражениями в приговорах.

Сформировавшиеся в советскую эпоху реалистические подходы к решению политических и экономических задач укоренились в отечественном праве, некоторые из них в измененных сообразно времени формах продолжают использоваться и поныне. Новейшая история демонстрирует, как процессы глобализации способствуют демократизации политических институтов и развитию мультикультурализма. В процессе этногенеза возникают новые межэтнические общности и типы взаимодействия, постклассические практики толерантности становятся частью законодательства. Но, с другой стороны, существование неразрешимых противоречий между людьми в понимании сущности и содержания права побуждает нас признавать культуру этноса в качестве базиса для формирования права на конкретной территории.

Важными аспектами деятельности правоприменителей становятся навыки толкования разнообразных форм права. В процессе эволюции конкретного социума мы можем наблюдать уникальную композицию источников права, изменяющуюся во времени, в пространстве и по кругу лиц. Правовые семьи имеют неодинаковые варианты правогенеза; можно выявить, например, период расцвета прецедента в английском праве, период доминирования индивидуальной нормативной системы актора силы (например, лидера правящей политической партии) в советском праве, особенности использования социалистических принципов в Северной Корее с 1948 года.

Начинающим юристам становится все сложнее выработать собственное мнение о толковании источников права, поскольку идет накопление исследований в теории и истории права, в которых авторы занимают противоречивые позиции. Усложнение терминологии может быть связано как с глубоким пониманием объекта изучения и необходимостью дифференцирования феноменов, так и с оторванностью некоторых ученых от реальной правовой материи, их удаленностью от «права в жизни».

В актуальных публикациях авторы, не теряющие связь с практической реальностью права, предпочитают использовать обобщающий термин «источник права». По мнению Ж. И. Овсепяна «в России возникли политико-правовые предпосылки утраты актуальности исследований соотношений понятий “источник права” и “форма права”, силы, творящей право, и способов объективирования права, юридического выражения нормы права»⁷. Можно констатировать, что в современной юридической науке и практике термины «источник права» и «форма права» сблизились, иногда их написание выглядит как «источник (форма) права», в настоящей монографии они рассматриваются в качестве синонимов.

Раздел I. Общие источники

Глава 1. Классификация современных источников права: широкий подход

Тонков Евгений Никандрович

Классификация источников права в российской науке никогда не была единообразной. Очевидно, что исследовательские подходы детерминированы сложившейся культурной традицией предшествующих поколений ученых и практиков. Источники нормативности эволюционировали, позитивация естественно-правовых ценностей, учет социологических факторов жизнедеятельности общества приводили к унификации типов правового мышления. Советский уклад жизни основывался на убеждении в возможности командным путем построить образцовое коммунистическое общество с гедонистической идеей «от каждого – по способности, каждому – по потребности». Строительство новой государственности сопровождалось формированием у населения социалистического правосознания, созданием партийной нормативной системы, руководители которой управляли почти всеми потребностями общества. Советскому народу, номинированному на новый тип человеческой общности, было предписано строить свое будущее на основе марксистско-ленинского мировоззрения, подчиняясь указаниям лидеров коммунистической партии, формировавшим все ветви публичной власти государства.

Общетеоретические и отраслевые исследования источников права демонстрируют разнообразные точки зрения на их классификацию, но все они должны соответствовать критериям верифицируемости, устойчивости и нормативности. Под верифицируемостью подразумевается возможность выявления критериев автономности источника права, его индивидуализация и соотнесение с определенными объектами правового регулирования. Без устойчивости во времени невозможно подтвердить степень воздействия источника на субъектов правоотношений, поскольку действие норм осуществляется во времени, пространстве и по кругу лиц. Нормативность предполагает, в первую очередь, действенность для разрешения типичных правовых ситуаций. «Спящая норма» не будет оказывать влияние на правопорядок, «право в жизни» может отличаться от «права в книгах», т. е. предписаний нормативных текстов.

Как обоснованно считал глава Петербургской школы философии права Л. И. Петражицкий, «некоторые определяют источники правка, как формы создания права, другие, как основания возникновения права, третьи, как факторы, обосновывающие право в объективном смысле, четвертые, как признаки обязательности юридических норм, пятые, как различные формы выражения права, но «учения об источниках права не выдерживают научной критики и даже представляют странное и ненормальное с элементарно-логической точки зрения явление», «если бы зоологи стали называть собак, кошек и т. д. “источниками животных” и спорить по этому поводу…, то это представляло бы явления мысли, совершенно однородные с тем, которые имеются в теперешнем правоведении в области учения о т. н. источниках права»⁸.

Ученый также указывал, что «исследователи “источников русского права” полагают, следуя традиционному общему учению об источниках права, что все русское право (т. е. официальное право) сводится к трем “источникам”: законам (т. е. государственным законам), обычному праву и судебной практике. Но это весьма далеко от соответствия действительности… Ибо, во-первых, состав официального позитивного права русского государства… отличается чрезвычайной сложностью и пестротой не только по содержанию, но и по обилию и разнообразию “источников”, видов и разновидностей, позитивного права. Во-вторых, Россия может быть вместе с тем названа царством интуитивного права по преимуществу»⁹.

Л. И. Петражицкий выделял несколько видов позитивного права, в том числе: законное право, обычное право, право судебной практики и право отдельных преюдиций (объединяя их термином «преюдициальное право»), юдициальное право (т. е. право судебных решений), книжное право, право принятых в науке мнений (communis doctorum opinio), право учений отдельных юристов или их групп, право юридической экспертизы, право изречений религиозно-этических авторитетов (основателей религий, пророков, апостолов, отцов церкви и т. д.), право религиозно-авторитетных примеров и образцов поведения, договорное право, право односторонних обещаний, программное право (право программ и сообщений о будущих действиях), признанное право (т. е. право, ссылающееся на признание обязанной стороны), прецедентное право, право юридических поговорок и пословиц, общенародное право («вездесуществующее» право) и т. п., «неопределенно-позитивное» право¹⁰.

В реалистическом контексте применяется широкий подход, который предполагает существование достаточного количества источников нормативности с разным родовым и видовым соотношением, которые в обобщенном виде допустимо классифицировать следующим образом¹¹:

1. Правовые обычаи, в том числе традиции, обычаи делового оборота, деловые обыкновения, торговые обычаи.

2. Правовые мифы, в том числе легенды с элементами нормативности.

3. Религии, в том числе религиозные тексты, их интерпретации, устные правила, нормы, идеи и практики атеистов и агностиков.

4. Мораль (варианты морали), в том числе прокламированные / признанные представления о добре и зле, демонстративные моральные принципы («скрепы», «традиционные ценности» и т. д.), нормативные акты (Моральный кодекс строителя коммунизма, кодексы профессиональной этики и т. п.), гуманитарные воззрения (совесть, этика, нравственность).

5. Индивидуальные нормативные системы, в том числе разум, правосознание, интуитивное (индивидуальное / субъективное) право, ценности.

6. Корпоративные нормы.

7. Договоры нормативного содержания.

8. Акты поселений / муниципальных образований.

9. Нормы политических партий.

10. Нормы «освободительных» движений, в том числе запрещенных в отдельных юрисдикциях.

11. Нормы преступных сообществ.

12. Юридическая практика, в том числе обзоры и обобщения юридической практики, «пилотные» решения, типические и новаторские правоприменительные акты, отражающие юридическую практику и ее тенденции, типовые решения правоприменителей (образцы, проекты, шаблоны, бланки юридических документов, «юридические рыбы»).

13. Прецеденты (нормативные акты высших судов, вынесенные по конкретным делам, имеющие обязательную силу для нижестоящих судов по аналогичным правоотношениям).

14. Прецеденты толкования (акты официального нормативного толкования органов судебной власти).

15. Нормы международного права.

16. Наука, в том числе принципы права, результаты научных исследований, доктринальное толкование нормативных актов (например, широко используемые комментарии к кодексам), образовательные программы, учебно-методическая литература, результаты экспертной деятельности.

17. Правоприменительные доктрины, в том числе правовая идеология, пропаганда соблюдения законодательства в целом, актуализация определенных институтов права.

18. Формы непосредственного волеизъявления населения, в том числе референдумы, опросы, плебисциты.

19. Нормативно-правовые акты, в том числе конституции государств, законы государств (субъектов федераций), нормативные акты правительств (правительств субъектов федераций), министерств и ведомств, президентов и глав субъектов федераций.

Далее представлено более детальное описание некоторых из перечисленных источников нормативности: правовых обычаев, правовых мифов, религий, индивидуальных нормативных систем, норм преступных сообществ, юридической практики, прецедентов, прецедентов толкования (актов официального нормативного толкования), нормативно-правовых актов.

§ 1.1. Правовой обычай

Правовой обычай – исторически первый источник права, возникший в догосударственный период функционирования обществ. Обычное право в человеческих обществах действует на протяжении тысячелетий, обычаем становится правило поведения, сложившееся в течение длительного времени в результате многократного повторения человеческих практик. Обычай возникает из опыта жизнедеятельности больших групп, укореняется в массовом сознании. Обособление обычая от ритуала и обряда происходит на стадии наделения субъектов взаимными правами и обязанности.

Частью обычая или наряду с обычаем (в зависимости от позиции исследователя) регуляторами человеческих отношений выступают традиции, деловые обыкновения, обычаи делового оборота, торговые обычаи.

Традиция – стихийно складывающаяся система образцов поведения, передаваемая через поколения, основанная на этнических, территориальных и профессиональных стереотипах. Традиции носят обобщенный, менее строгий характер по сравнению с обычаями, регулируют больший круг общественных отношений.

Обычаи делового оборота, деловые обыкновения, торговые обычаи являются разновидностями правового обычая в сфере предпринимательского, корпоративного и других подотраслей гражданского права. Гражданский кодекс Российской Федерации в статье 5 предусматривает возможность использования правового обычая в сфере гражданско-правовых отношений. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо нормативно-правовом документе или нет. Пунктом 3 статьи 28 Закона РФ от 7 июля 1993г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» предусмотрено принятие третейским судом решения с учетом торговых обычаев, применяемых к рассматриваемым сделкам. Статьи 309, 438, 474, 478, 992 ГК РФ позволяют устанавливать и использовать в регулировании правоотношений между контрагентами также обычно предъявляемые требования.

Унификация деловых обычаев еще не получила должного развития в Российской Федерации, несмотря на публикации сборников торговых и портовых обычаев. Одной из трудностей использования обычаев является трудно верифицируемая способность (либо отсутствие способности) объективно и непредвзято его интерпретировать¹². Приобретая юридические свойства, обычаи формируют протоправо, которое можно рассматривать как переходную стадию от естественного права к позитивному. Существуют различные взгляды на место обычая в современном правопорядке: например, Г. В. Мальцев утверждает, что «обычное право – это не переходная форма, а фундаментальное явление, проходящее через всю правовую историю»¹³.

