Kitobni o'qish: «Судебная экспертиза при установлении факта использования промышленного образца»

Введение

Настоящее учебно-методическое пособие – результат совместной работы специалистов ФБУ Российский федеральный центр судебной экспертизы им. профессора А. Р. Шляхова при Минюсте России (РФЦСЭ) и Межрегиональной общественной организации «Палата патентных поверенных».

В соответствии с ГОСТ Р 71232–2024 «Роды судебных экспертиз. Термины и определения» экспертиза объектов интеллектуальной собственности – это род судебной экспертизы, включающий в себя исследования результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации для установления фактических данных, имеющих доказательственное значение в ходе судопроизводства. Среди государственных судебно-экспертных учреждений судебная экспертиза объектов интеллектуальной собственности проводится только в судебно-экспертных учреждениях Минюста России.

Данная работа посвящена судебной экспертизе объектов интеллектуальной собственности, проводимой при установлении факта использования промышленного образца (далее – ПО) в изделии. Лица, назначающие судебные экспертизы, называют эту экспертизу по-разному: судебной патентоведческой, судебной патентно-правовой, судебной патентной. Далее будем называть ее «судебная экспертиза при установлении факта использования ПО в изделии», сокращенно – СЭПО.

В данной работе не рассматриваются судебные экспертизы по установлению факта использования иных объектов интеллектуальной собственности (ОИС), таких как объекты авторского права, смежных прав, топологии интегральных микросхем, селекционные достижения, ноу-хау, средства индивидуализации, изобретения и полезные модели.

Необходимость создания методики проведения СЭПО вызвана практически полным отсутствием утвержденных методических разработок по судебной экспертизе объектов интеллектуальной собственности. Так, в 2021 году выпущено учебно-методическое пособие по проведению судебных экспертиз при установлении факта использования изобретения или полезной модели¹. В то же время примерно по половине дел категории «о защите патентных прав»² суды назначают экспертизу. Потребность в таких экспертизах растет не только у судов, но и у правоохранительных органов.

С промышленными образцами связаны следующие категории судебных споров:

A. О нарушении исключительных прав на ПО.

B. О признании недействительным предоставления или отказа в предоставлении правовой охраны ПО. Законом предусмотрен обязательный досудебный административный порядок рассмотрения этих споров в Роспатенте. Оспорить решение Роспатента можно в Суде по интеллектуальным правам.

С. Иные споры в отношении ПО, рассматриваемые в судебном порядке:

• о праве преждепользования;

• о праве послепользования;

• о выплате авторского вознаграждения и компенсации и др.

При этом категории А и С предполагают производство судебной экспертизы при установлении факта использования ПО в изделии.

Настоящая работа призвана восполнить существующий методический пробел при проведении таких экспертиз.

1. Правовая база проведения СЭПО

В правовую базу проведения судебной экспертизы при установлении факта использования ПО в изделии входят:

• правовые акты, относящиеся к производству судебной экспертизы независимо от ее вида;

• правовые акты, относящиеся к ПО как объектам интеллектуальной (промышленной) собственности;

• разъяснения судебных органов;

• специальная литература.

1.1. Правовые акты, регулирующие производство судебной экспертизы

• Конституция Российской Федерации, принятая всенародным голосованием 12.12.1993 (с изм. на 04.10.2022), далее – Конституция.

• Федеральный закон «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31.05.2001 № 73–ФЗ, далее – ФЗ о ГСЭД.

• Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.06.2002 № 95–ФЗ, далее – АПК.

• Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138–ФЗ, далее – ГПК.

• Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации от 08.03.2015 № 21–ФЗ, далее – КАС.

• Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195–ФЗ, далее – КоАП.

• Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации о 18.12.2001 № 174–ФЗ, далее – УПК.

Конституция напрямую не регулирует проведение судебных экспертиз, но как основной закон государства является основой любых нормативно-правовых актов, которые должны в полной мере соответствовать ее положениям и не могут им противоречить.

Федеральный закон о ГСЭД определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в России во всех видах судопроизводства. Основные положения этого закона распространяются и на деятельность негосударственных экспертов.

Процессуальные кодексы (АПК, ГПК, КАС, УПК) и КоАП регулируют проведение судебной экспертизы для соответствующего вида судопроизводства (арбитражного, гражданского, административного, уголовного), производства по делам об административных правонарушениях. В основе это регулирование сходно, но есть и специфика.

Все эти законы применяют в актуальной редакции с учетом изменений и дополнений.

Кроме того, существует ряд ведомственных нормативно-правовых актов, регламентирующих проведение и оформление результатов экспертиз в государственных экспертных учреждениях Минюста России, МВД России и т. д. Они обязательны для применения экспертами соответствующих ведомств и учреждений.

1.2. Правовые акты, регулирующие отношения в сфере промышленной собственности

При проведении СЭПО наряду с правовыми актами, регулирующими проведение судебной экспертизы, необходимо опираться на документы, регулирующие отношения в сфере интеллектуальной собственности, в частности регламентирующих государственную экспертизу заявок на выдачу патента на ПО.

