Kitobni o'qish: «Как возможна логика в праве?»

© М. В. Антонов, Е. Н. Лисанюк, Е. Н. Тонков, сост., ред., предисл., библиогр. список, 2021

© Коллектив авторов, 2021

© Гуманитарный фонд «Тюрьма», 2021

© Издательство «Алетейя» (СПб.), 2021

* * *

Логический позитивизм Е. В. Булыгина и его актуальность. (предисловие ответственных редакторов)

Авторы настоящей коллективной монографии соединили свои усилия в связи с двумя знаменательными датами. Первая из них, конечно, это юбилей Евгения Викторовича Булыгина, которому 25 июля 2021 г. исполнилось бы девяносто лет. Вторая важная для отечественной юриспруденции, философии и логики дата – десятилетие после первой публикации перевода основной работы Е. В. Булыгина «Нормативные системы», написанной в 1971 г. совместно с его соавтором по многим публикациям известным аргентинским логиком Карлосом Эдуардо Альчурроном (1931–1996). Перевод вышел в свет в 2011 г. в «Российском ежегоднике теории права» (№ 3 за 2010 г.). В связи с интересом научной общественности к этому хоть и сложному, но весьма важному труду, в 2013 г. «Нормативные системы» были переизданы отдельной книгой вместе с переводом ряда влиятельных статей¹. В 2016 г. на русском языке был выпущен том избранных сочинений Евгения Викторовича по теории и философии права.² В него вошли не только переводы работ этого выдающегося правоведа, но и несколько работ, написанных профессором Булыгиным на русском языке.

С учетом того, что стараниями Сергея Ивановича Максимова, профессора Национального юридического университета Украины им. Ярослава Мудрого (г. Харьков), первые работы Е. В. Булыгина на русском языке начали появляться еще с середины 2000-х гг., знакомство русскоязычной научной общественности с идеями замечательного правоведа-позитивиста имеет уже относительно долгую историю. Подчеркнем, что круг авторов, которые пишут на русском языке о теории Е. В. Булыгина, не ограничивается только российскими учеными, но включает исследователей из Беларуси, Украины и других стран. Это позволяет подвести некоторые предварительные итоги тому влиянию, которое русские публикации работ Евгения Викторовича оказали на русскоязычную юриспруденцию, философию и логику. Авторы настоящей монографии представляют свое видение этих итогов.

Первое появление имени Е. В. Булыгина на страницах русскоязычных изданий имело место еще в советское время и оказалось несколько анекдотичным. Переводчики тома «Логико-философских исследований» Георга Хенрика фон Вригта (Москва: Прогресс, 1986), основателя современной деонтической логики и влиятельного аналитического философа, по непонятным причинам решили транскрибировать фамилию Евгения Викторовича на французский манер и по тексту перевода цитировали его как Е. Булигана (стр. 275, 298, 305–306). Досталось и его соавтору К. Э. Альчуррону, которого переводчики окрестили К. Элкорроном.

Через некоторое время недоразумение рассеялось и оказалось, что автор, о котором уважительно отзывался на страницах своих работ фон Вригт (на самом деле, большой друг Евгения Викторовича), носит вполне типичную русскую фамилию Булыгин, родился и вырос в Харькове. В годы Второй мировой войны его семья была угнана нацистами на принудительные работы в Австрию, а после окончания войны его родители решили не возвращаться в СССР в связи с вполне понятными опасениями репрессий. В результате стечения разных обстоятельств они оказались в Аргентине, где Е. В. Булыгин окончил факультет права Университета Буэнос-Айреса и работал судьей, совмещая судейскую практику с преподаванием. Е. В. Булыгин внес весомый вклад в развитие юриспруденции в Аргентине и иберо-американских странах. Будучи деканом факультета права Университета Буэнос-Айреса, а затем – почетным профессором этого и ряда других университетов, воспитал множество сторонников и учеников, продвигая идеи аналитической философии права в разных странах от Латинской Америки до Испании и Италии. Несмотря на то, что большую часть своей жизни по воле судьбы Евгений Викторович прожил в Аргентине, он был большим знатоком русской литературы, замечательно говорил и свободно писал на русском языке.

Знакомство с работами юбиляра позволило тем авторам, которые приняли участие в настоящей монографии (и не только им – по разного рода причинам некоторые исследователи не успели представить свои статьи), лучше понять то, как и в связи с какими методологическими проблемами формировалась современная нормативистская юриспруденция. Вряд ли кто из отечественных ученых может похвалиться тем, что входил в круг учеников Г. Л. А. Харта, вел научную полемику с Г. Кельзеном и А. Россом, развивал идеи деонтической логики вместе с Г. Х. фон Вригтом, и проч. У Евгения Викторовича такая возможность была; поэтому неудивительно, что через его работы можно лучше узнать и понять идеи указанных и других выдающихся представителей юспозитивизма. Неслучайно, что и работы самого юбиляра рассматриваются многими из авторов настоящей книги именно через призму истории юридического позитивизма XX в. – как неотъемлемая часть этой истории и как один из важных факторов развития этого направления правовой мысли в наши дни.

В постсоветской теоретической юриспруденции идеи юридического позитивизма многими воспринимались как анахронизм, так что критика позитивизма стала модным признаком хорошего тона среди теоретиков права, которые при помощи такой критики подчеркивали, что не имеют ничего общего с отсталыми концепциями и придерживаются современных взглядов. Под юридическим позитивизмом в этом контексте понималась идея о том, что все право происходит от государства – этатистская теория, которая на самом деле является устарелой и которую критиковали все ведущие представители юридического позитивизма XX в.

Но если понимание того, что право не может сводиться к приказу государства, а процесс его применения не является механическим, утвердилось в западной континентальной юриспруденции (в немалой степени под влиянием Г. Кельзена) еще в первой половине XX в. и сегодня является самоочевидной истиной для юспозитивистов, то для многих постсоветских правоведов это стало своего рода открытием. В связи с этим «открытием» некоторые теоретики в 1990-е и 2000-е гг. приложили примечательные усилия для преодоления «узости» позитивистской теории³, демонстрируя «широту» своих взглядов. В пылу работы над синтетическими и интегративными теориями, немалое число правоведов отказались не только от командной теории Дж. Остина и ее аналогов, но и от современных версий юспозитивизма (чистого учения о праве, аналитической юриспруденции и т. п.) – для вящей убедительности сваливая их в одну кучу позитивистского (легистского и т. п.) типа правопонимания, для которого «характерно отождествление права и закона» и прочие методологические «грехи».

Это досадное недоразумение в некоторой степени смогло быть исправлено в 2010-х гг. благодаря знакомству отечественных теоретиков с работами профессора Булыгина и, что еще более важно, опыту личного общения некоторых из них с этим ведущим представителем современного юридического позитивизма – Евгений Викторович несколько раз посещал Россию и Украину, участвуя в научных конференциях. Как оказалось, он – к удивлению критиков юспозитивизма – вовсе не думает, что право не может существовать без государства, что право и закон тождественны друг другу, не рассматривает правоприменительную деятельность как механическую деятельность, а судей как «субсумирующие машины» (по ироничному выражению немецкого правоведа Ф. Хека). Это удивление столь глубоко потрясало некоторых отечественных теоретиков права в их убеждениях, что нередко в дебатах с участием Е. В. Булыгина в его адрес высказывались упреки, вроде «какой же Вы после этого позитивист?!».

И если сегодня в русскоязычной юридической литературе все еще встречаются подобного рода огульные обвинения против позитивизма, они стали намного реже, чем в 1990-е и 2000-е гг. Более того, по нашей оценке, такие немотивированные обвинения рассматриваются в научной общественности скорее как признак теоретической неграмотности. Критические замечания против позитивизма со стороны серьезных авторов, стоящих на иных, непозитивистских методологических позициях, конечно, встречаются и сегодня в значительном объеме. Но они уже строятся на понимании разнообразия направлений юспозитивизма и принципов его методологии, на более выверенном анализе трудов классиков этого направления, среди которых и работы Е. В. Булыгина. Это, в частности, можно заметить и по настоящей монографии – почти половина ее авторов придерживаются той или иной версии непозитивизма.

Многие из включенных в настоящую монографию авторов подчеркивают важность работ профессора Булыгина для понимания многоаспектности юридического позитивизма и той грани, которая отделяет «первый позитивизм» в стиле Остина или Бергбома от современного позитивизма уровня Кельзена или Харта. На самом деле, работы русско-аргентинского правоведа позволяют увидеть, что позитивисты – вопреки распространенному мнению – не отрицают права человека, допускают влияние внеюридических факторов на правоприменительную и судебную деятельность, отстаивают необходимость твердых этических убеждений для юриста – убеждений, которые в некоторых случаях могут заставить его отказаться от соблюдения норм права во имя высших принципов и т. п.

Применительно к обсуждению этих и иных философско-правовых проблем особенно примечателен стиль русско-аргентинского мыслителя, чуждый многоречивому резонерству и туманным метафорам, характерным для некоторых философов права, приверженных абстрактно-метафизическому стилю мышления – стиль, который сам по себе интуитивно притягивает одних исследователей и отталкивает других. Вместо абстрактно-метафизических дискуссий о «надзаконном праве» и иных подобных темах, Е. В. Булыгин на страницах своих трудов описывает те практические и теоретические вопросы, которые могут возникнуть перед юристом, и то, что определяет выбор юриста с нормативной точки зрения.

Конечно, описание права, предлагаемое Е. В. Булыгиным в духе логического позитивизма, не является исчерпывающим – оно открывает лишь некоторые из сторон многообразного мира права и лишь одни из аспектов правоприменительной деятельности. Но ценность данного подхода как раз в скромности и умеренности его притязаний: вместо амбициозного метанарратива предлагается научный анализ одного из аспектов правовой действительности с использованием определенного набора научных методов. В название настоящей монографии вынесено перефразированное название одной из работ Е. В. Булыгина, которая была написана в 2008 г. как ответ на критику применения логики в праве со стороны известного англо-американского аналитического философа Сьюзан Хаак (род. 1945).

Логика что-то может сделать для права, но не все, утверждает С. Хаак, перечисляя ряд достижений логики XX в., которые способствуют развитию науки о праве, среди которых, конечно, и формально-логический аппарат доказательств. Она останавливается на трех основных логических теориях – первопорядковая логика предикатов, используемая сегодня для создания машиночитаемого права, целый спектр неклассических логик, включая деонтическую, одна из систем которой служит базовым формализмом в «Нормативных системах», и нестандартные логики, представляющие собой приложения специальных теорий для решения конкретных задач, наподобие созданной К. Э. Альчурроном логики без истинностных значений или теории AGM, предложенной им же совместно с англо-австралийским логиком Давидом Макинсоном (род. 1941) и шведским логиком Петером Герденфорсом (род. 1949), включающей группу формализмов для операций с базами данных. Признавая методологическую роль логики, С. Хаак указывает на ограниченность применения логических средств в праве и опасность их абсолютизации, приводя примеры неразумных попыток задавать вопрос логике там, где требуется его задать науке о праве.

Ответ Е. В. Булыгина на вопрос «На что способна логика в праве?» – «Не на все, но на многое» носит полемический характер, но по существу дела представляет собой то же самое утверждение, но с другого ракурса. Из трех логических теорий, упоминаемых С. Хаак, Е. В. Булыгин, полемизируя с ней, говорит о второй и третьей, добавляя к этому еще три примера успеха применения логики в праве, о которых скажем ниже. Действительно, сделать что-то – это и значит сделать не все полностью, даже если в первом случае имеют в виду немногое, говоря о трех случаях, а во втором, наоборот, многое, рассказывая о пяти. Использование оценочных суждений и терминов сути дела не меняет, как любил повторять Е. В. Булыгин.

Различие в подходах С. Хаак и Е. В. Булыгина заключается, конечно, не в количестве успешных примеров применения логики в праве, а в том, что, соглашаясь с важной методологической ролью логики в праве, она как философ заботится о проведении границы между логикой и тем, что ею не является, за которой эту роль нередко преувеличивают, особенно в свете успехов логики в XX в., а он как правовед, заботясь о развитии науки о праве, стремится к максимальной имплементации этих успехов.

Таким образом, примечательный спор Е. В. Булыгина и С. Хаак о методологической роли логики в праве рассказывает нам об этой роли многое, но о связи логики и права рассказывает далеко не всё. Теоретическое наследие Е. В. Булыгина больше говорит о том, что может сделать право для логики и в этом, пожалуй, заключается влияние концепции Е. В. Булыгина на логику, в целом, и на ее развитие отечественными учеными.

Существует два взгляда на становление логики как науки практической или теоретической, они оба берут начало в античности. Первый выводит логику из практик хозяйственных и судебных споров и считает ее практической наукой доказательства и убеждения, изучающей то, каким образом надлежит строить обоснование тезиса в споре, чтобы убедить других участников спора не только в его истинности, но в корректности предложенного способа обоснования, так что в дальнейшем они станут опираться на этот способ в доказательстве и других тезисов. Такой предстает логика в диалогах Платона, доказательствах корректности измерений античных земледельцев, описаниях судебных споров и формальных доказательствах древних математиков, а также в современной теории аргументации, включающей дедуктивную и недедуктивную аргументацию.

Второй взгляд видит в логике теоретическую науку о формальном доказательстве, его строении и видах, понимаемых абстрактно от того, в какой предметной области оно применяется и кем. Такой логика предстает в сочинениях Аристотеля и одного из наиболее влиятельных логиков Альфреда Тарского (1901–1983), с этим взглядом на логику преимущественно связаны ее успехи в XX в. Различие между этими двумя взглядами на логику чем-то напоминает различие между естественным правом и юспозитивизмом по вопросу происхождения права: являются создаваемые логикой формализмы отражением каких-либо форм практических рассуждений или это идеальные формы умозаключений, представляющие образцы для практических рассуждений?

Логические позитивисты уверены, что в логике нет ничего естественного, потому что это формальная наука и повседневные рассуждения людей ее не интересуют. Их оппоненты, к числу которых принадлежат ученые-когнитивисты и сторонники широкого взгляда на логику как на концептуальный дизайн или формальную философию, не оспаривая положения об инвариантности логической формы относительно предметной области, отмечают, что конструирование логических форм связано с тем, каким образом рассуждающий агент определяет тип задачи.

Из перечисленных Е. В. Булыгиным пяти успешных случаев применения логики в праве, по меньшей мере, три, оказавшие непосредственное влияние на отечественных исследователей, отражают успехи логики как практической науки, хотя и нередко понимаются ее успехами как теоретической науки.

Во-первых, это разграничение между дескриптивным и прескриптивным пониманиями норм, на которое первоначально обратили внимание именно правоведы, а не логики. Уже в 1960-х гг. Е. В. Булыгин опирается на него в своей дискуссии с Г. Кельзеном. Логика позволяет иначе посмотреть на такие центральные для юридической догматики вопросы как, например, различие между нормой права и статьей закона. Для изучения этого старого доктринального различия Е. В. Булыгин, уже с опорой на логические идеи Г. Х. фон Вригта, предлагает гораздо более точное и понятное деление между нормами и нормативными предложениями, уточняя при этом соответствующие классификации, предложенные Г. Кельзеном, О. Вайнбергером и другими представителями юридического позитивизма.

Под влиянием важности этого разграничения сначала его соавтор К. Э. Альчуррон создает специальную деонтическую логику без истинностных значений в 1969 г., затем они в соавторстве модифицируют дедуктивную модель правоприменения в «Нормативных системах» при помощи нестандартного приложения одной из стандартных деонтических систем вригтовского типа. В 1980-е гг. и Г. Х. фон Вригт, уже будучи признанным основателем деонтической логики, признает, что проглядел проблему, не обратив должного внимания на это разграничение. И, наконец, отечественные аналитические философы В. В. Оглезнев и В. А. Суровцев под влиянием этих идей пишут, что трактовать конституцию как аксиоматическую систему можно лишь неформально, т. е. в том смысле, в котором возможно этим разграничением пренебречь, когда речь идет о полноте и непротиворечивости права⁴.

Во-вторых, это анализ права в динамике его развития, где, по справедливому замечанию Е. В. Булыгина, «логика не может объяснить, почему и как происходят определенные события, так же как она не может решить этические, политические или, будем честны, некоторые правовые проблемы, но она может прояснить некоторые аспекты таких проблемы и их решений»⁵. Для того чтобы логика могла прояснить какие-либо проблемы и их решения в праве, необходимо поставить проблемы и предложить их решения.

Хорошим примером может служить известный спор Протагора и Еватла по поводу платы за обучение. Еватл записался к Протагору в ученики и обещал оплатить обучение после того, как выиграет свое первое дело в суде. Однако, окончив учебу, он не стал заниматься судебными делами. Не дождавшись оплаты, Протагор обратился в суд, рассчитывая, что он в любом случае получит причитающееся, потому что либо суд поддержит его иск, и тогда Еватл погасит долг по суду, либо, если суд отклонит его иск, то Еватлу придется заплатить по договору. Но Еватл заявил, что, напротив, ему в любом случае не придется платить: в первом случае – по договору как проигравшему суд, а во втором случае – по решению суда⁶.

Логика трактует позиции Протагора и Еватла как дилемму и контрдилемму, что создает впечатление парадокса. Правоведы могут предложить разные юридические решения с точки зрения действующих в правопорядке норм. Например, состоящее в том, что для получения долга Протагору надлежит обратиться в суд повторно, если при первом обращении его иск отклонят со ссылкой на договор. С логической точки зрения, вердикт судей можно рассматривать как волевое решение, в котором судьи одному обоснованному решению предпочли другое, потому что сочли более убедительным обоснование в защиту второго. Абстрагируясь от конкретных норм правопорядка, логика помогает определить границу между формальной корректностью выведения заключения из посылок и содержательным обоснованием волевого решения судей.

Модель использования классической логики высказываний и деонтической логики вригтовского типа, предложенная в «Нормативных системах», фокусируется на понятии нормативного множества, из которого судьи выводят заключения как содержательные формулировки решений по делу, отбрасывая непригодные формулировки. Эта модель служит хорошим упражнением для изучающих логику и философию, помогая понять методологическую роль формальных методов в праве. Кроме этого, повторное обращение в суд есть динамическое обновление условий – посылок для выведения заключения. Подобный динамический взгляд возможен и в отношении самих деонтических операторов «дозволено», «запрещено» и «обязательно», которые можно трактовать как специальные программы, регулирующие порядок осуществления действий⁷.

В-третьих, отмена, внесение поправок и прочие манипуляции с кодексами норм – рутинные операции юристов и правоведов, стимулировали становление специальных приложений логических формализмов для моделирования изменений в базах данных и поведения агентов в условиях нормативных ограничений, которые сегодня, в свою очередь, применяются в области электронного правосудия.

Идеи профессора Булыгина нередко упоминаются в дискуссиях современных российских теоретиков права о нормативности права, аспектах действительности и действенности права. Те, кто занимается исследованием истории юридического позитивизма XX в. и, в частности, таких ведущих его представителей как Г. Кельзен или Г. Харт, не могут в своих работах оставить без внимания важные для определения всего этого методологического направления тезисы Е. В. Булыгина, равно как и его анализ и критические аргументы по поводу, например, чистого учения о праве. Среди других важных аспектов правовой науки, где особо актуален логический позитивизм мыслителя, можно отметить вопросы толкования и аргументации в праве, отдельные вопросы теории правоприменения и, конечно, структурирование системы права в перспективе «Нормативных систем».

Е. В. Булыгин с 1986 г. по 2001 г. являлся судьей Национального апелляционного суда Аргентины (палаты по гражданским и коммерческим делам), опыт правоприменителя неизбежно отразился на его научных трудах. Исследуя структуру судебных решений и роль судей в правотворчестве, он отстаивает положения о том, что судебные решения содержат как индивидуальные, так и общие нормы. Хотя общие нормы, созданные судьями и не являются обязательными, они начинают действовать, становясь частью правопорядка. По его мнению, важным вкладом в создание права становится формулирование определенных правовых понятий судьями; прецедентное право – это источник права в том смысле, что судьи делают вклад в создание правовых норм и определение правовых понятий.

Имея длительный опыт судейской деятельности, Е. В. Булыгин дистанцируется от вопроса о том, как судьи приходят к своим решениям, полагая неуместным рассматривать психологический характер вынесения судебного решения, интересуясь исключительно логической проблемой его обоснования. Он допускает, что во многих случаях судьи сначала принимают решения, а затем пытаются обосновать его; необоснованное судебное решение рассматривается им как образец произвола.

Профессор Булыгин подчеркивает, что позитивное право – дело рук человека, и как все, что создается человеком, оно может быть хорошим или плохим, справедливым или несправедливым⁸. Он продолжает оставаться «убежденным сторонником юридического позитивизма, который по сути сводится к разграничению между описанием позитивного права и его оценкой как справедливого или несправедливого». Его рекомендация будет полезна современным юристам: «слово «право» не следует использовать как термин для выражения одобрения (что делается многими авторами), поскольку право является продуктом деятельности людей и в качестве такового может быть хорошим и плохим, справедливым или несправедливым»⁹.