Опривыченное поведение у всех народов постепенно начинает признаваться в качестве общеобязательного, оно может поддерживаться или пресекаться структурами публичной власти. Внесение установленных обычаем норм поведения в нормативно-правовые акты в некоторых случаях может привести к их исчезновению в качестве обычая, что утверждал Е. Н. Трубецкой: если правило поведения, содержащееся в обычае, включено в законодательный акт, то это будет уже не правовой обычай, а норма правового акта¹⁴. Однако нередко позитивация обычая укрепляет его статус, способствует дальнейшему развитию, порождая кумулятивный эффект действия и обычая, и нормативно-правового акта.

Формирование обычая связано с культуральными аспектами жизнедеятельности социума, общностью языка, географической среды, экономического уклада и прочих экзистенциальных факторов. В системе источников романо-германского права обычай может действовать в дополнение к закону, «кроме закона» и даже «вопреки закону»¹⁵. По мнению А. Н. Филиппова, «…обычное право следует понимать как совокупность юридических норм, созданных независимо от предписаний законодательной власти»¹⁶. Несомненно, обычай существует независимо от того, зафиксирован он в нормативно-правовом документе или нет, но его воздействие может расширяться при поддержке суверена.

По мнению В. В. Ершова, действительную природу обычаев права возможно установить в соответствии с научно обоснованной концепцией интегративного правопонимания: «право основывается не на разделении “общественного (социального)” права и “государственного” права, как взаимоисключающих форм права, а на синтезе различных форм права, в том числе обычаев права, правовых договоров и правовых актов в единой, развивающейся и многоуровневой системе форм национального и (или) международного права»¹⁷. Можно согласиться с его доводами о том, что «обычное право – это не “доправо” или “предправо”. Объективный анализ правоприменительной практики убеждает: “государственное” право, а точнее – “национальные правовые акты” традиционно содержат множество пробелов и коллизий. По этой причине постоянно возникают проблемы, связанные с недостаточной эффективностью существующих правовых регуляторов для динамически развивающихся правоотношений. Как представляется, обычаи и правовые договоры, в частности, могут “снять” бесконечно возникающие спорные вопросы регулирования правоотношений»¹⁸.

§ 1.2. Правовой миф

Правовой миф является частью правосознания, содержащего недоказуемые закономерности и тематизированный набор представлений о соотношении прав и обязанностей человека. Эта форма права выполняет социокультурную функцию распространения юридически значимых нормативных предписаний. Обоснованно рассматривать миф в качестве одного из источников права, поскольку на протяжении тысячелетий он выполняет функции нормирования действительности, аккумулируя массовые переживания и трансформируя их в коллективные представления об идеальном устройстве социума.

Мифологическая концептуализация социального порядка стала неотъемлемой частью культуры каждого этноса, а в обобщенном виде некоторые мифологемы скрепляют все население Земли в единую социальную общность. Миф выполняет компенсаторные функции, предоставляя человеку возможность надеяться на реализуемость его планов, не основанных на нормативно-правовых актах. С другой стороны, мифогенное юридическое чародейство акторов силы нередко приводит к злоупотреблению правом, толкованию contra legem и нарушению гарантированных законодательством базовых норм, которые отстаивает «слабая сторона».

Мифологическое мышление человека в разные эпохи имело неодинаковые характеристики, мы осознаем доверчивость предков и более высокий критический потенциал современника, но во все времена и у всех народов среди качеств мифологического мышления выделялись: синкретизм, ориентация на синтез, неразличимость единичного и целого, отождествление объекта и образа, гиперболизация деталей, иносказательность, антиномичность, многозначность, догматичность, внетемпоральность, цикличность, иррациональность, энергетичность и др.¹⁹ Использование правовых мифов в современном правопорядке позволяет урегулировать противоречия правовой реальности, побуждать людей соблюдать обязанности, устанавливаемые нормативными системами.

Известно, что правоприменитель принимает решения, исходя, в первую очередь, из своих личных и корпоративных интересов. Субъект права не всегда способен для обоснования своих притязаний найти ссылки на нормы позитивного права; в равной степени любой суверен при создании для населения новых норм и практик предпочитает не демонстрировать свои авторитарные и корыстные цели. «Наличие в образе правовой реальности пробелов и (или) коллизий порождает трансгрессивность и фрагментарность реальности в процессе ее конструирования субъектом. Преодоление этих негативных явлений осуществляется на основе правовых мифов. Если в сознании субъекта правовая реальность носит беспробельный и бесколлизионный характер, значит, существует возможность придать ей таковые качества в действительности. Миф при этом выступает синкретическим единством всех сторон реальности. Для мифа не существует разделения на действительное и недействительное, указания на пробельность или коллизионность знания. Правовой миф органически объединяет знания, нормы и ценности субъекта в единый синкретичный образ, априори воспринимаемый в качестве реального. В этом смысле миф можно рассматривать как один из источников формирования правовой реальности»²⁰.

Многие мифы содержат элементы нормативности, способствуют формированию представлений человека о правах и обязанностях. Каждому известен миф о том, что принятый закон будет оказывать позитивное воздействие на социальное, экономическое, политическое развитие общества, однако так происходит не всегда. Нормативные установления могут способствовать прогрессу, но правовая история человечества знает немало примеров, когда иррациональное законодательствование привело государство и население к регрессу.

Можно отнести к мифам и утверждение о том, что все люди равны в правах, что каждый способен реализовать свое субъективное право, опираясь на позитивные нормы и действующую в конкретном государстве судебную систему. Однако мы знаем тенденции расширения материального, юридического, социального неравенства, не говоря уже о значительном количестве конкретных случаев неравенства. Можно обратить внимание на то, что равенство не вошло в число семнадцати традиционных ценностей, названных в Указе Президента РФ «Об утверждении Основ государственной политики по сохранению и укреплению традиционных российских духовно-нравственных ценностей»²¹.

Миф о неотвратимости наказания за совершенные противоправные поступки опровергается полицейской и судебной статистикой, из которой следует, что латентная преступность по некоторым составам преступлений превышает 50 %, а большое количество возбужденных уголовных дел по тяжким и особо тяжким составам так и остаются нераскрытыми.

Миф о верховенстве закона также не соответствует реальной правовой действительности в связи с возрастанием значения постановлений пленумов Верховного Суда РФ, актов Конституционного Суда РФ и официальных обзоров судебной практики. Правоприменитель будет в большей степени ориентироваться на устоявшуюся судебную практику и официальное нормативное толкование руководящих органов своего ведомства, нежели на текст закона. Кроме этого, мы понимаем актуальность процесса интерпретации закона правоприменителями, в том числе судьями. Известны экстралегальные модели толкования закона, в которых интерпретация осуществляется на коррупционной или иерархической основе, в результате чего один нормативный акт в схожих юридических ситуациях может привести к диаметрально противоположным результатам: например, осуждению одного человека и оправданию другого.

Функция правового мифа заключается еще и в том, чтобы создать у реципиентов желаемые представления о действии права в целом и его конкретных институтах. История напоминает нам о мифе наступления коммунизма, который на протяжении нескольких десятилетий строили сотни миллионов человек. Через мифологическое восприятие прошлого мы помним «дедушку Ленина», который любил детей и стремился освободить рабочих от эксплуатации капиталистами, «отца народов Сталина», установившего «правильную» дисциплину в государстве, универсальный миф о том, что «царь хороший, а бояре плохие», и т. д. Мифы о прошлом используются конструкторами будущего через повторение усвоенных обществом паттернов поведения, например: «Ленин жил, Ленин жив, Ленин будет жить», «придет новый Сталин – и наконец-то наведет порядок».

Не каждый человек способен распознать имплицитное воздействие мифов с элементами нормативности, ведь мифотворчество в современном мире осуществляется через яркие абстрактные обобщения явлений действительности, через наделение внедряемых скриптов выразительными и характерными мифологическими чертами. Методики воздействия на население через средства массовой информации постоянно развиваются; навыкам нейролингвистического программирования обучают теперь не только профессиональные психологи, но и популярные в молодежной среде блогеры, нередко ведомые «кукловодами истории».

Мифотворчество используется заинтересованными лицами с целью изменения правовой реальности посредством манипуляции человеческим правосознанием. В качестве примера можно назвать миф о том, что новый закон обязательно окажет позитивное воздействие на все население. В действительности каждый нормативный акт принимается в интересах авторов законодательной инициативы, лоббистов, явных и тайных бенефициаров, которые и извлекают преимущества из правовой новации. Нередко изменения явно ухудшают положение некоторых страт и социальных групп, однако с помощью удачно внедренного мифа это можно скрыть либо дезавуировать негативные последствия – через стигматизацию оппонентов законодательной инициативы, обесценивание или криминализацию их интересов. Следует осознавать, что многие мифы не отражают реальность, а создают ложные представления о действии правовых институтов и наблюдаемых закономерностях.

Правовой миф является феноменом правосознания, массовым переживанием и упрощенным толкованием правовой действительности через презентацию чувственно-наглядных образов. Мифическое мышление становится самостоятельной частью правовой реальности и компонентом правовой культуры. Ценностно-регулятивная функция мифа может быть использована для формирования определенного человеческого поведения и построения правопорядка с заданными параметрами. Мифы нередко используется с целью консервации политико-правового статуса либо оправдания и легитимации изменений.

Мифологическая форма направлена не на рациональное объяснение преимуществ консервации юридического явления или внедрения нового института, а на вовлечение мифологизируемого феномена в желательный культуральный контекст. Современные методы управления населением невозможны без использования правовых мифов, которые становятся трансцендентальными проводниками идей, труднодостижимых на рациональном уровне при добросовестном экспертном обсуждении.

Мифотворчество в XXI веке катализирует процессы обобщения правовых явлений действительности, наделяя их конструируемыми (искусственными) чертами. С помощью правового мифа в условиях расширения виртуального пространства человечества можно как законсервировать, так и изменить правовую реальность. Правовой миф действует преимущественно на иррациональном и чувственном уровнях правосознания, формируя заданные его создателями ценностные установки у адресатов. Каждая современная социальная система наполнена правовыми мифами, на рациональном и бессознательном уровнях создающими установления нормативного характера.

§ 1.3. Религия

Религия – это нормативная система взглядов, основанная на вере в сверхъестественные силы, включающая тексты, культовые императивы, поведенческие практики, обрядовые действия, храмовые сооружения, институты обучения догматам религии и подходам к их толкованию, механизмы рассмотрения споров, включая судебные или квазисудебные процедуры, паттерны принуждения, корпорации профессиональных служителей с иерархиями управления, постоянную паству и временных последователей.

