Kitobni o'qish: «Коммерческое право России: курс лекций»

Лекция 1 Введение в коммерческое право

§ 1. Понятие коммерции и коммерческого права

Слово «коммерция» происходит от латинского термина «Commercium» – торговля. Поэтому дисциплина «Коммерческое право» изучает правовое регулирование торговли, торговой деятельности.

Не следует отождествлять «коммерцию» и «предпринимательство», поскольку последнее – это значительно более широкое понятие; предпринимательская деятельность может быть не связана с торговлей товарами. Предпринимательством можно считать практически любую деятельность, направленную на извлечение прибыли.

В дореволюционной юридической науке торговлей называли деятельность, имеющую своей целью посредничество между производителями и потребителями при обращении экономических благ. По сути, речь идет о регулировании отношений между тремя субъектами: производителем, торговым посредником и потребителем.

«Потребитель» – в коммерческом праве понятие более широкое, чем в гражданском праве. Под ним понимаются не граждане, приобретающие товар для личного, семейного использования. Дело в том, что розничная торговля вообще не входит в предмет изучения коммерческого (торгового) права. Поэтому потребителем можно считать различные организации, приобретающие товары для себя или в целях последующей продажи, в том числе через розничную сеть.

Традиционная классификация видов торговли выглядит следующим образом:

1. По месту проведения торговых операций.

1.1. Внутренняя (в пределах одного государства между местными производителями и потребителями).

1.2. Внешняя (между производителями и потребителями, принадлежащими к разным странам).

1.2.1. Экспортная (между отечественными производителями и иностранными потребителями).

1.2.2. Импортная (между иностранными производителями и отечественными потребителями).

1.2.3. Транзитная (между иностранными производителями и потребителями при содействии отечественных посредников).

2. По степени приближения товара к потребителям.

2.1. Оптовая (от торговца к торговцу).

2.2. Розничная (непосредственная продажа товара конечному потребителю).

3. По средствам передвижения товаров.

3.1. Сухопутная.

3.2. Морская. Торговое мореплавание во многих странах издавна имеет особое законодательное регулирование. Например, в России существует Кодекс торгового мореплавания 1999 г., в Италии – Навигационный кодекс 1942 г. и т. д. Это объясняется тем, что морская торговля отличается значительными рисками, отсутствием связи с кораблем, большими полномочиями капитана по распоряжению перевозимыми товарами.

§ 2. Коммерческое право как наука и учебная дисциплина

Коммерческое право как наука представляет собой вид деятельности по выработке теоретических знаний об объектах, процессах, явлениях действительности. К числу задач, которыми занимается наука коммерческого права, можно, в частности, отнести разработку методики определения и расчета упущенной выгоды.

Возмещение убытков в виде упущенной выгоды (неполученного дохода) предусмотрено гражданским законодательством. Однако закон содержит всего один критерий определения таких убытков: предпринятые кредитором меры для получения выгоды и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 ГК). Какова должна быть доказательственная база, закон не определяет.

В нашей стране действует Временная методика определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров (письмо Госарбитража СССР от 28 декабря 1990 г. № С-12/ НА-225). По этой методике неполученная прибыль определяется как разница между ценой и полной плановой себестоимостью единицы продукции, умноженная на количество не произведенной или не реализованной по вине контрагента продукции.

Однако планового производства в нашей стране давно уже нет, и последующие формулы расчета, приведенные в методике, на практике могут применяться со значительными оговорками.

Разработка новой, научно обоснованной и отвечающей потребностям торговой практики методики определения убытков является одной из задач науки коммерческого права (см. § 5 лекции 9).

Другая задача – выбор организационно-правовой формы проведения коммерческой деятельности. Гражданское законодательство содержит перечень таких форм, однако отграничения коммерческих организаций от некоммерческих весьма условны, зачастую непоследовательны. Поэтому в задачи науки коммерческого права можно включить и обоснование выбора формы юридического лица (или индивидуальной коммерческой деятельности) в зависимости от сферы коммерции (см. лекцию 2).

Коммерческое право выделено в отдельную учебную дисциплину для удобства его изучения. Ведь законодательство о торговле достаточно обширно и требует отдельного исследования. Следует отметить, что Классификатор правовых актов, утвержденный Указом Президента РФ от 15 марта 2000 г. № 511, предусматривает раздел 090.100.000 «Торговля». Данный раздел включает в себя, в частности, такие позиции, как управление в сфере торговли, регулирование цен, оптовая торговля, применение контрольно-кассовых машин, хранение товаров, торговые и складские помещения и др.

§ 3. Коммерческое право – подотрасль гражданского права

Основанием деления системы права на отрасли являются, как известно, предмет и метод правового регулирования. Предметом коммерческого права является торговый оборот, т. е. часть имущественного оборота, регулируемого нормами гражданского права. Метод правового регулирования является диспозитивным, как и в гражданском праве. Поэтому оснований для выделения коммерческого права в отдельную отрасль права нет.

Публичное право определяет организацию государства, регулирует его отношения с частными лицами. Оно включает в себя конституционное, административное, финансовое, уголовное, таможенное право и др.

Частное право регулирует и защищает интересы отдельных (частных) лиц. Оно включает в себя гражданское и торговое право.

В англо-американской системе права (в отличие от романо-германской) отсутствует деление права на публичное и частное, что обусловлено прецедентным характером разрешения всех споров и формированием единой системы общего права (Common Law). Однако в юридической литературе, деловой практике и учебном процессе выделяют торговое право как особый предмет (Commercial Law, Business Law).