Применяемые нормы суть те, которые используются для решения частных случаев. Множество применяемых норм не идентично множеству действующих норм, т. е. норм, принадлежащих системе, так как возможны ситуации, когда судьи обязаны применять и отмененные нормы, и даже нормы, принадлежащие другому правовому порядку. Работы Е. В. Булыгина о множественности нормативных систем, формирующихся подчас независимо друг от друга, позволяют с большей степенью вероятности прогнозировать будущие решения, опираясь на уже существующие практики. Правовые нормы обладают смысловым значением, которое выявляется, уточняется, а может, и изменяется в ходе установления норм (толкования). Систематизация права в его понимании осуществляется преимущественно не законодателями, а практикующими юристами, на уровне конструируемых ими локальных нормативных систем.

Разработанная профессором Булыгиным методология дает каждому правоведу возможность самостоятельно провести анализ конкретного дела, спрогнозировать варианты вероятных решений на основе действующих норм, фактических обстоятельств и имеющихся доказательств. Юристы в состоянии выводить необходимые решения для рассматриваемых дел из типичных правовых ситуаций.

Е. В. Булыгин учит находить в нормативных системах пробелы и быть способным добиваться решения юридических задач в состоянии правовой неопределенности. Среди пробелов он выделяет нормативные, аксиологические, пробелы знания и пробелы распознавания. Как никогда актуален сегодня его тезис о том, что частичная неопределенность правового регулирования не может быть устранена в принципе; юристам следует приобретать навыки преодоления логической неопределенности нормативных систем, реализуя свои компетенции. Он прав в том, что не существует идеальной совокупности законов, позволяющих вынести безупречное решение; профессия юриста и заключается в поиске применимых к конкретным задачам и жизненным ситуациям норм, в формировании логически обоснованной нормативной системы, из которой возможно вывести искомое решение. Профессор Булыгин высоко оценивает компетенции юристов, полагая, что от их знаний, умений и навыков зависят содержания и формы нормативных систем. Применительно к конкретному юридическому случаю возможно создать логически безупречную нормативную систему, позволяющую интерпретировать юридические факты для принятия предсказуемого решения.

Мировоззренческие основы взглядов Е. В. Булыгина могут быть весьма близки современным юристам, особенно его аксиологический скептицизм, – мнение, что моральные, политические и эстетические суждения зависят от эмоциональных факторов, т. е. чувств, вкусов и т. п. Они не могут быть истинными или ложными и потому не подлежат контролю разума. Это вполне совместимо с важностью оценочных суждений, но их значение – одно, а истинность – нечто иное. Булыгин уверен, что необходимым условием для рационализации права является рассматривать правоведение как описание позитивного права, делать различия между существующим правом и таким, каким бы нам хотелось его видеть, и не смешивать наши оценки с действительностью.

Эта книга была задумана как академический подарок российских ученых нашему уважаемому коллеге и другу Евгению Викторовичу Булыгину, которого большинство коллег в мире, начиная с Ганса Кельзена, Герберта Харта, Георга Хенрика фон Вригта, и заканчивая Мануэлем Атиензой, Сьюзан Хаак и Робертом Алекси, знают как Эугенио Булыгина, написавшего большинство своих научных сочинений на испанском, а также английском и немецком языках.

Авторы книги стремились показать плодотворность созданной Е. В. Булыгиным логико-аналитической методологии исследования права, следуя в русле его научного оптимизма по поводу ее использования, который он ёмко выразил так: «Хотя философы права и юристы любят упоминать логику, мало кто из них серьезно занимался этой наукой, многие остановились на Аристотеле (вернее, на его изложении в устарелых учебниках) и даже не осведомлены о феноменальном развитии логики за последние 150 лет. Имена таких корифеев как Буль, Фреге, Рассел или фон Вригт мало известны юристам. Но именно эта современная логика, созданная ими и их сподвижниками, является необходимым инструментом для анализа концептуального аппарата юридической науки,…. таких важных для правоведов понятий как норма поведения, нормативная система и ее главные атрибуты: полнота (отсутствие пробелов), непротиворечивость, избыточность»¹⁰. Ключевыми элементами логико-аналитической методологии права Е. В. Булыгина являются юридический позитивизм и этический скептицизм, позволяющие отграничить то, что могут дать праву «здравомыслящие философы, которые используют четкий и выверенный язык», от того, чем занимаются «философы-визионеры, в работах которых преобладают расплывчатые метафоры и наблюдается недостаток четкости».

Хорошим примером тут может служить подход Е. В. Булыгина к правам человека – к вопросу, по которому юспозитивизм критикуют громче всего. Призывая к трезвому и мужественному отстаиванию ценности прав человека и к борьбе за их гарантирование в позитивном праве, проф. Булыгин предостерегает, что бесполезно постулировать твердую почву, когда фактически ее нет. Во избежание визионерских иллюзий он настаивает, что «не только теоретически адекватно, но и политически важно добиться признания того, что права человека предварительно не защищены ни посредством естественного права, ни посредством абсолютной морали, что такие права на самом деле хрупки и поэтому представляют собой достижение человечества, которое следует оберегать… следует – если желать обладать правами человека – позаботиться о том, чтобы позитивный законодатель или создатель конституции фактически институционализировал эти права»¹¹.

Уже после окончания подготовки книги к изданию пришла скорбная новость о том, что Е. В. Булыгин скончался 11 мая 2021 г. К сожалению, презентовать эту книгу Евгению Викторовичу на его 90-летний юбилей поэтому оказалось невозможным. Но она останется свидетельством уважения и интереса русскоязычного научного сообщества к взглядам и теории замечательного русско-аргентинского правоведа и философа.

Антонов Михаил Валерьевич

Лисанюк Елена Николаевна

Тонков Евгений Никандрович

Методология юридического позитивизма

Мир юридического позитивизма и антропологическое измерение права

Аннотация: В работе рассматривается концепция известного аргентинского правоведа Евгения Викторовича Булыгина. Рассматривается состояние современного юридического позитивизма, прослеживается его эволюция на примере чистого учения о праве Г. Кельзена, анализируется зарождение аналитической традиции в Аргентине. На основе антропологического подхода к праву предпринимается попытка конструктивного рассмотрения концепции логического позитивизма Е. В. Булыгина, выявления ее сильных и слабых сторон. Делается вывод о возможностях использования логического позитивизма в антропологии права.

Ключевые слова: Евгений Викторович Булыгин, юридический позитивизм, логический позитивизм, антропологический подход к праву.

Введение

В последнее десятилетие в современном русскоязычном теоретическом правоведении повысилось внимание к юридическому позитивизму. После распада СССР и утраты марксистской общеправовой теорией господствующих позиций, юридический позитивизм перестал привлекать внимание правоведов: на первое место вышли теории, в основном связанные с изучением естественного права. В 2000-х гг. в российской юриспруденции появились новые подходы к познанию права, которые принято именовать постклассическими. Однако с 2010-х гг. снова наблюдается определенный поворот к юридическому позитивизму, прежде всего, к изучению работ зарубежных авторов, разрабатывающих проблематику современной аналитической философии права.

Одним из крупнейших правоведов, представляющих нормативистское направление в мировой юриспруденции, является Евгений Викторович Булыгин. Его работы как раз и начали переводиться на русский язык с 2010 г.

В настоящей статье будет представлен обзор нормативистского подхода к праву Е. В. Булыгина. Поскольку сфера нашего интереса – это антропология права, то, наряду с общей характеристикой современного юридического позитивизма и анализом концепции Е. В. Булыгина, мы осуществили и сравнение этих идей с положениями антропологического подхода к праву. Разумеется, такое сравнение и даваемая нами оценка концепции Евгения Викторовича не являются бесспорными и представляют лишь наше субъективное видение тех проблем, которые мы рассматриваем, исходя из современного состояния антрополого-правовых разработок.

1. Юридический позитивизм: вводные методологические замечания

История и сущность юридического позитивизма как направления правовой теории достаточно изучены в современной юридической литературе. Правда, отечественные представления о позитивизме во многом находятся еще под влиянием советского юридического мировоззрения, основанного на понимании позитивизма только как связанности права государством (этатизм). Вместе с тем, юридический позитивизм XX столетия, особенно его второй половины, эволюционировал и начал использовать новые методологические ресурсы для своего развития. Прежде всего, таким ресурсом является новая методология современной аналитической философии и логики, выражающаяся в теории языка (речевых актов) и деонтической логике.

Использование в правоведении методологических систем, связанных с новыми философско-аналитическими концепциями, свидетельствует об однозначном усилении логико-позитивистских начал в теоретическом правоведении. Правовые концепции, использующие методологию деонтической логики в качестве базовой для анализа права и правовой реальности, можно рассматривать как обновленные версии юридического позитивизма, или, неопозитивизма, либо, как назвала их оппонент Е. В. Булыгина британский логик Сьюзен Хаак¹² – концепции логического позитивизма.

Западная традиция развития позитивистских направлений в праве для постсоветской общеправовой теории явилась новым опытом и, по большому счету, остается таковым и сегодня. Не только потому, что в советскую эпоху существовали трудности ознакомления с этой традицией из-за геополитической и идеологической изоляции, но, прежде всего, из-за различия самих научных дискурсов.

Еще в начале 50-х гг. XX в. Г. Л. А. Харт писал, что английская философия права «была занята главным образом анализом языка, а прежние традиционные проблемы были представлены и рассмотрены как вопросы языкового значения, а не как вопросы о фактах»¹³. Как в XIX столетии после ослабления влияния континентальной юридической догматики, так и в первой четверти XXI в. именно английская общеправовая мысль являлась и является мировым лидером юридического позитивизма (начиная с И. Бентама и Дж. Остина, заканчивая современными представителями логического позитивизма). Г. Кельзен в этом плане являлся скорее исключением, на что указывает критическое восприятие австро-немецким юридическим сообществом первой половины XX в. его идей¹⁴. Отчасти английские истоки современного юридического позитивизма объясняются и опорой этой традиции на философские идеи И. Бентама и его утилитаризм, в связи с чем Г. Харт даже удивлялся, «почему до 1945 г. новые лингвистические методы анализа всерьез не применялись к праву»¹⁵. Социологические направления в праве и правовой реализм, несмотря на, казалось бы, важность судебного права в Англии, равно как и юснатурализм, тем не менее не получили значительного развития в английской правовой доктрине.

Следует обратить внимание и на методологический статус логического позитивизма в контексте истории формирования различных правовых традиций. Аналитическая юридическая традиция, на наш взгляд, является не просто инструментарием, а полноценной правовой концепцией, истоки которой были заложены в эпоху высокого западноевропейского Средневековья. В тот период в правоведение был введен схоластический стиль мышления наподобие аналогичного богословского стиля мышления о божественной реальности. Формирование континентальной юридической догматики происходило по образцу религиозной догматики, в которой теологическая логика¹⁶ была распространена на всю реальность и рассматривалась как абсолютный авторитет.

В определенном аспекте логический позитивизм может быть назван юридической неосхоластикой – в том смысле, что, в отличие от ошибочного общераспространенного мнения, схоластика представляет собой вполне продуктивный метод аналитики с помощью средств формальной и иных видов логики. Другое дело, что у нее есть свои познавательные пределы. Не случайно в позитивизме используется даже средневековая схоластическая терминология (например, термин «контингентность» – случайность, не-необходимость существования). С. Хаак, анализировавшая «Нормативные системы», даже назвала изложенную в них концепцию «новой логической теологией»¹⁷. И на это у нее были основания, что подтверждается рассуждениями аргентинского правоведа о проблеме Бога, свободы и детерминизма: они построены в схоластическом ключе¹⁸.

2. Проблемы рецепции современной аналитической философии права в русскоязычном теоретическом правоведении

Рассматривая западную традицию развития юридического позитивизма в контексте развития современной русскоязычной правовой теории, сформировавшейся на базе советской юридической науки, следует сделать некоторые замечания общеметодологического характера. Они важны, на наш взгляд, для понимания нюансов использования западных позитивистских концепций в современном постсоветском юридическом позитивизме. Выделим два важных аспекта проблемы.

Первый аспект – это проблема глобального и локального. Несмотря на, казалось бы, интеграцию и глобализационные процессы, дающие возможность изучать право любой правовой школы и защищать диссертации по представителю любой страны, современная теория права разворачивается в поле различных языков, различных теоретико-правовых дискурсов. Разграничительные линии этих дискурсов проходят как по линии национальных школ, так и по линии доктринальных направлений. У различных дискурсов есть, конечно, точки соприкосновения, однако исходные посылки понимания права и правовой реальности все же принципиально различны. Мы об этом кратко уже писали применительно к характеристике понимания в перспективе различного понимания правовой онтологии¹⁹.

Полагаем, что это также важнейший вопрос правовой эпистемологии, и особенно он важен сегодня для русскоязычного правоведения, которое все больше знакомится с западными концепциями. Наличие постсоветской правовой школы юридического позитивизма, несмотря на возможность свободного заимствования и обмена идеями, еще не делает постсоветский юридический позитивизм гомогенным с английской позитивистской школой. Каждая научная традиция имеет свой багаж познавательных средств и инструментов, более или менее устоявшийся и связанный с местной, материнской юридической практикой. Поэтому странной будет выглядеть попытка с багажом своих понятий и категорий из одного дискурса войти в пространство другого дискурса. Всегда требуется операция некоторой методологической настройки, калибровки юридического языка. Например, очевидно, что с методологическим инструментарием советского юридического позитивизма (с основными понятиями и категориями, сложившимися представлениями о правовых явлениях и т. д.) будет сложно работать в современных версиях английской аналитической традиции в праве.

Второй аспект также связан с методологическим инструментарием, однако он касается в большей степени политики права и правовой идеологии. Несмотря на то, что в западной правовой науке существует множество подходов к постановке и решению проблем правовой теории, это само по себе еще не означает, что эти подходы следует рассматривать в качестве эталона, а метаязык этих подходов принимать в качестве теоретико-правовой основы, как и саму теоретико-правовую проблематику и способы ее постановки. Недавно на одном научном мероприятии²⁰, где присутствовали не только теоретики и философы права, но и представители отраслевых юридических наук, у последних возникли проблемы с пониманием того, почему коллега-теоретик использует термин «правило» (доклад был по концепции Г. Харта), а не привычное понятие «правовая норма», хотя речь шла о конкретных отраслевых нормах. И дело здесь даже не в том, что специалисты отраслевых наук не знакомы с теорией норм Г. Харта, а в том, какова сама прагматика переключения на регистр языка другого дискурса в рамках своей традиции. Такое переключение всегда должно быть обоснованным и иметь теоретическую и/или практическую полезность.

В связи со вторым аспектом интересно и такое наблюдение: русскоязычные правоведы-теоретики права (в меньшей степени философы и логики, также занимающиеся этой проблематикой), входящие в дискурс современного юридического позитивизма, по сравнению с западными коллегами находятся, на наш взгляд, в определенном смысле в более выгодной методологической позиции. Как правило, процесс юридического образования, а значит и мышление практикующих юристов, и научное мышление формируются на базе постсоветской правовой традиции. В юридических вузах России, Беларуси, Украины учебная литература по теории права в основной своей массе написана в русле позитивизма. Поэтому русскоязычные теоретики имеют возможность сопоставить два дискурса, почувствовать не только различие масштабов, но и различие культурно-исторических традиций, стоящих за юридическими дискурсами.

Западные же правоведы, как правило, работают только в рамках своего дискурса, они не знакомы, либо слабо знакомы с традицией формирования советской правовой науки и с современной русскоязычной теорией и философией права. Мы не говорим сейчас о политике права и идеологическом наполнении юридических дискурсов – речь идет именно о догме права, об инструментальном языке права, т. е. исключительно о его операциональных свойствах. Поэтому, полагаем, нужно очень аккуратно относится к прямому переносу конкретных понятий и категорий: например, из традиции английского юридического позитивизма в русскоязычный позитивистский дискурс. Тем более, когда речь идет о практической направленности юридического исследования – в первую очередь, отраслевого исследования. Для характеристики вышеуказанного приведем несколько примеров, демонстрирующих понятийно-категориальную разницу между западной и русскоязычной традициями юридического позитивизма.

В русскоязычной теории права сформировалась традиция понимания реализации права через выделение четырех ее форм – соблюдения, исполнения, использования, применения. Как известно, этот подход был выработан в ходе дискуссии на страницах «Советского государства и права» в 1954–1955 гг. (еще раз оговоримся, что сейчас мы ведем речь только лишь о технико-инструментальных аспектах права). Несмотря на то, что эта схема несколько условна и имеет свои недостатки, она является устоявшейся. В современной же западной аналитической традиции то, что мы именуем реализацией права, понимается по-иному. Так, Е. В. Булыгин под соблюдением правовых норм (права) понимает исполнение юридических обязанностей, а под применением правовых норм – «вынесение решений об осуществлении актов принуждения (санкций) и исполнении таких решений»²¹. Разумеется, что эти теоретические понятия встроены в общеправовой дискурс аргентинского правоведа и в аналитическую традицию как таковую.

Различия касаются и других вопросов, например, понимания правовой нормы. Е. В. Булыгин, равно как и многие другие представители современного позитивизма, различают норму и нормативное предложение. Под правовой нормой понимается директива, прескриптивное высказывание-команда, а под «юридическим правилом» или нормативным предложением – дескриптивное высказывание, т. е. не команда в смысле нормы²². Схожую позицию занимает Г. Харт, выделяя «первичные правовые нормы» – собственно правовые нормы, и «вторичные правовые нормы» – так называемые непредписывающие, понятийные юридические правила (правила о правилах).

Такому деонтическому различию в русскоязычной юриспруденции в точном смысле нет соответствий, хотя и здесь можно усмотреть определенную корреляцию. М. В. Антонов отмечает, что деление на основании положения Г. Х. фон Вригта правовых положений на правовые нормы как предписания и на «нормативные предложения» коррелируют с соотношением нормы как правила поведения и его текстуального выражения, принятым с русскоязычной юриспруденции²³ (хотя, кажется, такая аналогия не всегда будет верной).

К этой же проблеме соотношения понятий относится и вопрос о структуре правовых норм и соотношения ее логических элементов со структурными частями текста, например, такого источника права, как нормативный правовой акт²⁴. Либо же понимание адресности правовой нормы, когда идет дискуссия относительно ее понимания (в позитивистском прочтении нормы как приказа о применении санкции – это суд и судья, иной правоприменительный орган). Или же положение о «правиле замыкания» («все, что юридически не запрещено, дозволено»²⁵, на примере древнеримского принципа «Nullum crimen sine lege»²⁶), как оно понимается в концепции Е. В. Булыгина. Ведь о нем можно вести речь как о принципе построения правовой системы, либо говорить о нем как о системном свойстве права. Либо же понятие «полутени» в концепции Г. Харта, которое можно соотносить с оценочными понятиями в русскоязычной правовой теории.

Еще один пример – понятие «правопорядка» в аналитической юриспруденции (как указания на совокупность норм, являющихся валидными в соответствии с критериями установления²⁷), либо, по-другому – «динамической правовой системы», которое можно сопоставлять с традиционным понятием «системы права», в котором «система» также может рассматриваться как в той или иной степени целостное множество норм с присущим ему динамизмом (включая сюда и понятие юридической практики)²⁸.

В связи с этими и другими примерами, которые можно приводить и дальше, следует еще раз отметить, что язык каждого дискурса обладает своими особенностями и нужно перепроверять его на наличие понятийно-категориальных коррелятов. Этим вводным методологическим замечанием мы хотели показать, что, во-первых, сегодня существует многовариантность юридических дискурсов со своими разграничительными линиями, которые основаны на историко-культурной традиции формирования той или иной правовой системы и традиции юридической мысли. И, во-вторых, что вхождение в другой дискурс и традицию должно быть корректным и преследовать определенную юридическую прагматику, связанную с тем, что мы отказываемся от устоявшей терминологии и вводим новую терминологию из другого дискурса с целью выявления новых аспектов правовой реальности, достигая при этом конкретных целей правового познания.

3. Юридический позитивизм в контексте эволюции концепции Г. Кельзена

А. А. Краевский в диссертации о современном юридическом позитивизме дает его следующее обобщенное определение: «юридический позитивизм – направление философии права, которое (1) отрицает необходимую концептуальную связь между правом и моралью, а также целесообразность её установления, (2) считает вопрос о том, что является правом и что им не является, вопросом социального факта, (3) исходит из того, что методология юридической науки не позволяет познать объективно правильное естественное право или мораль, поскольку (4) [юридический позитивизм] основывается на анализе фактов и не обращается к метафизическим вопросам»²⁹. Исследователь также отмечает, что «тенденцией современного юридического позитивизма является включение в теоретический анализ социологических проблем действенности правовых норм, а также проблем восприятия нормы индивидуальной психикой. Данную тенденцию можно проследить в поздних работах Г. Кельзена, а также в работах А. Росса, представителей институционального юридического позитивизма, а также оксфордской школы»³⁰.

Не будем останавливаться на характеристике различных направлений юридического позитивизма, которые достаточно подробно описаны в современной литературе. Представляется важным только обратить внимание на исторические судьбы позитивизма в XX столетии на примере эволюции взглядов крупнейшего правоведа позитивистской школы Г. Кельзена. Рассмотрим лишь некоторые аспекты чистого учения о праве, в особенности в части эволюции взглядов австрийского правоведа, которая произошла после Второй мировой войны в американский период его творчества. Иногда взгляды Г. Кельзена рассматривают на основании первого издания «Чистой теории права» 1934 г., в то время как сам мыслитель, как будем показано далее, серьезно изменил свои взгляды на нормативизм.