Религиозная деятельность направлена на формирование определенной картины миропорядка, формулирование смысла жизни и других морально-этических императивов. Организованному поклонению высшим силам предшествует выбор религиозного концепта, который обычно за детей осуществляют их родители. Правовое значение имеет тип правопонимания, который доминирует среди последователей религии, набор объективных прав и обязанностей и их массовая реализация носителями религиозных идей.

В социальном смысле религия как институт управления способствует отстаиванию интересов страты за счет объединения прихожан со схожими взглядами. Религиозные практики помогают снятию стресса, психологической разгрузке через трансцендентное общение с Богом, избавлению от ощущения одиночества. Религиозные потребности человека на протяжении веков способствовали развитию искусства, обучению социально одобряемым типам поведения.

Ценностно-нормативные модели и структуры поведенческих образцов мировых религий призывают людей к мирному сосуществованию, преодолению пороков, толерантности, нестяжательству, рациональному быту и здоровому образу жизни. Регулятивные возможности религии делает ее эффективным инструментом управления населением – через запреты и предписания, реализуемые на уровне общественного и индивидуального сознания. Религия предоставляет человеку чувство психологической защищенности и нужности социуму при условии соблюдения одобряемых норм. В ходе отправления культа формируется коллективное сознание, обеспечивающее самоорганизацию социума при безусловном подчинение иерархам.

Федеральный закон «О свободе совести и о религиозных объединениях» от 26.09.1997 № 125-ФЗ²² гарантирует каждому человеку право на свободу совести и вероисповедания, а также на равенство перед законом независимо от убеждений и отношения к религии. В указанном законе с одной стороны подтверждено, что Российская Федерация является светским государством, а с другой – признана особая роль православия в истории России, в становлении и развитии ее духовности и культуры, высказано уважение христианству, исламу, буддизму, иудаизму и другим религиям, составляющим неотъемлемую часть исторического наследия народов России.

Важное значение в религиях и философско-религиозных школах занимают канонические тексты. Статья 15 Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объединениях» (Внутренние установления религиозных организаций) предоставляет религиозным организациям право действовать в соответствии со своими внутренними установлениями, если они не противоречат законодательству Российской Федерации и обладают правоспособностью, предусматриваемой в их уставах: «Государство уважает внутренние установления религиозных организаций, если указанные установления не противоречат законодательству Российской Федерации»²³.

Религиозные тексты рассматриваются в качестве источника права во всех правовых семьях. В некоторых государствах эволюция права привела к примату религиозных текстов над светскими. Например, в странах мусульманской правовой системы при рассмотрении некоторых категорий дел правоприменитель может ссылаться на Коран и Сунну, в индусской правовой системе – на Веды и дхармашастры, в обществах, исповедующих иудаизм, – на Тору. Законодатель при проектировании изменений нормативно-правовых актов обязан учитывать религиозные источники, чтобы позитивное законодательство не противоречило доминирующим верованиям населения. Следует отметить тот факт, что институт религиозных судов для урегулирования отношения на основе религиозных норм сохраняется в христианских, иудейских, мусульманских и иных религиозных объединениях; основными причинами их функционированиях являются «востребованность религиозных норм частью населения, потребность в этнокультурной самоидентификации, авторитет религиозных лидеров, неэффективность и дороговизна светской судебной системы»²⁴.

Священные религиозные книги (Талмуд, Библия, Коран и др.) являются одним из древних источников права, сохраняющих свое значение в традиционалистских правовых системах. В них содержатся религиозные нормы, которые признаются государствами в качестве общеобязательных. В настоящее время религиозные тексты как источники права наиболее характерны для мусульманского права, что является отличительной особенностью этой правовой системы²⁵. Как отмечает Д. А. Карев, «Священные книги независимо от той религии, которую они воплощают, комбинируют правила поведения, идентифицируемые как современные юридические нормы, обусловленные конкретной отраслью права (материальных: гражданских, уголовных, трудовых и т. д., и процессуальных) … не стоит противопоставлять нормы религиозного права и религиозные каноны в чистом виде, поскольку они взаимосвязаны и взаимообуславливают друг друга. Религиозные нормы как источник права выражают юридическое содержание устанавливаемых правил поведения и, тем самым, они относятся в большей части к правовой, а не к сугубо религиозной сфере. Безусловно, существует ряд критериев, по которым можно различать религиозные и правовые нормы, как, к примеру, особенности внутреннего или внешнего принуждения. Но данный параметр обусловлен в первую очередь формой реализации, а не имманентным содержанием законов. Священные книги не только систематизируют правила поведения, обязательные для членов общества, но и выступают первоначальным базисом, способствующим передаче первичных данных об истории становления и развития конкретного народа»²⁶.

§ 1.4. Индивидуальные нормативные системы²⁷

Важное значение для толкования права приобретают индивидуальные и групповые нормативно-ценностные системы, организующие целесообразную деятельность интерпретатора. Интеллектуальная сфера личности включает отношение к ценностям и правилам поведения, вырабатываемым в процессе взаимодействия с окружающими людьми. Человек находится в перманентном режиме усвоения навязываемых ему норм: традиций, групповой морали, религии, законодательства и т. п. Личность формируется с момента рождения посредством признания уже существующих ценностей, а также путем создания новых.

Нормативная система личности находится в непрерывном развитии, испытывая воздействие многочисленных внешних факторов, в том числе других нормативных систем. Норма, устанавливаемая субъектом, отражает уже существующие социальные статусы, и, в свою очередь, влияет на формирование новой действительности. В пространстве конкурирующих нормативных систем различных субъектов реальными становятся только те команды, которые человек дает себе. Индивидуальная норма – это, в первую очередь, предписание для самого себя. Норма другого не станет обязательной, если у нас не будет внутреннего основания соблюдать ее. Индивидуальная нормативная система основывается на уже существующей нормативной среде, изменяется сообразно эмпирическим наблюдениям, личным интересам, экономическим условиям, становясь выводным социально-психологическим и правовым знанием.

Элементами индивидуальных нормативных систем являются разум, правосознание и интуитивное право. Самым нелегким для понимания в постсоциалистической правовой семье можно назвать разум. Нередко «разум» выделяется в качестве самостоятельного источника среди источников англосаксонского права. М. Н. Марченко отмечает: «Однако ни в учебной, ни в научной юридической литературе нет и, по-видимому, не может быть строгого определения данного источника права. Основная причина этого заключается в том, что “разум” как источник права рассматривается по общему правилу не в “измерении”, как большинство других источников англосаксонского права, а в фактическом, сугубо эмпирическом плане»²⁸. Далее он замечает, что при попытках выработки общего понятия «разума» как источника права и более четкого о нем представления в одних случаях исследователи рассматривают его как некое разумное средство восполнения имеющихся пробелов в статутном праве, в других – как повседневную жизнь, суть общего (судейского) права. «Известно в связи с этим другое утверждение видных английских юристов (например, Кока) о том, что «разум – это жизнь права, и общее право есть не что иное, как разум». Однако при этом делается пояснение: «Разум не является каким-то неопределенным чувством справедливости конкретных индивидуумов». Это есть «разум» «в том виде, в каком он понимается судьями, заботящимися прежде всего о создании стройной системы права»²⁹.

Некоторыми исследователями «разум» воспринимается (исключительно в правоприменительном плане) в виде принятия разумного судейского решения по делу в условиях, когда имеются серьезные пробелы правового регулирования отношений в рассматриваемой сфере. По мнению М. Н. Марченко «Вынесение судебного решения на основе «разума» – это прежде всего поиск решения, наиболее соответствующего нормам действующего права, а поэтому наиболее полно обеспечивающего порядок в сочетании со справедливостью, которая и составляет основу права. Поиск решения на основе «разума» не является ничем не обусловленным произвольным процессом. В ходе такого поиска «необходимо прежде всего руководствоваться общими принципами действующего права, в чем играют определенную роль доктрины, а также, главным образом в Великобритании, попутные высказывания судей о праве (obiter dictum)»³⁰.

Следует отметить ссылки на «разум» и в российском законодательстве. Например, в ст. 6.1. Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации указано об осуществлении уголовного судопроизводства в «разумный» срок, при определения которого учитываются такие обстоятельства, как своевременность обращения лица, которому деянием, запрещенным уголовным законом, причинен вред, с заявлением о преступлении, правовая и фактическая сложность материалов проверки сообщения о преступлении или уголовного дела, поведение участников уголовного судопроизводства, достаточность и эффективность действий суда, прокурора, руководителя следственного органа, следователя, органа дознания, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, производимых в целях своевременного осуществления уголовного преследования или рассмотрения уголовного дела, и общая продолжительность уголовного судопроизводства (ч. 3 ст. 6.1. УПК РФ). Представляется, что «разум» в указанном институте определен как поведенческая рациональность.

Вслед за «разумом» целесообразно рассмотреть правосознание, которое в общем виде можно определить как «совокупность социально-психологических реакций и чувств, представлений, понятий и идей, выражающих отношение людей, социальных общностей к действующему или желаемому праву, правовым отношениям, правовой деятельности людей» и его специфика состоит в том, что оно «воспринимает, а затем и воспроизводит жизненные реалии через призму справедливого, праведного, свободного»³¹. Правосознание – выражение и проявление разумной, рассудочной деятельности человека и заключается в обобщении, оценивании, целенаправленном отражении и конструктивно-творческом преобразовании действительности, в предварительном мысленном построении действий и предвидении их результатов в правовой сфере³².

Наконец, интуитивное право – это устойчивое психическое явление, особое состояние души человека. Охватывая эмоции, представления, переживания, оно отходит от однообразного (шаблонного) поведения людей, диктуемого позитивным правом. Интуитивное право имеет индивидуально-изменчивый характер, его содержание определяется специфическими условиями формирования личности и обстоятельствами жизни каждого человека: характером, воспитанием, образованием, социальным положением, профессиональными навыками, личными знакомствами и пр. Не всегда интуитивные представления о праве у разных людей в страте, в семье, в профессиональном сообществе будут совпадать. Развитие интуитивного и позитивного права определяется в общих и основных чертах действием одних и тех же социально-психических процессов, действующих по одним и тем же законам, и лишь в связи со специфическими различиями интеллектуального состава интуитивного и позитивного права получаются частично различные результаты развития, разные частные, по большей части несущественные, различия по содержанию³³.

