Опыты цивилистического исследования

Предисловие

Перед читателем сборник статей, написанных выпускниками юридического факультета Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова на основе дипломных работ 2015 года, которые были подготовлены на кафедре гражданского права. Роль редакторов взяли на себя научные руководители соответствующих дипломных проектов.

Статьи, представленные в сборнике, посвящены проблемам российского гражданского права – в первую очередь тем, которые актуализировались в последние годы в связи с реформированием гражданского законодательства. В большинстве работ эти проблемы рассматриваются в сравнительно-правовой перспективе.

Мы убеждены, что даже тому читателю, который найдет спорными те или иные тезисы, отстаиваемые на страницах этого издания, знакомство со сборником даст немало импульсов для дальнейшей разработки обсуждаемых в нем вопросов.

Ассистенты кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова

А.М. Ширвиндт и Н.Б. Щербаков

Д.В. Гудков
Проблема квалификации отношений сторон до разрешения отлагательного условия ¹

Данная работа посвящена анализу прав и обязанностей сторон после заключения соглашения под отлагательным условием и до его разрешения. Автор описывает существующие подходы к регулированию подвешенного состояния, а также оценивает возможность применения к нему отдельных норм обязательственного и договорного права.

D. Gudkov

Legal Qualification of Parties' Relations during Pendency of a Suspensive Condition

This paper analyses rights and obligations of parties after conclusion of agreement under suspensive condition and before its' fulfillment. Author describes existing approaches to pendency of condition and assesses the applicability of rules governing obligations and contracts.

1. Постановка проблемы

Институт условных сделок является одной из малоизученных областей российского права. Это утверждение справедливо и для явления, называемого «подвешенным состоянием». Обычно исследование данной проблемы ограничивалось попытками определения правовой природы состояния сторон в период до разрешения отлагательного условия. Вместе с тем конкретные свойства условного права незаслуженно оставляются исследователями без внимания. Так, например, простое признание возможности уступки, обеспечения или иного проявления динамики условного требования без раскрытия их механизма, а также оценки возможных моделей регулирования не снимает существующих противоречий, а потому малоценно для научного дискурса.

Именно поэтому вопрос о природе условного права намеренно выносится нами за скобки. Тот или иной взгляд на природу условного права является лишь общим ориентиром, но не определяющим фактором настоящего исследования.

Исследование проблемы в рамках данной работы будет строиться следующим образом. В первой части работы будут рассмотрены и оценены уже существующие подходы к квалификации подвешенного состояния, сформировавшиеся в римской, дореволюционной, советской, а также в зарубежной науке частного права. Вторая часть работы будет посвящена проблемам применения отдельных норм общей части обязательственного права и общих положений о договорах к подвешенному состоянию в рамках современной российской системы права. Возможность использования того или иного института будет проверяться с позиции его цели и смысла, его влияния на баланс в отношениях сторон. Применимость конкретных норм будет оцениваться как с точки зрения действующего законодательства – de lege lata, так и с точки зрения возможных изменений уже существующих подходов к регулированию – de lege ferenda.

2. Подходы к квалификации подвешенного состояния

Со времен римского права считалось, что условия оставляют до поры до времени судьбу сделки в неизвестности. Если условие наступало – сделка начинала действовать в полную силу, если отпадало – ситуация была такой, как будто бы сделка никогда и не была совершена. Известны две точки зрения по вопросу квалификации этого состояния².

1. Quod pendet, non est pro eo, quasi sit (то, что подвешено, не считается за существующее). В соответствии с этим воззрением, контракты не обладали обычно свойственной им силой принудительного исполнения, ошибочно исполненное подлежало возвращению по condictio indebiti. Условный контракт купли-продажи не переносил риска случайной гибели имущества, не обеспечивал iusta causa, вследствие чего получатель вещи не мог получить ее в собственность по приобретательной давности. Лицо, отчудившее собственность по условной сделке, пока еще оставалось собственником и могло распоряжаться вещью (передавать ее, закладывать, обременять сервитутами³). Все распоряжения приобретали полную силу после того, как условие по первой сделке отпадало. До этого времени они тоже находились в состоянии подвешенности.