Концепция Г. Кельзена основывается на неокантианском делении реальности на сущее и должное, на мир фактов, природы, фактической реальности, где действует причинность, – и мир нормативности, долженствования. Суть правовой нормы, по Г. Кельзену, заключается в особом принципе вменения, долженствования, которым нечто предписывается с позиции причинно-следственной связи между фактами. Иными словами, «предметом юридического познания является мысленно реконструируемый механизм вменения, который объясняет механизм правового нормирования фактических отношений через особый модус долженствования»³¹.

Нередко подход Г. Кельзена описывается как противопоставление так называемым эссенциалистским концепциям в праве – концепциям, устанавливающим «сущность» права через «умозрительное теоретизирование»³². Однако следует иметь ввиду, что таким образом понимаемый эссенциализм присущ именно позитивистскому прочтению этого положения, поскольку общефилософское понимание эссенциализма несколько иное. Оно основывается на понимании сущности как «чтойности», т. е. формы обнаружения «главного» через формулирование понятия, собранного из наиболее общих свойств сущего³³. Такое понятие сущности (как одно из его пониманий) впервые было введено Аристотелем и, кстати, теснейшим образом было связано именно с логикой Стагирита³⁴. И напротив, неэссенциалистские, несущностные концепции построены на идее о том, что любые явления мира, связанные с человеком, в том числе и право как средство упорядочения человеческого поведения, не могут быть корректно познаны посредством поиска его «сущности» (что, однако, не связано с отрицанием логики).

Позитивизм, в свою очередь, связан с обнаружением того, что именуется «сущностью права», которую он, в отличие от других правовых концепций, видит не в метафизическом (социологическом, психологическом и любом ином факторе), а в четком понятии права. Когда в позитивизме речь идет о сущности права то, как правило, всегда речь идет о выявлении сущности понятия права, т. е. применительно к праву его наиболее общие свойства как сущего устанавливаются путем логического анализа понятий. Ниже это будет продемонстрировано на примере концепции Е. В. Булыгина. В связи с этим критики Г. Кельзена замечали, что его правовое учение, как и юснатурализм, также основано на метафизических предпосылках неокантианской философии, представляя собой своего рода «логическое естественное право» (Ф. Зандер, Б. Хорват)³⁵.

Важнейшая идея Г. Кельзена – положение о Grundnorm, «основной норме» как высшей норме компетенции, которая введена австрийским правоведом в свою концепцию аксиоматически, т. е. как недоказуемая гипотетическая посылка. Как верно заметил М. В. Антонов, «она есть лишь мысленное условие для описания такого порядка под определенным углом зрения, то есть, с точки зрения непрерывной цепи создания правовых актов»³⁶. Введение основной нормы было обусловлено трудностью связки мира фактов и мира норм, которая, как это часто бывает, возникает как обратная сторона одной из самых сильных характеристик концепции – логической четкости теории Г. Кельзена. В начале 1960-х гг. австрийский теоретик отказался от аксиоматического, т. е. метафизического характера основной нормы и признал ее волевое содержание, таким образом выведя свою концептуальную схему из мира должного в мир реальности, в мир фактов и человеческого бытия. Остановимся на этом моменте подробнее³⁷.

В 1962 г. в Зальцбурге состоялся международный симпозиум на тему «Естественное право в политической теории», двумя годами ранее вышло второе издание «Чистого учения о праве» Г. Кельзена. Симпозиум был связан с послевоенными статьями Г. Кельзена, посвященными видению юснатурализма с позиции нормативной теории права. Разумеется, вся проблематика вращалась вокруг конфликта нормативизма австрийского правоведа и находящегося на пике своей популярности юснатурализма, особенно в послевоенной Германии³⁸. Особый интерес для понимания судеб позитивизма представляют те шаги и уступки, которые Г. Кельзен сделал в конце своей жизни после трагических событий XX в. Последние касались и лично судьбы австрийского правоведа, ведь идея о том, что именно нормативизм послужил обоснованию национал-социализма и фашизма (наряду, как ни удивительно, с правовыми идеями К. Шмитта, а также и философией М. Хайдеггера) в послевоенной Германии была очень актуальна, несмотря на то, что сам Г. Кельзен, как уже отмечалось выше, пострадал он нацистского режима.

В своем основном докладе, описывая мышление Аристотеля и представителей эпохи Нового времени, Г. Кельзен обосновывал, что афинского философа нельзя относить к представителям юснатурализма. В естественно-правовых позициях представителей эпохи Нового времени (И. Канта, Г. Гроция и др.) он, напротив, видел религиозную подоснову. Хотя было общеизвестно, что Бог в теориях новоевропейских мыслителей используется как логическая причина для законов мира (деизм), а отдельных французских просветителей XVIII в. (Гольбах, Гельвеций, Вольтер) вообще можно отнести к представителям раннего атеизма.

Ученик Г. Кельзена Р. Марчич относительно критики своим учителем религиозно-метафизической посылки юснатурализма заметил, что таким же образом в чистом учении о праве была введена основная норма, а на ней зиждется и вся сфера должного, нормативности. В ответ Г. Кельзен признал ошибочность своей базовой идеи о метафизическом допущении существования основной нормы как независимого от реальности основания правопорядка и согласился с тем, что сфера долженствования является коррелятом воли: «не может быть просто мысленных норм, – отмечал Г. Кельзен, – т. е. таких, которые являются смыслом актов мышления, а не смыслом актов волеизъявления»³⁹. Как отметил М. В. Антонов, это признание Г. Кельзена является наиболее выдающимся моментом симпозиума. И действительно, надо отдать должное научной порядочности, смелости и честности австрийского правоведа, который переформулировал базовую идею своей концепции. Тем не менее, дальнейшая дискуссия выявила и другие проблемы нормативизма. Так, возник вопрос о том, что основная норма, если признать ее обязывающий характер, в таком случае зиждется на основаниях естественного права. И Г. Кельзен согласился с этим: естественно-правовые посылки могут быть адаптированы в рамках чистого учения о праве, и тогда «концепция основной нормы вписывается в юснатуралистическое правопонимание»⁴⁰.

Кроме того, Г. Кельзен выступил против этики практического разума И. Канта, связав его с учением Фомы Аквината и концепцией Аристотеля. Ценным кажется замечание ученика Г. Кельзена Э. Фёгелина, который отметил вариативность способов обоснования деления права в европейской и восточных цивилизациях. Кроме того, Э. Фёгелин, критикуя разделительный тезис в концепции Г. Кельзена, утверждал, что если основная норма связана с актом воли, то значит в нем обязательно проявляется и определенное этическое содержание, поскольку формулирование такого акта «предполагает определенный образ человека» (Menschenbild) – то, что Фёгелин называет «репрезентативной человечностью»⁴¹. Т. е. на уровне конструирования нормы законодателю необходим определенный образ «нормального» человека определенной культуры. Г. Кельзен отчасти согласился с критикой оппонента в части природы международного права, признав, что нормы международного права формируются на основе модели человека западно-христианской цивилизации.

В связи с принципиальным изменением позиции Г. Кельзена в 1950–1960-х. гг. сложно согласиться с точкой зрения ведущего русскоязычного исследователя творчества Г. Кельзена М. В. Антонова о том, что в годы эмиграции с позиции мировоззренческой базы корректировка взглядов австрийского правоведа носит вторичный характер относительно его довоенных позиций⁴². Как показала вышеупомянутая дискуссия на конгрессе 1962 г., хотя Г. Кельзен и отстаивал ряд прежних позиций, но те, которые он изменил, принципиально влияют всю конфигурацию его концепции.

Тем не менее, основные посылки Г. Кельзена, сформулированные им в полемике с разными оппонентами в различные периоды его деятельности, начиная с О. Эрлиха и К. Шмитта в довоенный период и заканчивая дискуссиями 1960-х гг., очень важны для понимания интенции разработки «чистого учения о праве» и аналитической теории права в целом. Признание Г. Кельзеном условного характера идеи разделения властей как принадлежавшей либеральной философии при обосновании им идеи конституционного надзора (в полемике с К. Шмиттом), либо обоснование им модели правовой демократии не через юснатурализм, а через учение о правовом долженствовании, были продиктованы достойными стремлениями. Однако не всегда практика реальной государственно-правовой жизни подтверждала верность таких методологических решений.

4. Непозитивистские концепции К. Коссио и Л. Рекасенса Сичеса

В связи с общепризнанным вкладом концепции Е. В. Булыгина в развитие современного мирового позитивизма представляется интересным проанализировать, как в Аргентине зародилась аналитическая традиция и на фоне какой интеллектуальной среды в латиноамериканской юриспруденции она формировалась.

В середине XX в. ведущие позиции в аргентинской общеправовой теории и философии права занимал крупнейший теоретик и философ права Карлос Коссио, разработчик оригинальной теории права – эгологии права⁴³. Именно К. Коссио возглавлял кафедру философии права в университете Буэнос-Айресе (с 1948 г.), причем А. Л. Хиоха, будущий лидер аналитической традиции и старший коллега Е. В. Булыгина, первоначально был учеником К. Коссио. Кроме А. Л. Хиохи, учениками К. Коссио были такие правоведы, как Хулио Сезар Куэто Руа, Хенаро Каррио, Хосе Виланова, Даниэль Херрендорф, Энрике Афталион и Карлос Спини, которые сформировали «Аргентинскую юридическую школу» преимущественно в феноменологической традиции.

После подъема популярности позитивизма в начале XX в. начиная примерно с 1920-х гг. в Латинской Америке начинается критическое переосмысление логико-нормативного аспекта права. В Мексике возобладала историческая онтология права, ориентированная на учет в правовом анализе истории правовой традиции и правовых идей конкретного региона⁴⁴. В Аргентине в 1940-х гг. К. Коссио с учениками начал полемику с Г. Кельзеном⁴⁵ (интересным является изучение этой полемики сегодня, что составляет предмет самостоятельного исследования).

В 1955 г., после военного переворота во главе с Э. Лонарди и прихода к власти новых политических сил неолиберальной ориентации⁴⁶, К. Коссио был вынужден оставить кафедру и уйти в оппозицию из-за своей терпимой позиции к политике свергнутого президента Х. Перона и из-за критики, которую К. Коссио адресовал новым правым неолиберальным политическим силам. В Аргентине перонизм рассматривался правящими кругами как своего рода альтернатива неолиберализму, но при неприятии коммунизма. Основными идейными столпами перонизма были социальная справедливость, экономическая независимость страны и ее политический суверенитет, а также построение модели корпоративного государства. В либеральных кругах перонизм воспринимался как авторитарная идеология.

К. Коссио разработал свою концепцию юридической эгологии на основе нескольких методологических составляющих: феноменологической методологии Э. Гуссерля, герменевтики М. Хайдеггера и экзистенциальной философии Ж.-П. Сартра. Им также были использованы некоторые идеи И. Канта, а также и чистого учения о праве Г. Кельзена. По К. Коссио, право «дается в опыте», существует во времени и имеет ценностный аспект, определяющий поведение человека.

Принимая основы нормативной теории в части иерархического порядка норм, К. Коссио, тем не менее, был против неокантианской посылки о мире долженствования как автономной и независимой от бытия сферы. В центре концепции правоведа – человеческое поведение, рассматриваемое в феноменологическом, а не неокантианском ключе. К. Коссио анализирует функционирование права через действие лица в праве посредством понятий правового опыта («правовой интуиции»), свободы, самопознания, правовой жизни (жизненного плана) и др.⁴⁷ Основной недостаток неокантианской установки Г. Кельзена К. Коссио видит в неразличении научного чисто аналитического постижения права и его постижения в актуальной правовой жизни обычным человеком или юристом-практиком⁴⁸.

Можно сказать, что дискурс К. Коссио антропоцентричен. Однако правовед не отрицает нормативной значимости юридических правил, соединяя нормы и факты в человеческом действии, в фигуре субъекта права⁴⁹. Интересно отметить, что в полемике с Г. Кельзеном, защищая свою концепцию эгологии, К. Коссио подмечал капиталистическую направленность позитивистской традиции, что, видимо, было связано с устранением ценностного, культурно-исторического разнообразия мира при нормативистском правопонимании.

Другим латиноамериканским правоведом, концепция которого находилась в оппозиции позитивистской традиции, был Л. Рекасенс Сичес – мексиканский правовед и профессор многих испанских университетов, в частности, Мадридского университета. Рекасенс Сичес разработал так называемую «рационалистическую концепцию право-понимания», основной смысл которой состоит в понимании права через осмысление сознанием лица, субъекта права (судьей) и рождение правового смысла⁵⁰. В методологическом отношении концепция Рекасенса Сичеса основывается на философии Х. Ортеги-и-Гассета.

Для Рекасенса Сичеса правовая реальность выражается в объективированной правовой жизни человека. Судья и есть главный субъект юридической рациональности, когда он толкует норму права. Он субъект, прежде всего, оценочного, а не логического суждения, однако оценочного суждения в рамках правовой нормы. Логика судьи – это жизненная логика, основывающаяся на норме, однако включающая в себя и личностные оценочные содержания судьи, которые он извлекает из конкретной ситуации и правопорядка, в котором он работает.

Таким образом, и К. Коссио, и Л. Рекасенс Сичес в своих концепциях противопоставили позитивизму конкретно-историческое, культурное, антропологические и иные элементы права.

5. Логический позитивизм Е. В. Булыгина: формирование и содержание концепции

Во второй половине XX в. юридический позитивизм переживает новый виток развития, связанный, прежде всего, с разработкой современной логики. Интерес к аналитической традиции в Аргентине и других странах Латинской Америки, как и во всем мире, был связан с концепцией Г. Кельзена, в основном – с его работой «Чистое учение о праве», которая вышла в свет в 1934 г.

Также огромное влияние на развитие позитивистских идей во второй половине XX в., о чем уже упоминалось выше, оказала английская юриспруденция, прежде всего, Оксфордская школа права во главе с Г. Л. А. Хартом. Как отмечают М. В. Антонов и Е. Н. Лисанюк, аргентинская школа логического позитивизма сформировалась в кружке единомышленников – Э. Рабосси, Е. В. Булыгина и Г. Каррио. Эти правоведы вместе проходили стажировку в Оксфорде⁵¹. Именно оксфордская аналитическая философия права во многом повлияла на взгляды в том числе и Е. В. Булыгина.

Кроме того, политические предпочтения данных ученых, связанные с неприятием ими перонизма, также провели разграничительную линию между ними и школой К. Коссио. Ведь именно в работах Г. Кельзена и других позитивистов, несмотря на вышеупомянутые идеи о влиянии нормативизма на укрепление немецкого национал-социалистического режима XX в., неоднократно звучала мысль о том, что точное следование праву в рамках позитивистской традиции усиливает гарантию против политического произвола и авторитарных тенденций.

На сегодняшний день концепция Евгения Викторовича Булыгина выступает одной из ведущих логико-позитивистских правовых теорий не только в Аргентине, но и во всем мире. Е. В. Булыгин, уроженец советского Харькова (1931 г.р.), вследствие эмиграции своей семьи в послевоенный период оказался в Аргентине. Ученый начал формироваться на юридическом факультете университета Буэнос-Айрес, куда поступил в 1953 г. Годы его учебы как раз пришлись на военный переворот и отстранение от власти Х. Перона. Как отмечалось выше, именно в 1955 г. К. Коссио с группой учеников был вынужден оставить кафедру университета Буэнос-Айреса. В это же время началась смена направления развития аргентинского правоведения в университете – от феноменолого-ориентированной, связанной с непозитивистскими направлениями, к позитивистской философии права. Вероятно, это повлияло на взгляды начинающего исследователя Е. В. Булыгина.

Выше уже было отмечено, что аргентинский правовед с группой единомышленников прошел стажировку в Оксфорде: в 1968 году он получил стипендию Британского Совета и в течение года (1968–1969) проводил исследования в Оксфорде под руководством авторитетнейшего представителя аналитической философии права профессора Г. Л. А. Харта. После возвращения в Аргентину Евгений Викторович получил должность ординарного профессора и начал преподавать философию права в университетах Буэнос-Айреса (с 1971 г.) и Ла-Платы (1970–1980). После написания в 1971 г. совместно с выдающимся логиком К. Э. Альчурроном работы «Нормативные системы» логический позитивизм Е. В. Булыгина постепенно стал одной из ведущих концепций аналитической философии права, а аргентинская школа логического позитивизма получила признание во всем мире.

Аналитическая правовая традиция и позитивизм в целом принципиально отличаются от других правовых концепций в самых своих основаниях – в исходных представлениях о правовой реальности. Как уже отмечалось выше, классический юридический позитивизм, прежде всего, концепция Г. Кельзена, основывается на неокантианском положении (в версии Марбургской школы) о строгом различении реальности на мир должного и мир сущего. Другие подходы в рамках аналитической традиции хотя и не следуют строго указанному неокантианскому положению, но тем не менее рассматривают правовую реальность прежде всего посредством логических правил, опосредованных языком, т. е. представляют ее как «отображение правовой реальности в юридическом языке»⁵². Право, таким образом, и все, что с ним связано, познается прежде всего через логическое понятие о нем.

Каждая теоретико-правовая, а тем более философско-правовая концепция основывается на определенной философской концепции либо их совокупности. Концепция Е. В. Булыгина базируется на достижениях современной логики, т. е. на идеях тех мыслителей, которые разрабатывали эти вопросы. Прежде всего это Л. Витгенштейн, Г. Фреге, Б. Рассел, Р. Карнап, А. Тарский, Г. Х. фон Вригт, У. В. О. Куайн. В принципе, ряд этих мыслителей является методологическим основанием для всей позитивистской традиции второй половины XX столетия.

Подход Е. В. Булыгина можно называть «логическим позитивизмом»⁵³. Прежде всего, это связано с методологическим основанием концепции аргентинского правоведа – таковым выступает деонтическая логика Г. Х. фон Вригта. Разумеется, логико-позитивистская позиция правоведа не могла не сказаться на отрицательном восприятии им феноменологического направления школы К. Коссио и всех непозитивистских направлений. В одной из своих статей Е. В. Булыгин пишет: «…философы могут быть разделены на две группы: здравомыслящие философы, которые используют четкий и выверенный язык, и философы-визионеры, в работах которых преобладают расплывчатые метафоры и наблюдается недостаток четкости. Наиболее показательными примерами философов из второй группы являются Гегель и Хайдеггер»⁵⁴. Видимо не случайно нелюбовь к Э. Гуссерлю, со взглядами которого Евгений Викторович познакомился через профессора А. Л. Хиоху, проявилась сразу: это было мировоззренческое предпочтение, первичная личностная установка, которая всегда стоит за философско-правовой позицией любого мыслителя.

У Е. В. Булыгина имелось множество собственных аспектов понимания права и его составляющих в связи с логической методологией, с системой деонтической логики. Как не раз подтверждал сам правовед, во многом это стало возможно благодаря тесному сотрудничеству и дружбе с логиком К. Э. Альчурроном. Кратко остановимся на нюансах использования деонтической логики в концепции Евгения Викторовича.

Е. Н. Лисанюк, характеризуя взгляды Е. В. Булыгина, отмечает нюансы использования деонтической логики в концепции аргентинского правоведа. Исследователь обращает внимание на то, что применительно к пониманию концепции Е. В. Булыгина оказывается важным отличие логики норм от деонтической логики, которое выражается в том, что логика норм рассматривает содержательные аспекты структуры нормы – выполняется или не выполняется она агентом, как агент представляет норму, каковы последствия приложения нормы к ситуации⁵⁵. Деонтическая логика эти вопросы не исследует. Различие может выражаться также в том, что в логике норм последние могут исследоваться не только в качестве элементов нормативных систем (например, права, понимаемого как нормативная система, как у Е. В. Булыгина), но и в их влиянии на поведение людей (т. е. права, понимаемого не только как системы норм, но и как юридической практики).

Кроме того, при анализе деонтической логики и логики норм важно учитывать концепцию, в рамках которой и на основании которой строится логика. Например, в экспрессивной концепции логики норм нормативный характер возникает из особых условий произнесения высказываний, включающих социальные, лингвистические, коммуникативные и другие личностные, «авторизованные» аспекты⁵⁶. В гилетической же концепции логики все эти содержания рассматриваются в качестве особой логической умозрительной сущности: здесь не может быть никакой авторизации. Поэтому, как отмечает Е. Н. Лисанюк, некоторые аспекты норм и особенности функционирования нормативных систем логически выразимы в теориях, создаваемых на основе экспрессивной концепции, но невыразимы в теориях, предлагаемых, например, в гилетической концепции⁵⁷.

К. Э. Альчуррон и Е. В. Булыгин в «Нормативных системах» принимают гилетическую концепцию норм, используя концептуалистский⁵⁸ или родственный ему номиналистский (а не реалистский) подход к онтологическому статусу норм, т. е. рассматривая их, а также факты, ими описываемые, сугубо как умопостигаемые сущности. Эта проблематика уходит своими корнями в средневековые схоластические теории номиналистов и реалистов, а также в концептуализм П. Абеляра⁵⁹. Как поясняет Е. Н. Лисанюк, в концепции Е. В. Булыгина (в «Нормативных системах») «случаи представлены через высказывания – мысленные описания положений дел… для того, чтобы сконструировать нормативное множество, из которого можно логически вывести норму или решение, специальным образом моделируются эмпирические обстоятельства такого решения – Универсум Свойств и Универсум Случаев, состоящий из сочетаний свойств, имеющихся в Универсуме Свойств»⁶⁰. При таком подходе, разумеется, деонтическая логика ограничивает исследователя в познавательных средствах относительно выражения действий различных агентов на основании норм, выполнением либо невыполнением нормы и причин такового и т. д.