В частности, Л. И. Петражицкий считал, что «только Homo Sapiens способен переживать психические процессы правового типа, и стало быть, возникновение правовых явлений произошло не раньше достижения известного, по сравнению с состоянием прочих животных, весьма высокого уровня психической культуры, в частности известных лингвистических успехов, и теперь отнюдь не все люди как таковые способны к переживанию правовых актов, а лишь те, которые достигли известного возраста и подверглись известным воспитательным влияниям. Но с другой стороны есть данные в пользу того, что все люди, не страдающие некоторыми особыми телесными и психическими пороками (глухотою от рождения, идиотизмом) и воспитывающиеся в обыденных условиях человеческой жизни (хотя бы и в резко преступной среде), уже в довольно раннем, значительно более раннем, чем совершеннолетие, возрасте, приобретают способность к правовым переживаниям, так что например не только люди (в том числе и люди преступного типа), но например, и десятилетние дети переживают психические процессы правового типа»³⁴.

Понятию интуитивного права как источнику права можно дать следующее определение: индивидуальная нормативная система, которая создается человеком и / или социальной группой в результате накопления знаний, опыта и психоэмоциональных переживаний по поводу правового регулирования. Интуитивное право включает прагматическую оценку и прогноз возможных вариантов собственного поведения, которые основываются на индивидуальном понимании человеком (социальной группой) правопорядка, должной процессуальной процедуры, обоснованности и справедливости. Акторы интуитивного права несомненно учитывают предписания законов и требования обычаев, но они не обязательно будут им следовать, поскольку основываются на индивидуальных знаниях и опыте.

Интуитивное право определяется индивидуальными условиями и обстоятельствами жизни конкретного человека – его наследственными антропологическими качествами, архетипом, воспитанием, образованием, социальной средой, социальным положением, профессиональными знаниями и опытом.

Интуитивное право носит субъективный характер, ведь каждый по-своему переживает правовые эмоции, но посредством обобщений можно говорить об интуитивном праве социальной группы: семьи, общины, страты, профессиональной корпорации. Чаще всего типический судья принимает решение вначале на интуитивном уровне, после чего обосновывает состоявшееся интуитивное решение доказательствами. «Интуитивное право остается индивидуальным, индивидуально-разнообразным по содержанию, не шаблонным правом и можно сказать по содержанию совокупностей интуитивно-правовых убеждений интуитивных прав столько же, сколько индивидов»³⁵. Фактической основой правопорядка и действительным рычагом социально-правовой жизни Л. И. Петражицкий считал не позитивное, а интуитивное право. И только «лишь в исключительных, патологических случаях конфликтов, нарушений и т. д. дело доходит до применения позитивного права»³⁶.

§ 1.5. Нормы преступных сообществ³⁷

Современная культура официального толкования права является частью правопорядка, основанного на активном использовании в управлении обществом репрессивных возможностей государства. Одновременно сосуществуют и оказывают разноплановое влияние несколько параллельных нормативных систем и вариантов толкования права. В зависимости от финансовой состоятельности и вовлеченности в иерархию властных отношений можно найти разные способы защиты интересов. Правоприменители выбирают приемлемые для рассмотрения конкретного спора источники права и модели толкования, при необходимости определяют релевантную форму привлечения к ответственности, назначают вид и размер наказания. Следует понимать, что субъекты, принимающие решения, исходят из того, что основной контроль их деятельности осуществляют непосредственные начальники.

Нормы преступных сообществ в качестве источника права актуализировал основоположник психологической теории права Л. И. Петражицкий: в качестве разновидности неофициального права он выделял «преступное право» («право преступных организаций и вообще преступная правовая психика»). Ученый полагал, что в преступных сообществах (например, «в разбойничьих, пиратских, воровских шайках») вырабатываются и беспрекословно исполняются «сложные системы императивно-атрибутивных норм, определяющих организацию шайки, распределяющих между ее членами обязанности, функции, которые каждый должен исполнять, и наделяющих их соответственными правами»³⁸. Во всех организациях такого рода действует система наказаний за нарушение установленных норм, которая подчас сопровождается предварительным «судебным» разбирательством. Более того, «поскольку в постоянных и организованных сообществах разные конкретные права и обязанности устанавливаются путем договоров… подлежащие договорные права и обязанности, например, относительно помощи при совершении преступления, относительно вознаграждения за помощь и т. п., обыкновенно строго и “честно” соблюдаются. То же замечается в области договоров, заключаемых преступными шайками или отдельными преступниками с не-преступниками»³⁹.

Памятуя о криминальных навыках тех, кто стоял у истоков советской государственности, современных юристов не удивляют признаки практикуемых тогда экстралегальных способов и средств управления населением. «ГУЛАГ» как система управления обществом до сегодняшнего дня остается стереотипом мышления некоторых чиновников, а институт «заказного возбуждения уголовного дела» в отношении оппонента или конкурента не утрачивает актуальности и в XXI веке. Так называемый «административный ресурс» влияет на толкование права конкретным следователем в большей степени, чем нормы уголовного и уголовно-процессуального законодательства: тюремная система является прототипом властных отношений в государстве, ее функционирование регулируется не столько нормативно-правовыми предписаниями, сколько развивающимися элементами обычного права. Ее обычаи («понятия») приобщают индивидов к определённому социальному и культурному опыту, передаются из поколения к поколению, регламентируют поведение, поддерживают внутригрупповую сплочённость, аутентично интерпретируют факты и состояния⁴⁰.

«Справедливость в российском сознании не отождествлялась с правом. Она выступала своеобразной компенсацией за отсутствие единого правового пространства. Народное сознание разделяло законы на справедливые и несправедливые, и те, которые полагались несправедливыми, не должны были выполняться»⁴¹. Криминальная субкультура является частью убеждений российского народа, формируемых на опыте незащищенности гражданина от окружающих его реалий. А. Н. Олейник в книге «Тюремная субкультура в России: от повседневной жизни до государственной власти» объясняет на основе анализа тюрьмы и организованной преступности нормы, господствующие в постсоветском обществе: «Анализ “малого” тюремного сообщества дает нам возможность познакомиться с основными элементами организации “большого” постсоветского общества, потому что последнее не существует в едином и однородном социальном пространстве, а распадается на множество “малых” обществ и групп, вовсе не имеющих прямое отношение к тюрьме. Иначе говоря, российское общество в целом функционирует аналогично “маленькому” тюремному сообществу»⁴².

Таким образом, «факультативным», но тем не менее важным источником регулирования в рамках существующей правовой действительности являются нормы преступных сообществ. Нормы криминальных групп по способу регулирования делятся на запрещающие (запрещают участнику группы выдавать ее тайны, обманывать своих, оказывать помощь правоохранительным органам, администрации воспитательных и исправительных учреждений; выдавать соучастников, особенно взрослых и «вожаков»; укрывать предметы и вещи общего пользования, просить администрацию о переводе в другой коллектив без согласия группы и т. п.) и обязывающие (обязывают знать уголовный жаргон, «честно» играть в карты, наносить татуировки согласно определенному группой статусу, никогда не оспаривать свой статус, признавать власть «авторитетов», быть верным данному группе слову, защищать интересы группы от «чужих» и т. д.). В зависимости от степени общности, т. е. от того, на кого они распространяются и чье поведение регулируют, можно выделить нормы, которые обязаны исполнять все, и нормы, распространяющиеся только на конкретные иерархически определенные группы. Так, существуют нормы, регулирующие поведение «верхов», «смотрящих» («бугров», «паханов» и т. п.), поведение середнячков («нормально живущих», «мужиков», «пацанов» и т. п.), «новичков», и, конечно же, «низов», или «чушек» («обиженных», «петухов», «козлов» и т. п.). Например, в спецшколе, спецПТУ, в ВТК «бугру» («рогу» зоны, «блатному»), а в армии «деду» запрещалось участвовать в «грязных» работах (убирать туалеты, спальни, мастерские, мыть полы, чистить овощи, стирать свои носки и др.): он обязан следить за исполнением правил и «законов» другими членами группы, проводить «прописку» новичков, разрешать конфликты между членами группы, толковать «законы» группы, вершить «правосудие» и т. п.⁴³

Однако следует отметить, что государство осуществляет целенаправленные действия по искоренению влияния преступных сообществ. В частности, так называемые «воры в законе» утрачивают былое значение после введения уголовной ответственности за «занятие высшего положения в преступной иерархии», закон предусматривает за это деяние лишение свободы на срок от восьми до пятнадцати лет со штрафом в размере до пяти миллионов рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового и с ограничением свободы на срок от одного года до двух лет⁴⁴.

§ 1.6. Юридическая практика⁴⁵

Юридическая практика является основой для формирования позиции практикующих юристов по вновь принятым поручениям. Во всех правовых системах для поиска решений правовой задачи люди обращаются к судебной практике, содержащей уже примененные средства и методы регулирования. В интерпретационных актах актуализируется рациональный потенциал практических подходов и научного знания. Из характеристик принятых решений по аналогичным делам выводится возможность и достаточность применения юридических средств воздействия в рассматриваемом деле.

Первый шаг, который предпочитают делать опытные юристы при анализе нового дела, – изучить состоявшиеся решения по аналогичным спорам, верифицируемые через доступные судебные решения и другие формы отражения правовой действительности. Современные технологии позволяют формировать условия поиска в зависимости от целей и задач исследователя. Функции объяснения и предвидения становятся едва ли не основными для современного юриста, эффективно уяснить тенденции развития спора можно через ознакомление с релевантной юридической практикой.

Актуальными источниками юридических знаний становятся обзоры судебной практики, в которых собраны и обобщены дела, представляющие интерес не только для судей, но и для большинства практикующих юристов. Обзоры готовят все суды уровня субъекта федерации: например, Московский городской суд регулярно размещает на своем сайте⁴⁶ обзоры судебной практики (Обзор судебной практики по спорам, связанным с заключением трудового договора, за 2022 год; Обзор судебной практики по делам о защите прав потребителей за 2022; Обзор судебной практики по спорам, связанным с реализацией прав граждан на жилищное обеспечение, за 2021–2022 годы; Обзор судебной практики по спорам, связанным с назначением и перерасчетом страховых пенсий, за 2022 год; Обзор практики районных судов города Москвы и Московского городского суда по делам, связанным с самовольным строительством, за 2022 год).

Обзоры классифицируются по различным основаниям, в том числе по типу обобщения: смешанные или посвященные одной теме. По интенсивности публикаций обзоры подразделяются на разовые и периодические, существуют официальные обзоры различных судов и неофициальные обзоры, подготовленные самостоятельными авторами. Практикующие юристы, исследователи-правоведы составляют тематические обзоры в интересующих их направлениях. В обзорах дается описание дел, выводы правоприменителей и обоснования решения по ним. Чаще всего судебные решения тематизируются автором, в них предлагаются выводы и рекомендации. Судебные инстанции путем составления обзоров судебной практики производят мониторинг правоприментельной практики для обеспечения единообразия в решении схожих споров. Сталкиваясь с непредсказуемыми правоприменительными решениями и новыми юридическими практиками, необходимо задуматься о том, насколько адекватно мы понимаем современный правопорядок, можем ли прогнозировать изменение правоотношений и качество будущей судебной оценки по находящемуся в нашем производстве делу.

