Kitobni o'qish: «Как привлечь и оформить инвестиции в бизнес в России. Краткое пособие от инвестиционного юриста»

1. Виды инвестиций в бизнес и способы их оформления

Существует 3 вида инвестиций (финансирования) в бизнес:

– акционерное (долевое);

– долговое (заёмное);

– смешанное (мезонинное).

Все инвестиции в бизнес строятся по какой-либо из трёх указанных моделей, при этом третья модель сочетает в себе признаки первых двух (поэтому она называется смешанной).

В России на данный момент существует 7 основных (наиболее распространённых) способов заведения и оформления инвестиций в бизнес, о которых имеет смысл говорить с практической точки зрения:

1. простой заём (процент за пользование займом привязан к сумме инвестиций);

2. инвестиционный заём (процент по займу привязан к размеру прибыли бизнеса);

3. конвертируемый заём (возможна конвертация требования по ранее выданному бизнесу займу в долю в компании);

4. внесение инвестиций в бизнес в виде вклада в уставный капитал компании (в случае с АО: внесение инвестиций в бизнес через эмиссию и покупку дополнительных акций компании);

5. внесение инвестиций в бизнес через покупку казначейской доли (казначейских акций) компании;

6. внесение инвестиций в бизнес через приобретение доли (акций) в компании и последующее внесение вклада в имущество компании;

7. внесение инвестиций в бизнес посредством внесения вклада в рамках простого товарищества (договора о совместной деятельности).

Поскольку большинство компаний в российской юрисдикции оформлены в виде ООО (общество с ограниченной ответственностью), то в дальнейшем под инвестициями в компанию мы будем понимать инвестиции в ООО.

Конечно, помимо инвестиций в компанию, возможны также инвестиции в бизнес, оформленный на ИП или самозанятого. Этот случай также далее будет рассмотрен.

Для того, чтобы выбрать способ заведения и оформления инвестиций в бизнес, необходимо учитывать форму бизнеса (ООО, АО, ИП, etc.), параметры сделки (сроки, транши, ставка, etc.), статус инвестора (приобретает долю или нет) и прочие параметры.

Разберём далее каждый способ заведения и оформления инвестиций в бизнес подробно и выясним, в каких случаях какой их способов наиболее подходит.

Если у вас есть вопросы по теме данного пособия, запрос на привлечение или оформление инвестиций в бизнес, можете обращаться по следующим контактным данным:

С уважением, Евгений Рябов, инвестиционный юрист, автор книги «Стартап и инвестор: правила игры»

Telegram: t.me/eriabov E-mail: evrcapital@gmail.com

2. Инвестиции в бизнес в форме простого займа: как оформить и в каких случаях применять

Простой заём является классическим видом долговых (заёмных) инвестиций. От него и идёт название этого вида финансирования бизнеса.

Простой заём регулируется нормами параграфа 1 главы 42 Гражданского кодекса РФ.

При простом займе инвестор (кредитор) даёт деньги бизнесу под процент годовых. Это ключевой признак простого займа. Процент может быть либо стабильным, либо плавающим (меняющимся в зависимости от периода или иных условий).

Простой заём далеко не всегда специалисты относят к разновидности классических инвестиций, поскольку в простом займе инвестор, как правило, напрямую не разделяет предпринимательские риски с заёмщиком (не участвует в распределении прибыли, как в случае с инвестиционном займе, который мы рассмотрим далее), а концепция классических инвестиций нередко предусматривает солидарное (совместное) распределение бизнес-рисков между предпринимателем и инвестором.

При этом, существуют весомые доводы в пользу отнесения простого займа к разновидности инвестиций в бизнес, поскольку, во-первых, простой заём в любом случае является способом финансирования, который может быть использован предпринимателем для запуска и развития бизнеса (ценность займа как развивающего инструмента здесь налицо), во-вторых, конкретные условия займа прописываются в договоре займа и такие условия могут предусматривать различный порядок возврата и(или) прощения займа в тех или иных ситуациях (что может повысить инвестиционный характер отношений кредитора и заёмщика).

