Kitobni o'qish: «Международное частное право»

ВВЕДЕНИЕ

Международное частное право – учебная дисциплина, введенная в высших учебных заведениях для подготовки высококвалифицированных юридических кадров. Ранее курс международного частного права преподавался в специализированных вузах, которые готовили специалистов для работы в министерстве иностранных дел и внешнеэкономических ведомствах. В настоящее время ситуация изменилась. Реформы, проводимые в нашей стране, охватили внешнеэкономические связи и обусловили необходимость сотрудничества российских граждан и организаций с гражданами и организациями других государств.

Международное частное право по целому ряду причин отличается от всех других отраслей российского права. Своеобразие его предмета и метода, комплексная природа источников МЧП, а также взаимодействие с международным правом во многом определяют характер и методику преподавания данной учебной дисциплины студентам, обучающимся по специальности 030501 «Юриспруденция». Международное частное право в соответствии с государственным стандартом образования (специальность 030501 – юриспруденция, квалификация – юрист) преподается студентам выпускных курсов всех форм обучения. Преподавание МЧП ориентировано на студентов, завершающих свое юридическое образование, поскольку надлежащее понимание категорий международного частного права, его дискуссионных аспектов, практических проблем предполагает хорошие знания гражданского, семейного, трудового, процессуального и международного публичного права.

Тема 1
ОБЩИЕ ПОНЯТИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

1.1. ПРЕДМЕТ И СИСТЕМА МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

Международное частное право (МЧП) – это комплексная правовая система, объединяющая нормы внутригосударственного законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют имущественные и личные неимущественные отношения, осложненные иностранным элементом (то есть отношения международного характера), с помощью коллизионно-правового и материально-правового методов. Таким образом, нормы международного частного права регулируют гражданско-правовые, трудовые, семейные и другие имущественные и личные неимущественные отношения с иностранным элементом.

МЧП определяет природу норм международного частного права, способы преодоления коллизионных ситуаций, гражданско-правовое положение иностранцев, лиц без гражданства, иностранных юридических лиц и государств, внешнеэкономические сделки, порядок рассмотрения споров с иностранным элементом и др.

К группе имущественных отношений, носящих невластный характер, для которых характерно наличие иностранного элемента, относятся:

□ имущественные отношения, субъектом которых выступает сторона, по своему характеру являющаяся иностранной. Это может быть иностранное физическое или юридическое лицо или иностранное государство;

□ имущественные отношения, при которых все участники принадлежат к одному государству, но объект, в связи с которым возникают соответствующие отношения, находится за границей;

□ имущественные отношения, возникновение, изменение или прекращение которых связаны с юридическим фактом, имеющим место за границей (причинение вреда, заключение договора, смерть и т. д.).

При этом необходимо отметить, что в конкретном правоотношении подобные варианты могут присутствовать в любых сочетаниях, включая и такие случаи, когда все три изложенных варианта существуют в одной практической ситуации. Тем не менее в составе правоотношения достаточно наличия хотя бы одного из указанных элементов, чтобы оно имело международный характер. В российском гражданском законодательстве иностранный элемент в частноправовом отношении определяется п.1 ст. 1186 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ).

«С точки зрения содержания отношения, входящие в пред мет МЧП, можно разделить на следующие основные группы.

1. Экономические, хозяйственные, научно-технические и культурные связи в той их части, которая подпадает под указанные выше критерии. В данном случае задача МЧП состоит в регулировании деловых контактов организаций и фирм различных стран.

2. Отношения с участием иностранцев, затрагивающие их имущественные и личные неимущественные, семейные и некоторые другие права частноправового характера. Здесь задача МЧП состоит в регулировании положения иностранцев на территории других государств и в создании гарантий для беспрепятственной реализации такого рода прав»¹.

Наука международного частного права состоит из общей и особенной частей. Предметом рассмотрения общей части являются источники международного частного права, методы регулирования, учение о коллизионных нормах, национальный режим и режим наибольшего благоприятствования, принцип взаимности и другие принципы МЧП, правовое положение субъектов гражданско-правовых отношений с иностранным элементом; государство как особый субъект гражданско-правовых отношений с иностранным элементом; иностранные юридические лица и иностранные граждане. В особенную часть входят следующие разделы: право собственности, обязательственное право; кредитные и расчетные отношения; обязательства из правонарушений; авторское и патентное право; семейное право; наследственное право, трудовые отношения, международный гражданский процесс.

Основными тенденциями развития международного частного права на современном этапе можно считать:

□ стремление к унификации правовых норм путем принятия международных договоров и типовых законов;

□ появление коллизии между нормами международных договоров в области МЧП;

□ совершенствование и кодификация норм МЧП на национальном уровне;

□ возрастание роли принципа автономии воли сторон, переход к более гибким нормам коллизионного права;

□ расширение сферы действия международного частного права (космическая деятельность, атомная энергетика, транспорт, средства связи и др.).

1.2. КОЛЛИЗИОННЫЕ И МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ МЕТОДЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

Общим методом регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, является метод децентрализации и автономии воли сторон. Но отечественная доктрина исходит из того, что МЧП свойственны специфические приемы и средства регулирования прав и обязанностей участников гражданских правоотношений международного характера. Можно выделить следующие формы осуществления методов международного частного права:

□ национально-правовая – путем принятия государством коллизионных либо материальных норм;

□ международно-правовая – посредством принятия унифицированных коллизионных норм, принятых либо международными договорами, либо путем создания одинаковых по содержанию гражданско-правовых норм, то есть унифицированных (единообразных) материальных норм.

Достаточно редка ситуация, когда общественное отношение возникает между субъектами одной и той же государственной принадлежности и в рамках границ конкретного государства. Однако если оно имеет одну или несколько составляющих, придающих соответствующему отношению международный характер, то подобный фактический состав одновременно «привязывается» сразу к нескольким правовым системам, каждая из которых потенциально может быть использована в данном случае. При этом задача правоприменителя значительно усложняется, так как из всех систем, с помощью которых можно отрегулировать взаимоотношения субъектов, необходимо выбрать одну.

Коллизионному способу регулирования МЧП обязано своим возникновением и дальнейшим развитием. В литературе по МЧП обычно отмечается, что при правоотношении с иностранным элементом всегда возникает так называемый коллизионный вопрос: необходимо решить, какой из двух коллидирующих законов подлежит применению – действующий на территории, где находится суд, рассматривающий дело, или иностранный закон, то есть закон той страны, к которой относится иностранный элемент в рассматриваемом деле. Коллизионную проблему можно устранить путем использования так называемых коллизионных норм, указывающих, какой закон подлежит применению в том или ином случае. Следовательно, сама коллизионная норма не разрешает по существу правоотношение, а отсылает к материальным нормам, предусматривающим соответствующие правила. И вопрос будет решаться на основании этих правил.

Коллизионный метод иногда называют отсылочным, поскольку, по мнению некоторых исследователей \ коллизионная норма лишь «передает» соответствующие отношения на разрешение компетентного правопорядка, а не регулирует их сама.

Применение коллизионного метода необходимо в следующих случаях.

1. В качестве общего субсидиарного начала, позволяющего восполнить пробелы, образующиеся при унификации материально-правовых норм.

2. В качестве основы для регулирования отношений, возникающих в отдельных сферах сотрудничества, и с учетом конкретных условий его реализации.

3. В случаях, когда применение единообразных материально-правовых предписаний по тем или иным причинам затруднено.

Помимо материально-правовых норм международных соглашений, МЧП включает в себя и материально-правовые нормы внутреннего законодательства, предназначенные для регулирования гражданских отношений с иностранным элементом.

Материально-правовой метод регулирования. Разрешение проблемы выбора применимого права в рамках этого метода обеспечивается посредством использования унифицированных материальных норм, которые регулируют поведение субъектов отношений без помощи коллизионных механизмов.

Единообразные правовые нормы позволяют осуществлять специальное регулирование отношений во внешнеэкономической деятельности, определять правовое положение различных предприятий с иностранными инвестициями на территории РФ, статус граждан РФ за рубежом, права и обязанности иностранных граждан и организаций в России в сфере гражданского, семейного, трудового и процессуального права.

Коллизионный метод регулирования оказывается необходимым, во-первых, в качестве общего субсидиарного начала, позволяющего восполнить пробелы, образующиеся при унификации материально-правовых норм; во-вторых, в качестве основы для урегулирования отношений, возникающих в отдельных сферах сотрудничества с учетом конкретных условий его реализации; в-третьих, в случаях, когда применение единообразных материально-правовых норм по тем или иным причинам затруднено.

В современных условиях многие страны идут по пути расширения сферы применения унифицированных материально-правовых норм, но унификация не может охватывать все вопросы. По этой причине в настоящее время формами достижения унификации материально-правового регулирования отношений в области МЧП являются: а) заключение международных договоров; б) утверждение международно-правовых обычаев, вырабатываемых на основе широкой и единообразной практики международного сотрудничества; в) принятие рекомендаций межправительственных и неправительственных международных организаций и ассоциаций²; г) международные обыкновения.

Преимущества материально-правового метода регулирования можно сформулировать следующим образом:

□ материально-правовые нормы, создаваемые при использовании этого метода, по своему содержанию призваны непосредственно регулировать гражданско-правовые отношения с иностранным элементом. Иными словами, при материально-правовом методе регулирования всегда применяется специальное регулирование, а при коллизионном – общее;

□ использование метода прямого регулирования создает гораздо большую определенность для участников соответствующих отношений, поскольку им материально-правовые нормы всегда известны заранее;

□ применение метода прямого регулирования при создании материально-правовых норм, содержащихся в международных договорах, дает еще одно дополнительное преимущество. Он позволяет в большей степени, чем коллизионный метод, избегать односторонности при создании правового регулирования.

На современном этапе распространены следующие виды унификации норм международного частного права: а) создание государствами единообразных материальных правовых норм гражданского, семейного и трудового права; б) создание государствами единообразных коллизионных правовых норм путем принятия универсальных и региональных международных договоров; в) создание государствами единообразных коллизионных правовых норм путем принятия договоров о правовой помощи по гражданским и семейным делам.

Тема 2
ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

2.1. ВИДЫ И СООТНОШЕНИЕ ИСТОЧНИКОВ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

Источники права – это формы, в которых выражена та или иная правовая норма. Источники международного частного права имеют определенную специфику. В области международного права очень большое значение придается правовым нормам и правилам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях.

В МЧП четыре основных вида источников: международные договоры, внутреннее законодательство, судебная и арбитражная практика и обычаи. Удельный вес видов источников МЧП в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.

В действующей доктрине МЧП неоднократно указывалось, что основная особенность источников МЧП состоит в их двойственном характере. С одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи, а с другой – нормы законодательства и судебная практика отдельных государств, а также применяемые в них обычаи в области торговли и мореплавания. В первом случае имеется в виду международное регулирование, а во втором – внутригосударственное регулирование.