Судебная практика в узком смысле формируется в результате деятельности высших судов по принятию решений, содержащих правовые положения, обязательные для нижестоящих судов. Обобщение судебной практики изменяет ее качество, делает доступным для применения лицами, не имеющими юридического образования. Исторический опыт свидетельствует об активном использовании судебной практики в качестве источника права. После вступления в силу Судебных уставов 1864 г. в Российской империи возвысилось значение актов вышестоящих судов, кассационные определения Правительствующего сената стали носить обязательный характер для всех судов на территории государства. Акты высшего суда, а также судебных палат, обеспечивали единообразие и стабильность судебной практики, способствовали реализации принципов законности и правопорядка⁴⁷.

Важным для поиска вариантов решения юридической задачи через вынесенные по аналогичным спорам интерпретационные акты является квалификация правоотношения согласно действующим нормативным актам. Необходимо помнить, что интерпретационные акты, формирующие юридическую практику, состоят не только из судебных решений, но и из актов применения права в административной, гражданской, уголовной и конституционной юрисдикциях. Например, нормы административного права уполномочены применять с наложением санкций несколько десятков органов публичной власти, юридическая практика которых представляет значительный интерес для исследования: решения в сфере административного права принимают не только судьи, но и комиссии по делам несовершеннолетних и защите их прав, органы внутренних дел (полиция), органы и учреждения уголовно-исполнительной системы, налоговые органы, таможенные органы, пограничные органы, военные комиссариаты, государственные инспекции труда, Росфинмониторинг, служба государственной статистики, служба судебных приставов, Банк России, военная автомобильная инспекция, военная полиция, антимонопольная служба, инспекции по маломерным судам, и др.

Правоприменительные акты выносят органы, осуществляющие федеральный государственный санитарно-эпидемиологический надзор, ветеринарный надзор, земельный надзор, надзор в области использования и охраны водных объектов, лесной надзор (лесную охрану), контроль (надзор) в области рыболовства и сохранения водных биологических ресурсов, экологический надзор, надзор в области использования атомной энергии, пожарный надзор, транспортный надзор, контроль и надзор в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, надзор в области защиты прав потребителей, контроль (надзор) в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, контроль (надзор) в области регулируемых государством цен (тарифов), метрологический надзор, строительный надзор, надзор за состоянием, содержанием, сохранением, использованием, популяризацией и государственной охраной объектов культурного наследия, надзор в области геодезии и картографии, и др.

Все акты применения права носят интерпретационный характер, их важной особенностью является толкование источников права в связи с субъективной оценкой фактов и возникших на их основе правоотношений. Следует принимать во внимание, что значительная часть правоприменителей в сфере административного права не имеет юридического образования, что способствует при принятии решений следованию сложившейся практики и интуиции. Толкование права официальными правоприменителями есть реализация властного полномочия на оценку норм, фактов и правоотношений. В условиях размытых критериев доказанности правопорядок определяется в большей степени не законодателями и их избирателями, а субъектами исполнительной власти, реализующими доктринальные установки своих руководителей.

Многие современные исследователи давно рассматривают юридическую практику в качестве источника права. По мнению А. В. Злобина, юридическая практика является близким к правовому прецеденту понятием, поскольку «практика – это объективированный результат юридической деятельности по единообразному применению закона… О юридической практике как источнике права (чаще всего нетрадиционном) говорят в гражданском, трудовом, налоговом, административном, уголовном праве, арбитражно-процессуальном, гражданско-процессуальном, уголовно-процессуальном и т. д. … Итогом юридической практики являются вырабатываемые ею наиболее целесообразные (оптимальные) варианты (образцы) разрешения типичных юридических дел, т. е. правоположения – предписания общего характера»⁴⁸.

А. А. Петрунина обоснованно утверждает: «Обладая такой особенностью, как выработка правовых положений и влияние на законодательные изменения, судебная практика выступает в качестве важнейшего правового регулятора в российской правовой системе. Следует отметить, что суд – не законодательный орган по своей природе, поскольку у законодателя совсем иные цели, задачи, процедура принятия нормативного акта, однако придание судебной практике силы прецедента может настолько совершенствовать законодательство, что позволяет сделать вывод о признании за органами судебной власти права на осуществление функции нормотворчества и судебного нормоконтроля… Судебное нормотворчество осуществляется в процессе правоприменения, толкования права и судебного нормоконтроля. Результатом такой деятельности становится правовая аргументация, правовая основа по делу, закреплённая в судебном решении в виде правовых правил, толкования… Основным источником права в России считается нормативно-правовой акт, а судебная практика в сочетании с ним выполняет вспомогательную функцию в регулировании общественных отношений, единообразном применении права в юридических спорах, в разрешении сходных казусов, а также учитывается при создании нормативных правовых актов. Однако теоретический и практический анализ законодательства позволяет подтвердить тот факт, что в настоящее время имеются все правовые основания для признания за судебными актами силы источников права»⁴⁹.

И. В. Минникес, изучив многообразие источников Российского права переходного периода (1917–1920-е годы), пришла к следующему выводу: «Судебная практика может рассматриваться как источник права, поскольку именно на ней лежала обязанность разрешения противоречий между положениями законов свергнутых правительств и новым взглядом на частноправовые отношения, а также решение дел при отсутствии соответствующих норм»⁵⁰. Совокупность интерпретационных актов, формирующих юридическую практику, во все времена приобретает важное значение для анализа «живого» права, для понимания тенденций развития юридических институтов и выявления фактически применяемых норм.

Судебное решение всегда субъективно, поскольку акт интерпретации содержит интенции его автора. Правоприменитель выносит решение, заботясь прежде всего о своем будущем: сохранении и повышении институционального статуса, увеличения дохода, достижения комплекса индивидуальных целей. Система юридических норм в случае принуждения (легализованного насилия) редко приводит к единственно верному решению: «правильных» может быть несколько вариантов, один из которых выбирает толкователь. Выбор из нескольких возможных правовых оценок правоприменитель осуществляет под воздействием индивидуальной нормативной системы, находясь в зависимости от собственных установок и от мнения референтной группы.

Можно делать выводы о том, что интерпретатор преобразует «неточные» положения закона в «точные» формулировки интерпретационного акта, или «о замещении менее точного понятия более точным»⁵¹. В процессе интерпретации правоприменитель компенсирует неполноту и противоречивость абстрактных норм «живым» правом, наполняя интерпретационный акт своим усмотрением, распространяя собственную индивидуальную нормативную систему на окружающую действительность⁵². Личность правоприменителя, последовательность его интерпретационных актов и выбор подхода к толкованию права имеют важнейшее значение при подведении частного случая под общую норму. Способность понимать смысл нормативного акта в контексте современной интерпретатору правовой ситуации раскрывается индивидуально в каждом деле. Нормативная система понимается и конкретизируется правоприменителем с учетом эволюции правоотношения и индивидуальных особенностей его сторон.

Процессы понимания и объяснения нормативного предписания напрямую связаны с интенциональностью правоприменителя: его намерения «означивают» не только всю воспринимаемую извне информацию, но также формируют смысл и содержание акта интерпретации. В процессе познания нормы права, изучения юридических фактов и правоотношений, в ходе оценки доказательств правоприменитель оценивает существенные обстоятельства рассматриваемого дела с точки зрения своего правопонимания, что с неизбежностью формирует характер принимаемого решения.

Особенности понимания нормативного предписания зависят от субъективных качеств познающего: его предшествующих знаний и гносеологических навыков, интеллектуальных способностей, физиологического состояния, заинтересованности в результатах исследования и т. п. Толкование, даваемое судьями, имеет особое качество императивности, обуславливающее определенные правовые последствия. Общественный интерес заключается в общедоступности и ясности нравственных мотивов и юридико-технических обоснований, составивших основу судейского усмотрения при формулировании интерпретационного акта. Этап толкования, осуществляемого судьей при непосредственном применения правовой нормы, является ключевым для понимания права как длящегося процесса интерпретаций.

Современное право рассматривается правоприменителями в качестве инструмента достижения искомого результата – через использование юридических практик, которые не всегда соответствуют законодательству и теоретическим концептам. Среди востребованных качеств юриста ценятся способности прогнозировать развитие правовой ситуации и оказывать на нее эффективное воздействие. В постклассическом правопорядке трудно добиться нейтрального толкования, каждый акт интерпретации будет следовать сложившимся (предшествующим) практикам в большей степени, нежели нормативно-правовым актам и принципам справедливости. Именно поэтому рекомендованные «кураторами» судебные решения «устоят» в вышестоящей инстанции, а последующие решения будут повторять выработанные практические подходы.

§ 1.7. Прецедент⁵³

Под прецедентом принято понимать решение высшего суда, имеющее обязывающую силу для нижестоящих судов по аналогичным спорам. Существует множество дефиниций прецедента, но все они содержат схожие критерии: 1) акт вышестоящего суда; 2) вынесен по конкретному делу; 3) обязателен для нижестоящих судов по аналогичным спорам. Большой юридический словарь определяет прецедент как «вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичного дела»⁵⁴. Оксфордский юридический словарь рассматривает прецедент как «приговор или решение суда, отраженные в сборнике судебных решений (law report), имеющие обязательную силу в аналогичных делах»⁵⁵.

Юридической сущностью прецедента является то, что это решение высшего судебного органа по конкретному делу, которое обязаны учитывать другие судьи при рассмотрении аналогичных дел⁵⁶. Исследователи демонстрируют стилистические особенности дефиниций: Р. Кросс определяет прецедент как «пример или дело, которое принимается или может быть принято в качестве образца или правила для последующих дел, либо с помощью которого может быть подтвержден или объяснен какой-либо аналогичный акт или обстоятельство»⁵⁷. По мнению Р. Давида, «судебный прецедент – это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы»⁵⁸.

Прецедент является одним из важных инструментов толкования закона, характерных не только для английской правовой традиции. Конкуренция между статутом и прецедентом как источниками права является предметом исследования многих авторов. По мнению Э. Дженкса, во многих случаях норма, вытекающая из статута, непригодна для практического применения до тех пор, пока она не интерпретирована судьями; несомненно, в историческом дискурсе судебная практика является более древним источником права, чем законодательство, по этой причине использование прецедента более удобно для правоприменителей⁵⁹. Р. Давид и К. Жоффре-Спинози настаивают на том, что статут, согласно традиционной английской концепции, не считается «нормальной» формой выражения права, а всегда является инородным телом. Судьи, конечно, применяют статуты, но нормы, которые они содержат, инкорпорируются в право лишь после того, как будут неоднократно истолкованы судами, и в той форме, а также в той степени, какую установят суды. В Великобритании предпочтут цитировать вместо текста статута судебные акты, применяющие его. Только при наличии таких решений английский юрист будет знать, что же хотел сказать закон, так как именно в этом случае норма права предстанет в обычной для него форме судебного решения⁶⁰. Следует отметить, что за последние десятилетия соотношение прецедента и закона в системе английского права изменилось в пользу закона, однако эта тенденция не является прогрессирующей.