Простой заём на практике чаще всего используется в тех случаях, когда:

• в бизнесе уже налажен стабильный денежный поток (выручка/прибыль) и можно серьёзно не беспокоиться о кассовом разрыве;

• нет необходимости и намерения впускать инвестора в компанию (давать ему долю/акции);

• заём привлекает не компания (юридическое лицо), а физическое лицо в статусе ИП или самозанятого.

Сделка простого займа заключается в простой письменной форме, нотариально удостоверять её нет необходимости.

При этом, в соответствии со ст. 160 Гражданского кодекса РФ письменная форма сделки считается соблюденной также в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю.

Таким образом, письменная форма сделки будет соблюдена, если стороны через принадлежащие им аккаунты (учётные записи) договорились об условиях сделки по электронной почте, по СМС, через социальные сети, мессенджеры (главное, чтобы сообщения сторон сделки не были удалены, а в случае последующего их удаления – были заблаговременно подтверждены нотариусом) и так далее.

Привлекать инвестиции в виде простого займа могут как компании, так и физические лица (ИП и самозанятые).

Банковские кредиты являются разновидностью простого займа.

Если заём привлекает компания (юридическое лицо) и сделка простого займа является для неё крупной или сделкой с заинтересованностью, то для заключения сделки простого займа необходимо оформить соответствующие корпоративные одобрения (согласования) совета директоров или общего собрания участников (акционеров) компании – в зависимости от того, что предусмотрено уставом компании.

Для защиты интересов инвестора (кредитора) по сделке простого займа на практике между кредитором и владельцами компании-заёмщика нередко заключается корпоративный (а точнее, квазикорпоративный) договор¹и (или) вносятся некоторые изменения в устав компании. Это делается для того, чтобы, например, не позволить владельцам компании покинуть бизнес в течение срока действия сделки, не позволить компании-заёмщику значительно увеличить кредиторскую задолженность в период действия сделки и так далее.

Способами обеспечения исполнения простого займа также нередко являются неустойки за просрочку, залог, поручительство.

Простой заём является самой простой формой оформления инвестиций в бизнес – поэтому уделять ему большое внимание в рамках настоящего краткого практического пособия нет необходимости.

Если у вас есть вопросы по теме данного пособия, запрос на привлечение или оформление инвестиций в бизнес, можете обращаться по следующим контактным данным:

С уважением, Евгений Рябов, инвестиционный юрист, автор книги «Стартап и инвестор: правила игры»

Telegram: t.me/eriabov E-mail: evrcapital@gmail.com

3. Инвестиции в бизнес в форме инвестиционного займа: как оформить и в каких случаях применять

При инвестиционном займе инвестор (кредитор) даёт деньги бизнесу под процент от прибыли бизнеса. Это ключевой признак инвестиционного займа.

Процент может быть либо стабильным, либо плавающим (меняющимся в зависимости от периода или иных условий).

Инвестиционный заём относится к смешанному (мезонинному) виду инвестиций: с одной стороны – это заём (конструктивный элемент долгового финансирования), с другой стороны – процент по инвестиционному займу привязан не к сумме займа, а к прибыли бизнеса.

Инвестиционный заём не относится к классическому долговому финансированию и сочетает в себе элемент непосредственного участия инвестора в судьбе бизнеса: есть прибыль в бизнесе – инвестор получает доход, нет прибыли в бизнесе – инвестор не получает доход. Возврат тела инвестиционного займа и выплата маржи по нему инвестору привязывается к показателям бизнеса заёмщика, в результате чего инвестор разделяет с заемщиком бизнес-риски.

Инвестиционный заём может быть очень привлекателен для инвестора, поскольку на практике в договоре инвестиционного займа указывается довольно высокая ставка процента от прибыли бизнеса, а сама прибыль в бизнесе может оказаться очень высокой – в таком случае доходность инвестора по инвестиционному займу может оказаться гораздо выше доходности инвестора по «классическому» простому займу.

/ Получатель инвестиций в виде инвестиционного займа платит инвестору (кредитору) не процент «годовых», а процент от прибыли своего бизнеса /

Инвестиционный заём чаще всего используется в тех случаях, когда бизнес хоть и генерирует выручку/прибыль, но такой поток ещё не является стабильным, либо когда предприниматель хочет снизить вероятность кассового разрыва в бизнесе, погашая обязательства по займу за счёт процента от прибыли бизнеса, либо если модель простого займа не подходит по идеологическим соображениям (например, в контексте исламского банкинга).