В первую очередь к их числу относится часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Подзаконные акты, регулирующие экспертизу заявок на выдачу патента на ПО (регламенты, правила, требования, руководства, рекомендации), могут применяться при СЭПО как методические источники. Раскрытые в них подходы применимы и при установлении факта использования ПО в изделии. В частности, в них даны определения таких терминов, как «аналог», «информированный потребитель», «существенный признак ПО», «доминантные и нюансные признаки». Показано, какие признаки изделия не относятся к охраняемым признакам ПО, а какие – к существенным. Приведены примеры словесных формулировок признаков ПО разных видов. Показано, как следует учитывать насыщенность аналогового ряда и ограничения свободы творчества дизайнера.

Важно понимать, что документы, содержащие требования к заявке на выдачу патента на ПО и порядок ее экспертизы в Роспатенте, нужны для определения объема правовой охраны запатентованного ПО, по делу о защите исключительных прав на который назначается СЭПО. Соответственно, для целей СЭПО применимы документы, которые действовали на момент, определяющий правовые притязания на ПО, – на дату его приоритета. Эта дата указана в патенте на ПО.

В Приложении 1 приведен перечень нормативных актов, действовавших на протяжении последних десятилетий. По дате приоритета можно подобрать документы, которые действовали на эту дату. Их и следует применять при определении объема охраны ПО.

1.3. Разъяснения судебных органов

Разъяснения судебных органов (как правило, это постановления, обзоры, информационные письма) содержат разъяснения по применению законов, основанные на анализе сложившейся судебной практики. Они обязательны для применения судами нижестоящих инстанций. Примерный перечень таких актов приведен в Приложении 2.

Большая часть этих разъяснений посвящена судебной экспертизе как таковой, независимо от ее вида. Исключение составляют два документа, относящиеся к применению законодательства об интеллектуальной собственности:

• Информационное письмо Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности»;

• Постановление Пленума Верховного суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».

1.4. Специальная литература

В списке рекомендуемой литературы (Приложение 3) можно выделить три группы источников.

Первая группа – работы, посвященные основам судебной экспертизы независимо от ее вида, процессуальным особенностям назначения и производства экспертизы в разных процессах (гражданском, арбитражном, административном, уголовном).

Вторая группа – работы о дизайне. Фактически они посвящены объектам, охраняемым в качестве ПО, которые закон определяет как «результаты интеллектуальной деятельности в сфере дизайна» (п. 1 ст. 1349 ГК РФ). Эти книги и статьи служат пособием для экспертов при составлении словесных формулировок признаков ПО и спорных изделий.

Наконец, третья группа включает пока немногочисленные работы, посвященные непосредственно методике судебной экспертизы при установлении факта использования ПО в изделии.

2. Процессуальные аспекты проведения

2.1. Судебная экспертиза

Судебная экспертиза – специфическая разновидность экспертизы, обладающая особым процессуальным статусом. Она, по сути, является исследованием, основанным на использовании специальных знаний в целях осуществления правосудия. Судебную экспертизу от экспертиз, осуществляемых в иных сферах деятельности, отличают следующие признаки:

• подготовка материалов, назначение и производство экспертизы осуществляются с соблюдением специальных правовых норм, определяющих права и обязанности эксперта, лица, назначившего экспертизу, участников уголовного, гражданского, арбитражного, административного процесса;

• по результатам экспертизы составляется заключение эксперта, имеющее статус особого вида доказательств.

2.2. Назначение судебной экспертизы

СЭПО назначается судом, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем, административным органом или должностным лицом, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, в случае, если в процессе рассмотрения конкретного дела возникают вопросы, требующие специальных знаний в области патентоведения, промышленного дизайна или искусства.

Суд может назначить экспертизу:

• по ходатайству лица, участвующего в деле;

• с согласия лиц, участвующих в деле;

• по своей инициативе.

Суд вправе назначить экспертизу по ходатайству или при согласии хотя бы одного из лиц, участвующих в деле, несмотря на возражения других участников.

В арбитражном процессе суд назначает экспертизу по своей инициативе, если это:

• предписано законом;

• предусмотрено договором;

• необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства;

• а также когда необходимо проведение дополнительной либо повторной экспертизы (АПК).

В гражданском процессе суд вправе назначить экспертизу по своей инициативе, если дело не может быть рассмотрено и решение принято на основании других представленных сторонами доказательств (ч. 4 ст. 79 ГПК).

В административном процессе суд может назначить экспертизу по своей инициативе, если это:

• предусмотрено законом;

• необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства;

• требуется проведение дополнительной или повторной экспертизы;

• необходимо в связи с выявленными обстоятельствами административного дела и представленными доказательствами (ч. 2 ст. 77 КАС).

В уголовном процессе судебную экспертизу назначает следователь в ходе предварительного следствия или суд в ходе судебного разбирательства, вынося об этом постановление или определение (ч. 1 ст. 195, ч. 1 ст. 283 УПК).

Если по закону суд не может назначить экспертизу по своей инициативе, а стороны спора не ходатайствуют о назначении экспертизы или не дают согласия на ее назначение, то суд разрешит спор и без заключения эксперта – по имеющимся в деле материалам. В такой ситуации суд будет опираться на другие доказательства, в том числе на результаты внесудебных экспертиз, представленные сторонами спора.