Прецеденты обладают различной степенью обязательности: существуют прецеденты безусловно обязательные и прецеденты убеждающие, которые действительны лишь постольку, поскольку суды одобряют доводы, на которых основаны решения. Каждый прецедент сочетает в себе и процессуальные, и материальные свойства, тем не менее, существует разделение прецедентов на процессуальные, регулирующие судебно-процессуальную деятельность, и материальные, регламентирующие права и обязанности субъектов. Сочетаясь и повторяясь в судебных решениях, реализуясь в человеческой деятельности, материальные и процессуальные прецеденты создают устойчивую систему общего права. Известно разделение прецедентов на деклараторные, которые повторяют уже существующие нормы, и креативные (творческие), которые восполняют пробелы права, создавая новые нормы. Деклараторный прецедент повторяет ratio decidendi уже существующего судебного решения, интерпретирует статутное законодательство и в этом значении является источником права для последующих правоотношений и их судебной оценки. «Креативный прецедент сам творит и применяет новую норму. Креативный прецедент создает новые нормы, которые только фиктивно считаются не новыми. Креативные прецеденты по отношению к существующему и действующему праву могут иметь различное значение. Они могут или только восполнять его, развивать его несовершенные положения; или же, изменяя и отменяя его, они могут вносить нововведения более существенные. Так возникает понятиe прецедентов, восполняющих право (suppletory precedent), и прецедентов, отменяющихъ его (abrogative precedents)»⁶¹.

Анализируя структуру прецедента, следует отметить, что не весь текст решения образует прецедент, обязательной частью является лишь «сердцевина» дела, аргументация, обосновывающая позицию судьи, на основе которой он выносит решение в соответствии с фактами дела. Эта часть называется ratio decidendi – основание решения, положение, или принцип, согласно которому принимается решение. По определению Р. Кросса, ratio decidendi является «правовой нормой, прямо или опосредованно, рассматриваемой судьей как необходимый шаг в формировании вывода, соответствующего принятым им ранее доводам, или необходимая часть его указаний присяжным»⁶². Доводы, которые, исходя из конкретных фактов дела, не являются обязательными для выводов суда по делу и не составляют прецедента, относят к числу попутно сказанного – obiter dictum, – т. е. заявления, относящегося к вопросу, но не являющегося предметом решения. Существует два вида obiter dicta: первый – это правоположение, основанное на фактах, которые в деле не устанавливались, а если и устанавливались, то не имели существенного значения; вторым видом obiter dicta является правоположение, которое, хотя и основано на установленных по делу фактах, но не составляет суть решения. Самым характерным примером может служить правовая позиция судьи, не принятая во внимание при вынесении решения. Анализ конкретных прецедентов свидетельствует о том, что неопределенность границ между обязательной и необязательной частями решения дает судьям большую свободу в рассуждении по поводу применимости или неприменимости прецедента, т. е. правового принципа, который он в себе воплощает⁶³.

Авторитет прецедента не утрачивается с течением времени, его юридическая сила со временем может даже возрастать: суды не склонны отвергать старые прецеденты, если они не являются ошибочными. Кроме стремления обеспечить определенность и последовательность правовой традиции, важной причиной, по которой судьи неохотно отвергают старые решения, является ретроспективное действие отмены прецедента. Изменение материальных и процессуальных норм, приводящее к иному толкованию права, может привести к искажению правоотношений, нарушению многосторонних соглашений, лишению лица его прав и даже возложению уголовной ответственности.

Согласно действующей иерархии прецедентов, решения, принятые вышестоящими судами в Англии и Уэльсе, обязательны для нижестоящих судов в аналогичных делах и даже для них самих, за исключением Палаты лордов, которая с 1966 г. могла не придерживаться своих прежних решений. При этом Палата лордов отрицательно относилась к случаям, когда Апелляционный суд отказывался следовать своим прецедентам.

В современных условиях, когда Палата лордов перестала быть высшей судебной инстанцией, происходит заметное ослабление роли прецедента в регулировании правопорядка. Если норма закона прямо противоречит норме прецедента, то используется положение закона, несмотря на традиционные представления о том, что законы не могут быть использованы, пока их положения не разъяснены судами. Неравнозначность правовых ситуаций и вариабельность толкования прецедентов создает весьма широкий простор для судейского усмотрения. В этих условиях возникает проблема отнесения судебных актов к классу прецедентов. Среди признаков судебного прецедента как источника права подчеркивается его происхождение из высших судебных инстанций, публикация в регулярных судебных отчетах, а также то, что ratio decidendi решения должно устранять пробел в праве и содержать ответы на вопросы права.

Рассмотрение прецедента в качестве источника российского права на протяжении нескольких десятилетий активно обсуждалось теоретиками и практиками. Российская Федерация вступила в Совет Европы в 1996 г., ратифицировала в 1998 г. Европейскую Конвенцию о защите прав человека и основных свобод, после чего решения Европейского Суда по правам человека стали для нее обязательными. Изменения национальной правовой системы развивались в направлении имплементации континентальной системы защиты прав и свобод человека, отечественные правоприменители оказались вынужденными использовать акты ЕСПЧ в юридической практике.

По мере усложнения общественных отношений, нарастания конкурентной среды в экономической и политической сферах возрастала и практическая роль судебных актов: «рационально согласиться с наблюдением, что современное правовое регулирование во многом развивается на основе судебного правоприменения из-за объективного усложнения правовой действительности и увеличения конфликтных ситуаций»⁶⁴. Неудовлетворенность национальной системой правосудия породила растущее количество жалоб граждан Российской Федерации в Европейский Суд по правам человека. Увеличение решений ЕСПЧ, затрагивающих интересы Российской Федерации, актуализировало изучение природы актов Европейского Суда по правам человека, уяснение их места в системе источников российского права. Как известно, качество источника права оказывает существенное влияние на его использование в правопорядке. Требовалось доктринальное обоснование необходимости и возможности имплементации решений Европейского Суда, оптимизация исполнения его решений субъектами публичной власти, в том числе прогнозирование бюджетных расходов на выплаты компенсаций, установленных ЕСПЧ.

Обсуждение доктрины судебного прецедента в Российской Федерации оказалось невостребованным для широкого круга теоретиков и практиков, в том числе потому, что традиционно «…практической стороне развития и функционирования правовых доктрин в российском правоведении не уделяется заметного внимания (редкие работы, которые содержат такой анализ, характеризуют их не в контексте правообразования, а как материал, на основе которого познается право)»⁶⁵. Следует признать, что решения Европейского Суда по правам человека в значительной степени соответствуют критериям судебного прецедента и, несмотря на сегодняшнюю ситуацию с выходом Российской Федерации из Совета Европы и отказом исполнять решения ЕСПЧ⁶⁶, в теоретическом плане требуется определить их место в системе источников права.

Следует согласиться с Метловой И. С., обобщившей в своем исследовании мнения об источниковом значении актов ЕСПЧ: «…природа решений Европейского Суда по правам человека триедина, что обусловлено следующими факторами: а) содержащиеся в них правовые позиции носят нормативный характер; б) в решениях дается толкование Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней; в) сами решения носят правоприменительный характер, поскольку в них содержится решение по конкретному делу. Однако, применяя и толкуя Конвенцию в рамках конкретного дела, Европейский Суд создает нормативные установки в виде своих правовых позиций. Именно это обстоятельство дает основание считать решения Европейского Суда по правам человека источниками права – судебными прецедентами, а не актами толкования или применения»⁶⁷.

§ 1.8. Прецедент толкования (акты официального нормативного толкования)⁶⁸

Официальные нормативные интерпретационные акты Конституционного Суда Российской Федерации, постановления пленумов Верховного Суда Российской Федерации (ретроспективно – постановления пленумов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации) обязательны к применению всеми судами Российской Федерации. Соблюдать нормы указанных прецедентов толкования обязаны не только судьи, но и все иные правоприменители, практикующие в национальной юрисдикции, поскольку в случае спора итоговое решение будет выносить суд.

Физические и юридические лица, органы исполнительной власти и должностные лица ориентируются не только на положения законодательных актов, но и на руководящие разъяснения высших судебных инстанций, на утвержденные пленумами ВС РФ обзоры судебной практики. Не только профессиональные юристы, но и просвещенное население в повседневной деятельности предпочитает рассматривать в качестве стереотипного поведения не «право в книгах», а обобщенную судебную практику «права в жизни». Поскольку прецеденты толкования регулярно публикуются, исходят от официальных органов публичной власти, практически ориентированы, компетентно сформулированы, обязательны для неопределенного круга лиц, рассчитаны на неоднократное применение, массовое правовое сознание обоснованно относит их к нормативно-правовым актам.

Термин прецедент толкования начал активно использоваться в отечественной юридической литературе с публикации А. Б. Венгеровым статьи «О прецеденте толкования правовой нормы», в которой он провел разделение между этим феноменом и судебным прецедентом в строгом смысле термина: «В советской юридической литературе отмечается, что для обеспечения единства и законности судебной практики большое значение имеют постановления и определения высших судебных органов по принципиальным конкретным делам. Такие постановления и определения в ряде случаев являются своеобразными прецедентами толкования правовой нормы и в этом своем качестве оказывают серьезное влияние на правоприменительную деятельность. Отличие такого прецедента от судебного, по нашему мнению, заключается в том, что судебный прецедент ведет к созданию судами новой нормы права, что, как известно, исключено в советской правовой системе, тогда как прецедент толкования связан с разъяснением уже существующей нормы права, с выработкой определенного, “устоявшегося” положения о применении нормы права по аналогичным делам. Такое положение становится общеизвестным, учитывается судами при разрешении уголовных и гражданских дел, способствует улучшению судебной деятельности… Разумеется, не каждое решение по конкретному делу имеет характер прецедента толкования. Для того, чтобы решение получило такой характер, необходим целый ряд соответствующих условий. Во-первых, такими условиями, являются, прежде всего, толкование в рамках закона, соответствие такого толкования смыслу закона, его требованиям, учет при толковании основных принципов социалистического права, коммунистической морали, социалистического правосознания, соответствие толкования политическим задачам, интересам коммунистического строительства. Соблюдение этих условий, на наш взгляд, в значительной мере обеспечивает законность судебной практики. Во-вторых, хотя возникновение прецедента толкования связано с применением нормы права по принципиальным конкретным делам, тем не менее, прецедентный характер такое толкование получает только в случае неоднократного применения по аналогичным делам, когда судебная практика воспринимает это толкование и оно приобретает проверенный, устоявшийся характер. В-третьих, прецедент толкования представляет из себя определенное положение по применению нормы права, т. е. содержит в себе известный принцип, соображение, имеет общий характер, опосредствует повторяющиеся, существенные особенности общественных отношений. Только такое положение может способствовать правильному применению правовой нормы. Для такого применения чрезвычайно важно, чтобы прецедент толкования получил внешнее выражение – был опубликован. Наконец, поскольку определенная степень применимости прецедента толкования связана с его убедительностью, также толкование должно быть аргументировано, основано на знании права, судебной практики, достижений советской юридической науки»⁶⁹.