В России, согласно Конституции РФ 1993 г., общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Согласно п. 2 ст. 7 ГК РФ к отношениям, регулируемым гражданским законодательством, международные договоры применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора. Аналогичное правило о приоритете положений международных договоров предусмотрено ст. 6 СК РФ. Пункт 3 ст. 5 ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» допускает непосредственное применение официально опубликованных международных договоров РФ при условии, что для этого не требуется издания специального государственного акта.

Некоторые авторы придерживаются мнения, что международные договоры и обычаи способны выступать в качестве источников норм, непосредственно регулирующих отношения между национально-правовыми субъектами различных государств или даже одной страны в тех случаях, когда их действие в таком качестве будет санкционировано соответствующим государством. По этой причине, когда внутригосударственное право санкционирует применение правил международных договоров, субъектами которых могут быть иностранные физические либо юридические лица, возникает проблема так называемых самоисполнимых и несамоисполнимых договоров.

Нормы самоисполнимых договоров могут применяться для регулирования соответствующих общественных отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм. Практика зарубежных государств, конституции которых объявляют международные договоры частью права страны или даже выше него (США, Франция, Германия, Испания и др.), показывает, что самоисполнимыми, как правило, являются договоры, выступающие источниками МЧП.

Несамоисполнимый договор, в отличие от самоисполнимых договоров, требует для своего исполнения наличия акта внутригосударственного правотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа. Именно о таких внутренних актах идет речь в статьях ГК РФ и Закона РФ «О международных договорах». Такие соглашения обычно принимаются в целях достижения определенного уровня урегулирования отношений внутри страны (например, в области обеспечения и соблюдения прав и свобод человека) и не предназначены для регулирования отношений иного порядка³.

В странах англосаксонской правовой системы, к числу которых можно отнести Великобританию, США, Канаду, Австралию, Новую Зеландию и некоторые другие государства, входящие в состав Британского Содружества наций, в качестве источников международного частного права, наряду с международными договорами и национальным законодательством, признаются также судебные прецеденты. Это решения судов, вынесенные по конкретному делу и являющиеся обязательными для данных судебных органов, а также для всех судов низшей инстанции при рассмотрении ими аналогичных дел в дальнейшем. В таких странах, как Великобритания и США, положения законов и подзаконных актов могут изменяться или отменяться судебными решениями.

В странах континентальной системы права, в том числе и в России, прецеденты не являются источниками прав, однако судебная и арбитражная практики имеют на современном этапе немаловажное значение в вопросах уяснения содержания, правильного применения и толкования правовых норм в процессе их реализации. В этих государствах судебная власть не обладает полномочием принимать юридически обязательные нормативные положения, а решения судебных органов обязательны только для тех дел, по которым они вынесены⁴.

Некоторые авторы⁵ к числу источников МЧП относят также правовую доктрину — научные труды и высказывания пользующихся известностью и авторитетом ученых-юристов. В сфере МЧП значительно чаще, чем в рамках других нормативных правовых образований, возникает необходимость применения аналогии закона и аналогии права, поэтому процесс применения аналогий практически всегда происходит на доктринальном уровне.

Удельный вес различных источников МЧП в правовых системах государств неодинаков. Он зависит от многих факторов, в числе важнейших из которых следует выделить национальные особенности правотворческой и правоприменительной деятельностей той или иной страны, исторические традиции развития правовых институтов и правовой культуры, а также уровень правосознания.

2.2. ВНУТРЕННЕЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ГОСУДАРСТВ

В современном мире существует два основных подхода к проблеме регулирования международных немежгосударственных невластных отношений на уровне национального законодательства. Для первого из них характерно закрепление норм международного частного права в многочисленных отраслевых законах и подзаконных актах внутреннего права. Специфика второго состоит в принятии государством специальных кодификационных законодательных актов по вопросам МЧП.

Применительно к МЧП значение Конституции РФ 1993 г. состоит в том, что Основной Закон определяет содержание категории «публичный порядок государства» и устанавливает тем самым общие пределы действия иностранных законов и подзаконных актов на территории нашей страны.

При этом некоторые конституционные нормы призваны непосредственно регулировать нормы международного частного права (ч.3 ст. 62 Конституции РФ, посвященная определению статуса иностранных граждан, ст. 8, 67, 75, 79, регламентирующие правовые основы осуществления инвестиционной и внешнеэкономической деятельности в Российской Федерации).

Во внутреннем праве России существует большое количество нормативных актов, содержащих коллизионные нормы международного частного права, важнейшим среди которых является Гражданский кодекс РФ (части которого соответственно были приняты в 1994, 1996, 2001 и 2006 гг.).

Значительное количество коллизионных норм содержится также в разд. VII Семейного кодекса РФ (СК РФ) от 29 декабря 1995 г. (в ред. Федеральных законов от 15 ноября 1997 г. № 140-ФЗ, от 27 июня 1998 г. № 94-ФЗ, от 2 января 2000 г. № 32-ФЗ, от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ, от 28 декабря 2004 г. № 185-ФЗ, от 3 июня 2006 г. № 71-ФЗ, от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ, от 29 декабря 2006 г. № 258-ФЗ, от 21 июля 2007 г. № 194-ФЗ, от 24 апреля 2008 г. № 49-ФЗ, от 30 июня 2008 г. № 106-ФЗ); в гл. ХХI Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. (в ред. Федеральных законов от 8 декабря 2003 г. № 169-ФЗ, от 29 июня 2004 г. № 58-ФЗ, от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ, от 2 ноября 2004 г. № 127-ФЗ, от 1 июля 2005 г. № 78-ФЗ, от 30 июня 2006 г. № 93-ФЗ, от 29 декабря 2006 г. № 258-ФЗ, от 26 июня 2007 г. № 118-ФЗ, от 2 октября 2007 г. № 225-ФЗ, от 18 октября 2007 г. № 230-ФЗ, от 25 декабря 2008 г. № 281-ФЗ, от 30 декабря 2008 г. № 306-ФЗ, с изменениями, внесенными Федеральными законами от 30 декабря 2001 г. № 194-ФЗ, от 24 декабря 2002 г. № 176-ФЗ, от 23 декабря 2003 г. № 186-ФЗ, от 30 декабря 2008 г. № 312-ФЗ); в Законе от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (в ред. Федеральных законов от 30 июня 2003 г. № 86-ФЗ, от 11 ноября 2003 г. № 141-ФЗ, от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ, от 2 ноября 2004 г. № 127-ФЗ, от 18 июля 2006 г. № 110-ФЗ (ред. от 6 января 2007 г.), от 18 июля 2006 г. № 121-ФЗ, от 29 декабря 2006 г. № 258-ФЗ, от 1 декабря 2007 г. № 310-ФЗ, от 4 декабря 2007 г. № 328-ФЗ, от 6 мая 2008 г. № 60-ФЗ, от 23 июля 2008 г. № 160-ФЗ) и других нормативных правовых актах.

Большое количество норм, относящихся к международному частному праву, содержится в законах и подзаконных актах Российской Федерации, регламентирующих процедуру осуществления внешнеэкономической и инвестиционной деятельности с иностранным участием. Как правило, эти акты носят комплексный характер и включают в себя правила поведения, относящиеся к различным отраслям права: административному, финансовому, таможенному, трудовому, гражданскому и др. В числе наиболее важных из них следует назвать Федеральные законы «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ (в ред. Федеральных законов от 21 марта 2002 г. № 31-ФЗ, от 25 июля 2002 г.

№ 117-ФЗ, от 8 декабря 2003 г. № 169-ФЗ, от 22 июля 2005 г. № 117-ФЗ, от 3 июня 2006 г. № 75-ФЗ, от 26 июня 2007 г. № 118-ФЗ, от 29 апреля 2008 г. № 58-ФЗ); «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ (в ред. Федеральных законов от 2 января 2000 г. № 22-ФЗ, от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ, от 2 февраля 2006 г. № 19-ФЗ, от 18 декабря 2006 г. № 232-ФЗ, от 24 июля 2007 г. № 215-ФЗ); «О валютном регулировании и валютном контроле» от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ (в ред. Федеральных законов от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ (ред. от 26 июля 2006 г.), от 29 июня 2004 г. № 58-ФЗ, от 18 июля 2005 г. № 90-ФЗ, от 26 июля 2006 г. № 131-ФЗ, от 30 декабря 2006 г. № 267-ФЗ, от 17 мая 2007 г. № 83-ФЗ, от 5 июля 2007 г. № 127-ФЗ, от 30 ноября 2007 г. № 242-ФЗ, от 22 июля 2008 г. № 150-ФЗ); «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» от 7 июля 1993 г. № 5340-I (в ред. Федеральных законов от 19 мая 1995 г. № 82-ФЗ, от 21 марта 2002 г. № 31-ФЗ, от 8 декабря 2003 г. № 169-ФЗ, от 29 апреля 2008 г. № 54-ФЗ, от 23 июля 2008 г. № 160-ФЗ); «О финансовой аренде (лизинге)» от 11 сентября 1998 г. № 164-ФЗ (в ред. Федеральных законов от 29 января 2002 г. № 10-ФЗ, от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ, от 18 июля 2005 г. № 90-ФЗ, от 26 июля 2006 г. № 130-ФЗ, с изменениями, внесенными Федеральными законами от 24 декабря 2002 г. № 176-ФЗ, от 23 декабря 2003 г. № 186-ФЗ); «О мерах по защите экономических интересов Российской Федерации при осуще ствлении внешней торговли товарами» от 14 апреля 1998 г. (в ред. Федеральных законов от 24 июля 2002 г. № 110-ФЗ, от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ, от 8 декабря 2003 г. № 165-ФЗ); «Об экспортном контроле» от 18 июля 1999 г. (в ред. Федеральных законов от 30 декабря 2001 г. № 196-ФЗ, от 29 июня 2004 г. № 58-ФЗ, от 18 июля 2005 г. № 90-ФЗ, от 29 ноября 2007 г. № 283-ФЗ, от 1 декабря 2007 г. № 318-ФЗ) и др.

Перечень ключевых подзаконных актов в области международного частного права включает, в частности, Указы Президента РФ «О либерализации внешнеэкономической деятельности на территории РСФСР» от 15ноября 1991 г.; «О совершенствовании работы с иностранными инвестициями» от 27 сентября 1993 г.; «О деятельности иностранных банков и совместных банков с участием средств нерезидентов на территории Российской Федерации» от 17 ноября 1993 г.; «О привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы» от 16 декабря 1993 г.; «О дополнительных мерах по упорядочению привлечения и использования в Российской Федерации иностранной рабочей силы» от 29 апреля 1994 г.; «О дополнительных мерах по привлечению иностранных инвестиций в отрасли материального производства Российской Федерации» от 25 января 1995 г.; «Об основных принципах осуществления внешнеторговой деятельности Российской Федерации» от 6 марта 1995 г.; «О государственном регулировании внешнеторговых бартерных сделок» от 18 августа 1996 г.