Логический позитивизм аргентинского правоведа основывается на трех базовых положениях правового позитивизма – это разделительный тезис, тезис о социальных источниках права и тезис о дискреционности судебных решений. Как уже отмечено выше, право при таком подходе преимущественно рассматривается в логическом ключе. В статье «Понятие действенности» Е. В. Булыгин специально делает оговорку: «нет нужды подчеркивать, что здесь речь идет исключительно об аналитическом вопросе, который ограничивается уточнением границ понятия и не претендует на проведение эмпирического исследования социальной реальности»⁶¹. Теория Е. В. Булыгина основывается на положении о том, что «объективная действительность тождественна истинности»⁶², или, если сказать по-другому, реальность – «то, что есть», – рассматривается сквозь призму логического анализа. Вместе с тем, имеется отсылка к исследованию фактов (позитивистский тезис о социальных источниках права). Но факт в логическом позитивизме, если не брать в расчет социальные источники права, внутри концепции понимается через логику суждений, т. е. через логический анализ языка. Классический разделительный тезис в концепции Е. В. Булыгина, как и в любой позитивистской теории, занимает важнейшее место: он позволяет отграничить описание позитивного права от его оценки как справедливого или несправедливого. Из этого следует, что: а) право признается как этически нейтральный регулятор, б) отрицается идея естественного права. Имеется ввиду признание автономного от социальной реальности характера права как системы норм, не связанной с ее этической оценкой, и в этом смысле право – это полностью искусственный инструмент. Как говорит сам Евгений Викторович, «право – нечто искусственное, в нем нет ничего естественного»⁶³. В отношении базовой посылки юснатурализма о существовании объективного естественного права как основы для оценки справедливости социальных институтов аргентинский правовед принимает позицию этического скептицизма, который он рассматривает как «определяющую черту правового позитивизма»⁶⁴. Естественное право, рассматриваемое Е. В. Булыгиным как система норм (базовых моральных прав человека), не может быть оценено как истинное либо как ложное⁶⁵, поскольку – в силу закона Юма – нормы принадлежат сфере долженствования, а не фактичности, а эти сферы взаимно друг из друга не выводимы. Правда, обратим внимание на то, что Е. В. Булыгин отождествляет объективность, абсолютность норм естественного права с их истинностью в логическом аспекте⁶⁶.

Вместе с тем, Е. В. Булыгин признает права человека «в качестве требования или призыва к позитивному правопорядку, который ставится с точки зрения (позитивной) морали», и признает их только через позитивацию в законотворчестве национального права, либо же на уровне международно-правовых актов⁶⁷. Правовед допускает критику позитивного правопорядка на основе только позитивированных в источниках права прав человека, хотя вопрос об отказе объективному праву в правовом характере в логическом позитивизме решается отрицательно, либо просто не рассматривается. Т. е. главный аргумент юснатурализма о различении права и неправа не считается релевантным в концепции Е. В. Булыгина. Вместе с тем, представляется важной позиция мыслителя относительно отсутствия свойства юридической субстанциальности у естественных прав человека, что влечет необходимую трезвую оценку отсутствия всяких юридических гарантий реализации этих прав до их позитивного закрепления.

Повторим еще раз, что Е. В. Булыгин основывается на идее о том, что познание права должно осуществляться только через логический анализ концептуальной структуры языка: «Многие друзья и коллеги много раз спрашивали меня: “Почему логика? Почему бы не сосредоточить внимание на правовой реальности?” Ответ на указанные вопросы очень прост: философия в целом и философия права в частности не занимаются преходящей реальностью… Философия изучает необходимые аспекты реальности, которые могут называться по-разному: идеи, категории, понятия или априорный синтез. Данная позиция подразумевает приверженность идее о том, что философия по своей сути является понятийным анализом»⁶⁸.

Итак, очевидно, что для Е. В. Булыгина правовая реальность есть логико-правовая реальность. Впрочем, как полагают М. В. Антонов и Е. Н. Лисанюк, полемизируя с критиками работы Е. В. Булыгина и К. Э. Альчуррона «Нормативные системы», в аналитическом позитивизме речь не идет о том, чтобы поглотить всю сферу права только логикой⁶⁹. В частности, М. В. Антонов полагает, что концепция Е. В. Булыгина всего лишь направлена на исключение из понятия права всего того, что не связано с позитивно-правовыми текстами, но не на выведение за пределы права как социального явления процессов правоприменения, судоговорения, законодательствования, связанных со множеством факторов, изучение которых способно помочь выявить мотивы и причины принятия тех или иных юридически значимых решений⁷⁰.

Сам аргентинский правовед, отвечая на критику С. Хаак, отмечает, что логический анализ права не дает цельного представления о правовой системе, а только позволяет «уточнить понятие права и посредством этого привнести большую упорядоченность в наше понимание правовых явлений, тем самым углубляя его»⁷¹. Хотя, заметим, «понятие права» – это не так уж мало с позиции правового анализа, ведь от него зависят практически все иные аспекты правового представления. Очевидно, что концепция Е. В. Булыгина изначально построена на некотором самоограничении и, так сказать, метафизической посылке о том, что правовая реальность есть прежде всего реальность логико-нормативная.

6. Концептуальный аппарат концепции Е. В. Булыгина

Интересен вопрос о юридических понятиях, которые использует в своей концепции Е. В. Булыгин в плане их сопоставления с понятийно-категориальным аппаратом русскоязычного правоведения. Об этой проблеме уже упоминалось выше.

В «Нормативных системах» авторами используются юридические понятия и конструкции, которым есть соответствие и в советском/постсоветском правоведении. Например, «смысл, заложенный в норму законодателем», «восприятие смыслового значения правотворческого акта в юридической практике», «пробел в праве» и др. Если отбросить политико-правовое содержание советской правовой теории, а взять исключительно операциональный аспект, то содержательные взаимопересечения очевидны.

В этой связи нам кажется чрезмерной критическая оценка относительно юридического языка, разработанного в советском правоведении и использующегося в постсоветской правовой теории (например, применительно к понятию механизма правового регулирования)⁷². Если отбросить несколько искусственный характер теории механизма правового регулирования, разработанного С. С. Алексеевым, а посмотреть на его элементное строение, то мы увидим, что сами компоненты функциональны. Они же по содержанию используются и в концепции Е. В. Булыгина. Так, это касается учения о пробелах, коллизиях в праве, способах их разрешения и преодоления, об открытости системы права и ее запаздывании относительно социальных отношений и т. д.

Но что отличает советскую юридическую догму от деонтической правовой логики, так это рассмотрение нормативных элементов права в тесной связи с социально-правовыми явлениями, главное место среди которых в советском правоведении отводилось правоотношению как конструкции, построенной на базе фактического, общественного отношения. Это, по сути, те же критические аргументы, которые адресуются сегодня эксклюзивному (жесткому) юридическому позитивизму авторами как иных версий позитивизма, так и иных концепций право-понимания. Конечно, в советском правоведении не использовалась методология Л. Витгенштейна, а тем более деонтическая логика Г. Х. фон Вригта – в связи с общеметодологической деятельностно-практической установкой марксизма. Концепция Г. Кельзена подвергалась критике как раз именно за отрыв от материальных отношений, т. е. от бытия (в данном случае даже не важна сама концепция социального), в чем усматривался буржуазно-спекулятивный характер нормативной теории права⁷³.

В контексте идеи системы права и механизма правового регулирования одной из значительных разработок Е. В. Булыгина является обоснование теории нормативной системы как системы локальных множеств правовых норм. Следует отметить, что понимание системности не в аспекте единой системы права, а как множества норм, объединенных по конкретным группам локальных нормативных систем для разрешения юридических дел, есть не что иное, как проблематика судебного права, «права в действии». Ведь «Нормативные системы» в большей части ориентируются на описания конкретизации правил применительно к конкретным социальным фактам⁷⁴. И нужно признать, что у этого подхода есть значительное преимущество, особенно в аспекте развития аргументативных концепций права, что пока слабо выражено и развивается в русскоязычном правоведении.

Идея «нормативных множеств» и связанной с ней постоянной подвижности права очень продуктивна, она дает понимание реального правопорядка. Ведь формулирование нового правового смысла в конкретной ситуации, особенно когда этот смысл становится типовым правилом для принятия решений по другим делам, пусть он и определяется в процессе толкования, меняет нормативную систему в данном сегменте права. Другое дело, как это описание относится в целом к идее системности права в смысле связанности и иерархичности отраслей, институтов и норм.

Одной из ключевых проблем позитивизма, начиная с постановки этого вопроса Г. Кельзеном, является проблема действенности и действительности правовых норм.

Понятие действенности, или, если говорить в более привычной терминологии, – эффективности права (о нюансах различия этих понятий см. ниже) еще в концепции Г. Кельзена было признано необходимым и достаточным для обоснования действительности права, т. е. юридической валидности правовых норм. Для Е. В. Булыгина действенность нормы – то, что он называет «юстициабельностью» – заключается в ее применяемости судом. Соответственно, «когда некая норма не применяется, несмотря на наличие всех необходимых предпосылок, такое неприменение становится доказательством недейственности этой нормы»⁷⁵. Критерий проверки здесь – это наблюдение за фактическим поведением судей⁷⁶. Впрочем, следует иметь ввиду, что понятие действенности правовых норм в позитивизме Г. Кельзена и современном логическом позитивизме, рассматриваемое наряду с понятием действительности, обозначает только фактическую силу норм как фактор, определяющий поведение людей. Оно предназначено для объяснения механизма воздействия норм на человеческое поведение. Однако в нем не ставится акцент на достигаемые таким взаимодействием цели, которые рассматриваются в других концепциях правопонимания со времен «позднего» Р. фон Иеринга.

Интересным является отношение Е. В. Булыгина к проблеме объективности права. Основываясь на четком различении правовых норм и правовых предложений⁷⁷, т. е. прескриптивных и дескриптивных юридических правил (на что указывалось выше), правовед отрицает объективность правовых норм: «для позитивизма не существует объективных (=истинных) правовых норм. Только правовые нормативные предложения (а не нормы) могут быть истинными»⁷⁸. В то же время ученый отмечает, что «из отрицания возможности объективной истинности правовых норм не следует, что право не объективно… поскольку его можно описать истинными нормативными предложениями»⁷⁹. Объективность права описывается в концепции аргентинского правоведа через истинность правовых предложений (не норм), откуда можно сделать вывод, что право в таком способе мышления о нем и есть система правовых предложений, а не норм, которые эти предложения описывают.

Но здесь возникает еще одно затруднение: не нормативные предложения, а нормы права в позитивизме опираются на социальные факты⁸⁰. В связи с этим кажется, что концепция правоведа нуждается в установлении более точного соотношения между понятиями норм и нормативных предложений в их отношении к понятию права в таком его аспекте как тезис о социальных источниках права, который является одним из центральных для юспозитивизма.

Следует также отметить, что различение правовых норм и нормативных предложений представляет практическое затруднение для мышления юриста. Усугубляется ситуация тем, что «и нормы, и нормативные предложения могут быть сформулированы в одинаковых выражениях…»⁸¹. Традиционно, позитивисты аналитической традиции формулируют эту тему таким образом, что одно и то же внешнее выражение – например, запись правовой нормы в тексте – может быть воспринято либо как норма, либо как нормативное предложение из-за различного логического статуса нормы (предписывания) и нормативного предложения (описания, оценки).

Однако способен ли эти нюансы уловить практикующий юрист? Представляется, что он воспринимает запись нормы целостно и, в первую очередь, как адресованное ему предписание должного поведения (в случае типичной правовой нормы). Для субъекта права «путаницы» не происходит по той простой причине, что он даже не ставит вопрос о различии нормы и нормативного предложения. Практическое мышление, как правило, следует обычной юридической прагматике: а) каков правовой смысл нормы, т. е. что стоит за знаково-текстуальными обозначениями, воспринимаемыми лицом в контексте конкретной ситуации; б) следовать либо не следовать норме права.

7. Практические следствия для правоприменения

Важной проблемой в логическом позитивизме является обоснование судебного решения. Здесь следует еще раз подчеркнуть, что Евгений Викторович формулирует свою концепцию, отталкиваясь от судебного права, и выстраивает все проблемное поле концепции в перспективе судьи. В основе этого проблемного поля лежит логическое обоснование судебного решения, связанное с действенностью права⁸².

В континентальной традиции проблема вынесения правоприменительного решения связана не только и даже не столько с его логической обоснованностью, сколько с его целерациональностью. Одним из показателей того, что норма «действенна», является не только то, что она применяется на практике, но и то, что через ее применение достигается то, что называется «целью правового регулирования». Достижение цели правовой нормы, конечно, связано с множеством материальных и процессуальных элементов, в том числе и с дискрецией, делегированием законодателем судье, любому другому правоприменителю юридически значимых полномочий по конкретному выбору варианта поведения в рамках нормы (как в ступенчатой структуре правоприменения у Г. Кельзена, где каждый судья формулирует индивидуальные нормы).

В логическом позитивизме связь с целью, т. е. с эффективностью обоснования и вынесения решения, судебного процесса не рассматривается. Абсолютный приоритет логического обоснования судебного решения приводит Е. В. Булыгина к признанию того, что «морально испорченный судья может выносить очень хорошо обоснованные решения…: судье приходится приложить усилия к тому, чтобы снабдить свое решение убедительным нормативным обоснованием»⁸³. Самым важным аспектом вынесения решения является строгость логического следования при применении правовых норм к фактам (субсумция), вне зависимости от иных факторов.

В связи с этим следует сказать, что в контексте развития русскоязычного общетеоретического правоведения интересно осмысление концепции Е. В. Булыгина и всей аналитической традиции в аспекте истории византийской правовой традиции. В XII в. во время расцвета схоластической логики на Западе в византийской мысли происходил разбор нового метода познания с выделением в нем положительных и отрицательных моментов с позиции социокультурного развития Византии⁸⁴. Основной проблемой для византийских интеллектуалов была адаптация явно прогрессивного с позиции познания учения с возможностью сохранения традиционных основ культуры, которые основывались на восточно-христианской традиции. При этом в Византии, в отличие от Западной Европы, никогда не прерывалась система эллинистических школ и традиция изучения античных мыслителей, однако всегда существовала четкая граница между богословием и тем, что можно назвать средневековой наукой.

В связи с вопросом включения логики в правоведение важна и проблема использования логического позитивизма в юридической практике. Она заключена, с одной стороны, в самих основах логики как формальной системы, и, с другой – в специфичности актуального юридического мышления практика. Представляется в связи с этим верным замечание Е. Н. Лисанюк о том, что только формальная система высказываний может обеспечить точное функционирование логического анализа⁸⁵. Однако таковое может быть лишь в полностью искусственной среде – в правовой сфере это, пожалуй, только машинная среда (юридические чат-боты, отдельные компоненты виртуальной правовой реальности т. д.⁸⁶). Правопорядок же, даже понятый как множество нормативных систем либо как кодекс норм, для этих целей вряд ли подходит, так как динамика в этих системах определяется не только правилом логического следования – ведь нормы применяются людьми.

Здесь можно говорить о своего рода «ошибке дедуктивизма», когда логическое отождествляется с социальным (такова была критика уже упоминавшимся «поздним» Р. фон Иерингом юридической догматики), а также тогда, когда логическое следование отождествляется с любым типом рациональности, или, разумности при принятии юридических решений⁸⁷. Поэтому следует согласиться с Е. Н. Лисанюк в том, что идея об эквивалентности справедливого решения логически корректному привлекательна, однако ограничена.

В связи с этим является неверной позиция тех правоведов и логиков, которые все нормативные кодексы перестраивают на логический лад, делая логическое следование универсальным способом правового познания. Мы уже упоминали, что сфера дискреции, т. е. места проявления свободы как антропологической характеристики, достаточно широка в праве и ее невозможно сузить до логической определенности по причинам телеологической направленности права.

Огромное значение концепции Е. В. Булыгина состоит в том, что она позволяет сделать прозрачными и уточнить логические связи в тех элементах правовой реальности, в которых они являются основными⁸⁸. Прежде всего, это нормативная система права, или то, что Евгений Викторович называет нормативным множеством.

8. Логический позитивизм и антропологическое измерение права

При изложении антрополого-правовых воззрений мы будем руководствоваться, прежде всего, ранее сформулированными нами положениями⁸⁹, а также идеями, изложенными представителями российской антрополого-правовой школы.

Следует отметить, что в антропологии права нормативная система права рассматривается не как единственный, а лишь как один из необходимых элементов права и правовой реальности. Правовая реальность, на наш взгляд, может быть рассмотрена как состоящая из двух уровней – нормативного (или логико-нормативного) и антропологического, в который включается и социально-фактический. Если нормативный уровень реальности права представляет нормативную систему права (можно даже сказать, множество норм), то антрополого-правовой уровень – действующее в праве лицо (условно – «субъект права», но только не ограниченный его формально-юридическим выражением в нормативной системе права), а также другие лица и социальные факты, в отношении с которыми / по поводу которых действуют субъекты права (социальные факты при этом не ограничиваются конструкцией «юридического факта»).

Центральное место в антропологическом подходе принадлежит человеку, действующему в правовой реальности, что выражается принципом человекомерности права⁹⁰. Все элементы правовой реальности рассматриваются в связи с действующим человеком. В этом плане нам, конечно, более близки идеи юридической эгологии К. Коссио. Тем не менее, это не означает, что у антропологии права нет точек соприкосновения с концепцией логического позитивизма Е. В. Булыгина.

Ряд положений логического позитивизма могут использоваться в антропологическом подходе к праву. Это, прежде всего, идея о высшей норме как базовом правоустанавливающем акте (Конституции, другом программном акте конституционного плана – однако в варианте «антиметафизической» поправки Г. Кельзена 1963 г., о которой шла речь выше), положение об иерархии правовых норм, их субординации, а также и некоторые другие идеи. Они вполне совместимы с антропологическим подходом и используются как операциональные, инструментально-технические средства работы с правовой реальностью на ее нормативном уровне.

В политико-правовом плане аналитическая традиция юридического позитивизма является гарантией от неправового произвола, который может осуществляться государствами на основе неюридических (этических, идеологических, религиозных и др.) факторов. Рассмотрение нормативной системы права в антропологическом подходе поэтому предстает хотя и не как изучение сущности права, но как исследование его формально-юридического субстрата, гарантирующего правопорядок (здесь – в смысле норм и соответствующего им поведения). В этой связи представляется верным замечание М. В. Антонова и Е. Н. Лисанюк о том, что «упреки в адрес правового позитивизма в потворстве авторитаризму и антидемократическим методам правления, в апологии права с произвольным содержанием помимо всего прочего оказываются несправедливыми в том плане, что позитивистская методология служила многим ее защитникам в борьбе против внеправового произвола властей»⁹¹.

Впрочем, как и любой технический инструмент, лишенный ценностного измерения в его актуальной связи с социальной действительностью, концепция нормативизма может использоваться для реализации различных целей и различной правовой политики. В различных социокультурных условиях она может либо способствовать, либо, напротив, препятствовать применению антигуманных мер государством. Гуманизм правового позитивизма поэтому не является чем-то имманентным данной правовой концепции, поскольку он в своих исходных посылках отказывается от привнесения в понятие права всякого неюридического содержания, в том числе и самого гуманистического дискурса – дискурса о человеке. Главным в юридическом позитивизме в контексте антрополого-правовых подходов является именно формальный, логико-позитивный аспект, который условно может быть выражен формулой: «всегда необходимо строго придерживаться установленных правил». По сути, это своего рода принцип законности, выражающийся в необходимости придерживаться норм и вытекающей из них логической аргументации. В этом, на наш взгляд, и заключается «глубокомысленный гуманизм, видящий одновременно и слабости, и сильные стороны человека и человеческого общества»⁹².

Однако достаточно ли этого для выражения сути, главного, для чего право необходимо обществу и конкретному человеку? Ведь помимо нормативной системы есть еще реальность, юридически означиваемая ею (но от этого не перестающая оставаться реальностью), т. е. конкретная культура, социокультурный и ценностный контексты, а также человек.

В этой связи представляет интерес дискуссия между Е. В. Булыгиным и испанским профессором М. Атиензой, в которой сталкиваются строгий позитивизм и аргументативная теория права (два вида позитивизма «эксклюзивный» (строгий) и «инклюзивный» (мягкий) позитивизм), соответственно.