Несмотря на то, что публикация состоялась в 1966 г., ее актуальность не снижается и в наши дни, – для соблюдения дискурса контингентности к некоторым терминам можно добавить приставки «пост» («постсоветской», «посткоммунистической», «постсоциалистического»), – в таком варианте готовность согласиться с аргументами А. Б. Венгерова увеличится. Неодинаковость мнений в дискуссиях об отнесении интерпретационных актов высших судебных инстанций к источникам права связана, в основном, с типом правопонимания исследователей. Среди аргументов против правотворческих компетенций судов доминирует ссылка на то, что теория разделения властей не допускает законодательных функций у органов судебной власти, что даже высшие суды не могут одновременно создавать правовые нормы и применять закон⁷⁰. Однако подобная позиция основана преимущественно на отождествлении права и закона, на непризнании процессов конвергенции ветвей современной публичной власти. В современных государствах авторитарного типа разделение законодательной, судебной и исполнительной властей начинает носить все более условный характер. Предположение о том, что только законодательный орган постулирует правовые нормы, не соответствует правовой реальности XXI в.

У многих исследователей нет сомнений в том, что решения высших судов являются источниками права и занимают свое место в классификации его форм. По мнению Н. В. Витрука, решения конституционных судов являются источниками права, поскольку органы конституционного правосудия фактически осуществляют функции не только «негативного», но и «позитивного» законодателя⁷¹. Ю. Л. Шульженко считает Конституционный Суд Российской Федерации единственным органом, полномочным толковать Конституцию Российской Федерации и вносить предложение о необходимости наделения его правом интерпретации не только Конституции РФ, но и иных нормативно-правовых актов, а также правом без запроса давать толкование Конституции РФ⁷².

«В настоящий момент в законодательстве субъектов РФ господствующей является точка зрения, согласно которой интерпретационные акты являются разновидностью нормативно-правовых актов, а интерпретация – составной частью процесса правотворчества», – обоснованно утверждает К. М. Худолей и продолжает: «Решения конституционных судов можно считать фактическими источниками права потому, что они могут стать юридическим основанием для отмены или изменения в установленном порядке нормативных актов и тем самым оказывают влияние на структуру права. Кроме того, решения органов конституционной юстиции можно считать фактическими источниками права в связи с правотолковательной деятельностью конституционных судов»⁷³.

Во многих государствах статус источников права для актов органов конституционного контроля установлен на законодательном уровне⁷⁴. Нормотворческая роль высших органов судебной власти предусматривается Конституцией РФ, которая, в частности, закрепляет, что Конституционный Суд РФ разрешает дела о соответствии Конституции РФ законов и иных нормативных актов высших органов государственной власти и управления Российской Федерации, конституций республик, уставов, а также законов и иных нормативных актов субъектов Российской Федерации. Акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу и не подлежат применению. Если признание нормативного акта неконституционным создало пробел в правовом регулировании, то применяется непосредственно Конституция.

Таким образом, решение Конституционного Суда об отмене нормативного правового акта или отдельных его положений является источником права и общеобязательно для исполнения. Конституционный Суд РФ дает толкование Конституции РФ (ч. 5 ст. 125 Конституции РФ), которое является обязательным для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений (ст. 106 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»). Убедительным примером является Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 8 от 31 октября 1995 года «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», согласно которому суд, разрешая дела, применяет непосредственно Конституцию РФ, если придет к выводу, что федеральный закон или закон субъекта Российской Федерации противоречит Конституции РФ.

Интерпретация нормативно-правых актов посредством прецедента толкования в России имеет существенные отличия от применения доктрины прецедента в английском праве. Обладающий соответствующими полномочиями субъект создает акты официального судебного толкования, в которых разъясняет порядок применения существующих норм применительно к схожим правоотношениям в целях формирования единообразной интерпретационной практики на территории всего государства. В актах прецедентного толкования интерпретатор демонстрирует ошибки, допускаемые судебной практикой, исследует их природу и предлагает способы устранения⁷⁵.

Нередко исследователи смешивают прецедент в строгом смысле термина с прецедентом толкования, подразумевая под судебным прецедентом не решение по конкретному делу, а абстрактное толкование закона и практик его применения. Например, С. К. Загайнова считает прецедент «выяснением по конкретному делу и вступившим в законную силу судебным решением или сформулированным высшим судебным органом в порядке обобщения судебной практики постановлением, которое в последующем при рассмотрении аналогичных по содержанию дел должно восприниматься в качестве, хотя и своеобразного, но обязательного источника права»⁷⁶.

Несомненно, каждый правоприменитель в процессе профессиональной деятельности занимается интерпретацией правовых норм, используя общепринятые подходы к толкованию, вырабатывая индивидуальные методы и приемы. Однако прецедентами толкования принято называть те акты, которые не связаны с рассмотрением судом конкретного дела: прецедентное толкование в современной России формируется преимущественно интерпретационными актами Конституционного Суда РФ и постановлениями пленумов Верховного Суда РФ.

Следует отметить, что интерпретационные акты Конституционного Суда РФ наиболее соответствуют понятию прецедента толкования. Они публикуются, подлежат обязательному применению всеми судами, их вынесение и использование активно освещается средствами массовой информации, воспринимается правосознанием субъектов правоотношений, на которые распространяются интерпретированные КС РФ нормативные акты. Есть обоснованное убеждение в том, что классические представления о «чистоте» разделения ветвей публичной власти и идея народного суверенитета уже не влияют на парадигму официального нормативного толкования в России. Метафорически можно предположить, что суверенитет передан на неопределенное время в трастовое управление акторам силы, которые распоряжаются им по собственному усмотрению. Рассуждения о том, что воздействие высших судов государства на формирование правовых норм нарушает принцип разделения властей и умаляет народный суверенитет, следует относить к романтическому направлению в отечественной науке. Как будто олигархические группы, бывшие спортсмены и артисты, входящие в законодательные органы по партийным спискам и голосующие согласно правилам партийной дисциплины, отражают интересы «глубинного народа» в большей степени, чем профессиональные судьи. Конституционный Суд РФ не дает квалифицирующую оценку конкретным юридическим казусам и не создает прецеденты в строгом смысле термина, однако, признавая неконституционными определенные положения нормативных актов, КС РФ оказывает заметное влияние на законодательную теорию и практику, участвует в формировании правовой политики государства и тем самым эффективно воздействует на правопорядок.

§ 1.9. Нормативно-правовой акт

Нет сомнений в том, что основной источник российского права – нормативно-правовой акт. Законодательная деятельность заключается во введении новых (полезных) норм, или изменении действующих норм, или отмене (препятствующих) норм, что с неизбежностью приводит к изменению правовых закономерностей. Нормотворческую деятельность в философско-правовом смысле можно рассматривать как экстраполяцию интуитивных намерений суверена (конкретного человека или группы лиц) на нормативные системы других лиц властными способами. Создание новой нормы – это определенное юридико-техническое действие, являющееся оформлением воли нормотворца.

В пассионарные периоды правовой истории основными методами управления населением становятся запреты и принуждения, что приводит к возвышению роли силовых ведомств с сопутствующими этой тенденции недостатками (пренебрежение субъективными правами ординарных граждан, рост коррупционных тенденций, злоупотребление правом при ложно понятом долге и т. п.). Задачей современной властной элиты может оказаться как благо всего населения государства, так и благополучная жизнь группы людей, удерживающих политическое и экономическое влияние, – через навязывание их консолидированной нормативной системы всему остальному населению. Такой концепт возможен в любом государстве, где эффективность системы сдержек и противовесов будет зависеть от качества (силы) гражданского контроля за деятельностью субъектов публичной власти.

Для конструирования правовой реальности в некоторых сообществах в определенные периоды времени методы принуждения могут становиться основополагающими. В качестве примера можно привести эпоху формирования советской государственности в России после 1917 года. Постсоциалистические особенности передачи публичной власти и первоначального накопления капиталов также способствовали несправедливой приватизации государственных активов и концентрации власти на некоторый период в руках структур, имеющих специфические представления о должном правопорядке. После начала эпохи государственно-монополистического капитализма институты уголовного и административного принуждения стали важным методом государственного управления⁷⁷.

При анализе влияния различных источников права на правопорядок нормативно-правовым актам принято уделять особое внимание. Рассматривая более детально публичные отрасли права, следует отметить удобство использование кодифицированных актов, которые «обрастают» доктринальными интерпретациями, толкованиями Постановлений Пленумов Верховного Суда РФ и актов Конституционного Суда РФ. Авторы монографии «Качество уголовного закона: проблемы Общей части» утверждают, что «в узком (непосредственном) смысле единственным источником уголовного права является Уголовный кодекс Российской Федерации», «в более широком (общем) смысле к источникам уголовного права, помимо самого УК РФ, следует отнести Конституцию РФ, общепринятые принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации, иные нормативные правовые акты (особенно применительно к бланкетным нормам), постановления Государственной Думы Федерального собрания РФ об объявлении амнистии, решения Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и других судов общей юрисдикции»⁷⁸.

Примером традиционного определения нормативного правового акта является следующее: «Нормативный правовой акт – официальный письменный документ, изданный компетентным органом или принятый всеми гражданами государства в форме референдума, который устанавливает, изменяет либо отменяет нормы права. Это наиболее совершенный источник права, создающий основу для четкости и стабильности правового регулирования, укрепления законности, доступности и обозримости правовых предписаний. Он облегчает надзор за исполнением юридических предписаний, их толкование, систематизацию, учет. Нормативному правовому акту присуща письменная, строго документированная форма и особый, четко регламентированный процессуальный порядок-принятия и опубликования. Право издания нормативных актов закреплено законом за строго определенными органами. Такие акты, регулируя определенный вид, категорию общественных отношений, распространяют свое действие на неперсонифицированный круг лиц и органов, применяются неоднократно и действуют постоянно независимо от исполнения. Этим они отличаются от правовых актов индивидуального значения (приговор суда, выдача ордера на получение квартиры, договор аренды и т.д.). Все нормативные акты находятся между собой в строгой иерархической соподчиненности, от которой зависит юридическая сила того или иного акта. Акты нижестоящих правотворческих органов должны соответствовать и не противоречить актам вышестоящих органов. Нормативные акты классифицируют по их юридической силе, определяемой компетенцией и положением издавших их органов в механизме государства, а также характером самих актов. В связи с этим различают Конституцию и иные законы (конституционные и обыкновенные), а также подзаконные акты (указы, постановления, инструкции, декреты, ордонансы и др.)»⁷⁹.