Отдельные нормы МЧП нашли свое отражение в таких документах, как законы «О банках и банковской деятельности в РСФСР» от 2 декабря 1990 г. (в ред. Федеральных законов от 3 февраля 1996 г. № 17-ФЗ, от 31 июля 1998 г. № 151-ФЗ, от 5 июля 1999 г. № 126-ФЗ, от 8 июля 1999 г. № 136-ФЗ, от 19 июня 2001 г. № 82-ФЗ, от 7 августа 2001 г. № 121-ФЗ, от 21 марта 2002 г. № 31-ФЗ, от 30 июня 2003 г. № 86-ФЗ, от 8 декабря 2003 г. № 169-ФЗ, от 23 декабря 2003 г. № 181-ФЗ, от 23 декабря 2003 г. № 185-ФЗ, от 29 июня 2004 г. № 58-ФЗ, от 29 июля 2004 г. № 97-ФЗ, от 2 ноября 2004 г. № 127-ФЗ, от 29 декабря 2004 г. № 192-ФЗ, от 30 декабря 2004 г. № 219-ФЗ, от 21 июля 2005 г. № 106-ФЗ, от 2 февраля 2006 г. № 19-ФЗ, от 3 мая 2006 г. № 60-ФЗ, от 27 июля 2006 г. № 140-ФЗ, от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ, от 29 декабря 2006 г. № 246-ФЗ, от 17 мая 2007 г. № 83-ФЗ, от 24 июля 2007 г. № 214-ФЗ, от 2 октября 2007 г. № 225-ФЗ, от 2 ноября 2007 г. № 248-ФЗ, от 4 декабря 2 007 г. № 325-ФЗ, от 3 марта 2008 г. № 20-ФЗ, от 8 апреля 2008 г. № 46-ФЗ, от 3 0 декабря 2008 г. № 315-ФЗ, от 2 8 февраля 2009 г. № 28-ФЗ; «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» от 26аюня 1991 г. (в ред. Федеральных законов от 19 июня 1995 г. № 89-ФЗ, от 10 января 2003 г. № 15-ФЗ, от 30 декабря 2008 г. № 309-ФЗ, с изменениями, внесенными Федеральным законом от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ); «О залоге» от 29 мая 1992 г. (в ред. Федеральных законов от 26 июля 2006 г. № 129-ФЗ, от 19 июля 2007 г. № 197-ФЗ, от 30 декабря 2008 г. № 306-ФЗ, с изменениями, внесенными Федеральным законом от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ); «О недрах» от 21 февраля 1992 г. (в ред. Федеральных законов от 3 марта 1995 г. № 27-ФЗ, от 10 февраля 1999 г. № 32-ФЗ, от 2 января 2000 г. № 20-ФЗ, от 14 мая 2001 г. № 52-ФЗ, от 8 августа 2001 г. № 126-ФЗ, от 29 мая 2002 г. № 57-ФЗ, от 6 июня 2003 г. № 65-ФЗ, от 29 июня 2004 г. № 58-ФЗ, от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ, от 15 апреля 2006 г. № 49-ФЗ, от 25 октября 2006 г. № 173-ФЗ, от 26 июня 2007 г. № 118-ФЗ, от 1 декабря 2007 г. № 295-ФЗ, от 29 апреля 2008 г. № 58-ФЗ, от 14 июля 2008 г. № 118-ФЗ, от 18 июля 2008 г. № 120-ФЗ, от 23 июля 2008 г. № 160-ФЗ, от 30 декабря 2008 г. № 309-ФЗ); «О континентальном шельфе Российской Федерации» от 30 ноября 1995 г. (в ред. Федеральных законов от 10 февраля 1999 г. № 32-ФЗ, от 8 августа 2001 г. № 126-ФЗ, от 22 апреля 2003 г. № 50-ФЗ, от 30 июня 2003 г. № 86-ФЗ, от 11 ноября 2003 г. № 148-ФЗ, от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ (ред. от 29 декабря 2004 г.), от 9 мая 2005 г. № 45-ФЗ, от 4 ноября 2006 г. № 188-ФЗ, от 6 декабря 2007 г. № 333-ФЗ, от 29 апреля 2008 г. № 58-ФЗ, от 18 июля 2008 г. № 120-ФЗ, от 3 декабря 2008 г. № 250-ФЗ); «Об исключительной экономической зоне Российской Федерации» от 17 декабря 1998 г. (в ред. Федеральных законов от 8 августа 2001 г. № 126-ФЗ, от 21 марта 2002 г. № 31-ФЗ, от 22 апреля 2003 г. № 48-ФЗ, от 30 июня 2003 г. № 86-ФЗ, от 11 ноября 2003 г. № 148-ФЗ, от 18 июля 2005 г. № 90-ФЗ, от 4 ноября 2006 г. № 188-ФЗ, от 6 декабря 2007 г. № 333-ФЗ, от 14 июля 2008 г. № 118-ФЗ, от 3 декабря 2008 г. № 250-ФЗ); Воздушный кодекс Российской Федерации от 19 марта 1997 г. (в ред. Федеральных законов от 8 июля 1999 г. № 150-ФЗ, от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ (ред. от 29 декабря 2004 г.), от 2 ноября 2004 г. № 127-ФЗ, от 21 марта 2005 г. № 20-ФЗ, от 18 июля 2006 г. № 114-ФЗ, от 18 июля 2006 г. № 115-ФЗ, от 30 декабря 2006 г. № 266-ФЗ, от 26 июня 2007 г. № 118-ФЗ, от 8 ноября 2007 г. № 258-ФЗ, от 1 декабря 2007 г. № 314-ФЗ, от 4 декабря 2007 г. № 326-ФЗ, от 4 декабря 2007 г. № 331-ФЗ, от 4 декабря 2007 г. № 332-ФЗ, от 14 июля 2008 г. № 118-ФЗ, от 23 июля 2008 г. № 160-ФЗ, от 30 декабря 2008 г. № 309-ФЗ); Кодексе торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. (в ред. Федеральных законов от 26 мая 2001 г. № 59-ФЗ, от 30 июня 2003 г. № 86-ФЗ, от 2 ноября 2004 г. № 127-ФЗ, от 20 декабря 2005 г. № 168-ФЗ, от 4 декабря 2006 г. № 201-ФЗ, от 8 ноября 2007 г. № 261-ФЗ, от 6 декабря 2007 г. № 333-ФЗ, от 14 июля 2008 г. № 118-ФЗ, от 23 июля 2008 г. № 160-ФЗ, от 3 декабря 2008 г. № 250-ФЗ, от 30 декабря 2008 г. № 322-ФЗ, с изменениями, внесенными Постановлением Конституционного Суда РФ от 6 апреля 2004 г. № 7-П) и др.

Значительное количество нормативных актов Российской Федерации посвящено вопросам международного гражданского процесса. Соответствующие нормы содержатся прежде всего в разд. V «Производство по делам с участием иностранных лиц» Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (ГПК РФ) от 23 октября 2002 г. (в ред. Федеральных законов от 30 июня 2003 г. № 86-ФЗ, от 7 июня 2004 г. № 46-ФЗ, от 28 июля 2004 г. № 94-ФЗ, от 2 ноября 2004 г. № 127-ФЗ, от 29 декабря 2004 г. № 194-ФЗ, от 21 июля 2005 г. № 93-ФЗ, от 5 декабря 2006 г. № 225-ФЗ, от 24 декабря 2007 г. № 214-ФЗ, от 18 октября 2007 г. № 230-ФЗ, от 4 декабря 2007 г., от 11 июня 2008 г. № 85-ФЗ, от 14 июля 2008 г. № 118-ФЗ, от 22 июля 2008 г. № 147-ФЗ, от 25 ноября 2008 г. № 323-ФЗ, 9 февраля 2009 г. № 7-ФЗ, от 5 апреля 2009 г. № 43-ФЗ, от 5 апреля 2009 г. № 44-ФЗ, с изменениями, внесенными постановлениями Конституционного Суда РФ от 18 июля 2003 г. № 13-П, от 27 января 2004 г. № 1-П, от 25 февраля 2004 г. № 4-П, от 26 декабря 2005 г. № 14-П, Определением Конституционного Суда РФ от 13 июня 2006 г. № 272-О, Постановлением Конституционного Суда РФ от 12 июля 2007 г. № 10-П, Федеральным законом от 9 февраля 2009 г. № 3-ФЗ, Постановлением Конституционного Суда РФ от 27 февраля 2009 г. № 4-П). Той же проблеме посвящен разд. V «Производство по делам с участием иностранных лиц» Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) от 14 июня 2002 г. (в ред. Федеральных законов от 28 июля 2004 г. № 80-ФЗ, от 2 ноября 2004 г. № 127-ФЗ, от 31 марта 2005 г. № 25-ФЗ, от 27 декабря 2005 г. № 197-ФЗ, от 2 октября 2007 г. № 225-ФЗ, от 29 апреля 2008 г. № 58-ФЗ, от 11 июня 2008 г. № 85-ФЗ, от 22 июля 2008 г. № 138-ФЗ, от 3 декабря 2008 г. № 229-ФЗ, с изменениями, внесенными постановлениями Конституционного Суда РФ от 16 июля 2004 г. № 15-П, от 17 ноября 2005 г. № 11-П, Определением Конституционного Суда РФ от 2 марта 2006 г. № 22-О, Постановлением Конституционного Суда РФ от 25 марта 2008 г. № 6-П). Не менее важное значение имеет и Закон «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г. (в ред. Федерального закона от 3 декабря 2008 г. № 250-ФЗ), который устанавливает основополагающие принципы и правила рассмотрения споров с иностранным участием в третейских судебных органах России. Федеральный закон «Об исполнительном производстве» от 2 октября 2007 г. (в ред. Федеральных законов от 13 мая 2008 г. № 66-ФЗ, от 30 декабря 2008 г. № 306-ФЗ) определил порядок совершения исполнительных действий в отношении иностранных граждан, организаций и лиц без гражданства. Данный закон также устанавливает процедуру исполнения судебных актов и актов других органов иностранных государств в Российской Федерации.

Весьма близкими к охарактеризованному выше российскому законодательству по содержанию и основополагающим принципам построения являются законы и подзаконные акты, принятые в странах СНГ.

Во Франции, Португалии, Испании, Италии, Алжире, Египте, Болгарии, Китае, Монголии, Японии регулирование международных немежгосударственных невластных отношений осуществляется на основе нормативных предписаний, закрепленных в гражданских, гражданско-процессуальных, семейных, трудовых, торговых кодексах, а также в ряде отраслевых и комплексных нормативных актов. Среди них наиболее известным является Французский гражданский кодекс (Кодекс Наполеона) 1804 г., который оказал решающее воздействие на формирование и развитие цивилистического законодательства многих стран Европы, Азии, Северной и Южной Америки.

Нормативные правовые акты, содержащие нормы международного частного права, распространены и в правовой системе тех государств, где предпочтение отдавалось судебной практике. Такая ситуация негативно сказывается на эффективности правоприменительной деятельности в соответствующей сфере. «Отсутствие единого кодификационного документа, регламентирующего основополагающие вопросы МЧП, усугубляет проблему противоречивости и пробельности правового регулирования международных немежгосударственных невластных отношений на национальном уровне, приводит к дублированию одних и тех же положений в различных законодательных актах, порождает их "конкуренцию" друг с другом»⁶.