М. Атиенза, равно как и иные правоведы, критикующие аналитическую юриспруденцию, указывает на методологическую ограниченность логического анализа права, отводя ему место лишь в одном из аспектов правовой реальности – на уровне нормативной системы права. Строгая логико-аналитическая работа важна, но только на уровне тех элементов правовой реальности, которые выражают логико-формальный аспект права – это нормы, законодательство и пр. Не случайно свой анализ в «Нормативных системах» авторы называют «систематизацией права», понимая под ней преимущественно логическую (дедуктивную⁹³) конкретизацию правовых норм. Речь идет о праве как о совокупности, множестве правовых норм – логических конструкций такого множества. Кроме того, как было отмечено выше, сами нормы нередко могут восприниматься как нормативные предложения и наоборот. Блок проблем, входящий в эту плоскость – это применение принципов права, толкование правовых норм, их конкретизация, систематизация (в общепринятом смысле) и т. п. Однако, помимо этих элементов в правовой реальности, как верно указывает М. Атиенза, имеются еще и материальные элементы, занимающие центральное место в правопорядке – это правовое поведение, само действующее в праве лицо и т. д. Также есть еще и социальный, диалектический аспект, касающихся обоснования, коммуникации между участниками юридических процедур и т. п.⁹⁴

Если внимательно рассмотреть эту полемику, а также и иные дискуссии, ведущиеся Е. В. Булыгиным с правоведами непозитивистской ориентации⁹⁵, то становится понятным, что все вращается вокруг основного вопроса: о понятии реальности, в предельном своем выражении касающейся человека. Многие претензии и критические выпады в сторону логического позитивизма связаны именно с этим вопросом. Поэтому не случайно, что характерной особенностью логического позитивизма является стремление исключить реальность и человека и все, что с ними связано (социологизм, психологизм, антропологизм и пр.) из юридического дискурса за счет формализации их в логическом порядке.

Такова методологическая установка логического позитивизма. Ее интенция состоит в том, что правовое познание и юридическая деятельность должны строиться на четких и прозрачных критериях, которые может предоставить строгий логический анализ. И в этом действительно есть большой резон. Это и есть, пожалуй, самая главная ценностная установка позитивизма – попытаться достичь абсолютной формальной определенности правовой жизни. И именно в этой связи становится понятным утверждение Е. В. Булыгина о том, что смешение логических и онтологических вопросов представляется самой большой ошибкой⁹⁶. Однако онтология и логика не обязательно должны рассматриваться в аспекте их смешения, но и в аспекте различных соотношений между ними.

Антрополого-правовая точка зрения заключается в том, что важнейшим в сфере правовой онтологии является не только действие человека, рассмотренное сквозь нормативную систему права, но и вопрос личностных ценностей, имеющих юридическое значение, т. е. ценностей, задействованных в юридически значимых операциях лица. В связи с этим представляются правомерными критические замечания по отношению к логическому позитивизму в том плане, что судья, юрист-практик не действует и не мыслит только логически – не говоря уже о не-юристах. Как утверждал К. Коссио, во многом правовое мышление судьи и простого человека основано на «правовой интуиции» – некотором жизненном опыте лица, включающего в себя не только практику логического следования юридическим правилам. Т. е. человек в юридическом плане – это не только субъект права как нормативный комплекс, но и что-то большее. И в этой связи правовое мышление человека нуждается в исследовании.

Применительно к упомянутой выше проблеме обоснования судебного решения в концепции Е. В. Булыгина следует сказать, что с антрополого-правовой позиции важным аспектом правосудия, а шире – деятельности любого органа публичной власти, уполномоченного разрешать юридические дела, является использование предоставленных ему дискреционных полномочий. Нередко они выражаются именно в санкциях, при определении которых реализуются личный опыт и личные ценности судьи, связанные с осуществляемой им профессиональной деятельностью (и не только). Санкции, как правило, сконструированы с элементом дискреции именно для справедливой оценки противоправного деяния, его последствий и личности правонарушителя.

С позиции логического следования между нормой и вынесенным решением следует отметить, что этого правила недостаточно для абсолютно точной конкретизации судебного решения в большинстве случаев, а сами логические связи, хотя они возможно и имеются в процессе вынесения судьей решения, наряду с другими факторами, в большинстве случаев установлению не подлежат. Так устроено большинство санкций. Это связано с идеей независимости и личной ответственности судьи, его особого правового статуса при вынесении решения и разрешении дела. Это, впрочем, не означает утверждения позиции правового реализма, рассматривающего право как «то, что делают судьи», независимо от нормативной системы права.

Если говорить о конкретной мере принуждения (санкции), то судебная дискреция имеет цель достичь справедливого применения санкции, т. е. достичь эффективности правовой нормы. В этом ключе представляется дискуссионной мысль Е. В. Булыгина о том, что «судебное решение нормативно обосновано, если оно может быть логически выведено из определенных норм (вместе с высказываниями, описывающими факты). Таким образом, нормативное обоснование есть логический вопрос… решение выводимо из норм, т. е. может быть выведено при помощи логических законов»⁹⁷. Впрочем, Е. В. Булыгин понимает этот момент и указывает на различие формально-логической дедукции в обосновании судебного решения и механического действия судьи⁹⁸.

М. В. Антонов в связи с концепцией действенности права Е. В. Булыгина отмечает, что «судебное решение в целом, если его рассматривать как единство волеизъявления и лежащего в основе этого волеизъявления обоснования, может быть проверено на логическое соответствие той норме, которую судья применяет в данном деле»⁹⁹. Логически можно выявить соотношение между определенным фактом и нормой, но всегда есть важные нюансы. Нередко для нормативных понятий, описывающих факты, нет четких коррелятов, даже нормативного толкования. И это понимают исследователи позитивистского направления, отмечая, что «частичная неопределенность юридических правил фактически составляет один из атрибутов правового регулирования»¹⁰⁰.

Следует также отметить принципиальное различие субъектно-правовых моделей в концепции Е. В. Булыгина и в антропологии права. Логический позитивизм рассматривает правоведение в целом как нормативную науку, поэтому человек и его поведение в этой связи вполне обоснованно изучаются с позиции деонтического приписывания, присвоения поведению деонтического статуса. Это называется «нормативным обоснованием», при котором «нужно объяснить не сам факт данного действия, а его нормативный статус в соответствии с некоторой нормативной системой. Мы не спрашиваем почему х совершил А, но спрашиваем, почему х следует, не должно или можно совершать А. Надлежащим ответом на такой вопрос будет не причинно-следственное объяснение фактов, а выдвижение имеющихся у нас оснований утверждать, что данное действие является обязательным, запрещенным или разрешенным»¹⁰¹. Т. е. правовое требование должного поведения деонтически выводится из соответствующей квалификации на базе нормативно-правовой системы.

В антропологическом подходе к праву понимание лица, действующего в правовой реальности, не ограничивается его формальной моделью, но дополняется уровнем личного правового существования, на котором проявляются наднормативные, но юридически значимые элементы. Это личные правовые ценности, интересы, сознание, мышление и т. д., которые вследствие их юридического характера являются правовыми. Причем выделение этих наднормативных антрополого-правовых образований может осуществляться различными путями, в том числе и за счет расширения традиционных конструкций правового статуса и правового положения.

Завершая сравнение положений логического позитивизма и антрополого-правовых воззрений, следует отметить еще несколько моментов общеметодологического плана.

Исследователь антрополого-правовой ориентации понимает: из того факта, что право не представлено материальными объектами (право – не мир фактов, а мир долженствования), а только лишь смыслами (приписыванием), еще не следует, что «право» не наблюдаемо. Самым важным вопросом здесь, как всегда в общей теории права, является вопрос: «а что понимается под правом?».

Как уже указывалось, антропологический подход рассматривает право как сферу определенной юридической значимости в социальной жизни, складывающуюся из трех элементов: а) нормативной системы права, т. е. сферы норм во всей сложности и комплексности их выражения, б) человека в праве, рассматриваемого в совокупности его юридически значимых антропологических характеристик, в) фактов правовой жизни – жизненных ситуаций, как правило, связанных с отношением с другими лицами, в контексте которых определяется юридическая значимость, актуализируется как норма права, так и человек как субъект права¹⁰². Разумеется, представленное антрополого-правовое понимание права – это не логическое понятие права. Но такова общеметодологическая установка антропологии права.

Основываясь на таком представлении «правового» (сознательно не употребляем здесь термин «право») как комплекса этих элементов или составляющих слоев права, можно предположить, что аналитическая традиция распространяет параметры нормативной системы права не на один, а на все эти три составляющие. С одной стороны, это объяснимо с точки зрения логического позитивизма, ведь все элементы реальности с точки зрения аналитической традиции описываются юридическим языком и изучаются через его анализ. С другой стороны, представляется, что это не реальность, а сугубо логико-позитивистский способ представления реальности.

В антропологии права важным является рассмотрение правового не только с позиции логических правил, но и антропологической связанности (человекомерности), конкретности, ситуативности, погруженности в правовую жизнь. Это связано с уже упоминавшимся понятием эффективности права в смысле его целерациональности. Например, если мы сталкиваемся с правонарушением, важно понять, почему лицо выбрало этот вариант поведения, знало ли оно о праве или нет, как оно относилось к правопорядку, в чем особенность ситуации, социального контекста и т. д. В том числе выясняется то, что можно называть юридической матрицей, формализацией произошедшего через квалификацию содеянного на основании логического следования. Но и в этом процессе не все можно подвергнуть правилу логического следования, поскольку право содержит массу возможностей для «внелогического» действия правоприменителя. Социуму, в котором действует право, важно, чтобы человек, привлеченный к ответственности, признал справедливость наказания, после применения к нему санкции не возвращался к противоправному поведению и т. д. В этом и проявляется социальное назначение права, его эффективность (действенность).

В этой связи представляется слишком радикальным онтологический тезис о том, что «за пределами языковых конструкций правовая реальность не существует»¹⁰³. Такое представление правовой онтологии, на наш взгляд, требует смягчения, выражающегося в том, что это лишь один из методологических вариантов понимания права и правовой реальности. Этот вариант, действительно, может претендовать на всеобщность и абсолютный приоритет относительно всех иных онтологий права при наличии двух условий, о которых мы уже упоминали выше: а) когда речь идет о виртуальной правовой реальности, т. е. где используется четкий логический алгоритм, язык машины, и б) когда мы имеем иную искусственную среду с игровыми параметрами.

В антропологическом подходе к праву ключевым моментом является поведение лица, сопоставленное с нормами права. То, что у права «отсутствует эмпирический аналог во внешнем мире», еще не говорит о том, что все, имеющее юридическую значимость (а не только нормативная система права), должно строиться только в структуре языка и логике высказываний. Правовая наука разработала механизмы приписывания поведению и человеку юридически значимых свойств. При этом деятельность и поведение человека в регистре права не могут полностью определяться правилами языка и логики, это не должно вести к неявному перемещению анализа с поведения на язык. Ведь первичны именно поступки, а они по большей части связаны с внутренним миром человека и внешними условиями его бытия и действия, которые – и это нужно отметить особенно – не всегда имеют значение для аналитической философии права.

Заключение

Концепция логического позитивизма Евгения Викторовича Булыгина, равно как и современная аналитическая традиция в целом, представляет собой одно из ведущих направлений теоретической юриспруденции в мире. Она имеет немало преимуществ, важнейшим из которых выступает логическая четкость и прозрачность функционирования права на уровне его нормативной системы. Безусловно, она очень дисциплинирует юридическое мышление; ее внутренний посыл заключается в том, чтобы сделать функционирование права четким, прозрачным, а значит и справедливым (против последнего, однако, по методологическим причинам будут возражать сами позитивисты).

Несмотря на общую методологическую установку логического позитивизма рассматривать право в перспективе логического анализа, Е. В. Булыгин прекрасно понимает неуниверсальный характер своей концепции. В полемике с С. Хаак¹⁰⁴, а также в вопросе о правах человека, аргентинский правовед не раз делает оговорку о методологическом ограничении познавательных возможностей своей теории. Описывая проблему пробелов в праве, Е. В. Булыгин не случайно утверждает: «именно логический анализ доказывает, что проблема пробелов в праве (в смысле отсутствия правовой регуляции) не может быть решена при помощи логики. Это еще не все, на что способна логика в праве, но определенно уже кое-что»¹⁰⁵.

Оценивая тенденции включения современной логики в юриспруденцию, мы не разделяем оптимизм некоторых исследователей о том, что в современной общеправовой теории наблюдается «постепенный переход от жесткого формального к все более гибкому, социально ориентированному пониманию рациональности»¹⁰⁶. Позиции логического позитивизма достаточно сильны, и у него есть свои преимущества. Однако главная задача права и как нормативной системы, и как социального института состоит в том, чтобы справедливо регулировать поведение людей. Для этого, очевидно, важны и нормативный, и антрополого-социальный аспекты действия права.

В этой связи возможно верны слова Л. Н. Сумароковой о том, что «работа по созданию юридической логики как варианта практической логики может быть успешной, если юристы и логики усвоят ту истину, что не только нормы, правила, концепты и принципы конституируют действительность мышления, но и, главным образом, наоборот: жизнь человека, практика мышления, действительное мышление генерируют внутри себя алгоритмы, нормы, формы, концепты и принципы. И главным при этом становится не вопрос техничности, а вопрос ценностей, целей в аспекте перспективы Человека, его судьбы»¹⁰⁷. Кроме того, нельзя не видеть и современных тенденций в развитии самой логики, связанных с проблемой отождествления рационального и логического, с попытками осмысления рациональности в новых процедурах формализации, приближенных к реальной жизни¹⁰⁸.

И, тем не менее, юридический позитивизм – это целый юридический мир, ставший классическим и, пожалуй, самым разработанным направлением в мировой юриспруденции. В этом контексте концепция Е. В. Булыгина, несмотря на те критические замечания, которые были упомянуты в настоящей статье и которые продолжают высказываться критиками и сегодня, продолжает вносить свой вклад в развитие общеправовой теории и философии права.

Resume: The article analyzes the concept of the famous lawyer Eugenio Bulygin in the context of the contemporary legal positivism, its evolution is examined on the example of H. Kelsen’s pure theory of law. The author studies also the origins of the analytical tradition in Argentina. On the basis of anthropological approach to law, an attempt is made by the author to consider the conception of logical positivism by E. Bulygin, identifying its strengths and weaknesses. The author concludes that it is possible to apply logical positivism within anthropology of law.

Keywords: Eugenio Bulygin, legal positivism, logical positivism, anthropological approach to law.

Вадим Иванович Павлов

Проблемы чистого учения о праве в работах Е. В. Булыгина

Аннотация: Рассмотрены подходы Е. В. Булыгина к интерпретации некоторых проблемных вопросов правовой теории Ганса Кельзена. Среди этих вопросов такие как нормативность права, природа правовых норм, различие между нормами и нормативными предложениями, нормативные следствия судебных решений, описание процесса правоприменения в терминах логики, полнота и непротиворечивость права и прочие. Особенное внимание русско-аргентинский правовед уделяет отграничению методологических принципов юспозитивизма в чистом учении о праве от тех элементов трансцендентализма, которые Кельзен воспринял из философии Канта. Демонстрируется значимость данных Е. В. Булыгиным интерпретаций и критических замечаний для лучшего понимания кельзеновской философии права.

Ключевые слова: чистое учение о праве, нормы права, нормативность, логика и право, Ганс Кельзен, юридический позитивизм.

Введение

Проф. Е. В. Булыгин является одним из признанных лидеров юспозитивизма в современном мире. Поэтому вопрос о связи правовых взглядов Е. В. Булыгина и Ганса Кельзена – ведущего представителя юспозитивизма XX века – не может не вызывать исследовательского интереса. Эта связь является достаточно очевидной, она прослеживается во многих центральных для позитивистской теории вопросах: природа норм, механизм действия права, действительность и действенность права, устройство правопорядка и проч. Тем более, что и сам Евгений Викторович не скрывает того, что его идеи во многом связаны с чистым учением о праве и отчасти опираются на него.

Как пишет мыслитель в своем автобиографическом очерке: «теория Кельзена осталась для меня постоянной основой. От Кельзена я взял его тематику: структуру правопорядка и нормы, которые этот порядок составляют, равно как кельзеновский юридический позитивизм и скептицизм по вопросу о ценностях»¹⁰⁹. Е. В. Булыгин выражает твердую уверенность в том, что «хорошее знание теории Кельзена является основополагающим для всех тех, кто хочет работать в области философии права»¹¹⁰. Поэтому неудивительно, что проблемы чистого учения о праве неоднократно обсуждались на страницах работ Е. В. Булыгина – причем не как застывший комплекс идей и представлений, а как отправная точка для разработки методологических проблем теоретического правоведения.

Наряду с идеями Г. Кельзена, позитивистская философия права Е. В. Булыгина строится на идеях Г. Л. А. Харта, А. Росса, а также деонтической логике Г. Х. фон Вригта – если упомянуть только основные источники. Среди четырех вышеупомянутых мыслителей сам юбиляр, похоже, более «доверяет» работам Г. Л. А. Харта и Г. Х. фон Вригта, многие положения из которых он берет как аксиоматические. Работы Кельзена для него чаще представляют предмет критических размышлений, позволяющих уточнить и развить свои собственные представления. Эти критические размышления важны для тех, кто занимается исследованием чистого учения о праве, и поэтому в рамках настоящей работы будут рассмотрены основные их них.

Помимо самой по себе проблематизации в работах проф. Булыгина различных аспектов чистого учения о праве, эта тема имеет для меня известное личное значение. Выбор темы этой работы для сборника в честь юбилея Е. В. Булыгина связан с осознанием того, насколько мое собственное восприятие неоднозначных и проблемных аспектов чистого учения о праве оказалось сформированным интерпретациями этого учения в работах юбиляра. После публикации русских переводов работ Е. В. Булыгина в 2010-х гг.¹¹¹, его идеи дали новый импульс для переосмысления в постсоветском правоведении некоторых ключевых методологических проблем юридического позитивизма¹¹².

Это осознание послужило для меня стимулом для того, чтобы порассуждать о том, в каких аспектах эти интерпретации важны для современной философии (теории) права, в чем с ними можно согласиться, а с чем в критике чистого учения со стороны Е. В. Булыгина можно было бы подискутировать¹¹³. В любом случае, современное понимание кельзеновской теории права трудно представить без учета исследований, которые проф. Булыгин проводит уже более 55 лет – если вести отсчет с момента выхода его полемической статьи о понятии действенности права, которая получила критический ответ со стороны австрийского правоведа¹¹⁴.

1. Отделение идеализма от позитивизма

Наиболее значимым среди критических замечаний проф. Булыги-на мне представляется его полемика против метафизических элементов чистого учения о праве, которые он небезосновательно считает производными от заимствования Г. Кельзеном некоторых идей трансцендентальной философии И. Канта. Е. В. Булыгин неоднократно обращался к критическому анализу элементов кантовой философии в теории Кельзена, выражая уверенность, что отделение этих элементов философского идеализма от позитивистских идей австрийского мыслителя необходимо для последовательной реконструкции логики развития чистого учения о праве¹¹⁵. Ведущие исследователи в этой области – такие, как проф. С. Л. Полсон, – неоднократно обращались к этому аспекту¹¹⁶, изучению которого юбиляр посвятил несколько важных работ.

Вывод, который делает Е. В. Булыгин по результатам анализа роли кантианской философии в теории Кельзена, звучит несколько вызывающе: «для придания чистому учению о праве последовательности, некоторые из кельзеновских идей, проистекающие из одной философской традиции и поэтому несовместимые с другой традицией, должны быть исключены из данного учения»¹¹⁷. Казалось бы, такой пересмотр чистого учения о праве невозможен по определению (как можно подменить некоторые ключевые методологические принципы некоей теории, не разрушая ее или не подменяя ее другой теорией!). Но Е. В. Булыгину это удается. Юбиляр взял на себя сложную задачу уточнения позитивистских идей Кельзена, которые он рассматривает как «наиболее значимые» в интеллектуальном наследии австрийского правоведа, и очищения кельзеновской теории от элементов кантианства, что соответствовало бы «философскому развитию Кельзена, которое демонстрирует явную тенденцию в направлении позитивистских компонентов его теории права»¹¹⁸.

Рассматривая идеалистические элементы кельзеновской теории, проф. Булыгин в первую очередь указывает на методологическую несовместимость идеи И. Канта о способности науки создавать предмет своего познания (то есть тезис о том, что при помощи категорий рассудка познающий субъект формирует объекты своего чувственного опыта) с позитивистским принципом, в силу которого Г. Кельзен отказывался от предположения каких-либо самоочевидных положений и истин, которые высказываются правоведами относительно права и его действия. Эта метафизическая идея привела Г. Кельзена к ошибочному, по мнению Е. В. Булыгина, тезису о том, что наука о праве сама создает свой предмет, что правовые нормы формулируются не в принимаемых законодателем актах, а в высказываниях, при помощи которых правоведы описывают эти акты и их нормативные следствия. В конечном итоге, такая идея оказывается несовместимой с позитивистским тезисом о социальных источниках права.

Данный тезис Кельзена об «эпистемологическом создании» норм права опирался на идею о том, что правоведы облекают свои высказывания в особую форму (вменение), которая указывает на связку между фактом нарушения права и фактом применения наказания за нарушение¹¹⁹. Такова была, в частности, позиция австрийского правоведа в первом издании «Чистого учения о праве» (1934 г.) вплоть до пересмотра им чистого учения о праве в послевоенные годы, начиная с французского издания «Чистого учения о праве» в 1953 г.

Через сравнение кельзеновских подходов к характеристике нормотворческой функции правовой доктрины русско-аргентинский правовед демонстрирует две параллельные тенденции в чистом учении о праве. Это позитивизм, который опирается на тезис о социальных источниках, с одной стороны, и идеалистическая философия, которая требует отделения в праве фактического от нормативного, с выводом последнего в изолированную от мира фактов сферу долженствования, с другой. С точки зрения проф. Булыгина, в этом последнем аспекте «Кельзен всерьез пытался перенести на право идеи трансцендентального идеализма, и, в первую очередь, идею создания человеческим разумом предмета познания. Его неудача в этом деле весьма поучительна»¹²⁰.