«Дуализмом» частного права принято называть феномен «раздвоения» частного права на гражданское и торговое, что выражается в одновременном наличии двух кодексов: гражданского и торгового.

Современные системы частного права, формирование которых происходило с XIX в., представлены на схеме 1.

Схема 1

§ 5. История развития торгового права за рубежом и в России

В развитии торгового права принято выделять три периода: итальянский, французский и германский.

1. Итальянский период (XI–XV вв.) – это зарождение торгового права. Он характеризуется господством сословных начал, купеческое торговое право выражается в обычаях. Италия занимала выгодное географическое положение в торговле между Западной Европой и Азией. Поэтому в Италии приморские города превратились в торговые республики, подобные большим торговым домам. Купцы были господствующим классом, разделенным на гильдии.

Итальянское купеческое право осталось правом отдельных городов. В этот период сформировались морские обычаи, применявшиеся в Средиземноморье. С тех пор морское право по-прежнему остается частью торгового права.

2. Французский период (вторая половина XV–XIX в.). Франция оказалась в центре наиболее экономически развитых стран. В торговле на первый план выдвинулись испанцы, англичане и голландцы. Требовались крупные вложения для организации так называемой «заатлантической» торговли. Экономические интересы купцов совпали с фискальными интересами королевской власти. Во Франции в царствование Людовика XIV была проведена первая кодификация торгового права и принят Ordonance de Commerce – Торговый кодекс (1673 г.).

Торжеством буржуазии стало принятие в 1808 г. Торгового кодекса, более известного как Кодекс Наполеона. Этот Кодекс оказал большое влияние на торговые кодификации европейских государств, он действует до сих пор. Во Франции Торговый кодекс действует не параллельно с Гражданским кодексом, а дополнительно к нему. Кодекс Наполеона не имеет аналогов ни по времени действия, ни по пространству. Он получил применение во всех странах, входивших во Французскую империю. Это был второй случай в мировой практике после рецепции римского права, когда иностранный закон имел прямое применение. После свержения Наполеона многие страны отреклись от этого Кодекса за его национальную принадлежность. Однако их законодательство все равно базировалось именно на нем.

3. Германский период (XIX в.). Германия не была государством с сильной централизованной властью, она представляла собой множество королевств и княжеств с независимой законодательной властью. Попытка принять единый гражданский кодекс не удалась. Однако в 1847 г. был издан Общенемецкий вексельный устав, после чего в 1861 г. появился Общенемецкий торговый кодекс. В отличие от французского, немецкий кодекс имеет параллельное действие с гражданским кодексом.

В 1896 г. в Германии появилось Германское гражданское уложение и, как ни странно, в 1897 г. было выпущено Германское торговое уложение, представляющее собой некий придаток гражданского права. Г.Ф. Шершеневич отмечал, что немцы сохранили принцип изложения частного права в двух кодексах как памятник национального сплочения после первой торговой кодификации.

4. В России не было исторических оснований к обособлению торгового права. В Древней Руси не было разделения общества на сословия. Те юридические особенности, которых требовал торговый оборот, были закреплены в общих, а не в специальных законодательных актах (Русской Правде, Псковской Судной Грамоте). Население было однообразной массой, служившей Государю. Общественные классы выделялись не по привилегиям, а по обязанностям. Торговое уложение царя Алексея Михайловича и Новоторговый устав 1667 г. вообще не содержали норм частного права, а включали в себя лишь финансовые нормы и постановления.

При Петре I разделение общества на гильдии имело лишь фискальный характер. В XIX в., когда под руководством М. Сперанского был сформирован Свод Законов Российской империи, Свод Законов гражданских охватил те вопросы, которые на Западе регулировались торговыми кодексами. Устав Торговый, действовавший в России до революции 1917 г., содержал только административные нормы.

В Советской России в период НЭПа велась работа по подготовке Торгового Свода, но после начала коллективизации она была прекращена.

§ 6. Перспективы кодификации торгового права в России

Как было сказано выше, в одних странах совместное существование гражданского и торгового права объясняется историческими традициями, в других – на почве кодификации торгового права произошло политическое объединение государства.

Искусственное выделение торгового права вредно для экономического оборота, т. к., во-первых, нужно стремиться к единообразию законодательства, во-вторых, параллельное существование двух законодательств порождает и практические затруднения.

Вместе с тем сейчас существует идея принятия Торгового кодекса РФ, активным сторонником которой является проф. Б.И. Пугинский. Его аргументы таковы:

1. Торговля является самостоятельной сферой гражданских правоотношений.

2. В торговле задействованы специальные субъекты, чей статус в ГК РФ не определен (оптовые ярмарки, рынки, товарные биржи, торговые дома).

3. В ГК РФ не урегулированы ряд договоров (оптовая купля-продажа, консигнация и др.), а также послеторговые отношения по приемке товаров.

4. Было бы удобнее использовать в правоприменительной практике один кодифицированный акт, а не множество разрозненных нормативных актов.

В России существовала теория хозяйственного права для социалистической экономики. Но отдельный Хозяйственный кодекс так и не был принят. До окончания работы над проектом части второй Гражданского кодекса оставалась возможность создания Торгового или Предпринимательского кодекса. Но после принятия двух частей ГК РФ оказалось, что уже не осталось вопросов, которые надо специально регулировать целым кодексом, а не отдельными нормативными актами. Тем более что исключительно коммерческими в ГК РФ являются только два договора: коммерческая концессия и контрактация, в остальных договорах могут участвовать любые лица.