По этой причине все большее распространение во внутригосударственном законодательстве получает практика разработки специальных законов о международном частном праве. На сегодняшний день они прняты, в частности, в Австрии (1978 г.), Венгрии (1979 г.), Польше (1965 г.), Румынии (1992 г.), Турции (1982 г.), ФРГ (1986 г.), Швейцарии (1987 г.) и некоторых других странах.

Как правило, указанные нормативные акты состоят из трех основных частей, содержащих нормы, которые посвящены регулированию: 1) общих вопросов МЧП (квалификация, взаимность коллизионных норм, установление содержания и пределов действия иностранного права, обратная отсылка, личный статут субъектов МЧП и его изменение, пределы автономии воли сторон правоотношений); 2) коллизионных вопросов, возникающих в рамках широкого круга отношений в сфере гражданского, семейного и трудового права; 3) вопросов международного гражданского процесса (компетенция судов и других внутригосударственных органов при рассмотрении и решении ими дел с участием иностранных субъектов, правовое положение иностранцев в процессе, признание и исполнение иностранных арбитражных и судебных решений и др.)⁷.

2.3. МЕЖДУНАРОДНЫЕ ДОГОВОРЫ

Международные договоры – это соглашения между государствами и другими субъектами международного права, разрабатываемые на основе согласования их волеизъявлений в целях единообразного регулирования определенных разновидностей общественных отношений.

На современном этапе взаимоотношения различных субъектов, в том числе и различной государственной принадлежности, должны осуществляться на основе международных соглашений, так как национальное законодательство отдельных стран разрозненно и противоречиво. Специфика подобных соглашений состоит прежде всего в следующем: являясь результатом согласования волеизъявлений различных государств, международные соглашения, как правило, содержат правила поведения, которые напрямую адресуются участникам международных немежгосударственных невластных отношений (например, физическим или юридическим лицам). По этой причине многие международно-правовые источники МЧП, как и акты внутригосударственного права, могут выступать в качестве источников содержания конкретных правоотношений.

Особое место в процессе современного международного правотворчества занимают международные межправительственные организации (ММПО).

Одной из них является Гаагская конференция по международному частному праву (ГКМЧП), первая сессия которой состоялась в 1893 г. в Гааге по инициативе правительства Нидерландов⁸.

Значительную работу в области международно-правовой кодификации МЧП проводит также Международный институт унификации частного права (УНИДРУА), основанный в 1926 г. в Риме, целями которого являются изучение путей гармонизации и согласования частного права, разработка его единообразных норм. В его работе принимают участие более 50 государств мира, включая Россию.

Одной из целей деятельности другого международного институционного органа – Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) – является разработка проектов международных конвенций и типовых законов в области права международной торговли, коммерческого арбитража и платежей, международных перевозок. Комиссия была учреждена на основе резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 2205 (XXI) от 17 декабря 1966 г. и состоит из 60 государств-членов, которые избираются Ассамблеей на шестилетний срок.

Международные договоры, разрабатываемые международными организациями, носят универсальный характер и рассчитаны на широкое применение. Однако значительные расхождения во взглядах на доктрину и практику международного частного права, существующие в странах англосаксонской и континентальной правовых систем, а также нежелание многих государств мира отказываться от применения собственных национально-правовых актов в пользу унифицированных норм международных договоров не способствуют единообразию правового регулирования МЧП. По этой причине нормотворческий процесс в этой области будет развиваться по уже известному пути унификации правовых предписаний в отдельных достаточно узких сферах международного частного права.

В одну из областей международных частноправовых отношений традиционно входят вопросы правового регулирования внешнеторговой деятельности и международных расчетов! В числе международных договоров, уже функционирующих в этой области, можно назвать, в частности:

□ Венскую конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., разработанную ЮНСИТРАЛ. На 25 мая 1998 г. в Конвенции принимало участие 51 государство, включая Россию. Указанный документ регулирует процедуру заключения договора международной купли-продажи товаров, а также определяет права и обязанности продавца и покупателя, которые возникают из такого договора;

□ Конвенцию об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. и Дополнительный протокол к ней 1980 г., разработанные ЮНСИТРАЛ. На 25 мая 1998 г. в Конвенции (без учета поправок, вынесенных протоколом) принимали участие 23 государства. Россия подписала эту конвенцию, но не ратифицировала. Данный документ устанавливает единый срок исковой давности для предъявления требований, вытекающих из договора международной купли-продажи, продавцом и покупателем друг другу. Конвенция также содержит нормы, касающиеся начала исчисления, перерыва, продления и изменения срока исковой давности, определения последствий его истечения;

□ Гаагскую конвенцию о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г., которая была разработана ГКМЧП. Она содержит в основном коллизионные нормы, которые регламентируют процедуру определения права, применяемого при исполнении внешнеторговых сделок, и устанавливает сферу его действия.

В области международных расчетов в настоящее время наиболее значимыми являются три Женевские конвенции об унификации права, относящегося к векселям, от 7 июня 1930 г. и три последующие конвенции, также подписанные в Женеве, об унификации права, относящегося к чекам, от 19 марта 1931 г. Их положения были признаны большинством стран Европы (Россия присоединилась только к конвенции по векселям), Бразилией и Японией. Страны англосаксонской системы права практически не принимают участия в этих договорах, поэтому для ликвидации такой ситуации ЮНСИТРАЛ подготовила проект новой Конвенции о международных переводных и международных простых векселях, который был одобрен Генеральной Ассамблеей ООН в 1988 г.

Значительное количество международных договоров заключено в области транспорта, перевозки грузов и пассажиров. В числе наиболее значимых из них можно назвать Международную конвенцию по унификации некоторых правил о коносаменте 1924 г. с изменениями, внесенными в нее протоколом, который был подписан в Брюсселе в 1968 г.; Варшавскую конвенцию по унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок, 1929 г. с Дополнительным протоколом к ней 1955 г.; Конвенцию о договоре международной перевозки грузов автомобильным транспортом 1956 г.; Соглашение о перевозке пассажиров и багажа по железным дорогам в прямом международном сообщении 1950 г.; Соглашение о международном грузовом сообщении 1951 г.; Конвенцию ООН о морской перевозке грузов (Гамбургские правила) 1978 г.; Конвенцию о международных железнодорожных перевозках грузов, пассажиров и багажа 1980 г.; Конвенцию ООН о международных смешанных перевозках грузов 1980 г.

В качестве самостоятельной системы можно также выделить довольно многочисленную группу международно-правовых соглашений по вопросам интеллектуальной собственности, в большинстве из которых участвует Российская Федерация. К их числу относится один из старейших источников современного международного частного права – Парижская конференция по охране промышленной собственности 1883 г., участниками которой являются более 140 государств мира. Другой важный документ в этой области – Договор о патентной кооперации (РСТ) 1970 г. Сегодня он объединяет около 100 государств мира. Договор направлен на повышение единообразия патентного права государств, уменьшение стоимости подачи патентных заявок и проведения предварительной экспертизы. Он предусматривает возможность составления и подачи так называемой международной патентной заявки. Подобный механизм в отношении товарных знаков предусмотрен Мадридской конвенцией о международной регистрации фабричных и товарных знаков 1891 г. и Венским договором о регистрации товарных знаков 1973 г. Для упрощения административной процедуры регистрации товарных знаков также предназначено Ниццское соглашение о международной классификации товаров и услуг 1957 г.

Вопросам международно-правового регулирования процедуры рассмотрения инвестиционных споров посвящены Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г. и Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций, подписанная в Сеуле в 1985 г. Успешная реализация Вашингтонской конвенции послужила основанием для принятия в 1978 г. Дополнительного протокола к ней для осуществления примирительной процедуры и арбитражного урегулирования производства по установлению фактов.

Активная нормотворческая деятельность в области международного частного права ведется не только на универсальном, но и на региональном уровне. Здесь в числе наиболее важных международно-правовых источников МЧП следует прежде всего назвать Кодекс международного частного права (Кодекс Бустаманте), принятый в 1928 г. на VI Международной Американской конференции в Гаване. В настоящее время участниками этого договора являются 15 государств Латинской Америки. В данном документе, насчитывающем 437 статей, регламентируются, в частности, вопросы право– и дееспособности физических лиц, семейного и обязательственного права, права собственности, международного торгового и уголовного права, международного гражданского процесса.

Процесс международно-правовой унификации норм международного частного права интенсивно развивается в странах Европейского Союза (ЕС).

Для иллюстрации этого факта достаточно упомянуть такие известные документы, принятые в рамках ЕС, как Брюссельская конвенция о взаимном признании компаний 1968 г.; Брюссельская конвенция о юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и коммерческим делам 1968 г.; Европейская конвенция о государственном иммунитете 1972 г.; Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. В этот перечень можно также включить Соглашение о подсудности и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам, которое в 1980 г. заключили между собой государства, входящие в Европейскую ассоциацию свободной торговли (ЕАСТ).

Несколько важных международных договоров, посвященных регулированию вопросов, составляющих предмет МЧП, было принято в рамках Содружества Независимых Государств (СНГ). В их числе можно, в частности, назвать Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 г.; Соглашение об общих условиях поставок товаров между организациями государств – участников СНГ 1992 г.; Конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.; Соглашение о мерах по охране промышленной собственности и создании Межгосударственного совета по вопросам охраны промышленной собственности 1993 г.; Договор о создании Экономического союза 1993 г.; Соглашение о статусе Экономического суда СНГ 1994 г.; Конвенцию о защите прав инвесторов 1997 г. и некоторые другие.

Значительную часть международно-правовых источников МЧП составляют двусторонние договоры. Их преимущество перед многосторонними договорами состоит прежде всего в возможности лучше сбалансировать интересы сторон в текстах соглашений, недостаток – в создании дифференцированного режима правового регулирования двусторонних отношений государств в одной и той же области. Теоретически подобные договоры могут заключаться по любым вопросам МЧП. Они могут содержать как коллизионные, так и материально-правовые нормы или носить комплексный характер. Рассмотрим некоторые наиболее важные виды двусторонних соглашений, принимая за основу договоры, заключенные СССР и его правопреемницей – Российской Федерацией.

В этом перечне прежде всего необходимо упомянуть договоры по оказанию правовой помощи. Их основная цель состоит в обеспечении взаимного соблюдения и признания имущественных, личных неимущественных и процессуальных прав граждан одного государства на территории другого. Подавляющее большинство соглашений о правовой помощи содержит также комплекс норм, определяющих виды, формы и способы сотрудничества органов юстиции различных государств в области гражданского, семейного или уголовного права, а также обеспечивающих взаимное признание актов этих органов⁹.

Не менее важную роль в системе международно-правовых источников МЧП играют торговые договоры (о торговле, о торговле и экономическом сотрудничестве, о торговых и экономических отношениях, о торговле и мореплавании и т. п.). В них, как правило, устанавливается общий правовой режим, на основе которого осуществляются коммерческие взаимоотношения сторон и их субъектов друг с другом, определяется правовой статус юридических и физических лиц одной стороны на территории другой, содержатся правила о порядке разрешения торговых споров¹⁰.