2. Spes debitum iri (ожидание того, что обязательство станет в полной мере существующим). С другой стороны, нельзя сказать, что условная сделка в Риме образовывала «ничто» с правовой точки зрения. Стороны уже пришли к соглашению, и можно сказать, что правовые отношения между ними в какой‐то степени установились. Данное ожидание, конечно, нельзя сравнить с обязательством как таковым, однако оно уже считалось частью имущества сторон, а это значило, что в случае смерти оно могло стать частью наследственной массы. В отношении условного обязательства были возможны новация и прощение долга, оно могло обеспечиваться залогом. В то же время свобода распоряжения вещью, являющейся объектом условного обязательства, была ограничена. Собственник должен был так распоряжаться своей вещью, чтобы не изменить в будущем позицию условно управомоченного лица. Так, например, если объектом отчуждения был раб, то его нельзя было отпустить на свободу; если объектом отчуждения был земельный участок, собственник не мог передать его в категорию земель религиозного пользования. Таким образом, можно утверждать, что в результате совершения условной сделки в Риме возникало защищенное, обеспеченное ожидание⁴.

Большинство существующих подходов к квалификации отношений сторон до разрешения отлагательного условия можно разделить на две группы, соответствующие двум позициям, изложенным еще римскими юристами.

К первой группе можно отнести подходы, отрицающие существование связанности между сторонами в период до наступления отлагательного условия. Их не так много по сравнению со второй группой.

В российской дореволюционной цивилистике такой позиции придерживался Д. И. Мейер. Он считал, что до наступления отлагательного условия сделки нет. Перемена в юридических отношениях между сторонами производится только с наступлением условия. Следовательно, до наступления условия нет и самой сделки. Он сравнивал это состояние с договором, о заключении которого идут переговоры.

Неизвестно, придут ли стороны к соглашению, как неизвестен и факт наступления условия⁵.

На наднациональном уровне такой взгляд на отношения сторон также существует. Он закреплен в Модельных правилах европейского частного права (Draft Common Frame of Reference (далее – DCFR)) (ст. III. – 1:106)⁶. Соответствующие правовые последствия наступают только в том случае, если условие наступит. О «связанности» сторон ничего не говорится. Следовательно, до наступления условия обязательств у сторон нет. Тот же подход нашел свое отражение и в Принципах европейского договорного права (Principles of European Contract Law (далее – PECL)) (ст. 16:101)⁷. Согласно Принципам международных коммерческих договоров УНИДРУА (UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (далее – PICC)) (ст. 5.3.2)⁸ правило о наступлении правовых последствий с разрешением условия является диспозитивным.

Все подходы, отнесенные ко второй группе (а их большинство), признают наличие тех или иных правовых последствий, оказывающих влияние на отношения сторон до разрешения условия.

В российской дореволюционной цивилистике учеными на этот счет были высказаны различные мнения, тем не менее принципиально не отличающиеся друг от друга⁹.

Наиболее развернутой является позиция Ю.С. Гамбарова. Он считал, что правовые последствия, подразумеваемые сторонами условной сделки, приобретают юридическое значение только после наступления условия. Вместе с тем им был выделен ряд практических последствий, которые не позволяют говорить как об отсутствии самой сделки до наступления условия, так и об отсутствии каких‐либо отношений между сторонами. Так, если между сторонами заключен договор под условием, то односторонний выход из него невозможен только лишь на том основании, что он является условным. Условно обязанному лицу запрещено недобросовестно препятствовать или способствовать наступлению или ненаступлению условия. На это также обращал внимание К.П. Победоносцев¹⁰.