Представляется, что принятие Торгового кодекса в нашей стране нецелесообразно. В частности, более детальное регулирование деятельности специальных субъектов торговли сужает их возможности в условиях острой конкурентной борьбы. Не нужно устанавливать дополнительные правовые основания для предъявления новых требований к торговым фирмам и индивидуальным предпринимателям. Что касается послеторговых отношений (приемка товаров по количеству и по качеству), то уже долгое время они регламентируются обычаями делового оборота, в качестве которых выступают Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утв. постановлением Госарбитража СССР от 15 июня 1965 г. № П-6, и Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утв. постановлением Госарбитража СССР от 25 апреля 1966 г. № П-7. Эти инструкции применяются покупателем (получателем) товара в случаях, когда это прямо предусмотрено условиями договором поставки¹.

Для сравнения можно отметить, что зарубежные торговые кодексы традиционно регламентируют следующие вопросы:

1. Правовой статус коммерсантов.

2. Специальные торговые договоры (контракты).

3. Торговое мореплавание (морская торговля).

4. Неплатежеспособность (банкротство).

5. Вексельное обращение.

Нетрадиционное содержание имеет Единообразный Торговый кодекс США, регулирующий продажу, торговые бумаги, банковские депозиты, инкассовые операции, аккредитивы, обеспечение сделок, коносаменты.

§ 7. Унификация торгового законодательства

В XX в. произошли события, которые называют «торговой революцией» в США и Западной Европе. Суть ее в следующем. Объемы продаж товаров постоянно увеличивались, изменились методы организации производства и сбыта товаров. Производство стало базироваться на предварительном изучении потребностей рынка в товаре данного вида. Появился маркетинг, т. е. изучение рынка, что позволило избежать кризисов перепроизводства.

Сейчас наблюдается процесс унификации торгового законодательства, выражающийся в принятии, в частности, таких актов, как Общеевропейский кодекс частного права 1994 г., Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., Принципы международных договоров УНИД РУЛ. 1994 г., Международные правила толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС) 2000 г.

§ 8. Источники коммерческого права

Иерархия источников коммерческого права может быть представлена следующим образом:

1. Международные договоры, поскольку их приоритет над национальным законодательством предусмотрен ст. 15 Конституции РФ.

2. Конституция РФ, провозглашающая основные принципы торгового оборота. В частности, единство экономического пространства, поддержку конкуренции, защиту собственности и др.

3. Федеральные законы, включая кодифицированные акты – Гражданский кодекс РФ, Кодекс торгового мореплавания РФ и множество других законов, среди которых невозможно выделить специальные торговые, так как они имеют и общегражданский характер.

4. Указы Президента РФ, постановления Правительства РФ.

5. Обычаи делового оборота. Это первые источники торгового права. В настоящее время применение обычаев санкционировано ст. 5 ГК РФ в тех случаях, когда необходимая норма в законодательстве отсутствует. Обычай как источник права – это сложившееся, определенное по своему содержанию правило, широко применяющееся в какой-либо области предпринимательства, не предусмотренное законодательством.

6. Документы судебно-арбитражной практики. Признание судебной практики источником права является весьма дискуссионным вопросом, но для этого есть ряд веских причин. Во-первых, наличие большого числа так называемых «обобщенных судебных прецедентов», выраженных в постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, а также в информационных письмах Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ для нижестоящих судебных инстанций. Во-вторых, наличие так называемых «каучуковых» норм, т. е. выражений неопределенного характера, например «заботливость», «осмотрительность», «неосторожность», «злоупотребление правом» (ст. 10 ГК). В-третьих, зачастую разъяснения судебных инстанций о том, как нужно применять закон, становятся не толкованием прежней нормы, а созданием новой нормы. В качестве примера можно назвать отечественное вексельное законодательство и его толкование судами при разрешении споров².

Рекомендуемая литература

1. Богатых Е.А. Гражданское и торговое право: Учебное пособие. Изд. 2-е, доп. и перераб. М.: Юридическая фирма «Контракт», 2000.

2. Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Васильева Е.А. М.: Международные отношения, 1993.

3. Андреева JI.B. Коммерческое право. Учебник. М.: Волтере Клувер, 2006.

4. Пугинский Б.И. Коммерческое право России. Учебник. М.: Зерцало, 2008.

5. БушевА.Ю., Макарова О.А., Попондопуло В.Ф. Коммерческое право зарубежных стран. СПб.: Питер, 2004.

6. Иоффе О.С. Правовое регулирование хозяйственной деятельности в СССР // Избранные труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2000.

7. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. Изд. 3-е, доп. и перераб. с использованием судебно-арбитражной практики. М.: Юридическая фирма «Контракт»; Инфра-М, 2005.

8. Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). М.:Спарк, 1994.

Проверь себя. Тест № 1

1. В каком государстве впервые был принят Торговый кодекс?

1) Германия;

2) Франция;

3) США.

2. В каком государстве существуют гражданский и торговый кодексы?

1) Россия;

2) Нидерланды;

3) Япония.

3. «Дуализм» частного права – это:

1) разделение частного права на общую и особенную части;

2) разделение частного права на гражданское и торговое;

3) разделение частного права на право граждан и право юридических лиц.

4. В развитии торгового права принято различать три исторических этапа:

1) древнеримский, французский, американский;

2) итальянский, английский, голландский;

3) итальянский, французский, германский.

5. Коммерческое право – это:

1) комплексная отрасль права;

2) самостоятельная отрасль права;

3) подотрасль гражданского права.