В конце 80-х – начале 90-х гг. прошлого века СССР, а позднее – Россией было подписано значительное количество двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений¹¹.

В числе других разновидностей двусторонних договоров, которые являются источниками международного частного права, необходимо упомянуть, в частности, соглашения по охране авторских прав и промышленной собственности, соглашения в области автомобильного, воздушного и морского транспорта, соглашения по вопросам международного гражданского процесса и некоторые другие.

В заключение следует сказать несколько слов о двусторонних международно-правовых документах, не являющихся источниками МЧП, но оказывающих тем не менее значительное влияние на отношения, которые составляют его предмет. В их числе особое место занимают консульские конвенции и договоры об устранении двойного налогообложения. Первые, в частности, определяют полномочия консульских учреждений по представлению своих физических и юридических лиц, а также защите их прав и законных ин тересов в официальных органах иностранного государства, в том числе в связи с решением вопросов гражданско-правового характера. Основной целью вторых является упорядочение взаимоотношений участников международных экономических связей с налоговыми органами стран-участниц, сокращение объема налоговых отчислений, а в некоторых случаях полное освобождение отдельных категорий физических или юридических лиц от их уплаты¹².

2.4. СУДЕБНЫЕ ПРЕЦЕДЕНТЫ

Прецедентное право представляет собой совокупность норм, сформулированных в решениях судебных органов. Наибольшее распространение оно получило в странах, территории которых входили в свое время в состав Британской империи. В их числе следует назвать Великобританию, США, Австралию, Новую Зеландию, Канаду. В своей совокупности эти и некоторые другие государства образуют сегодня группу стран так называемой англосаксонской системы права (общего права).

Суды стран англосаксонской правовой системы обладают большой свободой в определении случаев, когда в качестве регулятора тех или иных общественных отношений может быть использован прецедент. Это объясняется тем, что в реальной жизни практически не существует дел, полностью идентичных друг другу. Применение прецедента возможно, только когда наиболее важные фактические составляющие рассматриваемого спора или ситуации не отличаются от соответствующих обстоятельств дела, по которому ранее уже было вынесено решение, обладающее силой прецедента. Более того, указанные факты должны играть ключевую роль в обосновании принятия именно такого решения в прошлом. По этой причине суды могут прийти к выводу о невозможности использования прецедента, если установят, что соответствующие дела отличаются друг от друга по некоторым важным фактическим обстоятельствам, даже если по внешним признакам они будут казаться очень похожими друг на друга. Здесь также важно отметить следующее: если суд придет к выводу, что нормы определенного прецедента устарели и не отвечают сложившимся реалиям современного правового регулирования, то он может пересмотреть их в своем решении, создав таким образом новый прецедент.

Доктрина прецедентов предполагает, что решения судов общего права должны приниматься во внимание даже в тех случаях, когда они не обладают обязывающей силой. Это обстоятельство объясняет тот факт, что юристы довольно часто обращаются в своей деятельности к решениям, вынесенным судами, которые функционируют в других частях данного государства или даже в других странах общего права, а также судами, обладающими иной юрисдикцией. Изучение решений таких судов позволяет практическим работникам более глубоко проанализировать правовые принципы и юридические аргументы, которые были использованы в соответствующих ситуациях, и добиться принятия более оправданного с правовой точки зрения решения в данном конкретном случае¹³.

В настоящее время судебная практика, несмотря на наличие официальной отрицательной позиции законодателя по этому вопросу, фактически признается источником права во многих государствах романо-германской семьи правовых систем (странах континентальной системы права). В правовой доктрине этих стран «все большее признание получают концепции, стремящиеся освободить судью "из-под опеки закона", оправдать ничем не ограниченную свободу судебного усмотрения. При этом делаются ссылки на необходимость обеспечить стабильность права, что, по их мнению, может быть достигнуто через ослабление зависимости судьи от нормотворческой деятельности парламента, который из-за происходящей в нем политической борьбы не в состоянии обеспечить столь нужной для права преемственности»¹⁴. Формально сегодня в государствах континентальной системы права, как и прежде, действует принцип: решение обязательно только для того дела, по которому оно вынесено. Однако в реальной практике суды низшей инстанции вынуждены руководствоваться решениями вышестоящих судов по аналогичным делам. В противном случае решения судов низшей инстанции могут быть отменены.

Возможность осуществления судом нормотворческой деятельности закреплена даже в некоторых законодательных актах европейских государств. Особую известность в этом смысле приобрела ст. 1 Швейцарского гражданского кодекса 1907 г. В ней прямо признается наличие пробелов в законодательстве и предоставляется право судье восполнять их в необходимых случаях. Значительную активность в оправдании широкого судебного правотворчества проявляют также германские юристы. Из толкования ст. 20 Конституции ФРГ, гласящей, что «правосудие связано законом и правом», они выводят принципиальную возможность для суда формулировать нормы, не содержащиеся в законе. Подобная позиция получала распространение, в частности, и в танах государствах, как Португалия, Япония, Мексика и Испания.

2.5. ПРАВОВЫЕ ОБЫЧАИ И ОБЫКНОВЕНИЯ КАК РЕГУЛЯТОРЫ ОТНОШЕНИЙ В ОБЛАСТИ МЧП

Одним из источников современного международного частного права является правовой обычай. Он представляет собой сложившееся на практике правило поведения, за которым компетентными государственными органами признается юридически обязательный характер. К числу основных признаков, которым должна соответствовать практика, составляющая содержание обычая, обычно относят: продолжительность ее существования, постоянность и однородность соблюдения, определенность, непротиворечие публичному порядку.

Нормативные положения международно-правовых и национальных обычаев будут являться обязательными для субъектов правоотношений только в том случае, если они в какой-либо форме признаны соответствующим государством. Именно санкционирование применения практики в качестве юридически обязательного правила поведения, обозначаемое термином opinio juris, является необходимым условием возникновения и существования самого обычая. Формами внешнего выражения opinio juris могут, в частности, служить коммюнике, декларации, меморандумы государственных органов и их должностных лиц¹⁵.

Помимо обычаев, имеющих нормативно-правовой характер и применяющихся так же, как и любая другая норма права, в доктрине и практике выделяются еще так называемые обыкновения (торговые обычаи или обычаи делового оборота), имеющие особенно важное значение при регулировании отношений сторон по торговым сделкам. Пункт 1 ст. 5 ГК РФ определяет обычаи делового оборота как «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Как указывается в п. 3 ст. 28 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже от 7 июля 1993 г., «во всех случаях третейский суд принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке».

Таким образом, подобно обычаям, обыкновения – это правила поведения, сложившиеся в определенной области предпринимательской деятельности на основе постоянного и единообразного их применения. В то же время, в отличие от обычаев, они не являются источником права и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в договоре в виде прямой или подразумеваемой отсылки к ним.

Торговые обыкновения рассматриваются судом в качестве составной части заключенного контракта, если такое правило не было исключено сторонами в какой-либо форме. Подтверждением этого тезиса может, в частности, служить п. 2 ст. 5 ГК РФ, который устанавливает, что «обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются».

В настоящее время по сравнению с другими источниками права обычаи делового оборота и торговые обычаи играют вспомогательную роль и применяются обычно в тех случаях, когда в национальном законе или международном договоре вообще отсутствует соответствующее предписание или оно недостаточно полно.

Таким образом, использование обыкновения в качестве нормативного регулятора международных немежгосударственных невластных отношений возможно в случаях, когда: 1) это вытекает из договора, заключенного сторонами; 2) к нему отсылает норма национального законодательства какого-либо государства; 3) его применение основывается на положениях международного договора, регулирующего взаимоотношения сторон.

Наиболее употребляемые в деловой практике обыкновения были обобщены некоторыми международными организациями и нашли отражение в их публикациях. Среди подобных изданий наибольшую известность получили такие документы Международной торговой палаты (МТП), расположенной в Париже, как Международные правила толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в редакциях 1936, 1953, 1967, 1976, 1980 и 1990 г.; Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 г.; Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г.; Унифицированные правила для договорных гарантий 1978 г.; Правила регулирования договорных отношений 1979 г. и др.

Не всегда просто разграничивать понятия «правовой обычай» и «обыкновение», тем более что обыкновения в ходе их применения зачастую перерастают в обычаи. Кроме того, в праве каждой страны существует свой специфический подход как к определению обычая в качестве правовой нормы, так и к вопросу о границе между обычаем и обыкновением. Достаточно сказать, например, что в Испании и Ираке ИНКОТЕРМС имеют силу закона, а во Франции и ФРГ квалифицируются как международный торговый обычай. В свою очередь, Указом Президента Украины от 4 октября 1994 г. установлено, что при заключении субъектами предпринимательской деятельности Украины договоров, в том числе внешнеэкономических контрактов, предметом которых являются товары (работы, услуги), применяются правила ИНКОТЕРМС.

Огромное значение в современном международном деловом обороте имеют типовые договоры, или так называемые формуляры. Их условия заранее вырабатываются крупной компанией или производственным объединением, которое господствует на рынке соответствующего товара или услуги, и предлагаются иностранному контрагенту для подписания. При этом последний довольно часто не имеет возможности ни изменять, ни даже обсуждать предлагаемые условия. Такая ситуация наиболее типична в тех сферах, где существует фактическая или юридическая монополия крупных транснациональных корпораций.

В современном гражданском праве западных стран прослеживается тенденция придания типовым договорам нормативного значения. По этой причине формуляры хотя строго юридически и не являются источниками права, по существу в некоторых отношениях, в которых участвуют соответствующие организации, заменяют нормы действующего законодательства, а их положениям придается сила норм торговых обычаев или обычаев делового оборота.

2.6. ИНЫЕ ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА

Все вышеназванные источники являются самостоятельными и признаются в законодательстве большинства государств, включая Россию, и в их правовой литературе. Однако существуют и иные источники, которые признаются только в зарубежной практике. К их числу можно отнести доктрину права, аналогию права и закона (в России признается), а также общие принципы права цивилизованных народов, к которым в первую очередь относится принцип автономии воли сторон правоотношения.

Доктрина права – это теории, взгляды и высказывания ученых, признанные на официальном государственном или международном уровне (экспертные заключения, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов и должностных лиц). В теории государства и права давно известно «право разногласий», когда ученые имеют право высказывать различные мнения по одному и тому же вопросу. При этом если доктрина имеет практическое применение, то государственные органы полностью свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами. В соответствии со ст. 1191 ГК РФ российский законодатель учитывает оценку доктрины как источника МЧП в других государствах, но для России никакие разработки ученых-юристов не являются даже вспомогательными источниками.

Основной функцией доктрины как источника МЧП является максимальное восполнение пробелов на уровне научных разработок.