Другим проявлением связанности условно обязанного лица и, соответственно, защиты условно управомоченного лица Ю. С. Гамбаров видел ввод условной сделки в состав имущества условно управомоченного лица. Отсюда вытекают возможность передачи, отчуждения, залога, передачи по наследству, предъявления в суде иска о признании условного права, требование об обеспечении залогом, поручительством, депозитом, арестом имущества должника, поступление этого имущественного права в конкурс. В случае ненаступления условия по вине обязанного лица кредитор имеет право предъявить иск об убытках. А в случае наступления условия поражаются все распоряжения, несовместимые с ним, сделанные условно обязанным лицом в период до наступления условия. Однако даже при таких обстоятельствах условное право нельзя считать возникшим. Лицо, передавшее собственность под условием, до его разрешения по‐прежнему остается собственником. Если условие не наступит, все распоряжения условно обязанного лица сохранят силу. Условное право не может быть принудительно осуществлено до наступления условия. При обратном требовании исполненного оно возвращается, как недолжное. При наступлении условия данное юридически защищенное ожидание права, по мнению Ю. С. Гамбарова, лишается своего содержания и исчезает, превращаясь в настоящее право, условная сделка становится безусловной. Только с этого момента можно говорить о полноте юридического эффекта сделки¹¹. На схожие практические последствия указывают К. Н. Анненков¹², Е.В. Васьковский¹³ и Г. Ф. Шершеневич¹⁴.

В проекте Гражданского уложения Российской Империи (ст. 73) указывалось, что права и обязательства сторон, поставленные в зависимость от отлагательного условия, возникают лишь с момента наступления этого условия. Несмотря на это, в пояснительных записках к проекту говорится о том, что определенные юридические последствия возникают уже в момент совершения сделки. Разработчики рассматривали это не просто как надежду, а как защищенное ожидание (была сделана попытка заимствовать конструкцию Anwartschaft (Anwartschaftsrecht), о которой будет сказано далее)¹⁵. В логической связи с этой идеей находятся ст. 75 и 76 Уложения. Статья 75 устанавливает обязанность не нарушать условное право. Одновременно условно управомоченному предоставляется возможность требовать возмещения убытков при нарушении его условного права. Статья 76 закрепляет правило о фикции наступления (ненаступления) условия при недобросовестном воспрепятствовании (содействии) наступлению условия.

В советском праве¹⁶ существовали две основные точки зрения по данному вопросу. Первая была представлена И. Б. Новицким. Он объяснял действие сделки до наступления условия через действие неполного фактического состава. При условном договоре неполный юридический состав уже имеет юридическую силу, которая состоит в завязке юридических отношений. Вследствие этого ни та, ни другая сторона не вправе произвольно отступить от договора, т. е., иными словами, уже имеется действительный договор. Окончательное действие договора зависит только от наступления условия, но не во власти сторон лишить договор значения. Кроме того, автор полагает, что должнику, несмотря на отсутствие обязанности по исполнению, необходимо придерживаться поведения, которое не создавало бы невозможности исполнения в случае наступления условия. Действия условно обязанного лица также не должны ухудшать или уничтожать зависящее от условия право. В случае нарушения этого правила суд может обязать должника к возмещению убытков, причиненных ненадлежащим поведением. Кредитор со своей стороны должен предпринимать все разумные меры по уменьшению причиняемых ему убытков. В противном случае суд может отказать кредитору в возмещении убытков или уменьшить их размер¹⁷.

Другого мнения придерживался О. А. Красавчиков. Он полагал, что действие неполного фактического состава в принципе невозможно. Применительно к квалификации положения сторон, порождаемого отлагательным условием, им были выделены два типа правоотношений. Во-первых, главное правоотношение, для возникновения прав и обязанностей по которому необходимо по меньшей мере наличие двух юридических фактов, т. е. определенного юридического состава: договора и факта наступления условия. Во-вторых, вспомогательное правоотношение, возникающее на основе одного договора, юридические последствия которого для данного правоотношения наступают уже с момента совершения соответствующей сделки. Содержанием этого вспомогательного правоотношения являются обязанности (и соответствующие им права) каждой из сторон не препятствовать (не содействовать) наступлению предусмотренного договором условия. Если условие наступило, данное вспомогательное обязательство прекращается исполнением и возникает главное правоотношение, которое имелось в виду сторонами при заключении условной сделки¹⁸.