Следует отметить сравнительно новое явление в правовом пространстве России в виде правотворчества Президента Российской Федерации, который наделен обширными конституционными полномочиями, в основном закрепленными в главе 4 Конституции РФ: «Многогранная деятельность Президента РФ осуществляется через правовые акты, издаваемые им в соответствии со статьей 90 Конституции РФ. Президент Российской Федерации издает правовые акты (указы и распоряжения), которые по своим правовым свойствам делятся на нормативные и индивидуальные… Нормативные акты Президента РФ содержат нормы права, регулируют разнообразные сферы общественной жизни, имеют общеобязательный характер… К индивидуальным актам могут относиться указы и распоряжения Президента РФ, которые касаются конкретных отношений или лиц. Такого рода указы не содержат каких-либо общих правил, т. е. юридических норм. Указы и распоряжения Президента Российской Федерации обязательны для исполнения на всей территории России. Издаваемые Президентом правовые акты не должны противоречить Конституции и федеральным законам… В Конституции РФ указы и распоряжения Президента РФ не называются подзаконными актами, но они таковыми являются, ибо, с одной стороны, указы и распоряжения Президента РФ должны соответствовать Конституции РФ и федеральным законам, с другой стороны, они являются обязательными для исполнения на всей территории Российской Федерации»⁸⁰.

* * *

Нормативно-правовые акты и судебная практика в значительной степени формируют правопорядок на территории государств. Однако нельзя забывать, что право – это открытая система норм, саморегулирующаяся и изменяющаяся с течением времени. Право, в том числе публичное, не является продуктом деятельности только субъектов публичной власти, оно формируется и из других источников: обычаев, традиций, религиозных установлений, доктрин, корпоративных норм, договоров нормативного содержания, etc.

Глава 2. Влияние философии на толкование и применение права

Филонович Андрей Георгиевич

Философия является не только родоначальницей науки, но и неотъемлемой частью всей человеческой истории. Философия права как отдельная предметная область философии имеет большое значение для получения юридического образования будущими правоприменителями. Навыки, получаемые благодаря изучению философских дисциплин, позволяют совершенствовать процесс толкования и применения правовых норм, повышают уровень профессионального мастерства юриста.

Философские концепции воздействуют на формирование источников права. По мнению В. С. Нерсесянца, «…древнегреческие идеи оказали заметное влияние на римскую правовую мысль, в частности, на философско-правовые взгляды Цицерона… Его идеи сыграли заметную роль в развитии как римской юриспруденции, так и последующей теории и философии права и государства»⁸¹. Идеи французских просветителей были положены в основу конституций многих стран, Б. Рассел отмечает: «“Общественный Договор” стал Библией большинства вождей Французской революции, но, несомненно, так же как и Библия, он не тщательно прочитан и ещё в меньшей степени понят многими из последователей»⁸².

Одна из философских дисциплин – этика – имеет непосредственное отношение не только к теории права, но и к правоприменительной практике. И. А. Покровский считает, что юриспруденция неизбежно сталкивается со всеми высшими вопросами этики, так как не подлежит сомнению, что вопрос о верховной «идее» или верховной цели права может быть разрешен только в связи с тем или иным общим миросозерцанием. Вопросы права утрачивают свое самодовлеющее значение и становятся лишь частными отголосками больших философских вопросов⁸³. По мнению Ганса Кельзена, смешение юриспруденции с этикой объясняется тесной связью предметов ее исследования с правом⁸⁴. Многие этические проблемы, в том числе эвтаназия, сохранение жизни одного близнеца за счет другого и т. п., требуют решения правоприменителя при возможном отсутствии законодательного регулирования.

Профессиональная этика является частным случаем этики, юристы оценивают этический аспект своей деятельности, исходя преимущественно из конвенциональных убеждений. Внутренний конфликт интересов (например, защита заведомо виновного, приводящая к оправданию преступника и т. п.) не поддается законодательному регулированию в силу сложности определения граней этически допустимого. «Следует изучать не только судебную технику и судебную практику, но и судебную этику как учение о приложении общих понятий о нравственности к той или другой отрасли специальной судебной деятельности… Значительная часть деятельности законодателя должна быть построена на целях и требованиях морали»⁸⁵.

Логика – одна из важнейших частей философии. Как писал Г. Ф. Шершеневич, «…существует ли такая область из прежней философской территории, которая навсегда останется вне поля исследования специальных наук? Некоторые склонны видеть эту недоступную… твердыню в теории познания… Но следует иметь в виду, что учение о познании в широком смысле обнимает и логику, а логика в широком смысле обнимает и теорию познания»⁸⁶.

Логика в юриспруденции имеет решающее значение: несмотря на ее научно-теоретический характер и синтетичность на современном этапе, незнание ее постулатов «сравнимо с ситуацией, когда люди выражают мысли на языке, не зная его грамматики. Но если названные дисциплины [логика и теория аргументации – А. Ф.] освоены человеком, то на порядок повышается культура его мышления, четкость, последовательность и доказательность рассуждений, усиливается эффективность и убедительность выводов, обобщений, рекомендаций, указаний»⁸⁷. Изучение логики позволяет избежать введения в заблуждение посредством запутанных рассуждений, содержащих сложно различимую ошибку.

Одним из используемых в юриспруденции законов логики является закон достаточного основания: всякая истинная мысль должна быть обоснована другими мыслями, истинность которых доказана. В соответствии с законодательством (например, ст. 15 АПК РФ, ст. ст. 85, 195 ГПК РФ, ст. 7 УПК РФ, ст. 176 КАС РФ) судебные решения, акты лиц, ведущих предварительное расследование, а также заключения экспертов должны быть обоснованными. Указанные акты – результат логических размышлений, имеющих цель найти истину и принять решение, опираясь на имеющуюся информацию⁸⁸.

Понятие «обоснованность» содержит два аспекта: мотивировочный (акт должен содержать ясные основания, причины и следствия) и логический (акт должен быть последовательным, непротиворечивым и разумным). Эти стороны неразрывно связаны, но мотивировочная часть относится в большей степени к изложению и анализу обстоятельств дела, а логическая – к аргументации и доказательству решения. В результате обоснованных действий достоверная информация об обстоятельствах дела и логичность рассуждений позволяют найти юридическую истину по делу и принять справедливое решение.

Другие формальные логические законы (исключения третьего, тождества), а также законы диалектической логики используются в контексте состязательности и равноправия сторон в судебном разбирательстве: позиция истца может быть представлена как тезис, позиция ответчика – антитезис, а решение судьи становится синтезом позиций сторон.

Согласно действующей Конституции Российской Федерации (ч. 3 ст. 123) судопроизводство строится на принципах состязательности и равноправия сторон. В то же время практика обвинительного уклона складывается, во многом, из предубеждённости представителей правоохранительных органов о вине подозреваемого лица. Например, Е. Н. Тонков описывает фигуру «неидеального судьи Велеса», который «уверен, что его друзья по правоохранительной корпорации на стадии оперативной и следственной работы уже правильно определили виновность человека и собрали достаточное количество доказательств наличия состава правонарушения»⁸⁹. Нигилистическое отношение некоторых правоприменителей к нуждам граждан приводило к тому, что большое количество решений против Российской Федерации в Европейском суде по правам человека, например, в 2011–2013 гг. выносилось в связи с нарушением права на справедливое судебное разбирательство⁹⁰.

В разрешении проблем беспристрастности и справедливости юридической деятельности важен философский принцип плюрализма. «Когда мы начинаем рассуждать философски, мы как бы делаем шаг назад и охватываем взглядом более широкую картину. Мы начинаем подвергать сомнению то, что раньше считали несомненным… Ценность хотя бы скромной философской подготовки заключается в том, что она стимулирует развитие навыков самостоятельного мышления и вырабатывает способность сомневаться в том, что другим представляется безусловно верным»⁹¹. Правоприменитель, понимающий философию, будет «интеллектуально совершеннолетним»⁹² и сможет непредвзято истолковать норму, учитывая ее характер, осознавая весь комплекс последствий её применения. Значение этого подхода отмечает Густав Радбрух: «юридический позитивизм ответствен за извращение права при национал-социализме, так как он «своим убеждением “закон есть закон” обезоружил немецких юристов перед лицом законов с произвольным и преступным содержанием»⁹³.

В подготовке современного толкователя права специализированные знания играют центральную роль, часто в ущерб универсальному мышлению, усвоению идей и ценностей, лежащих в основе права. Опасность подобного подхода очевидна: «чисто эмпирическое учение о праве – это голова (как деревянная голова в басне Федра), которая, возможно, и прекрасна, да жаль только, что без мозга»⁹⁴. Возможно, именно философская подготовка может разрешить проблему ограниченности юридических навыков.

Недостаточно обоснованными в философском плане представляются современные требования к судьям, предусматривающие обязательность получения степени бакалавра и магистра юриспруденции (ст. 4 Закона РФ от 26.06.1992 № 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации»), а не возможных сочетаний (например, бакалавр юриспруденции и магистр философии права). Аргументом могут послужить результаты исследования, опубликованные в журнале «The Economist»: выпускники философских факультетов имеют лучшие после математиков результаты на классических вступительных экзаменах по направлениям бизнеса и менеджмента, превосходя даже закончивших программы менеджмента, бизнеса или права⁹⁵.

В странах англо-американской правовой системы нередки случаи, когда выпускники философских факультетов занимают значимые посты в системе правоохранительных органов⁹⁶. Кроме того, в 2013 году Кембриджский университет провел дебаты по теме: «Those Who Wish to Practise Law Should Not Study Law at University» («Тем, кто желает практиковать право, не следует изучать право в университете»)⁹⁷ при участии судьи Верховного суда Великобритании лорда Семптона и профессора Грэхема Вирго, которые продемонстрировали важное значение философской подготовки для юриста.

Философия оказывает значительное влияние на толкование и применение права: философские идеи и принципы влияют на уяснение и разъяснение смысла юридических норм, этика позволяет учитывать все стороны конкретного дела, самодостаточность наблюдателя помогает сохранять беспристрастность и независимость, а логика – находить процессуальную истину и принимать обоснованное решение. Формирование философского мировоззрения и способности его использовать является необходимой частью подготовки будущего правоприменителя.