6. В каком государстве действуют торговый и торговый процессуальный кодексы?

1) Италия;

2) Эстония;

3) Франция.

Лекция 2 Правовое положение участников коммерческой деятельности

§ 1. Понятие и виды участников коммерческой (торговой) деятельности

Традиционно участниками (субъектами) торговой деятельности считают торговые общества и отдельных торговцев (коммерсантов). Разделение участников торговли на отдельные виды возможно по двум основаниям: юридическому и функциональному. Последнее, к сожалению, четких, законодательно установленных критериев не имеет.

Рассмотрим юридические виды участников торговли.

1. Индивидуальный предприниматель (купец, торговец) – самый древний из всех субъектов торгового оборота. Предприниматель обладает особым правовым статусом, который расположен на стыке правомочий обычных граждан и коммерческих организаций. В отношении предпринимателя, как и любого гражданина, возможно ограничение и лишение дееспособности, признание безвестно отсутствующим или умершим. Предприниматель может умереть, и тогда его имущество переходит другим лицам по наследству, в том числе имущество, вовлеченное ранее в его предпринимательскую деятельность.

К деятельности индивидуального предпринимателя применяются положения законодательства о коммерческих организациях. Формальным условием для осуществления индивидуальным предпринимателем коммерческой деятельности является государственная регистрация. В то же время гражданин, не прошедший государственную регистрацию, не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что он не является предпринимателем. Это требование п. 4 ст. 23 ГК РФ не согласовывается с нормой ст. 171 УК РФ «Незаконное предпринимательство». Согласно данной статье предпринимательская деятельность без государственной регистрации, сопряженная с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере, может повлечь наказание в виде лишения свободы. При этом «крупным» считается доход в размере более 250 тыс. руб.; «особо крупным» – более 1 млн. руб³.

Таким образом, с позиции гражданского законодательства суд вправе применять правила об осуществлении предпринимательской деятельности к сделкам гражданина, даже если последний не прошел регистрацию в качестве предпринимателя. С точки зрения уголовного законодательства, такие сделки гражданина образуют состав уголовного преступления.

Государственная регистрация предпринимателя осуществляется в течение пяти рабочих дней согласно Федеральному закону от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Регистрацию проводят налоговые органы по месту жительства предпринимателя, представляющего для этого заявление и копию своего паспорта. В некоторых случаях для регистрации требуется также свидетельство о рождении, согласие родителей несовершеннолетнего гражданина, документ, подтверждающий адрес проживания. За регистрацию вносится государственная пошлина в размере 400 руб.

Граждане, планирующие заняться коммерцией, зачастую задаются вопросом о том, что выгоднее: зарегистрироваться частным предпринимателем или создать юридическое лицо, выступив при этом его единственным учредителем?

А. С точки зрения налогообложения, разницы может и не быть, так как индивидуальный предприниматель и, например, хозяйственное общество с небольшими доходами от реализации и численностью работников могут работать по упрощенной системе налогообложения⁴.

Б. Следует иметь в виду, что гражданин не может создать юридическое лицо, оставшись при этом собственником переданного ему имущества. Единственное исключение – это учреждение, но такая форма юридического лица изначально не предназначена для ведения коммерческой деятельности. Согласно ст. 120 ГК РФ, ст. 9 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» гражданин может создать частное учреждение для осуществления управленческих, социально-культурных и иных функций.

По ранее действовавшему законодательству граждане могли создавать коммерческие организации, сохраняя за собой право собственности на имущество, переданное им. Такая форма организации бизнеса именовалась индивидуальным (частным) семейным предприятием. Индивидуальное предприятие (подобно казенным заводам в настоящее время) обладало правом оперативного управления на свое имущество. Сейчас данная организационно-правовая форма коммерческой организации в ГК РФ не предусмотрена.

Среди организационно-правовых форм коммерческих организаций для индивидуального бизнеса приемлемы только хозяйственные общества. Хозяйственные товарищества не могут создаваться гражданами и не могут иметь одного учредителя, так как это договорные объединения. Производственные кооперативы должны иметь как минимум пять членов.

В. Создание хозяйственного общества более предпочтительно с точки зрения ответственности за результаты коммерческой деятельности. Учредитель общества с ограниченной ответственностью (ООО) или акционер акционерного общества (АО) несут ответственность за результаты деятельности своего общества только в пределах своего вклада в уставный капитал. Учитывая, что минимальный размер уставного капитала ООО или ЗАО составляет всего 100 МРОТ⁵, предпринимательский риск можно считать минимизированным.

Индивидуальный предприниматель, как и обычный гражданин, несет ответственность по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом (ст. 24 ГК). Исключение – это имущество, на которое по закону не может быть обращено взыскание. Перечень такого имущества приведен в ст. 446 ГПК. Например, сюда относятся продукты питания и деньги на общую сумму не менее установленной величины прожиточного минимума самого гражданина-должника и лиц, находящихся на его иждивении.

2. Юридические лица традиционно разделяются на коммерческие и некоммерческие организации. Но это разграничение является весьма условным (ст. 50 ГК РФ), так как некоммерческие организации вправе заниматься предпринимательской деятельностью при соблюдении следующих условий:

1. Извлечение прибыли не является основной целью деятельности.

2. Полученная прибыль не распределяется среди участников, а направляется на достижение уставных целей организации.

3. Предпринимательская деятельность по своему характеру должна соответствовать целям деятельности некоммерческой организации согласно уставу.