Промежуточный вывод

Вышеизложенные подходы помогают очертить круг практических последствий, вытекающих из сделок, совершенных под отлагательным условием. Одни из этих обстоятельств указывают на то, что между сторонами не сложилось обязательственных правоотношений в полном смысле. Другие, наоборот, позволяют сделать вывод о наличии некой «связанности» между сторонами. В этом их достоинство в догматическом и в какой‐то степени практическом отношении. Несмотря на это, ни один из рассмотренных подходов не дает нам ответа на вопрос, чем является это состояние с точки зрения существующих категорий гражданского права. Ни один из подходов не раскрывает механизма динамики отношений между сторонами в период нерешенности (чем, например, обосновывается возможность правопреемства в отношении условных прав, залога, отчуждения). В этом нам видится главный их недостаток, толкающий нас к дальнейшему поиску наиболее подходящего варианта квалификации.

Несколько приблизиться к разрешению обозначенной проблемы поможет обращение к зарубежному опыту.

2.1. Квалификация подвешенного состояния во французском правопорядке

По выражению Потье (Pothier), эффект отлагательного условия состоит в задерживании момента возникновения обязательства до наступления условия. При этом не создается долга – создается лишь ожидание того, что долг возникнет в будущем. Автором выделялось несколько практических последствий совершения сделки под отлагательным условием, в частности, возможность требовать возврата имущества, переданного до наступления условия, как неосновательно удерживаемого¹⁹.

Узловым эффектом наступившего условия является его ретроактивное действие. Воспринятый еще на заре французской кодификации принцип обратного действия условия не теряет своего значения и сегодня. Так, например, авторы известного проекта реформы обязательственного права Франции (Catala Project) решительно высказались за сохранение ретроактивности условия в качестве законодательной модели регулирования нерешенного состояния, оказав тем самым противодействие попыткам перенять подход, закрепленный в проектах модельных правил, таких как PECL (ст. 16:103(1)) и DCFR (ст. III.-1:107(2)), согласно которому условие действует только на будущее время²⁰.

Принцип обратного действия является ключевым в понимании квалификации подвешенного состояния по французскому праву, так как позволяет обосновать возможность правопреемства в отношении условных прав, приоритет залога, установленного под условием, и другие практические свойства условного обязательства, о которых будет сказано далее²¹.

В более поздних работах начинает формироваться идея о противопоставимости прав условно управомоченного лица третьим лицам (в пользу которых было совершено распоряжение в период нерешенного состояния) при наступлении условия²². В современном французском праве ничтожность ipso iure распоряжений в период подвешенного состояния рассматривается не только как основной случай применения положения о ретроактивности условия, но и как его весомое практическое обоснование²³.

После наступления условия считается, что право на согласованное предоставление принадлежит кредитору уже с того момента, когда оно было согласовано. Отсюда вытекает его право на приращения вещи²⁴. На его счет относятся убытки и уменьшения имущества, произошедшие без вины должника. Из ретроактивного эффекта условия вытекает право наследников условно управомоченного лица на получение имущества по сделке, если условие наступило после смерти наследодателя. Презюмируется, что кредитор передал наследникам право требования из условного обязательства, в котором он сам участвовал. Исходя из целей ретроактивного эффекта, право считается перешедшим к кредитору с момента совершения сделки и впоследствии перешедшим к его наследникам. Данное правило не распространяется на легатария и его наследников²⁵.

С течением времени наметилась тенденция к ограничению обратного действия условия²⁶. Так, было установлено, что срок исковой давности не может иметь обратной силы в отношении лица, чье право было подчинено отлагательному условию. Поскольку лицо не могло осуществить свое право, ему нельзя сделать соответствующего упрека и нельзя лишать его этого права²⁷.