Ходатайство о назначении экспертизы можно заявить в суде как первой, так и апелляционной инстанции до объявления в судебном заседании исследования представленными сторонами доказательств законченным (ч. 1 ст. 164 АПК), а при возобновлении их исследования – до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (ст. 165 АПК).

Но следует помнить, что апелляционная инстанция принимает дополнительные доказательства, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. Например, апелляционный суд может назначить экспертизу, если суд первой инстанции отклонил ходатайство о ее назначении. Но апелляционный суд может и отклонить ходатайство, если придет к выводу, что в деле уже достаточно доказательств.

При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий несовершения ими соответствующих процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 АПК, ч. 2 ст. 12 ГПК, ч. 2 ст. 14 ГПК), в частности если сторонами не подано ходатайство о назначении судебной экспертизы, необходимой для разрешения спорных вопросов. В таком случае при обжаловании решения суда первой инстанции апелляционный суд, скорее всего, откажет в назначении экспертизы, если в первой инстанции сторона без уважительных причин упустила такую возможность.

Образец ходатайства о назначении экспертизы представлен в Приложении 4.

2.3. Выбор судебных экспертов

Суд может поручить проведение экспертизы государственному экспертному учреждению, негосударственной экспертной организации или экспертам, не являющимся работниками экспертного учреждения. При этом руководители экспертных учреждений и организаций в ответе на запрос суда о возможности проведении экспертизы указывают своих работников, которым могут поручить экспертизу. Суд в первую очередь должен оценить квалификацию и опыт конкретных экспертов, а не руководствоваться лишь авторитетом экспертного учреждения или организации.

Государственные экспертные учреждения укомплектованы специалистами не по всем областям знаний, поэтому проводят не все виды экспертиз. В таких случаях обращаются в негосударственные экспертные организации или к специалистам, самостоятельно осуществляющим экспертную деятельность.

Даже если государственное экспертное учреждение специализируется на нужном суду виде экспертиз, это еще не предопределяет поручение экспертизы именно этому учреждению. Зачастую производство там экспертизы проводится дольше и обходится дороже, чем в негосударственной организации или у эксперта – частного лица. Поскольку в арбитражном и гражданском процессе экспертизу, как правило, оплачивают стороны, суды учитывают их мнение при выборе более экономного и быстрого варианта. Суд не может отказать в проведении экспертизы в негосударственной экспертной организации, а равно лицом, обладающим специальными знаниями, но не являющимся работником экспертного учреждения (организации), только в силу того, что проведение соответствующей экспертизы может быть поручено государственному судебно-экспертному учреждению³.

В частности, судебные экспертизы при установлении факта использования ПО в изделии могут проводить патентные поверенные, зарегистрированные по специализации «Промышленный образец». Такая возможность предоставлена им п. 3 ч. 5 ст. 3 Федерального закона «О патентных поверенных» от 30.12.2008 № 316–ФЗ (в ред. 31.07.2023): «при осуществлении своей деятельности патентные поверенные проводят экспертизы в сфере правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности и (или) средств индивидуализации, участвуют в качестве эксперта и (или) специалиста в делах, рассматриваемых в административных органах и судах».

В ответе на запрос суда о готовности провести судебную экспертизу приводят сведения об экспертном учреждении (организации), эксперте, его квалификации и опыте, сроке и стоимости проведения экспертизы, реквизиты для оплаты и адрес для отправки исследуемых материалов. Также эксперт может рекомендовать формулировки вопросов, относящихся к его компетенции и имеющих значение для дела, и перечень материалов, необходимых для проведения экспертизы. Образец такого ответа представлен в Приложении 5.

2.4. Определение (постановление) о назначении экспертизы

О назначении экспертизы выносится определение или постановление, которое направляется в экспертное учреждение, экспертную организацию или эксперту, которым поручено производство экспертизы, а также лицам, участвующим в деле (ст. 82 АПК, ст. 80 ГПК, ст. 199 УПК, ст. 77 КАС, ст. 25.9 КОАП).

В этом документе указываются (ч. 4 ст. 82 АПК, ст. 78 КАС, ч. 1 ст. 195 УПК):

• основания для назначения экспертизы;

• фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза;

• вопросы, поставленные перед экспертом;

• материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта;

• срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и представлено заключение в суд либо иному лицу, назначившему экспертизу.

По ч. 1 ст. 80 ГПК, ч. 2 ст. 78 КАС в определении также указывают:

• особые условия обращения с предоставляемыми эксперту материалами и документами, если это необходимо (например, разрешение на повреждение или уничтожение образца).

По ч. 1 ст. 80 ГПК указывают:

• наименование стороны, которая производит оплату экспертизы.

А также отмечают предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (ч. 4 ст. 82 АПК, ч. 2 ст. 80 ГПК, ч. 5 ст. 78 КАС, ст. 192, 283 УПК РФ).

Кроме определения, суд направляет эксперту материалы и документы для производства экспертизы. Это могут быть материалы дела в полном объеме, копии отдельных документов из материалов дела, вещественные доказательства, образцы для сравнительного исследования (ст. 10 ФЗ о ГСЭД).

Пример определения суда о назначении экспертизы представлен в Приложении 6.