Опираясь на такой трансцендентализм, австрийский мыслитель в своем раннем учении попытался сконструировать норму как смысловое содержание, независимое от акта ее издания, чтобы тем самым изолировать Должное от Сущего (от факта издания и промульгации). Для Кельзена, вменение юридических последствий некоему действию не дано в самом нормативно-правовом акте – оно требует дополнительного суждения об этом акте, в результате которого властный приказ преобразуется в норму.

Эту идею юбиляр считает «наиболее слабым пунктом в кельзеновской теории до 1960 года»¹²¹, поскольку из нее можно заключить, что без такой интеллектуальной реконструкции норм правопознание невозможно. Как неудачно высказался об этом сам австрийский мыслитель, иначе бы правопознание обратилось в хаос чувственных восприятий¹²². Он считал, что поскольку приказы как акты воли не имеют между собой логической связи, эта связь не дана в самих нормативно-правовых актах, а создается через теоретические высказывания (нормативные предложения) представителей науки о праве.

Окончательно от этого тезиса Г. Кельзен напрямую так и не отказывается, но во втором издании «Чистого учения о праве» мыслитель устранил соответствующие рассуждения из своей работы, что дает Е. В. Булыгину основания для утверждений о косвенном отказе Г. Кельзена от этого кантианского тезиса, чего требовала логика развития его теории: «Как только вводится идея о том, что правовые предложения суть всего лишь описания правовых норм, лишается всяческой опоры и повисает в воздухе тезис о нормативности науки о праве»¹²³.

Соглашаясь с этой критикой тезиса об эпистемологическом создании норм, стоило бы несколько смягчить ее. Кельзен не утверждал того, что юридические нормы и процесс их создания хаотичен, и был далек от отрицания того, что эти нормы «являются продуктом сознательной и, очень часто вполне разумной работы людей, занимающихся созданием права»¹²⁴. Аллегория «хаоса чувственных восприятий», как представляется, не несет той смысловой нагрузки, которую в нее вкладывает проф. Булыгин для критики трансцендентального измерения теории Кельзена¹²⁵. Это лишь образное выражение, при помощи которого Кельзен приводит пример для пояснения значения теоретико-познавательной работы для правопорядка¹²⁶.

Стоит согласиться с тем, что это образное выражение неудачно, поскольку в своем буквальном смысле оно противоречит, по меньшей мере, одному из центральных тезисов чистого учения о праве о том, что норма не существует сама по себе, что она получает силу, регулятивную способность только за счет того, что она включена в нормативный порядок¹²⁷. Это означает, что нормативные высказывания (приказы), включенные в нормативно-правовые акты и иные источники права, изначально являются частями упорядоченного целого, так что правильнее было бы сказать, что теоретические высказывания уточняют и конкретизируют эту упорядоченность, но не «создают» ее¹²⁸.

Из раннего кельзеновского учения нельзя однозначно вывести того, что принимаемые нормотворческими органами акты до их обработки юристами не могут находится в упорядоченной связи друг с другом – юристы лишь способствуют дальнейшему упорядочиванию, но не являются причиной и условием возникновения нормативного порядка. Такой образ правотворческого процесса вполне совместим с тезисом об «эпистемологическим создании» норм, если под последними понимать высказывания о том, что нечто должно совершаться или некто должен себя вести известным образом¹²⁹.

Трудно спорить с тем, что такого рода теоретические высказывания помогают связать предписания властей с «жизненным миром» адресатов, а организация этих высказываний в единую систему помогает организовать в соответствующей последовательности и те нормотворческие акты, в которые включены нормы и на которые опираются высказывания о них. Если нормы понимать не как властные приказы, а как реконструкцию прав и обязанностей адресатов этих приказов¹³⁰, то идея Г. Кельзена о том, что такие нормы создаются только при интерпретации властных приказов, оказывается не столь абсурдной, как это можно было бы предположить из фразы о хаосе¹³¹.

В чем Е. В. Булыгин бесспорно прав, так это в том, что нормотворческие акты создаются так, что они изначально встроены в соответствующий нормативный порядок, так что роль юридической науки заключается не в создании этого порядка, а в его описании. Его интерпретация кельзеновского учения как эволюционирующего в сторону отказа от способности правовой науки «эпистемологически создавать» нормы права в этом аспекте представляется совершенно верной, равно как и его призыв к более строгому разграничению описания от предписания при истолковании нормативно-правового материала.

2. Антиномия в чистом учении о праве

Кельзеновский тезис об «эпистемологическом создании» норм права предстает как некорректный в другом отношении, на что вполне обоснованно указывает Е. В. Булыгин. Этот тезис не мог сосуществовать с принципиальными утверждениями кельзеновского учения позднего периода о том, что содержанием нормы является волеизъявление издающего ее субъекта («нет нормы без императора») – данное противоречие в чистом учении о праве проф. Булыгин называет основной антиномией этого учения¹³².

Если содержанием нормы является властный приказ, то и считать ее созданной нужно с момента ее издания нормотворческим органом, тогда как интерпретации со стороны юристов лишь уточняют содержание нормы. То, что Кельзен в своем позднем учении не отказывается от разбираемого выше тезиса об «эпистемологическом создании», вносит в чистое учение о праве два противоречащих утверждения – «норма создается через акт воли» vs «норма создается через акт познания». Это противоречие дает почву для двух совершенно различных интерпретаций кельзеновского учения и для соответствующих дебатов¹³³.

Для разбора этой антиномии Е. В. Булыгин выделяет восемь тезисов в теории Кельзена, из которые первые четыре он считает «кантианскими», а другие четыре – позитивистскими: (1) теория двух миров (Сущего и Должного) и выводимая из нее характеристика правовых норм как принадлежащих к миру Должного; (2) концепция действительности в смысле обязывающей силы; (3) нормативность науки о праве; (4) понимание основной нормы как трансцендентальной категории; (5) четкое разграничение между Сущим и Должным; (6) некогнитивистская концепция норм и понимание оценочных суждений как предписаний, которые не могут быть ни истинными, ни ложными; (7) тезис о том, что все правовые нормы обретают и утрачивают свое существование вследствие определенных действий людей; (8) четкое различие между описанием и оценкой, между мышлением и волением, между познанием права и созданием права, между наукой о праве и политикой права¹³⁴. При этом Е. В. Булыгин рассматривает тезисы 1–4 как несовместимые с тезисами 6–8.

В первую очередь, он убедительно опровергает отделение мира Сущего от мира Должного в разных версиях чистого учения о праве, демонстрируя, что «эти два мира тесно переплетены, а изучение норм с необходимостью требует учета определенных фактов»¹³⁵. С точки зрения юридического позитивизма, фактические действия по созданию, промульгации, отмене правовых норм являются условиями существования всех норм права. При этом их обязывающая сила считается в позднем учении Кельзена производной от факта издания властных актов предписания, а минимум действенности правопорядка является необходимым условием действительности его норм. Из этого юбиляр без труда выводит опровержение теории двух миров (Сущего и Должного) как непересекающихся друг с другом – для позитивиста Должное в праве не может возникнуть иначе как через те акты и процессы, что протекают в мире Сущего¹³⁶. Как считает проф. Булыгин, этого не мог осознавать и сам автор чистого учения о праве, который в последний период своего творческого пути начал методологическую перестройку своей теории, но не успел ее завершить¹³⁷.

Но если нет смысла отделять Должное в праве, – то есть нормы права, – от Сущего, то ничто не препятствует тому, чтобы выводить нормативность права из фактических действий правотворческих органов. А если так, то, с точки зрения позднего учения Г. Кельзена, оказывается совершенно ненужным тезис о нормативности высказываний науки о праве. Более того, проф. Булыгин считает, что такой тезис несовместим с юридическим позитивизмом, поскольку иначе за высказываниями правоведов нужно было бы признать известную нормативную силу в силу самого содержания этих высказываний¹³⁸.

Эту несовместимость юбиляр характеризует следующим образом: «Я не знаю, как согласовать несовместимые аспекты теории Кельзена, а именно – дескриптивный характер правовых высказываний и ценностную нейтральность правовой науки, с одной стороны, а с другой – нормативность правовых высказываний, объективную действительность норм и учение об основной норме. Так как эти два аспекта его теории совершенно противоречивы и несовместимы, я не вижу иного выхода, кроме как принести в жертву один из них… То, что нам приходится не принимать во внимание добрую часть теории Кельзена для того, чтобы сделать ее последовательной, – это, конечно, не совсем удовлетворительное решение, даже если бы Кельзен был согласен с таким решением. Но я не вижу здесь иной возможности, кроме как следовать по стопам Кельзена»¹³⁹. Способ разрешения этой антиномии, что предлагает юбиляр, кажется вполне логичным: «Нормативные высказывания не влияют ни на акты установления норм (законодательные акты в широком смысле), которые являются фактами историческими, ни на содержание норм, т. е. на обязательства, запреты и дозволения, установленные нормами»¹⁴⁰. Эта интерпретация Е. В. Булыгина, как представляется, очень хорошо вписывается в логику «Общей теории норм» Г. Кельзена.

3. Действительность и действенность права

Следование логике кельзеновской теории позднего периода приводит Е. В. Булыгина к проблематике действительности права – проблематике, которая в чистом учении о праве оказывается несколько запутанной вследствие упомянутой выше антиномии. Проф. Булыгин присоединяется к критике подхода Кельзена к этой проблематике, что была сформулирована А. Россом, К. Нино, Дж. Разом и другими видными представителями позитивизма¹⁴¹, считая тезис австрийского правоведа об обязывающей силе права «предательством позитивистской программы…, дегенеративной, несовместимой с моралью формы естественного права»¹⁴². Речь идет об идее Кельзена об объективной (обоснованной) действительности права, из которой выводимо обоснование подчинения адресатов нормам права. Это обоснование Е. В. Булыгин предлагает заменить критерием применимости¹⁴³.

Проф. Булыгин предлагает убедительную критику кельзеновской основной нормы как основания обязывающей силы права. На этот счет в чистом учении о праве, действительно, была неопределенность, которая заставила Кельзена пересмотреть теорию основной нормы в 1960-х годах, описывая ее как фикцию, а не как собственно норму (правило). Е. В. Булыгин считает, что этого недостаточно и что для настоящего позитивизма единственно приемлемым пониманием действительности права является то, что в правопорядке не может быть иного источника юридической силы, кроме как установленные в этом правопорядке нормы. Позицивация этих норм, закрепление их правопорядке и означает создание для адресатов образцов поведения, юридически обязательных в том смысле, что их невыполнение влечет за собой вменение санкции, то есть неблагоприятное последствие со стороны правопорядка. Юридическую обязанность в этом смысле следует тщательно отграничивать от моральной обязанности адресатов подчиняться нормам права.

Упоминая эти признаки «неверности» Кельзена принципиальному тезису позитивизма, проф. Булыгин указывает на то, что некоторые неудачные выражения австрийского правоведа позволяли интерпретировать его учение в том смысле, что допущение основной нормы правопорядка означает для адресатов моральную обязанность соблюдать право¹⁴⁴. С этой точки зрения, гипотетическая основная норма может рассматриваться как конечный источник моральной обязанности подчиняться праву – поскольку все нормы правопорядка могут быть подведены под основную норму, рассматриваемую как условие рассмотрение этих норм как правовых, то есть обязательных. Соглашаясь с критикой кельзеновского «квази-позитивизма» со стороны А. Росса, проф. Булыгин указывает на юснатуралистический контекст высказанного Г. Кельзеном предположения о том, что «правовые нормы становятся объективно действительными благодаря основной норме»¹⁴⁵, что косвенно вводит моральное обоснование требования соблюдать право.

Причину допускаемой Кельзеном неточности при описании действительности права проф. Булыгин видит в том, что тот не проводит важное различие между двумя смыслами нормативности права: нормативность как указание на то, что право состоит из норм, и нормативность как указание на то, что само по себе право является обязательным в силу того, что оно суть право¹⁴⁶. Отталкиваясь от этого деления, Булыгин предлагает разделять правовую и нравственную действительность права, что указывает, соответственно, на юридическую обязанность применять право и на моральную обязанность повиноваться праву¹⁴⁷.

Здесь можно отметить, что это деление можно найти и у Г. Кельзена¹⁴⁸, который рассматривал судей и правоприменителей в качестве первичных адресатов правовых норм. Так что «обязанность действовать согласно норме» у Г. Кельзена и означала практически ту же самую юридическую обязанность, о которой пишет проф. Булыгин. Хотя при этом австрийский правовед не доходил до дуализма двух параллельных правопорядков. В этом его позиция кажется более предпочтительной и, как кажется, Е. В. Булыгин косвенно соглашается с ней в своей работе 2008 г., в которой предлагает не отказ от кельзеновской идеи о нормативной действительности (обязательности) права, а ее корректировку путем переописания через критерий применимости¹⁴⁹.

То, что правопорядок может содержать нормы, предписывающие разные поведенческие акты в одной и той же ситуации, не требует введения дуализма первичной и вторичной системы, тем более если эти нормы имеют разных адресатов (обычных и специальных). Речь здесь может идти либо о коллизии норм, которая решается по правилам правопорядка (lex specialis и прочие правила, которые могут быть применимы), либо об альтернативной реконструкции нормы, которая может быть сконструирована как обращенная либо к гражданину («не совершай кражу, иначе будешь наказан тюремным сроком»), либо к правоприменителю («если гражданин признан виновным в краже, то он должен быть наказан тюремным сроком»).

Приводимый проф. Булыгиным пример дела Дмитрия Карамазова из романа Ф. М. Достоевского кажется несколько неудачным¹⁵⁰, поскольку в нем речь идет не о конфликте норм. Как процессуальная, так и материальная норма требуют наказания лица, признанного виновным в убийстве – так что после вердикта присяжных о виновности судья не мог не наказать Д. Карамазова и с точки зрения материальной нормы уголовного права. Проблема дела Карамазова заключается лишь в пределах принципа состязательности сторон, в силу которого ошибки в процессуальной стратегии фактически невиновной стороны могут привести к тому, что она проиграет процесс, поскольку позиция другой стороны представилась судье и присяжным более убедительной¹⁵¹.

Тем не менее, критика неразличения в чистом учении о праве двух аспектов юридической силы приводит Е. В. Булыгина к совершенно обоснованному указанию на необходимость различия между двумя типами нормативности права, которые игнорируются в ранней теории Кельзена: присущей самим нормам (обязывающая сила) и присущей нормативным предложениям (описание этой обязывающей силы). Е. В. Булыгин старательно разграничивает эти два вида высказываний, показывая, как Кельзен постепенно приходит к этому делению в своем учении¹⁵², но не проводит его с требуемой последовательностью.

Экспликация фактической основы действительности права позволяет русско-аргентинскому правоведу уточнить и понятие действенности права, представляя понятия «действительности» и «действенности» права как коррелирующие друг другу. С одной стороны, Е. В. Булыгин принимает кельзеновское деление между действительностью и действенностью как различие между нормативным и дескриптивным понятиями¹⁵³, а с другой, критикует Кельзена, который определял действенность как совпадение между требованием нормы и поведением адресата – либо подчинением норме, либо ее применение (реализация санкции). Пытаясь решить эту проблему в одной из своих ранних работ, Е. В. Булыгин предлагает описывать действенность нормы через категорию применимости (юстициабельности) как диспозиционального качества нормы¹⁵⁴, выражая надежду на то, что это «было бы приемлемо и для Кельзена»¹⁵⁵. Для определения этого понятия Е. В. Булыгин предлагает отличать соблюдение нормы адресатами от ее использования судьями в целях обоснования их решений¹⁵⁶.

Определение Г. Кельзеном действенности права как фактического соответствия поведения адресатов норме представляется Е. В. Булыгину неудовлетворительным. Он присоединяется в этом аспекте к критике чистого учения о праве со стороны Г. Л. А. Харта, считая, что соответствующее норме поведение только тогда говорит о ее действенности, когда действие адресатов «как-то мотивировано нормой»¹⁵⁷. С этой позиции, он критикует кельзеновскую идею несамостоятельных (неполноценных) норм, которые не предписывают обязательное поведение и не содержат санкций. Возражая здесь Г. Кельзену, Е. В. Булыгин считает соблюдение возможным только там, где норма устанавливает юридические обязанности и санкции. Отсюда он выводит, что иные (разрешающие, уполномочивающие и проч.) нормы не могут соблюдаться в собственном смысле этого термина и поэтому не могут рассматриваться как действенные или недейственные¹⁵⁸. Как доказывается в «Нормативных системах», определение нормативной системы в терминах нормативных следствий позволяет учесть любое включенное в систему высказывание, не рассматривая подобные высказывания как неполные или ущербные нормы¹⁵⁹.

Здесь стоит отметить, что сам Кельзен в ответе на критику не оспаривает того, что есть не только обязывающие нормы, но и другие (отменяющие, разрешающие и проч.) нормы, которые «соблюдаться» в строгом смысле этого слова не могут¹⁶⁰, что отчасти лишает силы критику со стороны Г. Л. А. Харта и основанные на ней критические замечания проф. Булыгина. Проблема кажется решенной после уточнения со стороны Г. Кельзена о том, что соблюдение или нарушение являются свойствами не нормы, а поведения¹⁶¹.

Корреляцию действенности и действительности права Е. В. Булыгин проводит через преодоление теории двух отделенных друг от друга миров Сущего и Должного и выводимого из этого разделения утверждения Г. Кельзена о том, что действительность нормы суть ее специфическое существование¹⁶². Для того чтобы показать связь этих двух аспектов в «бытии» нормы, Е. В. Булыгин проводит границу между действительностью нормы как ее принадлежностью к системе (системная действительность), нормативной действительностью как обязывающей силой нормы и существованием нормы, которое проявляется в самом акте ее промульгации. В этом отношении Е. В. Булыгин уточняет деление, присутствующее в работах Кельзена, у которого термин «действительность нормы» имеет, как минимум, три смысла: создание нормы согласно вышестоящей норме, обязывающая сила нормы и ее объективное существование¹⁶³.

С формулировкой у Г. Кельзена двух последних значений действительности Е. В. Булыгин не соглашается. Применительно ко второму значению (обязывающая сила нормы) русско-аргентинский правовед солидаризируется с критическим замечанием Г. Х. фон Вригта о том, что принятие нормативной действительности приводит к регрессу в бесконечность¹⁶⁴. Обращаясь к пониманию Г. Кельзеном существования нормы как ее объективного бытия (третье значение), Е. В. Булыгин отвергает и это трансцендентальное измерение. Он обоснованно указывает на важность фактического существования – норма может существовать в силу фактического акта ее издания, даже если она издана с такими явными дефектами, что свидетельствуют об ее недействительности – такая норма фактически существует, по меньшей мере, в том смысле, что ее действительность может стать предметом судебного спора.

Е. В. Булыгин пытается защитить кельзеновское понимание действительности нормы в первом значении (системную действительность или принадлежность) не только от критики А. Росса, но и «прежде всего от самого Кельзена»¹⁶⁵. Он убедительно показывает, что действие нормы не сводится только к ее действенности (применимости) и что о действующей норме можно также говорить, если она издана компетентным органом. Это не препятствует анализу действительности нормы в фактическом смысле – с точки зрения того, обладает ли она диспозиционным свойством применимости¹⁶⁶. Любопытно, что тем самым Е. В. Булыгин пытается примирить скорректированные им положения теорий А. Росса и Г. Кельзена: «теория Росса оказывается весьма похожей на теорию Кельзена, при условии, что «Чистое учение о праве» очищено от определенных искажений»¹⁶⁷.

4. Судебное нормотворчество

Несогласие в более общих вопросах о природе норм и условиях нормативности приводит Е. В. Булыгина и к неприятию кельзеновского понимания судейского нормотворчества. Этот термин для австрийского мыслителя имеет буквальное значение – любое судебное решение, любой правоприменительный акт представляют собой индивидуальную норму, которую следует отличать от общих норм, закрепленных в нормативно-правовых актах и иных источниках¹⁶⁸.

Проф. Булыгин не согласен с тем делением норм на общие и индивидуальные, что проводится у австрийского правоведа. Если для последнего решения суда по своей сути суть приказы, то для Е. В. Булыги-на сущность судебных решений проявляется через их перформативную функцию¹⁶⁹, которую следует отличать от нормативности как способности устанавливать общие правила поведения.

Но иногда судебные решения могут иметь и нормативное значение. В некоторых сложных (с нормативно-правовой точки зрения) делах судьи могут столкнуться с пробелами или коллизиями права, так что для решения дела им приходится сначала создать норму (общее правило для родового случая) и потом применить ее в рамках индивидуального спора. Даже если это создаваемое судьей родовое правило не выходит за пределы конкретного казуса (например, это решение нижестоящего суда), его логическая природа все равно подразумевает всеобщность.

Чтобы решить сложные дела, для которых нет нормы, судьи делают суждение о подобии свойств рассматриваемого типичного случая со свойствами другого типичного случая, который урегулирован правом. К примеру, в случае аналогии закона из суждения о родовом случае судья выводит заключение о том, что рассматриваемый им индивидуальный случай должен регулироваться нормами, созданными законодателем для второго случая. С этой точки зрения, преодолевая пробел, судья исходит из суждения о том, что всегда, когда имеет место родовой случай, для которого в правопорядке нет нормы, его нужно решать через аналогию такой-то нормы. Это то, что Е. В. Булыгин и К. Э. Альчуррон в цитированной статье называют родовой субсумцией, которую они отличают от индивидной субсумции. По своей структуре родовая субсумция имеет всеобщий характер: всякий случай, а не только рассматриваемый судьей в данном деле случай, который имеет соответствующие признаки, должен решаться через применение данной нормы по аналогии.