Еще одно правило касается риска гибели и повреждения имущества. Если обязательство было поставлено под отлагательное условие, то вещь, подлежащая передаче, остается на риске должника, который обязался ее передать в случае реализации условия. Если вещь гибнет в период после заключения договора и до наступления условия, то обязательство по передаче имущества прекращается привходящей невозможностью исполнения. В то же время должник теряет право требовать уплаты цены от покупателя²⁸. При случайном повреждении имущества обязательство передать поврежденную вещь сохраняется, а кредитор не имеет права требовать возмещения убытков от должника (ст. 1182 Французского гражданского кодекса) (далее – ФГК).

Наконец, правило об обратной силе действия условия не является императивным²⁹. Вот почему стороны в своем договоре могут предусмотреть действительность всех правовых актов, совершавшихся временно до наступления условия³⁰.

В поисках целостной характеристики описываемого состояния подвешенности обратимся к работе М. Пляниоля. Ученый описывает его как «надежду на возникновение обязательства»³¹.

С одной стороны, последствия наступления обязательства как бы приостанавливались. Отсутствовала возможность принудительного взыскания, при переносе собственности или уплате денег до фактического наступления условия (ошибочно полагая, что условие уже наступило) должник имел право вернуть предоставленное³². Риск гибели имущества сохранялся за продавцом, приостанавливалось течение срока давности в отношении условного права (см. ранее перечень исключений из принципа обратного действия условия).

С другой стороны, кредитор вправе предпринимать меры, направленные на сохранение имущества, подлежащего передаче по условной сделке (actes conservatories) (например, там, где это возможно, регистрацией своего условного права³³). Несмотря на то, что право требования не возникает вплоть до наступления условия, в данном случае М. Пляниоль признает возможность переуступки и наследования. Он отмечает, что в этой ситуации кредитор не имеет права, но имеет определенный интерес в наступлении условия; именно поэтому, по его мнению, могут уступаться не только права³⁴.

Таким образом, правовое регулирование подвешенного состояния во Франции строится на принципах обратного действия условия и противопоставимости условных прав третьим лицам. С опорой на принцип ретроактивности делается вывод о возможности обеспечения и правопреемства в отношении условных прав. При этом в отношении обратного действия условия установлен ряд исключений. Принцип противопоставимости позволяет защитить условно управомоченное лицо до того момента, когда оно станет субъектом полного права.

2.2. Квалификация подвешенного состояния в германском правопорядке

Принятие Германского гражданского уложения (далее – ГГУ) привело к отказу (как минимум формальному) от характерного для всех романских правопорядков учения об обратном действии условия (Rückwirkungsdogma), основные положения которого были изложены ранее³⁵. Современным германским правопорядком признается предварительное действие условной сделки (Vorwirkung)³⁶. Проиллюстрировать данную теорию можно примером, предложенным Р. фон Иерингом.

Он сравнивал состояние сделки в период нерешенности с положением зачатого, но не родившегося наследника (nasciturus)³⁷.

Теория предварительного действия призвана обосновать практические следствия состояния, в котором находятся стороны сделки, совершенной под отлагательным условием, до его разрешения. В отличие от теории обратного действия теория предварительного действия признает правовые последствия за сделкой уже в момент ее совершения.

При этом закон позволяет сторонам посредством соглашения перенести возникновение правовых последствий на более ранний момент. Примечательно, что такая возможность существует только в отношении обязательственного эффекта сделки – наделить обратной силой распорядительный эффект нельзя (§ 159 ГГУ)³⁸. В сущности, разница в правовой регламентации обратного действия условий в Германии и во Франции не так велика, как кажется на первый взгляд. Несмотря на то, что данный принцип провозглашен как общее правило во Франции, в отношении него установлен ряд исключений. В то же время в Германии допускается ретроактивность условия по соглашению сторон³⁹.