Аналогия права и аналогия закона применяется во внутреннем законодательстве государств. При этом аналогия закона подразумевает применение к законодательству, регулирующему сходные отношения, если эти отношения прямо не урегулированы законодательством, соглашением сторон или обычаями делового оборота. Аналогия права применяется, если невозможно использовать аналогию закона: права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и требований законодательства, требований добросовестности, разумности и справедливости. Аналогия права и закона известны со времен Рима законодательству большинства стран. Практически везде эти институты считаются источниками права (ст. 6 ГК РФ, ст. 5 СК РФ, ст. 11 ГПК РФ).

Общие принципы права цивилизованных народов в соответствии со ст. 38 Статута Международного суда ООН являются самостоятельным источником МЧП. Правда, они не являются его основными источниками, в роли которых выступают международный договор и международно-правовой обычай. В Статуте, кроме того, подчеркивается, что по желанию сторон суд может разрешить спор не на основе международного права, а на основе принципов справедливости и доброй совести (принцип справедливости и доброй совести – это один из общих принципов права).

Выделение этих принципов в качестве самостоятельного источника МЧП связано с их двуединой ролью в системе МЧП – это одновременно и его основные принципы, и форма существования правовых норм. Общие принципы права упоминаются в российском законодательстве (ст. 6 ГК РФ) – это принципы добросовестности, разумности и справедливости. Основная роль общих принципов права как источника МЧП заключается в решении частного правоотношения, затрагивающего интересы двух и более государств, не на основе их национального права, а при помощи общих для всех традиционных правовых постулатов¹⁶.

Автономия воли субъектов правоотношения – это основополагающий принцип любой внутригосударственной частноправовой системы. В МЧП автономия воли играет особую роль: она выступает одновременно как источник МЧП, его главный специальный принцип и одна из коллизионных привязок.

Автономия воли как источник права заключается в возможности субъектов договора избрать любую модель поведения, никому не известную для данной правовой системы. При этом автономия воли не имеет неограниченного характера: любой национальный законодатель устанавливает ее пределы – частные соглашения не должны нарушать государственные властные установления. Модель поведения, избранная сторонами, строго обязательна для самих сторон правоотношения и для всех государственных органов. Во всех правовых системах автономия воли оценивается как частный закон (lex privata).

По существу, автономия воли как источник российского обязательного права закреплена в ст. 421 ГК РФ. Стороны вправе вступать в любые договорные отношения, в том числе не предусмотренные в ГК, заключать смешанные договоры (договоры, содержащие элементы нескольких самостоятельных контрактов). Однако автономия воли не выделена российским законодателем в качестве самостоятельного источника права. В российском МЧП с формально-юридической точки зрения автономия воли оценивается следующим образом: это не источник права, а только одна из коллизионных привязок (ст. 1210 ГК РФ)¹⁷.

Тема 3
КОЛЛИЗИОННОЕ ПРАВО

3.1. ПОНЯТИЕ И ВИДЫ КОЛЛИЗИОННЫХ НОРМ

Коллизионные нормы – правила поведения, устанавливающие, право какого государства должно быть применено к данному конкретному правоотношению. Их специфической чертой является то, что коллизионные нормы непосредственно не определяют права и обязанности сторон правоотношения, а лишь указывают на компетентный правопорядок для разрешения данного вопроса. По этой причине практическое применение коллизионной нормы возможно только вместе с правовой системой той страны, к которой она отсылает. При выборе правовой системы применению подлежат те нормы, которые прямо отвечают на поставленный правовой вопрос. Толкование таких норм должно проводиться в рамках выбранной правовой системы, что дает возможность избегать искажений и правильно решать возникающие при этом вопросы.

В любой коллизионной норме можно выделить две основные части: объем и привязку. Объем коллизионной нормы определяет соответствующий вид правоотношения, к которому она применима. Привязка – это указание на правовую систему (закон), которая подлежит применению к данному виду правоотношений.

В зависимости от ряда объективных критериев, характеризующих сущность и содержание коллизионных норм, можно выделить следующие их разновидности.

1. По сфере действия коллизионные нормы подразделяются:

на национально-правовые;

 международно-правовые¹⁸.

2. По способу регулирования в международном частном праве различают следующие коллизионные нормы.

 Императивные коллизионные нормы – означают недопустимость отступления от предусмотренных обстоятельств. В качестве примера можно привести положения п. 4 ст. 156 СК РФ. Объем императивных коллизионных норм, как правило, составляют правовые отношения необязательственного характера.

 Диспозитивные коллизионные нормы — подразумевают автономию воли сторон при заключении международных сделок. В отличие от императивных, диспозитивные коллизионные нормы применяются преимущественно в сфере обязательственных взаимоотношений сторон. Примером диспозитивной нормы может служить ст. 1222 ГК РФ.

 Альтернативные (относительно-императивные) коллизионные нормы – нормы, отступление от которых допускается при наличии определенных, заранее зафиксированных условий. Они предусматривают несколько правил выбора применимого права, оговаривая при этом, как правило, определенную последовательность их использования. Примером служит п. 1 ст. 1209 ГК РФ.

3. По форме коллизионной привязки в международном частном праве различают следующие коллизионные нормы.

 Двусторонние коллизионные нормы — устанавливают пределы применения как отечественного, так и международного права. В привязке не указывается право конкретного государства, подлежащее применению, а формулируется общий принцип, используя который можно его определить. По этой причине привязку двусторонней коллизионной нормы еще называют «формулой прикрепления». В качестве примера можно привести ч. 1 ст. 1205 ГК РФ.

 Односторонние коллизионные нормы — определяют пределы применения только одного, обычно собственного права. По этой причине в привязке коллизионной нормы прямо указывается право конкретного государства, подлежащее применению. Например, п. 2 ст. 1213 ГК РФ. Во многих случаях в силу своей негибкости односторонние коллизионные нормы не могут обеспечить решение практических ситуаций. Этот пробел в некоторых зарубежных государствах может быть устранен судами, которые в процессе рассмотрения дел посредством толкования формулируют из односторонних коллизионных норм двусторонние.

4. В зависимости от степени нормативной конкретизации в МЧП выделяют следующие нормы.

 Генеральные коллизионные нормы – формируют наиболее общее правило выбора права, предназначенное для преимущественного применения. В качестве примера генеральной коллизионной нормы можно привести п. 1 ст. 1210 ГК РФ.

 Субсидиарные коллизионные нормы – их характерной особенностью является определение одного или нескольких правил выбора применимого права, тесно связанных с главным. Субсидиарная норма используется тогда, когда генеральная норма по какой-либо причине не может быть применена или оказывается недостаточной для установления компетентного правопорядка. Так, ст. 1211 ГК РФ формулирует субсидиарную норму.

3.2. ОСНОВНЫЕ ТИПЫ КОЛЛИЗИОННЫХ ПРИВЯЗОК

Коллизионные нормы можно классифицировать не только по содержанию и видам, но и по типам коллизионных привязок. Наиболее распространенными среди них являются следующие.

1. Личный закон физических лиц (lex personalis). Известны две основные разновидности этого типа коллизионной привязки:

□ национальный закон (закон гражданства лица) (lex patriae) – в данном случае коллизионная норма оговаривает необходимость применения закона того государства, гражданином которого является соответствующее физическое лицо; примером может служить п. 1 ст. 1197 ГК РФ;

□ закон местожительства лица (lex domicilii) – предусматривает применение закона страны, на территории которой данное физическое лицо имеет «оседлость» (проживает или находится); например, п. 5 ст. 1195 ГК РФ.

Каждая из указанных выше разновидностей привязки lex personalis имеет свои достоинства и недостатки.

2. Личный закон юридического лица (lex societatis). Данный тип коллизионной привязки оговаривает применение права того государства, к которому принадлежит юридическое лицо (в котором оно имеет статус, подлежащий признанию за границей). Он используется главным образом при определении правового статуса иностранных юридических лиц.

Однако право различных государств по-разному решает вопрос о способе определения национальной принадлежности юридического лица, используя, например, такие несовпадающие критерии, как место регистрации (инкорпорации) юридического лица место нахождения его административного центра; место осуществления основной деятельности юридического лица и др. В соответствии с законодательством России действует критерий инкорпорации (п. 1 ст. 1202 ГК РФ).

3. Закон местонахождения вещи (lex rei sitae). Предусматривает необходимость применения права государства, на территории которого находится вещь, являющаяся объектом соответствующего правоотношения.

Обычно в объеме коллизионных норм с таким типом привязки содержится указание на правоотношения, возникающие в связи с появлением, изменением или прекращением права собственности на имущество и других вещных прав, определением их объема, а также правового положения тех или иных материальных объектов. Привязка такого типа содержится, например, в п. 1 ст. 1206 ГК РФ. Проблема применения привязки lex rei sitae состоит в определении сферы ее действия. Дело в том, что в целом ряде случаев приходится разграничивать действие привязки lex rei sitae и других типов привязок в силу специфики объекта и объема коллизионной нормы.

4. Закон места совершения акта (lex loci actus). Данный тип коллизионной привязки оговаривает применение права того государства, на территории которого совершена сделка гражданско-правового характера. Эта формула прикрепления носит обобщающий характер и в указанном виде практически не применяется, поэтому привязка lex loci actus находит свою конкретизацию в различных коллизионных нормах в зависимости от того, о какого рода акте идет речь. Среди ее основных разновидностей следует выделить следующие.

□ Закон места совершения договора (lex loci contractus) – в данном случае подлежит применению право того государства, где заключен договор. Эта привязка используется в основном при определении вытекающих из договора прав и обязанностей сторон. Примером может служить ст. 444 ГК РФ.

□ Закон, устанавливающий форму акта (locus regit actum) гражданско-правового характера, также в основном определяет привязка, отсылающая к закону места его совершения¹⁹.

□ Закон места исполнения обязательства (lex loci solutionis) – в соответствии с этим типом привязки для регулирования договорных обязательств сторон применяется право того государства, где подлежит исполнению обязательство, вытекающее из договора, или сам договор. Если таких мест несколько, то должно быть применено право страны, где исполняется основное обязательство (основная часть договора). В то же время некоторые правовые системы, например США и ФРГ, исходят из того, что в подобных случаях должно применяться право места исполнения каждого отдельного обязательства по контракту.

□ Закон места причинения вреда (lex loci delicti commissi) – в соответствии с данной коллизионной привязкой для регулирования отношений, возникающих вследствие причинения вреда, должно применяться право государства, на территории которого был причинен вред.

□ Закон места совершения брака (lex loci celebrationis) – этот тип привязки используется, как правило, при регулировании вопросов, связанных с формой заключения брака. Например, п. 1 ст. 156 СК РФ.

5. Закон страны продавца (lex venditoris). Этот принцип закреплен, например, в п. 1 ст. 8 Гаагской конвенции «О праве, применимом к договорам международной купли-продажи» 1986 г.: «Если стороны договора международной купли-продажи не выбрали применимое право, то тогда сделка регулируется правом государства, в котором продавец имел свое коммерческое предприятие в момент заключения договора». Данная привязка используется главным образом для выбора применимого права, определяющего права и обязанности сторон по внешнеторговым сделкам.