По действующему законодательству есть лишь одна разновидность некоммерческой организации, которая не может вести коммерческую деятельность ни при каких условиях, – это объединение юридических лиц (ассоциация или союз). В соответствии со ст. 121 ГК РФ для ведения самостоятельной предпринимательской деятельности ассоциация (союз):

создает хозяйственное общество;

участвует в хозяйственном обществе;

преобразуется в хозяйственное общество или товарищество.

Таким образом, коммерцией может заниматься любое юридическое лицо, за исключением ассоциаций (союзов) юридических лиц.

3. Публично-правовые образования (Российская Федерация, ее субъекты, муниципальные образования) в силу п. 2 ст. 124 ГК РФ приравнены по статусу к юридическим лицам, а следовательно, также могут быть участниками торговой деятельности. Следует отметить, что государство и муниципальные образования чаще всего участвуют в коммерции опосредованно, т. е. либо через создание унитарных предприятий, либо через приобретение в государственную или муниципальную собственность пакетов акций (долей) в других коммерческих организациях.

По функциональным видам участников торговой деятельности можно разделить на изготовителей, посредников и потребителей. Нужно подчеркнуть, что в коммерции значение посреднической деятельности огромно. Не случайно современная логистика в хозяйственной практике при выборе так называемого «канала распределения», т. е. пути продвижения товара от производителя к конечному потребителю, выбирает именно посреднические связи. Это объясняется тем, что издержки производителя по организации сбыта товаров могут быть больше, чем вознаграждение специализированного посредника при большей эффективности продвижения товара.

§ 2. Виды независимых посредников

1. Торгово-посреднические фирмы.

А. Дилеры – это оптовые и реже розничные посредники. Они совершают сделки от своего имени и за свой счет. В логистической цепи они занимают положение, наиболее близкое к конечным потребителям. Прибыль дилера определяется как разница между покупной и продажной ценой товара; дилер, как правило, работает по системе скидок, получаемых от производителя товара. В отечественной деловой практике также распространена деятельность субдилеров, в особенности в сфере услуг связи (телефония, Интернет и т. п.). Разновидности дилеров: универсальные (торгуют любым товаром),

специализированные (торгуют определенными видами товаров), официальные (торгуют товаром только определенного производителя),

эксклюзивные (являются единственными представителями производителя в данном регионе и наделены исключительными правами по реализации его продукции),

авторизованные (работают с производителями на условиях договора коммерческой концессии, более известного в хозяйственной практике как франчайзинг).

В отечественном законодательстве деятельность дилеров регламентирована только в одной сфере – биржевой торговле на товарных и фондовых биржах.

Б. Дистрибьютеры – оптовые и розничные посредники, осуществляющие сбыт товаров на основе оптовых закупок у изготовителей. Они предоставляют также услуги по хранению, доставке продукции, могут организовывать на определенной территории сбытовую сеть. Дистрибьютеры действуют от своего имени, за свой счет, поэтому расчеты дистрибьютера и изготовителя не связаны с получением дистрибьютером платежей от покупателей товара. В дистрибьютерские договоры часто включаются условия об ограничении территории продаж товара. Это целесообразно для того, чтобы исключить конкуренцию между несколькими дистрибьютерами одного и того же производителя, а также их конкуренцию с самим производителем товара.

2. Торговые дома – многопрофильные торговые компании, включающие производственные, банковские, страховые, транспортные и другие фирмы. Могут образовываться как группа лиц (например, холдинг) или компании со структурными подразделениями. Торговые дома могут создаваться для осуществления внешнеторговой деятельности. Например, в зарубежных государствах (Испания, Кыргызстан и др.) созданы «Торговые дома Москвы» как самофинансируемые организации в соответствии с местным законодательством. Аналогичные структуры существуют и в Москве, в частности, в течение нескольких лет функционирует «Турецкий торговый дом».

3. Трейдеры (от англ. «trade» – торговать) – специализированные посредники, работающие на краткосрочных сделках по поручению клиента, но от своего имени и за свой счет. В российской бизнес-практике трейдерской часто именуют посредническую деятельность по оптовой реализации товаров, произведенных другими хозяйствующими субъектами⁶. Другое название трейдеров – «атторней торгового зала», т. е. работник брокерской фирмы, выполняющий заказы на покупку ценных бумаг на бирже.

4. Брокеры могут действовать на основании договора с клиентом, но могут и не состоять в договорных отношениях с контрагентами, сделку которых они организуют. Брокеры могут выступать от своего имени и таким образом обеспечить конфиденциальность сделки. Брокеры объединяются в конторы, фирмы, агентства. Наше законодательство регламентирует только деятельность биржевых брокеров:

на товарной бирже брокеры заключают и регистрируют все биржевые сделки, за исключением «простых биржевых» сделок (сделок с реальным товаром);

на фондовой бирже брокеры являются одними из участников торговли ценными бумагами.

5. Стокисты (от англ. «stock» – капитал, имущество) – разновидность комиссионеров в стране-импортере, осуществляющих экспортно-импортные операции на основе договора о консигнационном складе, заключаемого в дополнение к основному договору о продаже товаров. Стокистами зачастую выступают оптовые фирмы, имеющие собственные склады.

Консигнация есть разновидность договора комиссии, при котором товары после пересечения границы страны-эскпортера помещаются на склад временного хранения и по мере реализации очередной партии растаможиваются комиссионером и реализуются на внутреннем рынке страны-импортера. В России договор консигнации получил распространение и во внутренних поставках, он представляет собой симбиоз договора комиссии и договора хранения на товарном складе, специального законодательного регулирования этот договор не имеет.