2.5. Комиссионная экспертиза

Проведение экспертизы может быть поручено нескольким экспертам одной специальности (ст. 200 УПК, ч. 2 ст. 83 АПК, ч. 1 ст. 79 ГПК, ч. 1 ст. 77 КАС).

В определении комиссионной экспертизы в законах есть разночтения. По ст. 21 ФЗ о ГСЭД комиссионная судебная экспертиза производится несколькими, но не менее чем двумя экспертами одной (ст. 22) или разных (ст. 23) специальностей. По ст. 84 АПК, ст. 83 ГПК, ст. 80 КАС, ст. 200 УПК – не менее чем двумя экспертами одной специальности. Говоря далее о комиссионной экспертизе, будем подразумевать определения, предусмотренные процессуальными кодексами.

Комиссионный характер судебной экспертизы определяется органом или лицом, ее назначившим, либо руководителем судебно-экспертного учреждения. Комиссионная экспертиза может назначаться в случаях, когда стороны предлагают равноценные кандидатуры экспертов, а суд, не желая отдавать преимущества той или иной стороне, назначает для проведения экспертизы кандидатуры от каждой из сторон.

При производстве комиссионной экспертизы каждый из экспертов проводит исследования в полном объеме, полученные результаты они анализируют совместно. Придя к общему выводу, составляют и подписывают единое заключение. В случае разногласий каждый из экспертов дает отдельное заключение по всем вопросам или по вопросам, вызвавшим разногласия (ст. 84 АПК, ст. 83 ГПК, ст. 200 УПК, ст. 80 КАС, ст. 22 ФЗ о ГСЭД).

2.6. Комплексная экспертиза

В арбитражном и уголовном процессах комплексная экспертиза проводится не менее чем двумя экспертами разных специальностей (ч. 1 ст. 85 АПК, ч. 1 ст. 201 УПК). В соответствии с ч. 1, 2 ст. 82 ГПК, ч. 1, 2 ст. 81 КАС – несколькими экспертами с использованием различных областей знания или с использованием различных научных направлений в пределах одной области знания.

Статья 23 ФЗ о ГСЭД указывает, что комплексную экспертизу проводит комиссия экспертов. Поэтому экспертизу, которую проводит один эксперт, хотя и с использованием различных областей знания, называть комплексной неправильно.

При проведении судебной экспертизы при установлении факта использования ПО в изделии в комиссию экспертов могут входить патентовед, дизайнер, товаровед. Например, по делу № A56–1047961/2020 комплексную экспертизу провели патентный поверенный и товаровед. Однако такая ситуация встречается достаточно редко. Анализ судебных дел о нарушении исключительных прав на ПО показал, что в качестве эксперта назначается или патентный поверенный, имеющий специализацию «Промышленные образцы», или специалист в области промышленного дизайна.

В заключении экспертов указывается, какие исследования и в каком объеме провел каждый эксперт, какие факты он установил и к каким выводам пришел (ст. 23 ФЗ о ГСЭД).

В уголовном процессе каждый эксперт указывает, какие исследования и в каком объеме он провел, какие факты установил и к каким выводам пришел, подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, и несет за нее ответственность (ч. 2 ст. 201 УПК).

В арбитражном процессе каждый эксперт подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, и несет за нее ответственность. Общий вывод делают эксперты, компетентные в оценке полученных результатов и формулировании данного вывода. В случае возникновения разногласий, каждый из экспертов дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласия (ч. 2, 3 ст. 85 АПК).

В гражданском процессе эксперты формулируют общий вывод и излагают его в заключении, которое подписывают все эксперты. Эксперты, которые не участвовали в формулировании общего вывода, подписывают только свою часть заключения. В случае возникновения разногласий, каждый из экспертов дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласия (ч. 2 ст. 82 ГПК).

В административном процессе каждый эксперт подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, и несет за нее ответственность. Общий вывод делают эксперты, компетентные в оценке полученных результатов и формулировании данного вывода. Эксперты, которые не участвовали в формулировании общего вывода или несогласные с ним, подписывают только ту часть заключения, которая содержит описание проведенных ими исследований, и несут за нее ответственность (ч. 3, 4 ст. 81 КАС).

2.7. Дополнительная экспертиза

Дополнительная экспертиза назначается при недостаточной полноте и ясности заключения эксперта, а также при возникновении новых вопросов по уже исследованным объектам. Может быть назначена как по ходатайству сторон, так и по инициативе суда.

Проведение дополнительной экспертизы, как правило, поручается тому же эксперту, который проводил первичную экспертизу, но может быть поручена и другому (ч. 1 ст. 87 АПК, ч. 1 ст. 87 ГПК, ч. 1 ст. 207 УПК, ч. 1 ст. 83 КАС, ч. 1 ст. 20 ФЗ о ГСЭД).

Основаниями для назначения дополнительной экспертизы могут быть, в общем случае:

• недостаточная ясность заключения эксперта, в связи с чем невозможно понять смысл выводов и их обоснования;

• неполнота исследования (объекты, представленные для исследования, не были исследованы или исследованы не в полном объеме; не учтены материалы и обстоятельства, имеющие значение для разрешения поставленных вопросов);

• наличие в заключении неточностей и невозможность их устранить при опросе эксперта в судебном заседании и др.