Инвестиционный заём является светским аналогом мусульманского инструмента финансирования бизнеса, именуемого «мудараба». По этой причине инвестиционный заём очень привлекателен в мусульманских бизнес-кругах, поскольку он не нарушает нормы шариата.

Интерес инвестора в случае с инвестиционным займом, как отмечалось ранее, обеспечивается высоким потенциалом роста бизнеса, когда установив, например, ставку по инвестиционному займу в 20 процентов от чистой прибыли бизнеса, инвестор со временем может получать десятки процентов годовых относительно тела (суммы) займа.

Сделка инвестиционного займа заключается в простой письменной форме, нотариально удостоверять нет необходимости. Привлекать инвестиции в виде простого займа могут как компании, так и физические лица (ИП и самозанятые). Банковские кредиты в исламском банкинге являются аналогами сделки инвестиционного займа.

Если инвестиционный заём привлекает компания (юридическое лицо) и сделка инвестиционного займа является для неё крупной или сделкой с заинтересованностью, то для заключения сделки займа необходимо оформить соответствующие корпоративные одобрения (согласования) совета директоров или общего собрания участников (акционеров) компании – в зависимости от того, что предусмотрено уставом компании.

Сделка инвестиционного займа, с одной стороны, предполагает высокий уровень доверия между инвестором и заёмщиком, с другой стороны – высокий уровень контроля (возможности контроля) инвестора над внутренними и внешними процессами в бизнесе.

Так, в договоре инвестиционного займа, как правило, предусматриваются права инвестора, позволяющие ему своевременно получать необходимую информацию о состоянии бизнеса, расходовании инвестиционных денежных средств, осуществляемых бизнесом операциях (сделках) и так далее. Для этого инвестору чаще всего предоставляется беспрепятственный доступ к местам реализации бизнеса (в том числе, в закрытые для клиентов бизнеса пространства), постоянный удалённый доступ к информационным системам бизнеса (CRM, ERP-системам, etc.), видео-камерам, системам бухгалтерского учёта, право на получение периодических/систематических отчётов от заемщика и так далее.

Инвестиционный заём, в отличие от простого займа, как правило, имеет целевой характер, то есть направлен на финансирование конкретного проекта (простой заём на практике нередко бывает нецелевым). При целевом займе инвестору проще оценить (рассчитать) свои риски и ожидаемую доходность.

В договоре инвестиционного займа крайне важно грамотно прописать как рассчитывается прибыль (чистая прибыль) бизнеса в целях расчётов по инвестиционному займу, указать пределы действия инвестиционного займа по сроку выплат и(или) предельной сумме выплат и(или) иным возможным критериям. На практике в договоре инвестиционного займа часто прямо перечисляются расходы бизнеса, которые учитываются и которые не учитываются при определении (расчёте) прибыли (чистой прибыли) бизнеса.

Также в сделке обычно предусматривают права инвестора на осуществление контроля над бизнесом, как то: право на ознакомление с документацией бизнеса, право на физический и(или) удаленный доступ инвестора к деятельности бизнеса, вето на совершение бизнесом тех или иных сделок и так далее.

Для защиты интересов инвестора (кредитора) по сделке инвестиционного займа на практике часто между кредитором и владельцами компании-заёмщика, заключается корпоративный (а если точнее, квазикорпоративный) договор и (или) вносятся некоторые изменения в устав компании. Это делается для того, чтобы, например, не позволить владельцам компании покинуть бизнес в течение срока действия сделки, не позволить компании-заёмщику значительно увеличить кредиторскую задолженность в период действия сделки, обеспечения контроля инвестора над правильностью определения прибыли (чистой прибыли) компании и как следствие – размера выплат по инвестиционному займу, обеспечения контроля инвестора над теми или иными бизнес-процессами и так далее.

Способами обеспечения исполнения инвестиционного займа также нередко являются неустойки за просрочку, залог, поручительство.