6. Торговые агенты (агентства), как правило, заключают договоры от имени и за счет клиента (принципала). В основном проводят переговоры и оказывают маркетинговые услуги. По объему полномочий подразделяются на универсальных агентов (совершающих любые действия от имени принципала) и генеральных агентов (действующих в рамках предоставленной доверенности).

7. Торговые маклеры законодательством РФ специально не предусмотрены, они отличаются от других посредников тем, что не работают как частные лица, а выступают как, например, служащие биржи.

В рамках действующего законодательства все отношения посредника и клиента могут строиться по модели одного из посреднических договоров, предусмотренных в ГК РФ: поручения, комиссии, агентирования, коммерческой концессии. Встречаются ситуации, когда по своему содержанию посреднический договор бывает полностью идентичен традиционным договорам поставки или возмездного оказания услуг.

§ 3. Специальные субъекты торговой деятельности

К таким субъектам можно отнести оптовые ярмарки и рынки, товарные биржи. Сущность их деятельности состоит в том, что, не принимая самостоятельного участия в торговле товарами, они обеспечивают заключение сделок, содействуют встрече производителя и потребителя или производителя и посредника.

Товарные биржи активно создавались в России в начале 90-х гг. XX в., сейчас же они практически не функционируют. Биржи были образованы как акционерные общества, хотя на Западе биржи считаются некоммерческими организациями, поскольку сами не участвуют в сделках, а лишь способствуют их заключению.

Однако последние тенденции на Западе и в России таковы, что, например, фондовые биржи преобразовываются из некоммерческих партнерств в акционерные общества, причем акции биржи котируются на самой бирже.

Почти все договоры на отечественных товарных биржах были договорами на реальный товар, хотя за рубежом простые биржевые сделки занимают лишь 3—10 % от общего числа продаж, т. е. на биржах именно торгуются, а не покупают, ведется торговля стандартными контрактами и опционами.

Характер деятельности оптовых ярмарок и рынков можно представить в виде сравнительного анализа преимуществ и недостатков этих специальных субъектов торговли (табл. 1).

Таблица 1.

Порядок организации деятельности ярмарок, имеющих временный характер, устанавливается нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации. Требования к организации, обустройству, содержанию и оборудованию розничных рынков, размещению на них торговых мест и т. п. регламентированы специальным федеральным законом (см. табл. 2). Каждый розничный рынок, не будучи юридическим лицом, принадлежит управляющей компании, которая имеет разрешение на организацию соответствующего рынка⁷.

Таблица 2. Розничные рынки

§ 4. Классификация и организационно-правовые формы коммерческих организаций

Основными субъектами торговой деятельности являются коммерческие организации, которых по критерию правоспособности можно разделить на организации, имеющие общую и специальную правоспособность. Общей правоспособностью обладают организации, имеющие возможность заниматься любыми видами деятельности, которые направлены на извлечение прибыли и не противоречат законодательству (хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы). Специальная правоспособность предполагает право организации заниматься только определенным видом (видами) деятельности в соответствии с законом или уставом. Специальной (целевой, ограниченной) правоспособностью обладают:

государственные и муниципальные унитарные предприятия, коммерческие организации, занимающиеся исключительными видами деятельности (товарные биржи, аудиторские фирмы, страховые компании, кредитные организации).

В зависимости от состава учредителей коммерческие организации можно классифицировать на три группы:

учредитель – Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование (унитарные предприятия), учредитель – индивидуальный предприниматель или коммерческая организация (хозяйственные товарищества),

учредитель – любое лицо (хозяйственные общества, производственные кооперативы).

Особенности состава учредительных документов для различных организационно-правовых форм коммерческих организаций можно представить в виде сравнительной таблицы (см. табл. 3).

Таблица 3.

Существуют следующие организационно-правовые формы коммерческих организаций.

1. Хозяйственные товарищества⁸.

1.1. Полное товарищество.

1.2. Товарищество на вере (коммандитное).

2. Хозяйственные общества.

2.1. Общество с ограниченной ответственностью.

2.2. Общество с дополнительной ответственностью.

2.3. Акционерное общество.

2.3.1. Закрытое акционерное общество работников – «народное предприятие»⁹.

3. Производственные кооперативы (артели).

4. Унитарные предприятия.

Проверь себя. Тест № 2

1. Субъекты коммерческого права – это:

1) индивидуальные предприниматели и коммерческие организации;

2) индивидуальные предприниматели, юридические лица, Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования;

3) коммерческие и некоммерческие организации.

2. Из каких элементов состоит смешанный договор консигнации?

1) Комиссия + хранение;

2) концессия + комиссия;

3) купля-продажа + агентирование.

3. Какие посредники действуют на основе консигнационного договора?

1) Брокеры;

2) трейдеры;

3) стокисты.

4. Что из перечисленного ниже не является юридическим лицом?

1) Ассоциация (союз);

2) простое товарищество;

3) религиозное объединение.

5. Какая из этих организаций является некоммерческой?

1) Товарищество собственников жилья;

2) простое товарищество;

3) коммандитное товарищество.

6. Какая из этих организаций является некоммерческой?

1) Потребительский кооператив;

2) артель;

3) народное предприятие.

7. Какая организация обладает общей правоспособностью?

1) Фонд;

2) казенное предприятие;

3) артель.

8. Назовите коммерческую организацию:

1) Государственное учреждение;

2) государственная корпорация;

3) государственное унитарное предприятие.

9. Какая организация обладает общей правоспособностью?