Применительно к судебной экспертизе при установлении факта использования ПО в изделии такими обстоятельствами могут быть:

• несоответствие признаков, выделенных экспертом при исследовании объектов экспертизы, нормативно установленным признакам ПО;

• несоответствие признаков ПО, описанных экспертом, признакам, содержащимся в перечне существенных признаков, приведенных в описании промышленного образца.

2.8. Повторная экспертиза

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза. Ее проведение поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (ч. 2 ст. 87 АПК, ч. 2 ст. 207 УПК, ч. 2 ст. 83 КАС, ч. 2, 3 ст. 87 ГПК, ч. 2 ст. 20 ФЗ о ГСЭД).

Основания для назначения повторной экспертизы:

• возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта;

• наличие противоречий в выводах;

• необоснованность этих выводов;

• противоречие заключения эксперта другим доказательствам по делу.

Необоснованным в том числе следует считать такое заключение эксперта, в котором недостаточно аргументированы выводы, не применены или неверно применены необходимые методы и методики экспертного исследования.

Суд также вправе по собственной инициативе или по ходатайству стороны назначить повторную экспертизу, если установит факты нарушения процессуальных прав участников судебного разбирательства при производстве первичной судебной экспертизы, которые повлияли или могли повлиять на содержание выводов экспертов.

Образец определения суда о назначении повторной экспертизы представлен в Приложении 7.

Само по себе несогласие стороны по делу с результатом экспертизы не влечет необходимости в проведении повторной или дополнительной экспертизы.

2.9. Экспертный осмотр

В судебном процессе есть два вида осмотра доказательств, в которых участвует эксперт.

Первый вид – осмотр доказательства судом (ч. 1, 3, 4 ст. 78 АПК, ч. 1, 3 ст. 58 ГПК, ч. 3 ст. 74 КАС). Доказательства осматривает и исследует суд, а в случае необходимости для участия в осмотре и исследовании доказательств могут быть вызваны эксперты, специалисты и другие лица, которые помогают суду. Осмотр проходит в суде либо по месту нахождения или хранения доказательств. О назначенном проведении осмотра суд извещает лиц, участвующих в деле, однако их неявка не препятствует осмотру и исследованию. Непосредственно в процессе осмотра и исследования доказательств суд составляет протокол, прилагает к нему составленные или проверенные при осмотре документы, сделанные фотоснимки, аудио– и видеозаписи.

Второй вид – экспертный осмотр или осмотр доказательства экспертом. Это не отдельное процессуальное действие, а этап судебной экспертизы. Доказательства осматривает и исследует непосредственно эксперт на основании определения (постановления) о назначении экспертизы, суд в осмотре не участвует. Экспертный осмотр проходит в месте нахождения или хранения доказательств.

Результаты экспертного осмотра отражаются в заключении эксперта, составление протокола осмотра не требуется. Тем не менее составление такого протокола поможет избежать в дальнейшем каких-либо необоснованных претензий присутствующих при осмотре лиц. Составленные или проверенные экспертом при экспертном осмотре документы, сделанные фотоснимки, аудио– и видеозаписи прилагаются к заключению эксперта.

Экспертный осмотр и исследование экспертом доказательства с выездом на место его нахождения или хранения проводится в тех случаях, например, когда объект исследования находится не в суде и не подлежит изъятию или перемещению. Необходимость проведения экспертом такого осмотра объекта и обязанность хранящих объект лиц по предоставлению доступа к нему должны быть отражены в определении (постановлении) о назначении экспертизы. Если там этого нет, а без осмотра проведение экспертизы невозможно, эксперт должен обратиться к лицу, назначившему экспертизу, с ходатайством о проведении осмотра объекта на месте его нахождения и обеспечении доступа к нему. По ходатайству выносится специальное определение.

Если лицо, у которого находится объект исследования, препятствует доступу к нему, суд вправе наложить на него судебный штраф по основанию п. 9 ст. 66 АПК, ч. 3 ст. 63 КАС, ч. 3 ст. 57 ГПК.

Если осмотр объекта экспертизы с выездом на место его нахождения не предусмотрен определением суда, эксперт должен направить в суд ходатайство о разрешении выезда на место нахождения объекта в целях проведения экспертного осмотра (Приложение 8).

2.10. Проведение экспертизы в присутствии лиц, участвующих в деле

Лица, участвующие в деле, могут присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе эксперта, но не вправе вмешиваться в ход исследований. Обычно представители сторон присутствуют при осмотре исследуемых объектов. При составлении экспертом заключения их присутствие не допускается (ч. 2, 3 ст. 83 АПК, ч. 3 ст. 84 ГПК, ч. 3 ст. 79 КАС, ст. 24 ФЗ о ГСЭД).

Чтобы реализовать право на присутствие при проведении экспертизы, сторона должна подать в суд ходатайство об этом до назначения экспертизы (п. 11 ППВС от 04.04.2014 № 23). В частности, такую просьбу можно включить в ходатайство о назначении экспертизы.