6. Закон, избранный сторонами правоотношения (lex voluntatis). Применяется в сфере договорных обязательств. В данном случае подавляющее большинство законодательных актов различных государств и международных договоров исходят из того, что при определении применимого права воля сторон должна быть решающей, и лишь в том случае, если она никак не выражена, должны применяться другие типы коллизионных привязок²⁰.

7. Закон флага (lex flagi). Данный принцип является измененной привязкой «личного закона» применительно к воздушным, водным судам и космическим объектам. Правовой статус таких объектов регулируется правом того государства, под чьим флагом находится воздушное или водное судно. Эта привязка применяется главным образом при регулировании отношений, возникающих в сфере торгового мореплавания. Из принципа lex flagi исходят, например, ст. 415–417, 426 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации (КТМ РФ) от 31 марта 1999 г. (в ред. Федерального закона Российской Федерации от 26 мая 2001 г.).

8. Закон суда (lex fori). Оговаривает необходимость применения закона страны, где рассматривается спор. В соответствии с этим типом привязки судебный орган, несмотря на наличие иностранного элемента в рассматриваемом деле, будет применять при его разрешении только свое право. Необходимый коллизионный вопрос решается судом в пользу права того государства, на территории которого рассматривается частноправовой спор (ст. 424 КТМ РФ).

В практике английских судов разрешение споров на основе закона суда является общим правилом, в то время как применение иностранного права – исключением. В отечественном законодательстве имеет место тенденция замены термина «закон суда» выражением «российское право».

В современной практике и доктрине общепризнано, что закон суда – это императивная коллизионная привязка и следует стремиться к максимально возможному отказу от ее применения.

9. Закон, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано (Proper Law of the Contract). Эта формула прикрепления сложилась и применяется преимущественно в доктрине и практике международного частного права англосаксонских стран при регулировании договорных правоотношений.

В числе других типов коллизионных привязок, существующих в современном МЧП, выделяют закон валюты долга (lex monetae); закон места осуществления трудовой деятельности (lex loci laboris) и др.

3.3. ПРИМЕНЕНИЕ КОЛЛИЗИОННЫХ НОРМ

В процессе применения коллизионных норм возникает проблема квалификации юридических понятий, используемых в самой формулировке коллизионной нормы (как объема, так и привязки).

Господствующая доктрина западных государств исходит из того, что квалификация юридических понятий должна проводиться по закону суда до того, как решена проблема выбора закона, тоесть до того, как применена коллизионная норма. Но если на основе коллизионной нормы должен применяться иностранный закон, то всякая дальнейшая квалификация возможна лишь на основе той правовой системы, к которой отсылает коллизионная норма. Следует подчеркнуть, что во всех случаях, когда коллизионная норма права иностранного государства отсылает к нашему закону, суд или иной орган иностранного государства должен использовать российский закон так, как он применяется в России.

Одной из проблем в международном частном праве является вопрос: подлежат ли применению в силу положений коллизионной привязки только регулятивные положения иностранного законодательства или же все это законодательство в целом, включая и его собственные коллизионные нормы. Если верно последнее, то существует вероятность появления обратной отсылки (renvoi) или в некоторых случаях отсылки к третьему закону (transmission).

Различные авторы²¹ в области международного частного права выделяют разные группы стран в зависимости от их отношения к проблеме обратной отсылки. Так, законодательство и судебная практика Франции, Англии, Австрии, Испании, Бельгии, Японии, Швейцарии, Венгрии, Польши, а также некоторых других государств в той или иной форме допускают обратную отсылку и применение коллизионных норм иностранного права. Эти страны считают, что сама идея коллизионного метода регулирования состоит в выборе правовой системы, с которой данное правоотношение имеет наиболее тесную связь. По этой причине следует использовать не только ее материальные, но и коллизионные нормы. Кроме того, по их мнению, принятие обратной отсылки ведет к сокращению случаев вынесения судами решений на основе иностранного права, что значительно упрощает работу органов юстиции.

Такие государства, как Италия, Нидерланды, Дания, Швеция, Греция, напротив, как правило, не допускают возможность обратной отсылки. С их точки зрения, вопрос о применении иностранного материального права уже решен коллизионной нормой права страны суда. Негативное отношение к renvoi закреплено также в ст. 15 Римской конвенции «О праве, применимом к договорным обязательствам» 1980 г. и в ст. 17 Межамериканской конвенции «О праве, применимом к международным контрактам» 1994 г. Оба эти документа не включают в состав норм применимого права его коллизионные нормы.

К числу государств, которые долгое время не имели жестко определенной позиции по этому вопросу, можно отнести, в частности, ФРГ и Россию. Общее мнение ученых и практикующих юристов этих государств в самом общем виде состояло в том, что иностранное право следует применять во всех случаях, когда к нему отсылают отечественные коллизионные нормы. Однако если при этом иностранный закон сам отказывается от регулирования соответствующих отношений, то нет оснований не применять свое национальное право. В то же время страны не допускают применения обратной отсылки применительно к разрешению споров, вытекающих из договорных отношений. В таких случаях, по их мнению, использование renvoi могло бы привести к искажению воли сторон, определенной контрактом, и применению права, которое ими не выбиралось.

Действие коллизионной нормы может быть ограничено путем использования оговорки о публичном порядке (ordre public). Целью ее использования судом является ограничение, а иногда и полное отрицание применения иностранного права, а также всей системы права страны другой социально-экономической системы. Следует особо подчеркнуть, что в случае использования оговорки о публичном порядке речь идет исключительно об отношении к иностранному праву, а не к юридическим последствиям, возникающим на его основе. Понятие публичного порядка отличается в судебной практике и доктрине многих государств крайней неопределенностью. Некоторые ученые утверждают, что неопределенность – основной характерный признак данного понятия. По этой причине определение пределов применения оговорки во многих государствах полностью предоставляется на усмотрение судам.

Согласно правилам, действующим в ряде стран, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и основанные на нем права могут быть не признаны судами или иными органами данного государства, если такое признание права противоречит публичному порядку данного государства.

В современном международном частном праве широкое признание наряду со ссылкой на оговорку о публичном порядке получила возможность неприменения иностранного права со ссылкой на строго императивные нормы национального права, которые должны пользоваться приоритетом перед нормами иностранного права, подлежащего применению в силу коллизионных норм. Подобные правовые предписания можно определить как своеобразную позитивную оговорку о публичном порядке. В таких случаях иностранный закон не применяется потому, что законодатель считает отечественные нормы особенно важными и принципиальными и отдает им предпочтение при регулировании ряда общественных отношений международного немежгосударственного невластного характера.

Российское законодательство исходит из того, что в некоторых случаях могут быть установлены ограничения на применение иностранного закона. Оговорка о публичном порядке закреплена, в частности, в ст. 1193 ГК РФ, ст. 167 СК РФ и некоторых других нормативных актах российского законодательства.

Следует отметить, что для нашей практики характерен осторожный подход к вопросу об использовании оговорки о публичном порядке, хотя возможность неприменения иностранного права есть. Наличие принципиального отличия нашего закона и закона другого государства не может само по себе быть основанием для применения оговорки о публичном порядке, так как применение этой оговорки могло бы привести к отрицанию применения в России права иностранного государства вообще. Таким образом, речь может идти не о противоречии между законами, а о тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения нашего правосознания. На практике наши судебные и административные органы стараются не прибегать к этой оговорке²².

Следует отметить, что в национальном (внутреннем) законодательстве большинства государств существует некоторое количество норм, которые можно определить как своеобразную позитивную оговорку о публичном порядке. В таких случаях иностранный закон не применяется не потому, что он противоречит публичному порядку соответствующего государства, а потому, что законодатель считает отечественные нормы особенно важными и принципиальными и отдает им предпочтение при регулировании ряда общественных отношений в области МЧП.

3.4. ВЗАИМНОСТЬ И РЕТОРСИЯ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

Проблема взаимности государств непосредственно связана с такой объективной реальностью современного мира, как сотрудничество государств в области международных отношений невластного характера. Россия выступает за укрепление экономических, научно-технических, культурных и иных связей с другими странами, поскольку и они выступают за укрепление таких связей с Россией. Обе стороны должны стремиться к развитию подобных связей на началах равноправия. Равноправие государств находит свое выражение и во взаимном признании государствами действия их законов независимо от принадлежности государства к той или иной общественной формации. Без этого сотрудничество между государствами невозможно.

Сущность взаимности состоит в предоставлении юридическим и физическим лицам иностранного государства определенного количества прав или правового режима при условии, что физические и юридические лица страны, их предоставляющей, будут пользоваться аналогичными правами или правовым режимом в данном иностранном государстве.

Вводя оговорку о взаимности в международный договор, государство преследует цель обеспечить своим организациям и гражданам за границей пользование определенными правами. В отношениях России с иностранными государствами во многих случаях взаимное предоставление физическим и юридическим лицам прав в одинаковом объеме невозможно в силу разных правовых систем.

В доктрине и практике международного частного права можно выделить два вида взаимности: материальную и формальную.

Материальная взаимность заключается в предоставлении иностранным физическим и юридическим лицам тех же прав или полномочий, которыми пользуются в данном иностранном государстве отечественные граждане и юридические лица²³. Вместе с тем количество случаев закрепления в национальном законодательстве или в международно-правовых документах норм о материальной взаимности сравнительно невелико.

По этой причине сегодня гораздо более распространенной является практика закрепления в национальном законодательстве и международных договорах положений о формальной взаимности. Формальная взаимность – это предоставление иностранным физическим и юридическим лицам правомочий, которые вытекают из местного закона. Иностранные физические и юридические лица могут быть поставлены в одинаковое положение с местными гражданами и юридическими лицами²⁴. Характерной особенностью формальной взаимности является то, что иностранным гражданам в другом государстве предоставляются права, которыми обладают отечественные граждане, в том числе и те права, которыми они не пользуются в своей стране. В то же время иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они обладают в своей стране, если предоставление таких прав не предусмотрено законодательством другого государства.

Вместе с тем в целом ряде отечественных и зарубежных нормативных правовых актов до сих пор можно встретить прямое указание на необходимость соблюдения принципа взаимности как на условие выполнения определенных обязательств.

Реторсия – применение ответных правомерных принудительных действий государством на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физические или юридические лица первого государства. Целью применения реторсии является достижение отмены ограничений, установленных первым государством. Следовательно, меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения.

В соответствии с нормами международного права применение реторсии в отношении определенного иностранного государства не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации. В законодательстве Российской Федерации возможность применения реторсии зафиксирована в ст. 1194 ГК РФ.

Тема 4
ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ

4.1. ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА В КАЧЕСТВЕ СУБЪЕКТОВ МЧП

Нормами МЧП регулируются имущественные, личные неимущественные, семейные, трудовые и процессуальные права иностранцев. Определение правового положения физических лиц, установление круга и содержания их прав и обязанностей на территории конкретного государства относятся к исключительной компетенции этого государства и регламентируются прежде всего нормами национального законодательства соответствующей страны, что обусловливается действием принципа государственного суверенитета.