1) Банк;

2) товарная биржа;

3) коммандитное товарищество.

10. Какая организация обладает общей правоспособностью?

1) Артель;

2) унитарное предприятие;

3) товарная биржа.

11. Какая организация не может быть создана единственным учредителем?

1) Общество с ограниченной ответственностью;

2) полное товарищество;

3) унитарное предприятие.

12. Какая организация не может быть создана единственным учредителем?

1) Акционерное общество;

2) учреждение;

3) производственный кооператив.

13. Хозяйственные общества могут создаваться в форме:

1) АО, ООО, ОДО;

2) ЗАО, ОАО, ООО;

3) АО, ООО, общество взаимного страхования.

14. Какая организация подтверждает права своих учредителей ценными бумагами?

1) Акционерное общество;

2) коммандитное товарищество;

3) общество с дополнительной ответственностью.

15. Какая организация может быть учреждена только государством или муниципальным образованием?

1) Унитарное предприятие;

2) артель;

3) народное предприятие.

16. Что из перечисленного может быть «компанией одного лица»?

1) Товарищество на вере;

2) закрытое акционерное общество;

3) артель.

17. Простое товарищество – это:

1) Разновидность коммерческой организации.

2) разновидность некоммерческой организации.

3) договор о совместной деятельности.

§ 5. Порядок создания и государственной регистрации коммерческих организаций

Коммерческие организации могут создаваться путем учреждения (создания заново) или путем реорганизации из уже существующих юридических лиц.

Государственная регистрация может осуществляться в различном порядке.

1. Нормативно-явочный порядок регистрации. Действующее законодательство не допускает отказа в регистрации юридического лица по мотивам нецелесообразности его создания (п. 1 ст. 51 ГК). Такой порядок применяется в большинстве случаев регистрации. Это означает, что для регистрации юридического лица не требуется согласия третьих лиц (в том числе и государственных органов). При регистрации учредительные документы юридического лица только проверяются на соответствие требованиям действующего законодательства РФ. Остальные порядки регистрации являются исключениями из данного основного правила.

2. Распорядительный порядок регистрации применяется только для создания унитарных предприятий в связи с необходимостью наделения их государственным или муниципальным имуществом.

3. Разрешительный порядок регистрации применяется при создании кредитных организаций, что возможно после решения Центрального банка РФ о возможности выдачи лицензии на совершение банковских операций. В ряде случаев создание коммерческих организаций (при значительной балансовой стоимости активов учредителей, годовой выручке) допускается с разрешения Федеральной антимонопольной службы¹⁰.

4. Уведомительный порядок регистрации применяется только в отношении отдельных регистрационных процедур:

внесение в устав хозяйственного общества сведений об открытии филиалов и представительств¹¹;

уведомление о начале процедуры ликвидации, формировании ликвидационной комиссии и составлении промежуточного ликвидационного баланса¹².

Государственная регистрация коммерческих организаций (как и других юридических лиц) проводится инспекциями Федеральной налоговой службы в течение пяти рабочих дней.

Для регистрации юридического лица представляются следующие документы:

1) подписанное заявителем заявление о государственной регистрации, в котором подтверждается, что представленные учредительные документы соответствуют требованиям, установленным законодательством РФ; достоверны; соблюден порядок создания юридического лица данной организационно-правовой формы (получены требуемые согласования, оплачен уставный капитал и пр.). Заявления составляются по унифицированным формам, утвержденным постановлением Правительства РФ от 19 июня 2002 г. № 439;

2) решение о создании юридического лица в виде протокола, договора или иного документа;

3) учредительные документы юридического лица;

4) выписка из реестра иностранных юридических лиц соответствующей страны происхождения или иное равное по юридической силе доказательство юридического статуса иностранного юридического лица – учредителя;

5) документ об оплате государственной пошлины. Согласно ст. 333.33 Налогового кодекса РФ за регистрационные действия взимается государственная пошлина в размере 2000 рублей.

Заявителем при подаче документов на государственную регистрацию может быть только физическое лицо (учредитель, генеральный директор юридического лица-учредителя), подпись которого удостоверяется нотариально. Заявитель несет ответственность за достоверность сведений, содержащихся в документах, переданных на регистрацию.

§ 6. Проблемы выбора оптимальной организационной формы юридического лица

Хозяйственные товарищества не получили распространения в отечественном гражданском обороте. Коммерсанты всячески стремятся ограничить свои риски, выбирая для этого формы хозяйственных обществ. В товариществе же участники солидарно отвечают по его обязательствам всем своим имуществом. К достоинствам хозяйственного товарищества можно отнести следующее:

требования кредиторов гарантированы не только складочным капиталом, но и личным имуществом товарищей. Поэтому товарищество не испытывает трудностей с получением кредитов, вызывает доверие у контрагентов;

законодательство не устанавливает требований к складочному капиталу, кроме того, что 50 % оплачивается к моменту регистрации товарищества, остальная часть – в срок, установленный учредительным договором;

организационная структура определяется товарищами самостоятельно и практически не требует управленческих расходов.

На сегодняшний день создаются лишь товарищества на вере, в основном в сфере строительства. В Москве наиболее успешные из них – это коммандитное товарищество «Д СК-1 и компания» и коммандитное товарищество «СУ-155 и компания». Эти формы позволяют привлекать денежные средства вкладчиков-коммандитистов и тем самым формировать заемный капитал, не предоставляя вкладчикам никаких прав на управление товариществом.