Эксперт извещает лиц, участвующих в деле, о времени и месте проведения экспертного осмотра с выездом на место нахождения объекта. Желательно делать это заблаговременно, особенно если представителям придется ехать из другой местности. Тогда стороны смогут заранее спланировать свое участие. У них не будет оснований жаловаться суду на ненадлежащее извещение их экспертом. При этом эксперту не надо будет подстраиваться под меняющиеся планы представителей сторон и бесконечно переназначать дату и время осмотра. Неявка лиц, участвующих в деле, не препятствует проведению экспертизы. Присутствие при проведении экспертизы лиц, участвующих в деле, должно быть отражено в заключении эксперта (ст. 204 УПК, ст. 86 АПК, ст. 84 ГПК).

2.11. Заключение эксперта

Эксперт или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его. В заключении должны быть отражены:

• время (дата и время начала и окончания), место проведения экспертизы;

• основания для проведения судебной экспертизы;

• сведения о государственном судебно-экспертном учреждении и эксперте, которому поручено проведение судебной экспертизы: ФИО, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность;

• запись о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

• вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;

• объекты исследований и материалы дела, предоставленные эксперту для проведения судебной экспертизы;

• содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

• оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование;

• сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы;

• иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью (ст. 86 АПК, ст. 86 ГПК, ст. 204 УПК, ст. 25 ФЗ о ГСЭД).

2.12. Оглашение заключения эксперта. Пояснения и допрос эксперта

Заключение эксперта оглашается в судебном заседании. Обычно суд ограничивается оглашением только выводов. Если эксперт присутствует в судебном заседании, то после оглашения его заключения он вправе дать по нему необходимые пояснения.

Эксперт может быть вызван в судебное заседание для дачи пояснений по данному им заключению, прежде всего в случае возникновения вопросов по результатам экспертизы – по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе суда (ч. 3 ст. 86 АПК). При вызове явка эксперта в суд является обязательной. Эксперт может участвовать в заседании удаленно.

Суд вправе отклонить ходатайство стороны по делу о вызове в судебное заседание эксперта, если не усмотрел в заключении эксперта противоречивых выводов, требующих пояснения, и признал ответы эксперта на поставленные судом вопросы полными и обоснованными. Осуществление действий по вызову эксперта в судебное заседание является правом, а не обязанностью суда (см., например, постановление СИП от 22.03.2024 по делу № А65–21214/2022).

В случае неявки эксперта в судебное заседание по неуважительным причинам суд вправе наложить на него судебный штраф (ч. 2 ст. 16, ч. 5 ст. 119 АПК) в порядке и в размерах, установленных в главе 11 АПК.

Эксперт обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Вопросы могут быть в соответствии с определением суда направлены эксперту заранее. В этом случае эксперт готовит ответы на поставленные вопросы и направляет их в суд. В судебном заседании он дает ответы на поставленные вопросы, при этом в ходе его опроса могут возникнуть дополнительные вопросы сторон. Ответы эксперта заносятся в протокол судебного заседания. Первым задает вопросы лицо, по ходатайству которого эксперт был вызван (ч. 3 ст. 86, ч. 1, 4 ст. 162 АПК, ч. 1, 2 ст. 187 ГПК). Кроме представления ответа на поставленные вопросы, эксперт может пояснить непонятные суду или представителям термины в заключении, разъяснить противоречия, на которые ему указывают, и т. д.

Не на всякий вопрос эксперту следует отвечать. Он может отказаться от ответов на вопросы, если они выходят за пределы его компетенции, например относятся к правовой оценке сделанных им выводов, к оценке правомерности регистрации промышленного образца или требуют проведения дополнительных исследований.

В соответствии со ст. 205 УПК следователь вправе по собственной инициативе либо по ходатайству потерпевшего, его представителя, подозреваемого, обвиняемого, его защитника, допросить эксперта для разъяснения данного им заключения. Эксперт не может быть допрошен по поводу сведений, ставших ему известными в связи с производством судебной экспертизы, если они не относятся к предмету данной судебной экспертизы. Допрос эксперта до представления им заключения не допускается.

2.13. Оплата экспертизы

Эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную по поручению суда, если она не входит в их обязанности как работников государственных судебно-экспертных учреждений.

Давая согласие на проведение судебной экспертизы, эксперт или экспертная организация указывают ее стоимость в зависимости от сложности исследования, квалификации эксперта, числа исследуемых объектов и поставленных вопросов. С учетом мнения лиц, участвующих в деле, суд выбирает, кому из экспертов поручить проведение экспертизы, оценивая в числе прочего и размер запрошенного вознаграждения.

Лица, участвующие в деле, ходатайствующие о проведении экспертизы, должны в установленный судом срок внести на депозитный счет суда денежные суммы, подлежащие выплате экспертам. Если об экспертизе ходатайствует несколько лиц, участвующих в деле, они вносят средства в равных частях. Если эта обязанность не будет выполнена в срок, суд вправе вынести определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы, если дело может быть рассмотрено и решение принято на основании других представленных сторонами доказательств (ст. 108 АПК, ч. 4 ст. 79 ГПК).