Общим результатом совершения условной сделки является связанность воли сторон. Для участвующих в сделке это означает невозможность в одностороннем порядке отозвать свое волеизъявление⁴⁰.

Вместе с тем ряд норм ГГУ направлен на защиту положения условно управомоченного лица. Так, в соответствии с § 160 ГГУ лицо, в пользу которого совершена условная сделка, имеет право на возмещение убытков, причиненных неправомерным воздействием на право или вещь, подлежащие передаче. Право на взыскание убытков возникает только при наступлении условия⁴¹.

Помимо этого § 161 ГГУ устанавливает абсолютный запрет на распоряжения объектом, подлежащим передаче, в период состояния подвешенности. При наступлении условия любые распоряжения объявляются недействительными. Это правило касается не только сделочных распоряжений, но и тех, что возникают на основании закона, действий арбитражного управляющего. Действие данного запрета может быть нивелировано согласием условно управомоченного лица или добросовестным приобретением отчуждаемого объекта⁴².

Наконец, в § 162 ГГУ закреплено правило о фикции наступления или ненаступления условия. В том случае, если одна из сторон недобросовестно препятствовала или, наоборот, способствовала наступлению условия, суд может признать условие соответственно наступившим или ненаступившим. Доктриной данная мера рассматривается не как санкция, а как способ вернуть отношения сторон, измененные недобросовестным поведением, в прежнее русло, осуществив первоначальную волю сторон⁴³.

Анализ данных норм показывает, что отсутствие в период до наступления условия обязанности по исполнению не означает полную свободу сторон. Положение сторон в целом можно описать следующим образом: праву лица получить предоставление по сделке в случае наступления условия корреспондирует побочная, поведенческая обязанность должника (Nebenpflicht, Verhaltenspflicht, Schutzpflicht, gesetzliche Treuepflicht)⁴⁴. Данная обязанность выводится из общего принципа добросовестного поведения в договорных отношениях (§ 242 ГГУ) и является частью обязательственного отношения в широком смысле слова⁴⁵.

В отечественной литературе, посвященной сравнительно-правовым исследованиям, распространена точка зрения, согласно которой общим последствием заключения сделки под отлагательным условием по германскому праву является возникновение права ожидания (Anwartschaftsrecht)⁴⁶.

Однако с опорой на известные нам источники мы утверждаем, что данный подход является неверным. Общим последствием, проявляющимся, в частности, при заключении сделки под отлагательным условием, является возникновение у лица простого ожидания (Anwartschaft) – предварительной стадии к приобретению субъективного права⁴⁷.

Качественное иное состояние представляют собой права ожидания (Anwartschaftsrechte). Важно отметить, что далеко не каждое ожидание получения чего‐либо по сделке (Anwartschaft) расценивается германской доктриной как право ожидания (Anwartschaftsrecht). Для того чтобы ожиданию были приданы качества права ожидания, необходима более высокая степень уверенности в том, что управомоченное лицо станет обладателем права по сделке⁴⁸.

Судебной практикой признано, что право ожидания возникает только в том случае, если в процессе приобретения права, состоящего из нескольких этапов, выполнено такое количество предпосылок возникновения права, что отчуждатель уже не может изменить правовое положение приобретателя своим односторонним волеизъявлением. Право ожидания предполагает наличие временнóго разрыва между началом и завершением акта приобретения права. При этом завершение процесса приобретения зависит от действий самого приобретателя, который при нормальном ходе развития событий с высокой степенью вероятности получит полное право. Только в этом случае можно говорить о по‐настоящему прочной, защищенной позиции⁴⁹. В противном случае речь идет не о праве ожидания, а о простом ожидании, опирающемся на более или менее вероятную перспективу получения предоставления, обеспеченную лишь обязательственно-правовым притязанием⁵⁰.

Перечень таких ситуаций не ограничивается условными сделками. Современный германский правопорядок признает как минимум три вида прав ожидания⁵¹.