Привлечение вкладчиков является более простой формой получения дополнительного капитала, по сравнению, например, с хозяйственным обществом, так как последнее может получить его путем выпуска облигаций, что сопряжено с государственной регистрацией эмиссии, получением обеспечения со стороны третьих лиц, соблюдением соотношения номинальной стоимости облигаций с размером уставного капитала и пр.

От хозяйственных товариществ следует отличать схожие по названию объединения:

товарищество собственников жилья (некоммерческая организация, созданная для эксплуатации многоквартирных жилых домов)¹³;

простое товарищество (объединение на основе договора о совместной деятельности, не образующее юридического лица)¹⁴.

Хозяйственные общества наиболее распространены в нашей торговой практике, за исключением общества с дополнительной ответственностью (ст. 95 ГК РФ). Они подходят и для ведения малого бизнеса, и для крупных капиталовложений (см. табл. 4). Важно отметить, что коммерческими организациями являются именно хозяйственные общества, хотя термин «общество» иногда встречается и в названиях организационно-правовых форм некоммерческих организаций, например, «общество взаимного страхования» (ст. 5 Федерального закона от 29 ноября 2007 г. № 286-ФЗ «О взаимном страховании»).

Однако форма общества с ограниченной ответственностью зачастую оказывается непривлекательной в случае необходимости привлечения инвесторов или частичной продажи бизнеса, поскольку вопросы внесения изменений в учредительный договор и ряд других решаются участниками ООО только единогласно¹⁵.

Допускаемый законодательством выход участника из общества в любое время лишает общество значительной части своих активов, так как оно обязано выплачивать выходящему участнику действительную стоимость доли за счет разницы между чистыми активами и уставным капиталом. Как правило, действительная стоимость доли превышает ее рыночную стоимость, хотя бывают и обратные ситуации, когда бухгалтерская стоимость значительно ниже рыночной цены имущества компании (это наиболее характерно для оценки недвижимого имущества).

Таблица 4. Сравнительная характеристика хозяйственных товариществ и обществ

Заявление о выходе должно быть подано в письменной форме, простое сообщение о выходе, например, на заседании общего собрания участников, не допускается¹⁶. Выплата должна быть осуществлена в течение 6 месяцев с момента окончания того финансового года, в котором было подано заявление о выходе. За просрочку выплаты действительной стоимости доли вышедший участник вправе требовать от общества уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 395 ГК РФ¹⁷. Участники могут злоупотреблять своим «правом свободного выхода», «бросая» свое общество. То есть участники могут спровоцировать ликвидацию общества, когда оно будет не в состоянии уменьшить свой уставный капитал на доли выходящих участников. Вполне вероятна также несостоятельность общества, которое окажется в тяжелом финансовом положении в связи с осуществлением выплат выходящим участникам¹⁸. Для сравнения: в европейских странах (Швейцария, Чехия) выход участника осуществляется на основании судебного решения при наличии уважительных причин. Законодательство Германии предусматривает, что уставом общества для участников может быть предусмотрен «срок предупреждения о выходе», не превышающий 2 лет.

Поэтому более устойчивой формой для проведения коммерции является акционерное общество (см. табл. 5). Акционер не имеет права простого выхода из общества; выйти он может, либо продав свои акции другому лицу, либо потребовав выкупа акций самим акционерным обществом в случаях, предусмотренных Федеральным законом «Об акционерных обществах». Если акционер не принимал участия в голосовании или голосовал «против» по принципиальным вопросам деятельности общества (реорганизация, ликвидация, совершение крупной сделки), то он вправе требовать выкупа своих акций. Например, акционер против раздробления компании и не хочет стать акционером вновь образовавшейся мелкой структуры. В этом случае он вправе «голосовать ногами», т. е. уйти из компании, получив рыночную стоимость своих акций, определенную оценщиком.

Открытое АО позволяет через свободную продажу акций привлекать инвесторов (см. табл. 6). Закрытое АО, в отличие от общества с ограниченной ответственностью, позволяет проще реализовать право преимущественного приобретения акций. В ООО отчуждение доли третьим лицам может быть запрещено уставом, может быть предусмотрено получение согласия других участников на безвозмездную уступку доли (дарение), а не только на продажу, а также установлена нотариальная форма такой уступки, что затрудняет вхождение в состав общества новых участников (см. табл. 7).

Таблица 5. Общее и особенное в правовом положении ООО и ЗАО

Таблица 6. Сравнительная характеристика ОАО и ЗАО

Таблица 7. Сравнительный анализ права преимущественной покупки доли в уставном капитале ООО и приобретения акций в ЗАО

Производственные кооперативы (артели) представляют собой нечто среднее между хозяйственными товариществами и хозяйственными обществами, так как для них предусмотрено и объединение личного труда членов кооператива, и внесение ими имущественных паевых взносов. Артелями являются некоторые производственные предприятия, совхозы и колхозы. Это довольно «закрытое» объединение, поскольку наемные работники могут составлять не более 30 % от числа членов кооператива, личным трудом членов кооператива должны выполняться 50 % всех работ.

Передача пая третьим лицам допускается только с согласия членов кооператива, голосование на общем собрании проводится по принципу «один член кооператива = один голос». Законом предусмотрена субсидиарная ответственность членов кооператива по его обязательствам и распределение прибыли в соответствии с трудовым участием.

Таким образом, артельная форма наиболее подходит для ведения малого бизнеса без привлечения внешних инвестиций. В форме производственного кооператива создаются, как правило, колхозы, совхозы, рыболовецкие артели, т. е. организации, управляемые теми же лицами, которые в них работают.