Правовой статус иностранца складывается из двух частей: правового статуса гражданина отечественного государства (или статуса апатрида в стране своего постоянного проживания) и собственно статуса иностранца. Как иностранный гражданин, так и лицо без гражданства (апатрид) одновременно подчиняются и отечественному правопорядку, и правопорядку государства, в котором находятся.

Иностранные граждане пользуются в РФ гражданской правоспособностью наравне с нашими гражданами. Правовая доктрина большинства стран, включая РФ, обычно определяет гражданскую правоспособность физического лица как его способность быть носителем гражданских прав и обязанностей, допускаемых объективным правом данной страны. При жизни человека правоспособность может быть ограничена судом, в частности может быть вынесено решение о запрете заниматься каким-либо видом деятельности, определенной профессией.

Правоспособность присуща любому человеку как жизнеспособному существу и не зависит от его умственных способностей, состояния здоровья и т. д. Она возникает с момента рождения конкретного физического лица и прекращается с его смертью или после объявления в установленном порядке данного человека умершим на основании презумпции безвестного отсутствия в течение определенного законом срока²⁵.

В современном международном частном праве существует два основных подхода к определению нормативной основы правоспособности иностранцев. Примером первого из них могут служить, в частности, положения ст. 1196 ГК РФ, которая предусматривает, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом. Это означает, что гражданская правоспособность иностранца в России определяется законодательством Российской Федерации, а не его личным законом. По этой причине в нашей стране иностранец может стать обладателем тех прав, которых он не имел на своей родине. С другой стороны, в России могут не приниматься во внимание некоторые из гражданских прав иностранцев, предоставленных им отечественным законодательством. В российской правоприменительной практике принцип установления гражданской правоспособности физического лица на основе его личного закона понимается обычно в том смысле, что последним определяется только начало и конец правоспособности индивида, а не ее содержание.

Сущность другого подхода к решению указанной проблемы находит свое выражение в ст. 27 Кодекса Бустаманте²⁶, определяющей, что «правоспособность и дееспособность физических лиц регулируются их личным законом, кроме случаев ограничения его применения, установленных настоящим Кодексом или местным правом».

В свою очередь, под гражданской дееспособностью физического лица обычно понимается его способность своими действиями приобретать гражданские права и обязанности. Чтобы быть дееспособным, человек должен осознавать и правильно оценивать характер совершаемых им действий, имеющих правовое значение, то есть это правовое свойство субъекта зависит, в отличие от правоспособности, от его умственного состояния. В настоящее время законодательство большинства государств мира определяет, что дееспособным в полном объеме гражданин становится с момента достижения им установленного в законе возраста совершеннолетия, который в различных странах определяется по-разному²⁷. Несовершеннолетние лица могут быть либо полностью недееспособными, либо обладать ограниченной дееспособностью²⁸.

В некоторых странах континентальной Европы по специальному решению суда несовершеннолетний может быть объявлен совершеннолетним. Указанная процедура получила в законодательстве соответствующих государств наименование «эмансипация». Однако, хотя эмансипация несовершеннолетнего и расширяет в значительной степени его дееспособность, она не влечет за собой в полной мере тех же правовых последствий, что и естественное достижение совершеннолетия. Правовое положение эмансипированного приближается к правовому положению совершеннолетнего, но полностью с ним не совпадает, поскольку законом установлены ограничения в отношении возможности самостоятельного совершения сделок эмансипированным подростком.

В подавляющем большинстве государств мира, включая Российскую Федерацию (п. 1 ст. 1197 ГК РФ), гражданская дееспособность иностранного гражданина определяется по закону страны, гражданином которой он является. Вместе с тем законодательством России предусматривается несколько специальных правил, которые ограничивают действие принципа lex patriae при определении дееспособности иностранцев. Так, в соответствии с п. 5 ст. 1195 ГК РФ гражданская дееспособность лица без гражданства определяется в РФ по праву страны, в которой данное лицо имеет постоянное место жительства. В соответствии с п. 3 ст. 1197 ГК РФ российскому праву также подчиняется решение вопросов о признании иностранцев недееспособными или ограниченно дееспособными.

Серьезной проблемой современного МЧП является институт объявления безвестного отсутствия и объявления безвестно отсутствующего лица умершим. В международном праве действует многосторонняя Конвенция «Об объявлении умершими лиц, безвестно отсутствующих» 1950 г. и двусторонние соглашения между отдельными государствами, регулирующие этот вопрос. В многосторонних и двусторонних договорах о правовой помощи коллизионные проблемы безвестного отсутствия разрешаются на основе личного закона или закона суда. По общему правилу, компетентными являются суды государства гражданства того лица, в отношении которого возбуждено дело о безвестном отсутствии. В отдельных случаях, прямо предусмотренных в договоре, компетентным является суд другой договаривающейся стороны, а применимым правом – закон суда.

Институты опеки и попечительства неразрывно связаны с категорией дееспособности. Опека устанавливается над малолетними и недееспособными гражданами (ст. 32 ГК РФ), а попечительство – над несовершеннолетними и ограниченно дееспособными гражданами (ст. 33 ГК РФ). Коллизионное регулирование опеки и попечительства предусмотрено в ст. 1199 ГК РФ. Установление и отмена опеки и попечительства производятся в соответствии с личным законом опекаемого или подопечного. Личный закон опекуна (попечительства) применяется для установления его обязанности принять опеку (попечительство). Закон компетентного учреждения определяет отношения между опекуном (попечителем) и опекаемым (подопечным), имеющим место жительства в России.

4.2. ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ИНОСТРАНЦЕВ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Основополагающими для определения правового положения иностранцев в любой стране являются общепризнанные принципы и нормы общего международного права о правах и свободах человека. Общепризнанные принципы и нормы международного права содержатся во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте о гражданских и политических правах, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах.

В российском законодательстве установлены следующие категории лиц, находящихся на территории РФ и не являющихся гражданами России²⁹:

□ лицо без гражданства — это лицо, не принадлежащее к гражданству РФ и не имеющее доказательства принадлежности к гражданству другого государства;

□ иностранный гражданин — лицо, не являющееся гражданином РФ и имеющее доказательства своей принадлежности к гражданству иностранного государства.

Положение иностранных граждан (иностранцев) в РФ определяется прежде всего Конституцией РФ. Иностранцы и лица без гражданства пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с гражданами России, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ (ч. 3 ст. 62 Конституции РФ 1993 г.). Реализация и соблюдение прав человека, предусмотренных международным правом (таких как право покидать свою страну и возвращаться в нее, признание прав и свобод за любым человеком, находящимся на территории России, независимо от того, является ли он ее гражданином или апатридом), приобретают первостепенное значение.

Во многих государствах применяется термин право иностранцев, которое сводится к определению особого режима для иностранцев в области публичного права. Право иностранца – комплекс мер, определяющих специальный статус иностранцев. Это исключительно материально-правовые нормы, регулирующие соответствующие отношения по существу. В узком смысле – это нормы в основном административно-правового характера; они касаются отличий правового статуса иностранцев от правового статуса отечественных граждан. В широком смысле – это комплекс всех норм, определяющих статус иностранца в любом отношении: как устанавливающих различия, так и признающих равный режим с отечественными гражданами, в том числе необходимых для осуществления деятельности иностранца как такового в пределах данного государства.

Все иностранные граждане, находящиеся на территории РФ, разделяются на три категории:

□ временно пребывающие в РФ иностранные граждане – лица, прибывшие в РФ на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и не имеющие вида на жительства или разрешения на временное проживание;

□ временно проживающие в РФ иностранные граждане – лица, получившие разрешение на временное проживание;

□ постоянно проживающие в РФ иностранные граждане – лица, получившие вид на жительство.

Срок временного пребывания иностранца в РФ определяется сроком действия выданной ему визы, безвизовый режим не может превышать 90 уток, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом. Разрешение на временное проживание может быть выдано иностранному гражданину в пределах квоты, утвержденной Правительством РФ.

Срок действия разрешения на временное проживание составляет 3 года. Вид на жительство выдается иностранному гражданину на 5 лет. По окончании срок по заявлению иностранца может быть продлен еще на 5 лет. При этом количество продлений срока действия вида на жительство не ограничено.

Разрешение на временное проживание и вид на жительство не выдаются, а выданные ранее аннулируются в случаях, прямо установленных в ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» от 21 июня 2002 г.

При определении правового положения иностранных граждан российское законодательство исходит из принципа равенства всех рас и национальностей. Иностранцы, в силу предоставляемого им национального режима, вправе заниматься на территории Российской Федерации предпринимательской, благотворительной и иной деятельностью; самостоятельно или совместно с другими субъектами создавать в установленном порядке юридические лица; иметь имущество на праве собственности; наследовать и завещать имущество; совершать не противоречащие закону сделки и участвовать в обязательствах; иметь иные имущественные и личные неимущественные права. Следует, однако, иметь в виду, что предоставление национального режима иностранцам означает н е только уравнивание их в гражданских правах с россиянами, но и возложение на этих лиц обязанностей, вытекающих из гражданского законодательства РФ.

Вместе с тем Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» путем разделения всех иностранцев на три категории предоставил постоянно проживающим на территории РФ иностранным гражданам больший объем прав по сравнению с временно пребывающими и временно проживающими иностранцами. Закон исходит из того, что факт постоянного проживания какого-либо лица в стране существенным образом определяет его правовое положение. По этой причине в таких вопросах, как трудовая деятельность, обеспечение жилищем, предоставление медицинской помощи, образование, иностранные граждане, постоянно проживающие в РФ, полностью приравниваются в правах к гражданам России.

Несмотря на то что в нашей стране правовое положение иностранцев в целом приравнивается к правовому положению российских граждан, статус первых и вторых не может совпадать полностью. Необходимо помнить, что, пребывая на территории России, иностранные граждане продолжают сохранять правовую связь с собственным государством. По этой причине на них не возлагаются некоторые обязанности российских граждан³⁰.

Иностранные граждане не пользуются теми правами и свободами, которыми в силу их содержательных характеристик могут обладать только россияне³¹. Кроме того, в некоторых нормативных актах Российской Федерации предусматривается возможность ограничения действия прав иностранцев в порядке реторсии в случае нарушения соответствующим иностранным государством принципов взаимности и недискриминации.

Реализация некоторых прав иностранцев на территории Российской Федерации возможна только в случае получения специального разрешения от компетентных государственных органов нашей страны. Речь в данном случае идет, например, о деятельности по разведке и использованию недр континентального шельфа и ресурсов экономической зоны России, порядок осуществления которой, в частности, регламентируется Федеральными законами «О континентальном шельфе Российской Федерации» от 30 ноября 1995 г., «О соглашениях о разделе продукции» от 30 декабря 1995 г. и «Об исключительной экономической зоне Российской Федерации» от 17 декабря 1998 г.

Указанные принципиальные положения, касающиеся определения правового статуса иностранных граждан на территории Российской Федерации, носят во многом универсальный характер и широко используются в законодательстве других государств или в заключаемых ими международных договорах.