Kitobni o'qish: «Концептуально-теоретические основы правового регулирования и применения мер безопасности»

Diffidentia tempestiva parit securitatem¹

Введение

Принято считать, что человечество совершало прорывы в своем развитии благодаря таким неординарным событиям, как приручение огня, использование колеса, освобождение атомной энергии… Каждое из этих открытий «выводило человечество из тупика, позволяло преодолеть те естественные рубежи, которые ставит ему природа…»². В последние десятилетия так говорят о компьютере, изобретение которого помогло нам разрешить противоречие между растущим объемом информации и устаревшими способами ее переработки.

Но почему-то в ряду гениальных открытий редко упоминается такой результат коллективного творчества, как социальная норма. Между тем по своей значимости и полезности это «изобретение», пожалуй, даже важнее колеса, компьютера или цепной ядерной реакции. Обходились же цивилизации американского континента без колеса. Некоторые современники считают, что компьютерные технологии даже вредны, поскольку ведут человечество к деградации: все большая часть землян из реального мира якобы «переселяется» в виртуальный. Как говорится, поживем – увидим…

Без социальной нормы мы вряд ли сможем прожить и тем более увидеть будущее. Без корпоративных, моральных, правовых норм поведение окружающих станет крайне непредсказуемым. Не будут соблюдаться не только расписания, графики, взятые обязательства, но и главные заповеди: не убий, не укради… Утрата социальных норм неминуемо приведет к войне всех против всех и в конечном счете – к краху цивилизации. В мире начнется хаос, последствия которого сравнимы, пожалуй, только с последствиями атомной войны.

Герострат применил огонь для того, чтобы сжечь одно из семи чудес света – храм Артемиды Эфесской. Компьютер в равной степени может использоваться для того, чтобы творить как добро, так и зло. Именно социальные нормы определяют вектор использования огня или компьютерных технологий. Они же указывают, в какую сторону будут катиться колеса, в том числе истории.

Рано или поздно, в той или иной форме, но почти все «отцы» ядерной физики приходили к горьким выводам о том, что их творчество, к сожалению, опережало социальное и нравственное развитие общества. Только цепь счастливых случайностей предотвратила создание атомной бомбы в гитлеровской Германии. Нет оправдания атомным бомбардировкам Хиросимы и Нагасаки. Атолл Моруроа, Чернобыль – названия некогда прекрасных мест на нашей планете, которые стали опасными из-за невежественного и безалаберного использования великого открытия.

Расхожим стало утверждение о том, что ядерное оружие якобы главный фактор сдерживания международных конфликтов и войн. На самом деле нас оберегает вовсе не наличие атомного оружия, а разработка международной системы мер безопасности. «Открытие цепных атомных реакций, – писал Альберт Энштейн, – так же мало грозит человечеству уничтожением, как изобретение спичек; нужно только сделать все для устранения возможности злоупотребления этим средством»³.

Люди – посредственные ученики истории. Мы продолжаем упорно «наступать на одни и те же грабли». Современное общество на каждом шагу сталкивается с тем, что великие научные достижения несут в себе полезный и вредный потенциалы. Открытия в генетике и даже медицине влекут за собой ряд опасных побочных явлений, которые уже проявились в виде, например, генно-модифицированных продуктов, торговли человеческими органами.

Только-только, на уровне «общественного подсознания», мы стали ощущать, что открытие и внедрение социальных норм безопасности важнее и приоритетнее, чем открытия в области точных, естественных и технических наук. В большинстве государств, например, запрещены опыты по клонированию людей и органов. И, пока нет надежных гарантий от злоупотреблений, такое решение можно только приветствовать.

Так почему же проблемы безопасности оказались на периферии научных знаний? Чем объяснить второсортность наук гуманитарного цикла?

В ряду многочисленных обстоятельств, проливающих свет на ущербное состояние знаний о социуме, назовем только два. С одной стороны, объект изучения социально-гуманитарных наук неизмеримо сложнее, нежели естественных и технических. Во всяком случае, социальные явления ничуть не проще физических. Но если, например, продолжить параллели с физикой, то современный уровень познания закономерностей социума можно сопоставить с доньютоновой механикой. Ньютон социальной жизни, может быть, уже и родился, а вот гуманитарные Энштейны, скорее всего, нет.