То же самое происходит и при аналогии права, где судья сначала осуществляет суждение о том, какой принцип в целом применим к родовому случаю, и уже из этого выводит решение для конкретного казуса. По своему нормативному действию, такое суждение о родовом случае может либо ограничиваться рамками данного дела, либо обрести ту или иную степень общезначимости. Например, решения высших судов, на которые ориентируется судебная практика; либо решения апелляционных судов, на которые могут ссылаться стороны в последующих спорах для подтверждения своего истолкования нормы¹⁷⁰. Это дает новую перспективу для оценки нормативного значения судебной практики, особенно в континентальных правопорядках.

Значимым представляется также замечание Е. В. Булыгина о значении определений правовых понятий в судебных решениях. Если некое определение включено в мотивировочную часть судебного акта, оно в дальнейшем может применяться при разрешении других дел, в рамках которых судьи, адвокаты и другие участники процесса потенциально могут ссылаться на данное по прежнему судебному акту определение юридического понятия. По своей логической природе такое определение (как и любое определение вообще) также претендует на общезначимость, не ограничено по своему смыслу обстоятельствами только одного дела и поэтому может рассматриваться в качестве нормативного¹⁷¹.

В этом Е. В. Булыгин расходится с Г. Кельзеном: если для последнего любое решение является (индивидуальной) нормой, то для первого лишь немногие решения судей имеют нормативные следствия для правопорядка: «для того, чтобы норма, сформулированная нормативным органом, считалась созданной им, ее содержание не может быть идентичным содержанию каких-либо других норм, принадлежащих тому же правопорядку, и не может логически (дедуктивно) следовать из других норм»¹⁷². Большинство решений, в которых судьи просто дедуцируют из общих норм и обстоятельств дела нормативные следствия для конкретных казусов, не дотягивают до «нормотворчества».

По мнению проф. Булыгина, тезис Г. Кельзена о том, что создание и применение нормы суть одно и то же действие¹⁷³, пренебрегает той ролью, которую логика играет (должна играть) в процессе принятия решения. Е. В. Булыгин обращает внимание на различия между этими процессами: с одной стороны, отсутствие у судьи свободы создавать новые нормы, непроизводные из имеющихся в правопорядке норм, и, с другой стороны, отсутствие у нормотворческого органа обязанности мотивировать, обосновывать создаваемые им нормы. Если Г. Кельзен считал эти различия несущественными, то для Е. В. Булыгина они таковыми не являются.

Рассмотрение общих норм и судебных решений как императивов приводит Г. Кельзена к отрицанию связи между общими и индивидуальными нормами: судья не выводит свое решение из общей нормы и – в интерпретации Е. В. Булыгиным кельзеновского учения – индивидуальная норма (то есть резолютивная часть решения) не является логическим следствием из мотивировочной части. Этот подход проф. Булыгин рассматривает как «грубейшую ошибку позднего учения Кельзена»¹⁷⁴, которая привела австрийского правоведа к отрицанию логики норм. Это отрицание строилось на предположении о том, что нормы как акты воли не могут быть истинными или ложными. А поскольку логика может работать только с высказываниями, которые могут быть истинными или должными, то логика неприменима к создаваемым правоприменителями индивидуальным нормам¹⁷⁵.

Эта неточность связана с некорректным сведением Г. Кельзеном сущности решения к резолютивной части, в которой и содержится приказ – индивидуальная норма. Возражая этому положению чистого учения о праве, русско-аргентинский правовед утверждает, что юрист не может игнорировать то, что решение состоит не только из приказа по поводу распределения прав и обязанностей. Не менее важное значение имеет также мотивировочная часть, которая содержит три вида посылок, из которых логически должно выводиться заключение (резолютивная часть решения, которая и является индивидуальной нормой). Среди таких посылок Е. В. Булыгин выделяет (1) нормативные предложения, которые описывают примененные нормы и составляют нормативное основание решения; (2) определения в широком смысле, включая как предложения, определяющие объем понятия, так и предложения, касающиеся его содержания, и (3) эмпирические предложения, используемые для описания фактов¹⁷⁶. При этом следует учитывать, что профессор Булыгин нормой считает только суждение, объединяющее посылки (мотивировочную часть) с заключением (резолютивная часть). Само заключение для него является не нормой, а решением.

Описание логического процесса вывода заключения из посылок подрывает, по мнению Е. В. Булыгина, предложенное Г. Кельзеном жесткое деление между общими и индивидуальными нормами. Ведь согласно нормам практически всех правопорядков, судья не вправе создавать индивидуальные нормы, игнорирующие как установленные обстоятельства дела, так и содержание общих норм. Смысл судебного решения заключается не в провозглашении воли судьи по поводу спора, а в установлении фактов и выведении из общих норм решения для спора на основании этих фактов: «Только произвольное необоснованное решение не является логическим следствием из посылок»¹⁷⁷. Поэтому, если искать в судебных решениях нормы, то их нужно искать не в перспективе волеизъявления судьи, а во введении в правопорядок конкретизации общей нормы. Эта позиция проф. Булыгина представляется более приближенной к обычному словоупотреблению юристов романо-германской правовой традиции и может рассматриваться как ценная конкретизация кельзеновского тезиса о роли судебных решений в динамической структуре правопорядка.

5. Основная норма

Проблематика действительности норм права и определения ее условий и оснований привела Е. В. Булыгина к критическому рассмотрению ключевого раздела чистого учения о праве – теории основной нормы. Это рассмотрение вскрывает некоторые ключевые расхождения между пониманием нормы в концепциях Е. В. Булыгина и Г. Кельзена. Обычно для юристов нормы отражают направленность воли законодателя на то, чтобы люди следовали известному поведению, и чтобы к ним применялось наказание за то, что они этому поведению не следуют. Этот субъективный смысл нормы Г. Кельзен отличает от объективного смысла, который задается норме фактом ее принадлежности к правопорядку. Сам правопорядок конструируется за счет того, что действие входящих в него норм может быть возведено к гипотетическому основанию юридического мышления (основной норме)¹⁷⁸. Неопределенности высказываний Г. Кельзена на этот счет сопутствовала многозначность понимания содержания нормы как ее «смысла» (Sinn): этот термин в его работах, как показывает Е. В. Булыгин, может указывать как на лингвистическое значение высказывания, так и на иллокутивную силу высказывания¹⁷⁹.

Но, как утверждает проф. Булыгин, если содержанием норм является их иллокутивная сила, то она может быть описана без отсылки к основной норме – достаточно лишь факта установления нормы компетентным органом в качестве составной части эффективного правопорядка. Речь идет о валидности в смысле принадлежности, которая аналитически и нормативно независима от валидности в смысле обязывающей силы. Как было показано выше, предположение этой последней (понимаемой как своего рода моральная обязанность), по убеждению юбиляра, несовместимо со строго позитивистской теорией права. Идея о том, что основная норма определяет обязательность права, должна означать, по Е. В. Булыгину, что эта основная норма имеет абсолютное (самоочевидное) значение, что делает ее очень похожей на юснатуралистические конструкции.

Повторяя этот известный аргумент, который заставил австрийского правоведа в 1960-х гг. пересмотреть теорию основной нормы, Е. В. Булыгин демонстрирует достаточность исходной нормы компетенции для конструирования правопорядка. Он считает, что из нормы компетенции можно вывести действие всех производных норм¹⁸⁰, так что действие правопорядка будет опираться только на факт – способность органов, созданных на основе норм компетенции, обеспечивать принудительный порядок. Эта идея очень схожа с конструкцией «первой конституции» в теории Г. Кельзена¹⁸¹, но проф. Булыгин вводит здесь одно немаловажное различие. Эта «первая конституция» не содержит ничего, кроме норм компетенции, и не является источником для обоснования обязательства субъектов правопорядка подчиняться праву¹⁸².

Уточнения, которые вносит Е. В. Булыгин, касаются, с одной стороны, выводимости – речь идет не только о динамической выводимости через деятельность компетентных органов, но и о логической выводимости. С другой, речь идет о более пониженном стандарте действия исходных норм правопорядка – для проф. Булыгина достаточно «просто формального существования, то есть чтобы нормы были сформулированы»¹⁸³. Иными словами, для действительности нормы достаточно ее принадлежности к эффективному нормативному порядку. Поэтому постулирование некоей исходной гипотетической нормы правоведами представляется русско-аргентинскому правоведу как необязательное.

Дело в том, что для проф. Булыгина, также как для Г. Х. фон Вриг-та, действительность нормы соотносится не с обязывающей силой (действительностью) другой нормы, а всего лишь с существованием другой нормы. Это делает ненужным бесконечный регресс к некоему абсолютному основанию правопорядка и его описание через концепцию основной нормы. По мнению юбиляра, «нет нужды выходить за пределы конституции, потому что цепочка выведения правомочий начинается именно с нее»¹⁸⁴, и «тогда нельзя серьезно говорить об обоснованности или об обязательности правовых систем»¹⁸⁵, что приводит к необходимости отказа от понятия обязывающей силы (нормативной действительности).

Но можно ли безоговорочно соглашаться с критикой концепции Кельзена применительно к вопросу о нормативной действительности (обязывающей силе) норм права? Следуя заложенной А. Россом критической традиции, проф. Булыгин находит в концепции Г. Кельзена метафизические элементы в связи с тем, что «утверждение о действительности нормы означает, что ей необходимо повиноваться». Русско-аргентинский правовед делает оговорку, что «Кельзен фактически так иногда говорит»¹⁸⁶, что является признанием неоднозначности такой интерпретации, и, как было показано выше (раздел 3), допускает возможность переформулировки кельзеновской теории в другом значении.

Для этой неоднозначности есть свои причины. С одной стороны, на страницах работ австрийского правоведа есть много туманных высказываний на этот счет, которые могут оправдать такого рода интерпретации. С другой стороны, Г. Кельзен настойчиво отрицал существование какой-либо моральной обязанности следовать праву, а обязывающая сила права в его концепции представляла собой лишь описание схемы юридического мышления¹⁸⁷.

Проф. Булыгин прав, говоря о двусмысленности концепции Кельзена в этом отношении. Но данная А. Россом трактовка учения Г. Кельзена об основной норме не является единственно возможной, а внесенные австрийским правоведом в последний период его творчества уточнения делают эту трактовку несколько сомнительной¹⁸⁸. Здесь позиция Е. В. Булыгина также опирается на тезис о том, что предположение об эпистемологическом создании норм права с необходимостью приводит к признанию надпозитивных источников действия права. Этот тезис выглядит правдоподобно применительно к раннему учению Г. Кельзена, но во втором издании «Чистого учения о праве» и последующих работах австрийский правовед предпринял известные усилия, чтобы уточнить свою позицию в этом отношении и провести более четкое разграничение между актами познания и актами воления, их следствиями.

Здесь показателен заочный спор двух мыслителей о том, является ли эффективность правовой нормы и того правопорядка, в который она включена, достаточным или необходимым условием валидности. В рамках заочного спора с Е. В. Булыгиным Г. Кельзен утверждал, что действенность является достаточным, но не необходимым условием действительности правовой нормы¹⁸⁹. Со своей стороны, проф. Булыгин пытался доказать, что для чистого учения действенность выступает также в качестве необходимого условия, поскольку «основная норма будет постулироваться всегда, когда присутствует множество действенных норм»¹⁹⁰. И в этом он оказался прав, что косвенно признал позднее и сам Г. Кельзен в «Общей теории норм»¹⁹¹.

Объективное существование основной нормы, о котором рассуждает Г. Кельзен в своем позднем учении, играет лишь роль постулата юридического мышления, который не является необходимым для вменения субъектам правопорядка обязанности соблюдать его нормы. На этой же позиции стоит и проф. Булыгин, который указывает на то, что «гораздо более благоразумным вместо того, чтобы постулировать объективный смысл акту повеления А, допустить, что нет такого объективного смысла, что описание ограничивается лишь констатированием несомненных эмпирических фактов: существование повелений и их принятия (со стороны адресата повеления и(или) общества»¹⁹².

Но может ли исходная норма компетенции быть обоснована безотносительно к интеллектуальным конструкциям, которые юристы создают для описания правопорядка? В этом отношении между двумя мыслителями обнаруживаются некоторые принципиальные расхождения. В целом, применительно к нормам компетенции и Е. В. Булыгин, и Г. Кельзен отмечают их производный характер: значим в них не тот объем полномочий, что дается субъекту на создание индивидуальных или общих норм, а возложенная правопорядком на адресатов обязанность вести себя сообразно нормам.

Кельзен выделяет четыре смысла компетенции: полномочие на создание норм, право на участие в создании норм (личные и политические права), дееспособность как указание на возможность для субъекта своими действиями создавать юридически значимые последствия и деликтоспособность. В конечном счете, компетенция сводима к наделению адресата правами и обязанностями. С этой точки зрения, для Г. Кельзена было вполне логично увязывать компетенцию с обязанностями в рамках регулятивных норм, возводить их нормативный эффект к одному и тому же источнику, что обеспечивает единство их действия.

В «Нормативных системах» Булыгин и Альчуррон соглашались с таким пониманием норм компетенции. Но в более поздних работах (начиная с 1991 г.), ставя под сомнение эту конструкцию, Е. В. Булыгин следует за Г. Л. А. Хартом и другими теоретиками, которые разделяли регулятивные и конститутивные правила¹⁹³. Эти последние дают определения и устанавливают условия, без соблюдения которых некий документ или факт не сможет рассматриваться в качестве подпадающего под соответствующее определение. Именно к этой категории принадлежат правила компетенции, тогда как возлагающие права и обязанности регулятивные нормы могут быть отнесены к первой категории.

Но последовательность этого деления вызывает некоторые сомнения. Так, Е. В. Булыгин предлагает следующий тест: если правомочие существует и может быть реализовано, несмотря на запрет его осуществления, то это норма компетенции (конститутивное правило); если запрет препятствует осуществлению правомочия, то это регулятивное правило¹⁹⁴. Является ли это деление работоспособным?

Как представляется, тексты права практически всегда могут быть альтернативно реконструированы и как регулятивные, и как конститутивные правила, тогда как эффект того или иного правомочия не всегда может быть с достоверностью установлен в правопорядке. Нельзя исключить того, что в одних случаях суды дадут юридическую защиту созданному с превышением компетенции состоянию дел (например, последствиям сделки), а в других – нет. Это вполне возможно в приводимом Е. В. Булыгиным примере подписания адвокатом отзыва в защиту его матери в судебном процессе с нарушением установленных законом ограничений.

Если привести другой, более показательный пример из российского права, то применительно к правилам о сделке, совершенной за пределами полномочий представителя (ст. 174 ГК РФ), нормы о полномочиях представителя могли бы рассматриваться как регулятивные, поскольку при известных условиях (например, совершение сделки неуправомоченным лицом в ходе обычной хозяйственной деятельности компании, либо при условии одобрения компанией этой сделки в последующем), эта сделка сохранила бы свой юридический эффект. Все же, с точки зрения принятого словоупотребления, регулирующие полномочия представителя нормы мы называем нормами компетенции, тогда как, с точки зрения определения Е. В. Булыгина, в данном случае определяющие полномочия представителя нормы могли бы рассматриваться как регулятивные (поскольку ограничение не препятствует осуществлению полномочия).

С точки зрения критерия санкции (в широком смысле как наступления неблагоприятного последствия в правопорядке) в приводимом Е. В. Булыгиным примере о сохранении силы отзывом, который подписан адвокатом, несмотря на запрет ему составлять такой документ, речь идет не о действии нормы компетенции. Правильнее было бы говорить о разрешающей норме гражданского права, которая может быть интерпретирована как допускающая совершение юридически значимых действий даже теми лицами, которым такие действия запрещено совершать нормами других законов. Норма о сделкоспособности не предусматривает санкции недействительности к таким действиям. Нормой компетенции будет запрещающая норма специального закона об адвокатской деятельности, которая устанавливает ограничение и с нарушением этого ограничения связывает вменение санкций (дисциплинарная или иная ответственность адвоката), среди которых нет неблагоприятного последствия в виде признания самой сделки (или ее последствий) недействительной.

Позиция Г. Кельзена, который не видел необходимости в проведении различия между нормами компетенции и регулятивными нормами, вполне вписывалась в его общую концепцию норм, согласно которой они понимались как связки между предписанием и вменением санкции за неповиновение этому предписанию. Так что для Кельзена «настоящими» (полноценными и проч.) нормами являлись только те, что устанавливают обязанности и налагают санкции – то есть регулятивные правила. Все другие нормы имеют смысл только поскольку, поскольку содержат в себе косвенный запрет мешать тому, кто реализует предоставленное ему нормой дозволенное поведение. Хоть сама терминология оставляет желать лучшего, эта идея представляется правильной, а позиция Булыгина и Альчуррона в «Нормативных системах» о нормах компетенции – предпочтительной¹⁹⁵ перед более поздним развитием идей этих двух правоведов в данном отношении.

Если в тексте нормативно-правового акта соответствующие правила сконструированы без применения деонтической модальности, это не исключает возможности их переформулирования так, чтобы они приняли форму регулятивных правил. Если признать возможность такого переформулирования для всех норм права¹⁹⁶, то кельзеновское описание правопорядка с точки зрения гипотетической основной нормы выглядит обоснованным. Верность текстуальным формулам уполномочивающих или разрешающих норм, из которой исходит Е. В. Булыгин, также имеет свои преимущества, хотя и не позволяет предложить унифицированное описание действия норм правопорядка – что было достоинством нормативной теории Кельзена.

Австрийский правовед испытывал большие трудности с терминологией для описания статуса основной нормы, так что проведение указанного деления могло бы добавить точности его правовой теории. Примечательно, что в статье «О правиле признания»¹⁹⁷ различие между двумя видами правил Е. В. Булыгин обращает против самого Г. Л. А. Харта и его правила признания. При этом русско-аргентинский мыслитель опирается на учение Г. Кельзена об гносеологическом значении основной нормы как особого рода правила, не являющегося регулятивным правилом. Здесь очень удачно характеризуется невозможность рассматривать такое конститутивное правило правопорядка (основная норма, правило признания и проч.) в качестве юридически обязывающего. Те выводы, к которым приходит Булыгин (такое правило является понятийным и предоставляет критерии для установления других норм правопорядка; оно не возлагает на судей обязанности; важно соблюдать концептуальное различие между таким правилом и регулятивными правилами¹⁹⁸), похожи на учение об основной норме в концепции Кельзена последнего периода.

Несогласие в понимании норм привело Е. В. Булыгина также к несогласию с Г. Кельзеном применительно к тому, можно ли рассматривать недействительность сделки или иного акта в качестве санкции¹⁹⁹. Здесь проф. Булыгин придерживается обозначенного выше различия двух типов правил: регулятивных и конститутивных, относя нормы о недействительности к числу последних. Он также предлагает убедительную критику словоупотребления Кельзена, согласно которому не имеющие санкции нормы назывались им неполными или неполноценными: «основной недостаток теории неполной нормы Кельзена заключается в сложности определения условий для установления нормы. Кельзен не предлагает критерия для определения того, выражает ли высказывание полную норму или нет»²⁰⁰.

Е. В. Булыгин соглашается с Г. Л. А. Хартом в том, что если для регулятивных правил основной характеристикой является их деонтическая модальность, то понятийные правила имеют определяющий характер. Это те грамматические, логические, игровые правила, которые указывают на условия, при соблюдении которых некое явление может быть определено при помощи некоего понятия²⁰¹. Также и нормы о недействительности могут быть поняты как устанавливающие условия, при которых некое состояние дел может быть охарактеризовано через его подведение под определение договора, нормативно-правового акта и т. п.

Неприятие Г. Кельзеном различия между регулятивными и конститутивными правилами привело к тому, что недействительность он рассматривал как негативное следствие нарушения регулятивного правила (санкцию)²⁰². Критика этого подхода со стороны Е. В. Булыгина открывает дальнейшие методологические расхождения между позициями двух ученых применительно к пониманию механизма правового регулирования.

Е. В. Булыгин правильно подмечает важное логическое различие между двумя типами правил. Но в праве это различие не столь ярко выражено, так что тезис Г. Кельзена о недействительности как санкции вполне совместим с видением права как принудительного порядка, основанного на понуждении к известному поведению при помощи указания на неблагоприятное последствие (наказание или принудительное исполнение) на случай противного поведения. Правопорядок может перечислять условия для наступления юридических последствий некоего действия и объявлять недействительными действия, которые совершены без соблюдения этих условий. Это последствие может иметь и, как правило, имеет не только семантическое, но и нормативное значение.

В качестве примера можно взять договор, определение которого приводится в ст. 420 ГК РФ. При нарушении условий его заключения, договор будет ничтожным или оспоримым, что повлечет реституцию или иные юридически значимые последствия, которые – как предполагается (хотя фактически не всегда это обязательно будет так) – будут неблагоприятными для сторон договора. Договор может быть признан недействительным без применения последствий недействительности – такое решение суда будет просто подтверждать, что подписанный сторонами договор не порождает правовых последствий. Эффект этого решения будет не только концептуальным, но и нормативным, влекущим изменения в правах и обязанностях. Если по этому договору было исполнение, то его нужно будет вернуть по правилам неосновательного обогащения, либо же третьи лица будут обязаны произвести иные значимые для правопорядка действия (например, аннулировать запись о регистрации права, внесенную на основании договора).