Часто лицо, ходатайствующее о проведении экспертизы, вместе с ходатайством о проведении экспертизы представляет в суд документ о перечислении на депозитный счет суда денег для ее оплаты. Это должно подтвердить серьезность его намерений и ускорить назначение экспертизы. При этом перечисленная сумма может превышать ту, которую обязана внести сторона. Так бывает, когда участник дела вносит полную стоимость экспертизы, не зная, что другой участник также подаст ходатайство о ее назначении, вследствие чего сумма будет подлежать внесению в равных частях.

В таких ситуациях суд, как правило, оставляет на депозите все внесенные деньги, назначает экспертизу, по ее завершении выплачивает вознаграждение эксперту, а в решении по делу распределяет соответствующие судебные расходы между лицами, участвующими в деле, с учетом внесенных ими средств и пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

В гражданских спорах суд общей юрисдикции, как правило, обязывает оплатить работу эксперта до начала производства экспертизы.

В определении о назначении экспертизы суд отражает ее стоимость и порядок оплаты труда эксперта.

Если суд назначает экспертизу по своей инициативе, возмещение расходов на оплату экспертизы должно производиться за счет средств бюджета.

Если лицо, участвующее в деле, заявило ходатайство о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов (ч. 3 ст. 82 АПК), оно, в силу ч. 1 ст. 208 АПК, вносит на депозитный счет суда денежные суммы в размере, необходимом для оплаты соответствующей дополнительной работы эксперта. В противном случае суд вправе отклонить такое ходатайство⁴.

Вместе с тем проведение экспертом дополнительных работ, увеличение количества часов, затраченных им на производство экспертизы, если это не связано с не зависящими от него обстоятельствами, например постановкой перед экспертом дополнительных вопросов, предоставлением ему дополнительных материалов, не являются основаниями для изменения размера вознаграждения, установленного по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) в определении о назначении экспертизы. Отражение экспертом в заключении выводов по вопросам, которые не были перед ним поставлены, также не может служить основанием для увеличения судом размера его вознаграждения⁵.

Если эксперт ответил не на все поставленные перед ним вопросы или провел исследование не в полном объеме в связи с тем, что выявилась невозможность дальнейшего производства экспертизы и подготовки заключения (например, объекты исследования непригодны или недостаточны для дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, отпала необходимость в продолжении проведения экспертизы), эксперту оплачивается стоимость фактически проведенных им исследований с учетом представленного им финансово-экономического обоснования расчета затрат⁶.

Денежные суммы, причитающиеся эксперту, выплачиваются после выполнения им своих обязанностей в связи с производством экспертизы (ч. 1 ст. 109 АПК, ст. 95 ГПК, ст. 108 КАС, ч. 3 ст. 131 УПК). Перечисление денег эксперту (экспертному учреждению, организации) производится с депозитного счета суда или за счет средств федерального бюджета финансовой службой суда на основании судебного акта, в резолютивной части которого судья указывает размер причитающихся эксперту денежных сумм. Суд должен вынести такой акт по окончании судебного заседания, в котором исследовалось заключение эксперта⁷. Образцы ходатайства о выплате причитающихся эксперту денежных средств и определения суда о перечислении денег эксперту представлены соответственно в Приложениях 10 и 11.

Но на практике суды зачастую выносят такой акт только после завершения рассмотрения и вынесения итогового судебного акта по делу – спустя полгода, год и более после проведения экспертизы и сдачи заключения эксперта в суд. Учитывая возможность апелляционного и кассационного обжалования решения суда и приостановления производства по делу, выплата эксперту в таких случаях откладывается на неопределенный срок.

Например, в деле № А45–9824/2018 суд апелляционной инстанции несколько раз приостанавливал производство по делу, и решение вступило в силу только спустя два года и три месяца. Соответственно, отсрочилась и выплата денег за проведенную экспертизу.

По делу № А12–8809/2020 суд больше года после представления экспертом заключения не оплачивал его работу, хотя денежные средства были внесены на депозит, а эксперт неоднократно обращался с заявлением о выплате причитающихся ему денег. Долг был погашен судом только после вынесения решения по делу.

Деятельность эксперта, оказывающего содействие правосудию, имеет публично-правовое значение. На государстве лежит обязанность обеспечить надлежащие условия ее осуществления, в том числе оплату труда и возмещение расходов эксперта. Законодательное регулирование, в силу которого эксперт не вправе уклониться от порученной ему экспертизы, можно расценивать как обеспечивающее реализацию конституционного права каждого лица на судебную защиту (ч. 1 ст. 46 Конституции).

При этом отсутствует эффективный правовой механизм, обеспечивающий право эксперта на своевременную оплату проведенного им исследования. Эксперты терпят убытки из-за инфляции и вынуждены повышать стоимость судебных экспертиз. В конечном итоге это негативно сказывается на их доступности для лиц, участвующих в деле.

Кроме стоимости самой экспертизы, эксперту или экспертной организации должны возмещаться расходы, фактически понесенные ими в связи с проведением экспертизы. Сюда входят расходы на выезд эксперта для осмотра объекта экспертизы и явку в заседание по вызову суда для дачи пояснений по заключению. Оплате подлежат командировочные расходы, связанные с проездом и проживанием вне постоянного места жительства, в том числе суточные по установленной в экспертной организации ставке.