1. Право покупателя в договоре купли-продажи с оговоркой о сохранении права собственности (Eigentumsvorbehalt) (§ 449 ГГУ). В данной ситуации речь идет о двух связанных между собой актах: первый – это договор купли-продажи (обязательственная сделка), предусматривающий внесение покупной цены не сразу, а поэтапно, отдельными платежами; второй акт – это вещное соглашение, эффект которого поставлен под отлагательное условие внесения последнего платежа во исполнение обязательственного договора купли-продажи. Как правило, в ходе внесения платежей владельцем приобретаемой вещи становится покупатель. Данная конструкция по своей сути является обеспечительной: в случае если покупатель не вносит необходимую сумму в срок, собственность остается за продавцом⁵².

Признание права ожидания за покупателем было обусловлено экономическими предпосылками. Экономический кризис, наступивший после Первой мировой войны, вызвал необходимость наделения покупателя таким правом, которое могло бы быть использовано им в свою очередь как средство обеспечения⁵³.

2. Право приобретателя земельного участка (Vormerkung) с момента заключения распорядительной сделки по его приобретению (Auflassung) и до момента записи его в поземельную книгу (Grundbuch). Для приобретения права собственности на недвижимое имущество, в частности на земельный участок, по германскому праву необходимо совершение двух актов: первый – вещное соглашение (Einigung (Auflassung)), второй – запись управомоченного лица в поземельную книгу (Eintragung) (§ 873 ГГУ). При этом для передачи права собственности на землю устанавливается также множество публично-правовых предпосылок, например уплата земельного налога, решение вопроса о реализации публично-правового права преимущественной покупки. В результате между совершением вещного соглашения и записью в реестр обычно проходит значительный период времени. В целях защиты и упрóчения правового положения лица, приобретающего земельный участок, оно наделяется особым видом права ожидания – Vormerkung (правом предварительной записи)⁵⁴.

3. Право ипотечного кредитора до возникновения защищенного требования (Hypothekenerwerb vor Valutierung). Специфика залога недвижимости по германскому праву состоит в том, что один из вариантов его оформления предполагает выдачу особого вида ценной бумаги – ипотечного письма (Hypothekenbrief). В связи с этим помимо вещного соглашения и записи в поземельную книгу требуется также совершить ряд действий. Они связаны либо с отказом от выдачи ипотечного письма (абз. 2 § 1116 ГГУ), либо с получением письма кредитором (абз. 1 § 1117 ГГУ), либо с соглашением о передаче письма кредитору (абз. 1 § 1117 ГГУ). Кроме того, для возникновения права ипотеки необходимо возникновение основного требования (предл. 1 абз. 1 § 1163 ГГУ)⁵⁵.

При этом банки перед выдачей кредита могут ждать некоторое время, например не выдавать кредит, пока не будет достроено здание на земельном участке или пока стоимость земельного участка не возрастет по иным причинам. В данной ситуации положение кредитора также характеризуется наличием права ожидания на получение ипотеки, как только будет выдан кредит. Кроме того, собственнику обремененного участка временно принадлежит поземельный долг собственника (Eigentümergrungschuld) (предл. 1 абз. 1 § 1163, абз. 1 1177 ГГУ). Это право может быть использовано для получения промежуточного финансирования, еще до получения кредита, обеспеченного ипотекой⁵⁶.

По выражению самих германских ученых, «было бы ошибкой признать перечень данных ситуаций исчерпывающим»⁵⁷. Вместе с тем нельзя сказать, что круг прав ожидания безграничен. Так, например, в одной из работ Л. Райзера (L. Raiser) автором были выделены лишь три случая возникновения прав ожидания, описанных выше. Он допускает возможность существования иных прав ожидания, которые бы соответствовали виду приобретаемого права (например, обязательственных). Однако их выделение возможно только при наличии определенных экономических и правовых предпосылок и нуждается в отдельном научном обосновании⁵⁸.