Важно: инвестиционный заём напрямую не упоминается в Гражданском кодексе РФ, однако в силу ст. 421 (свобода договора) и широты применения норм о [простом] займе (глава 42 ГК РФ), инвестиционный заём является абсолютно легальной сделкой в российской юрисдикции и может свободно применяться на практике.

При этом, на практике при заключении договора инвестиционного займа крайне важно учитывать складывающуюся судебную практику, в том числе, по вопросам квалификации и различению таких конструкций, как договор простого займа, договор инвестиционного займа и договор простого товарищества.²

Так в этом отношении крайне важно учесть мнение (решение) Верховного суда Российской Федерации по делу № А40–206328/2023.

В соответствии с указанным решением договор инвестиционного займа может быть переквалифицирован (фактически – быть полностью или частично признан недействительным) в договор простого товарищества, например, в случае, если:

• договор инвестиционного займа не предусматривает конкретный или определяемый срок действия договора (срок возврата инвестиционного займа);

• договор инвестиционного займа не предусматривает право заёмщика в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора (хотя бы под условием выплаты неустойки/компенсации за отказ от исполнения договора);

• договор инвестиционного займа предусматривает очень широкий контроль инвестора за ведением деятельности заёмщика.

Как отмечает Верховный Суд Российской Федерации в указанном решении:

«Само по себе определение размера уплачиваемых процентов в зависимости от размера чистой выручки Общества, а также право лица, предоставившего средства, осуществлять контроль за расходованием денежных средств не исключают возможности квалификации договора в качестве договора займа, в силу действия принципа свободы договора.

Однако с учётом того, что заключенный между сторонами договор обладает признаками договора простого товарищества (участие в распределении общей прибыли, широкий контроль за ведением деятельности получателя средств, бессрочный характер действия договора до даты исключения лица из ЕГРЮЛ, то есть по сути до прекращения деятельности), судам следовало поставить на обсуждение сторон вопрос о квалификации спорного договора как смешанного и применении к отношениям сторон на основании пункта 3 статьи 421 Гражданского кодекса в соответствующих частях правил о договоре займа и договора простого товарищества.

По смыслу пункта 3 статьи 1, пунктов 1 и 3 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны не могут установить обязательство (обязанность совершить определённое действие или воздержаться от определённого действия), в котором должник бессрочно лишается возможности его прекращения вследствие надлежащего исполнения или по иным основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Существо законодательства регулирования заёмных правоотношений предполагает необходимость установления срока (фиксированного или определимого), в пределах которого осуществляется возврат суммы займа и начисление процентов за пользование займом (пункт 1, 2 и 6 статьи 809 ГК РФ), и не предполагает возможность установления неограниченного по времени и не прекращаемого обязательства заемщика по уплате процентов.

В свою очередь, участник договора простого товарищества, которому возвращается вклад, утрачивает право на участие в распределении прибыли от деятельности, то есть не вправе претендовать на получение прибыли, полученной вне связи с совместной деятельностью (пункт 1 статьи 1042, 1048 ГК РФ).»

Таким образом, при оформлении договора инвестиционного займа следует крайне внимательно и осмотрительно прописывать его условия. Не следует допускать в договоре инвестиционного займа условий, которые могут свидетельствовать о пороке конструкции займа и фактическом использовании сторонами сделки другой договорной конструкции – простого товарищества (договора о совместной деятельности).

Конечно, переквалификация правоотношений из инвестиционного займа в простое товарищество далеко не всегда означает лишения защиты интересов займодавца и заёмщика в соответствии с условиями заключенного договора, однако в таком случае спектр рисков для обеих сторон сделки становится максимально широким, а вероятность точного прогнозирования развития ситуации – максимально низкой. Что является крайне неблагоприятным сценарием в инвестиционных проектах.

Структурированием инвестиционных сделок должны заниматься профильные специалисты, имеющие соответствующий опыт и квалификацию, и которые могут реально оценивать максимально широкий спектр возможных рисков.

Если у вас есть вопросы по теме данного пособия, запрос на привлечение или оформление инвестиций в бизнес, можете обращаться по следующим контактным данным:

С уважением, Евгений Рябов, инвестиционный юрист, автор книги «Стартап и инвестор: правила игры»