Можно допустить ситуацию, при которой соглашение заключается с таким дефектом, который не позволяет определять этот документ как договор согласно ст. 420 ГК РФ. Например, лицо подписывает договор само с собой (скажем, заключает договор между собой как гражданином одного государства и как гражданином другого государства, чтобы на основании этого договора вывести деньги из одной юрисдикции в другую), так что семантически этот договор не попадает под определение «соглашения между двумя или более лицами». Признание такого «договора» недействительным будет не только вопросом определения понятий – вследствие признания этого документа в качестве «не-договора» соответствующая валютная операция по переводу денег в счет исполнения этого договора может быть аннулирована с возвратом денежных средств в банк соответствующей юрисдикции, из которой лицо хотело эти деньги вывести – эта квалификация будет означать изменения в обязанностях банка и окажет очевидный правовой эффект на права и обязанности самого лица.

С учетом возможности последовательной реконструкции правопорядка как полностью состоящего из регулятивных норм (наряду с другим юридически значимым материалом, который не облечен в форму норм – например, дефиниции, декларации и проч.), позиция Г. Кельзена вполне может устоять под критикой Г. Л. А. Харта и Е. В. Булыгина. Также нельзя не отметить, что с учетом понимания австрийским правоведом норм как актов воления, рассмотрение норм как понятийных или конститутивных правил могло внести разлад в его учение последнего периода. Разделение правил на две разновидности с перспективы учения Сёрла имеет несомненную логическую значимость, но его применению в правоведении нужно предпослать более тщательное исследование.

6. Нормы и нормативные предложения

Исследование различий между регулятивными и конститутивными правилами послужило одним из стимулов для развития юбиляром проблематики противопоставления норм права и нормативных предложений²⁰³. Как представляется, это противопоставление имеет гораздо больший потенциал для анализа статуса норм права, чем то различие между понятийными и регулятивными правилами, которое Е. В. Булыгин, вместе с рядом других ученых, пытается перенести из логики в право.

Деления между нормами и нормативными предложениями уточнялось австрийским правоведом на протяжении всей его научной карьеры и, как утверждает проф. Булыгин, так и не было окончательно конкретизировано²⁰⁴. В своих первых работах Г. Кельзен зачастую отождествлял Rechtsnorm и Rechtssatz, используя эти термины как синонимичные. Это отождествление было связано с рассмотренной выше идеей ранней версии чистого учения о праве о том, что норма создается не приказом законодателя, а через проводимую наукой о праве реконструкцию²⁰⁵. С этой точки зрения, можно было предположить, что не только нормативно-правовые акты, но и описывающие их высказывания правоведов обладали известной нормативностью.

Это предположение, как доказывает Е. В. Булыгин, не могло не усугубить неточности, связанной с отсутствием различения между принадлежностью и обязательностью как разными аспектами нормативности права. Если мы исходим из данного различия, то нельзя не заметить, что не только функции нормативно-правового акта законодателя и высказывания правоведа (прескрипция и дескрипция соответственно), но и их статус различны – нормативно-правовой акт является частью правопорядка в том смысле, что создает права и обязанности для адресатов, тогда как теоретическое высказывание, по общему правилу, частью правопорядка не является в том смысле, что оно не создает права и обязанности, а лишь их описывает. С этой точки зрения, высказывания о нормах не обладают валидностью в смысле принадлежности (системной действительности).

Различие между самими нормами как прескриптивными высказываниями и теми высказываниями, которые описывают нормы, первый раз появляется только в 1945 г. в «Общей теории права и государства». Проф. Булыгин показывает, что по мере того, как Г. Кельзен отходил от тезиса об эпистемологическом создании норм права и подходил к пониманию нормы как акта волеизъявления (императива), он вынужден был пересмотреть и соотношение Rechtsnorm и Rechtssatz.

Но в этом отношении Кельзен испытывал известные методологические и концептуальные трудности. Если правовые нормы у Г. Кельзена имеют статус исключительно прескриптивных высказываний, то нормативные предложения одновременно являются и описательными, и нормативными. Для совпадения этих двух функций австрийский мыслитель использует спорное выражение «описательное долженствование». Здесь проф. Булыгин находит еще одно противоречие в поздней версии чистого учения о праве: с одной стороны, австрийский мыслитель рассматривает науку о праве и ее положения в качестве строго дескриптивных, но, с другой, не отказывается напрямую от своей ранней доктрины о нормативном характере положений науки о праве²⁰⁶. С этой точки зрения вполне обоснованной представляется критика Е. В. Булыгиным тезиса о предустановленной гармонии между нормами и описывающими их нормативными предложениями в теории Г. Кельзена.

Замечания проф. Булыгина демонстрируют недостаточное разделение у Кельзена между нормативными предложениями и нормами, и с этими замечаниями следует согласиться. Более спорным является тезис о том, что что позитивисты должны придерживаться «слабого редукционистского тезиса», то есть утверждения о дескриптивном характере теоретических высказываний о праве, так что наделение этих высказываний прескриптивным значением «является явным симптомом идеологического позитивизма или квази-позитивизма»²⁰⁷. Здесь важно, что сам Г. Кельзен проводил различие между высказываниями, исходящими от правоведов и от практикующих юристов. То, что высказывания со стороны последних обладают юридическим действием в правопорядке, проф. Булыгин не сомневается²⁰⁸.

Остаются только высказывания правоведов, нормативность которых очень слаба, но тем не менее, как представляется, может быть предположена без противоречия методологическим принципам позитивизма. Сказать, что такие теоретические высказывания не могут иметь никакого нормативного эффекта, поскольку не облечены в форму норм права, может быть слишком сильным тезисом. Ведь и в тех правопорядках, которые не признают доктрину источником права, ссылки в суде на работы авторитетных юристов могут иметь не только риторическое значение, но служить основанием для утверждений о том, что даваемые в этих работах интерпретации правовых норм не могут быть проигнорированы судом.

К примеру, спонтанно возникший в ряде правовых систем институт писем amicus curiae не имел изначально опоры в нормах правопорядка, но постепенно обрел своего рода мягкую нормативность, которая не позволяет судам полностью игнорировать мнение юридического сообщества, выраженную в этих письмах. В качестве другого примера можно взять суждения правоведов о центральных теоретических вопросах правопорядка (например, каковы источники права в данном правопорядке или как понимать норму). Нормы правопорядка редко дают «единственно верный ответ» на такого рода вопросы; правопорядок может не содержать нормативных актов (таких, как законы о нормативных актах в Беларуси, Казахстане и некоторых других постсоветских странах), в которых описываются исходные теоретико-правовые определения. Встречаясь с такими вопросами на практике, юристы и правоприменители вынуждены искать ответы в юридической литературе, либо, по меньшей мере, не игнорировать выраженные в ней авторитетные мнения.

Такие базовые теоретические убеждения часто аксиоматически задаются господствующей системой юридического образования и доминирующими в правопорядке методологическими подходами. Большинство юристов могут быть полностью уверены в том или ином теоретическом положении, некритически усвоенном еще на студенческой скамье, и исходить из него по умолчанию в своей практической работе, даже если оно никак не позитивировано в нормах правопорядка. Если судья принимает решение вопреки этим методологическим подходам, то ему будет вполне уместно указать на теоретические разработки, которым он следует в данном случае.

В качестве примера можно привести формулу Г. Радбруха, которая оказала известное влияние на юриспруденцию Федерального Конституционного Суда Германии в делах о расовых законах нацистов, в процессе по делу защитников Берлинской стены и проч., когда ФКС решил отойти от методологических принципов господствующего в правопорядке учения и обосновать методологически спорную для континентальных правопорядков идею, что некоторые законы могут иметь неправовой характер, а их исполнение – влечь юридическую ответственность. В этих делах ФКС напрямую ссылался на Радбруха и его формулу.

Признавать или нет такого рода «мягкую нормативность» – это сама по себе отдельная методологическая проблема. Для разбираемого вопроса важно, что признание такой нормативности теоретических высказываний не обязательно противоречит тезисам юспозитивизма, поскольку она может быть обоснована без отсылок к морали и связана с определенными социальными фактами – например, с тем, что проф. Мишель Тропер назвал «аргументативным принуждением» («аргументативными сдержками»)²⁰⁹.

Нет убедительных аргументов в пользу того, что нормативный эффект теоретических высказываний о нормах означает наделение этих высказываний статусом самоочевидных утверждений и с необходимостью приводит к некоему надпозитивному праву, даже если мы признаем за ними обозначенную выше «мягкую нормативность». Да и сам Г. Кельзен был далек от идеи о том, что у субъектов правопорядка есть моральная или какая-либо иная обязанность подчиняться теоретическим высказываниям о нормах. Все, что австрийский мыслитель утверждал, так это то, что такого рода высказывание (Sollsatz) имеет иной характер, чем простое высказывание о фактах (Seinsatz) – хотя бы потому, что эти два вида высказываний имеют разные предметы (нормы и факты, соответственно)²¹⁰.

Поэтому аргумент о квази-позитивистском значении наделения теоретических высказываний о праве нормативным характером кажется слишком сильным. Эти теоретические высказывания вполне могут иметь нормативное значение при обосновании судебных решений, что косвенно признает и сам проф. Булыгин, когда пишет о нормативности включенных в мотивировочные части решений мнений судей (см. раздел 4 выше). Между этими двумя ситуациями нет существенной разницы, поскольку нормы правопорядков стран континентального права обычно напрямую не признают нормативное значение дефиниций или интерпретаций из решений судов – точно так же, как не признают и нормативного значения за мнениями правоведов.

При этом Е. В. Булыгин обоснованно показывает недостаточность и нечеткость различия между нормами и нормативными предложениями в чистом учении о праве. Этот анализ позволяет ему вскрыть некорректность представлений Г. Кельзена о полноте и непротиворечивости права, о чем речь пойдет в следующем разделе.

7. Пробелы и противоречия в правопорядке

Теория беспробельности права в чистом учении основывалась на достаточно спорной аргументации, которую подробно разбирает и убедительно опровергает Е. В. Булыгин. Исходя из замыкающего принципа дозволения (разрешено все то, что не запрещено), Г. Кельзен утверждал, что для каждого случая в праве есть решение, в том числе и для тех, для которых нет подходящей нормы. Отсутствие запрета означает разрешение соответствующего поведения – сильное разрешение (дозволенность поведения) в ранней версии чистого учения о праве и слабое разрешение (незапрещенность поведения) – в позднем.

Поэтому на все случаи в праве можно найти ответ: даже на те, которые не урегулированы нормами напрямую – для них действуют замыкающие принципы. Проф. Булыгин видит основной посыл кельзеновской теории в том, что она рассматривает пробелы как «всего лишь фикцию, выдуманную юристами для того, чтобы не применять несправедливые нормы права. Когда судья считает, что применение определенной нормы приводит к очень несправедливому результату, он объявляет, что тут имеется пробел, и применяет другую норму. Иными словами, теория пробелов – это просто уловка, используемая судьями для изменения права»²¹¹.

При помощи двух важных уточнений проф. Булыгин мастерски выявляет неточность, на которой строятся рассуждения Г. Кельзена о полноте права. Эта неточность связана с непоследовательностью деления между нормами и нормативными предложениями (рассмотрена в предшествующем разделе), с одной стороны, и между разными видами дозволения, с другой. В этом последнем аспекте Е. В. Булыгин указывает на то, что говорить о юридической разрешенности незапрещенного поведения имеет смысл только при наличии в правопорядке нормы, в которой позитивирован принцип дозволения²¹². Если же этот принцип не закреплен в норме, а представляет собой лишь нормативное предложение, то он не имеет в правопорядке обязывающего действия, поскольку ему не соответствует ни одна из норм правопорядка²¹³.

После 1960 г. австрийский правовед также рассматривал принцип дозволения как всего лишь нормативное предложение, которое не имеет обязывающей силы²¹⁴. Но это, по мнению Е. В. Булыгина, не спасает кельзеновскую теорию беспробельности, поскольку делает данный принцип пустым (не запрещено то, что не запрещено) – ведь он не создает для судей нормативной обязанности отказывать в исках там, где нет предписывающей нормы: «судья может решать его по усмотрению, или отказывая в иске, или предоставляя то, что просит истец»²¹⁵.

Проф. Булыгин полностью прав в том, что теория Г. Кельзена не учитывает двух смыслов разрешенности незапрещенного поведения, из-за чего в ней появляется двусмысленность. Но здесь нужно было бы уточнить, что Г. Кельзен не отрицал возможности пробелов в смысле отсутствия необходимых с точки зрения правопорядка, но отсутствующих в нем норм. В частности, с точки зрения принципа дозволения невозможно отрицать технические пробелы или преодолеть их через интерпретацию. Возьмем в качестве примера ситуацию, когда для реализации одной нормы должна быть издана другая норма, но она по тем или иным причинам отсутствует в правопорядке²¹⁶. Налицо пробел как отсутствие нормы, который никак не связан с идеологией судейского усмотрения и который не может быть преодолен при помощи принципа дозволения.

То, что критикует Г. Кельзен как судейскую уловку, связано только с аксиологическими (неистинными в терминологии Э. Цительмана) пробелами. В этом смысле в «Нормативных системах» справедливо формулируется критика подхода Г. Кельзена, который «не разграничивает проблему аксиологических пробелов и другие оценочные вопросы»²¹⁷.

Действительно, Кельзен изначально определял пробел как случай, который не имеет решения, так как не существует применимой к нему правовой нормы. Поскольку норму он определял как схему истолкования правопорядка²¹⁸ и поскольку ничто не мешает судье или другому интерпретатору создать такую схему для решения конкретного казуса, то для него не было и не могло быть пробелов в правопорядке. Предложенная Кельзеном теория негативного действия норм правопорядка²¹⁹ позволяла выводить для не урегулированных нормой случаев субъективное право поступать так, как сам субъект желает.

Здесь, так же как и в других ключевых спорных вопросах, расхождение между позициями Кельзена и Булыгина связано не с ошибками того или другого, а в различии исходных пунктов их рассуждений – разными способами понимания норм. Е. В. Булыгин допускает, что при помощи своего принципа дозволения Кельзен утверждал лишь, что правоприменитель может найти в правопорядке решение для любого казуса, включая случаи отсутствия подходящих норм²²⁰. Русско-аргентинский правовед считает, что этот аргумент слаб по причине неясности понятия «дозволение», которое может означать в равной степени как отсутствие запрета, так и существование дозволяющей нормы. Ведь «сам факт отсутствия нормы не достаточен для обоснования нормативного решения»²²¹, и поэтому судебные решения, ссылающиеся на принцип дозволения, будут произвольными.

Из этого суждения проф. Булыгин приходит к идее, не менее спорной, чем тезис Кельзена. По его мнению, судья в таких случаях может принять решение как в пользу истца, так и в пользу ответчика, руководствуясь при этом моральными, политическими и иными неюридическими основаниями²²². Соглашаясь с необходимостью теоретического разграничения двух смыслов разрешенности, можно все же усомниться в практическом решении ситуации молчания права, которое предлагает русско-аргентинский правовед. Когда Е. В. Булыгин пишет, что «проблема полноты является эмпирическим вопросом, зависящим от фактов и содержания каждой правовой системы»²²³, то создается впечатление, что для него речь идет только об эмпирическом вопросе. Но это является также вопросом превалирующей модели юридического мышления (как мыслится создание и применение норм права) и правовой идеологии (как и где проводятся границы судейского усмотрения).

Трудно было бы назвать нормальной, – по меньшей мере, с точки зрения принятых в странах романо-германского права представлений о судопроизводстве, – ситуацию, в которой судья выносит решение «Установив, что А требует от Б совершения действия Х, и установив, что в правопорядке нет нормативных оснований для обязывания Б при данных обстоятельствах к совершению действия Х, я удовлетворяю иск А и обязываю Б совершить действие Х». Сошлется ли при этом судья на какие-либо неправовые мотивы для своего решения (справедливость и проч.), для юспозитивиста не будет иметь нормативного значения в силу разделительного тезиса.

Несомненно, Е. В. Булыгин прав с точки зрения логики – принцип дозволения не является нормой и не действует в той форме, в которой действуют нормы права. Но это не лишает данный принцип его практического значения, даже если мы классифицируем его как нормативное предложение. Противный подход будет означать, что в тех случаях, когда нет нормы, устанавливающей то или иное поведение как обязательное, судьи могут принимать любое решение по своему усмотрению, аргументируя его неправовыми доводами.

Рассматривая развитие чистого учения о праве с точки зрения проведения деления между нормами и нормативными предложениями, Е. В. Булыгин считает, что «эволюция взглядов Кельзена должна была бы привести его к отказу от тезиса о полноте права»²²⁴. Но представляется, что ни отнесение принципа дозволения к нормативным предложениям, ни использование его слабой версии не делают обязательным отказ от значения имплицитных принципов правового регулирования для упорядочения норм правопорядка и описания взаимной связи этих норм. Эту идею Кельзен ошибочно описал в терминах пробелов в праве и беспробельности. Но можно предположить, что его подход содержательно имел под собой хорошие основания. С перспективы, с которой принято смотреть на правосудие в континентальном праве, предлагаемое Е. В. Булыгиным реалистическое обоснование gouvernement des juges (возможность по своему усмотрению возлагать на субъектов права обязанности, не предусмотренные нормами правопорядка) не может не вызвать известных опасений.

В том числе трудно согласиться с тем, что в правопорядке нельзя найти оснований для отказа в удовлетворении иска при отсутствии в правопорядке нормы, устанавливающей обязанность ответчика. Как было предположено выше (раздел 6) применительно к вопросу о нормативности теоретических высказываний, в разных правопорядках есть свои наборы устоявшихся представлений о праве, механизме и условиях его действия, свой стиль юридического мышления и связанные с ним методы. Поэтому некоторые теоретические положения нередко представляются участникам правопорядка самоочевидными²²⁵ и оказывают несомненное влияние на создание и применение права. Техника правового регулирования правопорядков стран континентального права заключается в том, что путем принятия общих норм на адресата возлагаются права и обязанности, из чего можно вывести, что при отсутствии таких норм у адресата нет обязанности вести себя тем или иным образом, а у судьи нет правовых оснований принудить адресата к такому непредписанному нормой поведению. Так что общеразрешительный принцип может иметь в правопорядке мягкую нормативность в смысле того, что юридическое сообщество принимает его как руководящую идею. Хотя бы этот принцип не находил своего отражения в нормах правопорядка. Можно предположить, что примерно к такому механизму при рассмотрении сложных дел и отсылает туманная фраза Кельзена о применении всего правопорядка в целом²²⁶.

Е. В. Булыгин прав в том, что отсутствие у судьи правовых оснований для удовлетворения иска в силу общеразрешительного принципа нельзя назвать полнотой права в логическом смысле, поскольку в правопорядке отсутствует соответствующая норма, а имплицитные принципы (основания) ее заменить не могут²²⁷. Но тезис о невозможности включить такие принципы (основания) в нормативную систему означает то, что это – не правовые основания²²⁸, звучит слишком сильно. Обычно теоретики соглашаются с тем, что – несмотря на то, что нормы являются важнейшим элементом права и право преимущественно состоит из норм, – в праве есть и иные, кроме норм, элементы. С технико-юридической точки зрения отнюдь не лишена смысла рассматриваемая идея Кельзена о том, что в таких случаях правопорядок – с учетом данного имплицитного основания – не оставляет судье свободу удовлетворить иск и требует от него вынести решение об отказе в иске²²⁹. Этот вопрос стал предметом активных дискуссий проф. Булыгина с Дж. Разом, П. Наварро, Х. К. Байоном и другими теоретиками; в настоящей работе невозможно остановиться на всех ее нюансах, которые важны в том числе и для уточнения позиции самого Е. В. Булыгина на этот счет²³⁰.

При этом интересно, что в полемике между Е. В. Булыгиным и Г. Кельзеном последний косвенно заимствует идею проф. Булыгина о диспозициональном свойстве и говорит о разрешенности как свойстве поведения: «не существует «разрешения» в качестве функции нормы – есть только некая «разрешенность», выступающая как свойство того или иного поведения, предмет которого не образует никакой нормы»²³¹. Эта логика схожа с той, в рамках которой Е. В. Булыгин в цитируемой работе предлагал скорректировать идею А. Росса о применимости как признаке действенности права. Такое решение проблемы снимает, по меньшей мере, часть критических замечаний проф. Булыгина касательно статуса принципа дозволения в правопорядке.

Гораздо более убедительно Е. В. Булыгину удается опровергнуть тезис Г. Кельзена о непротиворечивости права. Он демонстрирует, что этот тезис имеет смысл только в рамках тезиса об эпистемологическом создании норм – если наука о праве описывает правопорядок через нормативные предложения, то это описание должно быть непротиворечивым. Противоречие между нормами для Кельзена невозможно – он лишь допускает противоречие между описывающими их высказываниями.

Поскольку корректное описание правопорядка предполагает формулирование таких высказываний, которые не вступают в противоречие друг с другом, то такое описание предполагает отсутствие противоречий. Иными словами, для Кельзена могут быть неправильные интерпретации, которые коллидируют между собой, но возникающие в результате этих интерпретаций коллизии между всегда могут быть устранены за счет дальнейшей интерпретации.