По завершении обязанностей, связанных с проведением экспертизы, эксперту следует направить в суд счет за проведение судебной экспертизы и ходатайство о выплате причитающихся ему денежных сумм незамедлительно после рассмотрения в судебном заседании его заключения (Приложение 10). В ходатайстве эксперт указывает, что надлежащим образом выполнил порученную ему экспертизу, представил в суд заключение, а кроме того, понес расходы, связанные с выездом по месту нахождения объекта исследования, явкой в заседание по вызову суда для дачи пояснений. Эти расходы эксперт подтверждает прилагаемыми документами: билетами на транспорт, квитанциями об оплате гостиницы, командировочными документами. В ходатайстве следует просить суд вынести определение об оплате его работы и возмещении понесенных расходов после судебного заседания, на котором непосредственно было исследовано заключение эксперта.

Бывают ситуации, когда необходимость в проведения экспертизы отпала (например, вследствие изменения истцом основания иска, отказа или признания иска, уничтожения объекта экспертного исследования). Тогда суд по заявлению участвующих в деле лиц или по своей инициативе выносит определение о прекращении проведения экспертизы и возобновляет производство по делу, если оно было приостановлено (ч. 1 ст. 184 АПК). В этом случае эксперту должны быть возмещены расходы, понесенные им в связи с явкой в суд (на проезд, наем жилого помещения и дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные)), и выплачено вознаграждение за работу, выполненную им по поручению суда. При определении размера вознаграждения эксперту учитываются также его расходы, связанные с выездом к объекту исследования.

Суд может направить эксперту исполнительные листы для взыскания вознаграждения и понесенных экспертом расходов через судебных приставов, если перед назначением судебной экспертизы деньги не были перечислены на депозитный счет суда. В этом случае нужно установить отдел судебных приставов и направить туда заказным письмом соответствующее заявление о возбуждении исполнительного производства, подлинник решения суда, исполнительный лист, счет (ранее направляемый в суд), банковские реквизиты получателя (Приложение 14).

3. Методика проведения судебной экспертизы

3.1. Критерии использования промышленного образца в изделии

Задачей эксперта является проведение исследования и подготовка ответов на поставленные вопросы, которые позволят суду установить, использован ли в изделии ПО или нет.

Критерии установления факта использования в изделии ПО приведены в абз. 4 п. 3 ст. 1358 ГК РФ. В редакции федерального закона от 12.03.2014 № 35–ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации», действующей с 01.01.2015, эта норма изложена так:

«Промышленный образец признается использованным в изделии, если это изделие содержит все существенные признаки промышленного образца или совокупность признаков, производящую на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный промышленный образец, при условии, что изделия имеют сходное назначение».

Приведенная формулировка содержит два критерия признания ПО использованным:

I. случай, когда изделие содержит все существенные признаки ПО;

II. случай, когда изделие содержит совокупность признаков, производящую на информированного потребителя такое же общее впечатление, какое производит запатентованный ПО, при условии, что изделия имеют сходное назначение.

Поскольку между критериями стоит союз «или», для признания ПО использованным достаточно выполнения любого из них. Выполнения сразу двух критериев не требуется.

Законодатель указывает на необходимость сходного назначения изделия, в котором предположительно использован ПО, с изделием, внешний вид которого охраняется запатентованным ПО.

Определение и виды изделий приведены в п. 32 (1) Требований ПО, в соответствии с которым под изделием понимается любое изделие промышленного или кустарно-ремесленного производства, в частности упаковка, этикетка, составное изделие, набор (комплект) изделий, шрифт, а также самостоятельная часть изделия. При этом:

а) под составным изделием понимается изделие, состоящее из компонентов, предназначенных для сборки составного изделия (например, модульные изделия, автомобили). Составное изделие может быть подвергнуто разборке и повторной сборке;

б) под компонентом для сборки составного изделия понимается самостоятельная часть составного изделия, предназначенная для его сборки, которая может быть демонтирована без нарушения ее целостности и повторно использована для сборки составного изделия;

в) под самостоятельной частью изделия понимается его обособленная часть, видимая в процессе обычной эксплуатации изделия, в частности изделия, составляющие набор (комплект) изделий, рисунки, графические символы, логотипы, нанесенные на поверхность изделия;

г) к наборам (комплектам) относятся группы изделий, имеющих общее назначение и комплексное использование (например, мебельный гарнитур, сервиз).

Для установления соответствия изделия критерию I эксперт выявляет существенные признаки ПО и проверяет наличие каждого из них в изделии. Если все существенные признаки ПО выявлены в изделии, значит, вывод один: изделие содержит каждый существенный признак ПО. Если хотя бы одного из существенных признаков в изделии нет, то изделие содержит не все признаки ПО. В этом случае производится исследование изделия на его соответствие критерию II.

Для установления соответствия изделия критерию II эксперту необходимо не только выявить наличие в изделии совокупности признаков ПО, определяющих общее впечатление от него, но также произвести следующие действия:

• определить назначение изделия;

• определить информированного потребителя этого изделия;

• сравнить общее впечатление, производимое изделием, с общим впечатлением, производимым запатентованным ПО.

Последовательность действий при установлении использования ПО в изделии по каждому из двух критериев наглядно представлена в блок-схеме (Приложение 13).