С другой стороны, примитивизация социальной жизни культивируется специально. Это выгодно властям предержащим, а также научным деятелям, которые их обслуживают. Не всякий «политический деятель» способен понять работу часового механизма, но Наполеон любого масштаба убежден в том, что он не только понимает, как функционирует общественный механизм, но и может им управлять. Зачем выделять деньги на исследование социальных технологий? Ведь это же не нанотехнологии. При этом найдется достаточно «ученых», которые всегда «научно» обоснуют «правоту» правителей, в том числе и в этом вопросе.

Здравомыслящему современнику понятно, что для прорыва в любой науке необходима финансовая поддержка и создание научно-исследовательских структур, как это было в свое время с развитием ядерной физики. Мало денег – мало науки. Но эти очевидные постулаты почему-то неочевидны применительно к развитию наук социально-гуманитарного цикла. Во всяком случае, к такому выводу приводит сопоставление финансовых вливаний в подготовку «физиков» и «лириков», а также в развитие естественных и технических наук.

Познание социальных норм безопасности – типичный пример этого. Объективные предпосылки для создания правовой теории мер безопасности – одного из сегментов науки о безопасности – уже перезрели, но научное сообщество, мягко говоря, не балует вниманием этот «бесхозный» межотраслевой институт. Тем более, что социальный заказ со стороны государства и общества на такого рода исследования отсутствует.

Расширение сферы практического применения мер безопасности не находит адекватного отражения в теории. Юридические науки в настоящее время не дают законодателю и правоприменителю четких ориентиров для обозначения оснований и пределов мер безопасности, а также алгоритма соизмерения угроз и ответных ограничений. Типичный пример – дискуссии о соразмерности мер безопасности, которые применила Россия в ответ на агрессивные действия Грузии в Южной Осетии.

«Вялотекущее» познание института мер безопасности влечет негативные последствия двоякого рода. С одной стороны, перед лицом старых и новых источников опасности без надлежащей защиты остаются базовые ценности личности и общества. С другой стороны, необоснованное и чрезмерное применение мер безопасности приводит к массовым нарушениям конституционных прав и свобод. Меры безопасности не универсальное, но необходимое средство для решения проблем незаконной миграции, терроризма, коррупции, ограничения деятельности преступных (террористических, экстремистских) организаций.

В представленной монографии мы попытались систематизировать и развить представления о социальных, прежде всего, правовых нормах безопасности, заложить концептуально-теоретические основы правового регулирования и применения мер безопасности.

Конечно, мы отдаем себе отчет, что небольшому исследовательскому коллективу не все под силу. Пока сделаны первые шаги. Тем не менее надеемся, что сформулированные нами выводы будут востребованы, и смеем мечтать, что когда-нибудь за открытие законов общественного развития «стоящий и на наших плечах» исследователь (исследователи) увидит дальше нас и, дай бог, получит премию, сравнимую с Нобелевской.

Члены авторского коллектива – юристы, специализирующиеся в области криминологии и уголовного права. Очевидно, на структуре и содержании монографии сказывается наша профессиональная подготовка, а может быть и профессиональная деформация. По образцу курсов криминологии и уголовного права монография состоит из двух частей: общей и особенной. В общей части изложены наши представления об истоках, понятии, видах и пределах мер безопасности. Полагаем, что общая часть правовой теории мер безопасности должна стать составной частью общей теории права.

Особенная часть – это конкретизация правовой теории мер безопасности применительно к отдельным их видам. Поскольку авторы по роду своей профессиональной деятельности в большей степени осведомлены об антикриминальных мерах безопасности, особенная часть монографии именно им и посвящена. Нам представляется, что учения об антикриминальных и уголовных мерах безопасности в перспективе должны стать составными частями, соответственно, криминологии и уголовного права.

Общая часть
Основы правовой теории мер безопасности

Глава 1
Предпосылки, понятие, виды и пределы мер безопасности

1.1. Безопасность, объект охраны, опасность и ее источники

Традиции догматико-юридического исследования предписывают нам начать изложение проблемы мер безопасности с исторического развития, сопоставления различных точек зрения, представленных в российской и зарубежной юридической науке. Десять лет назад один из авторов отдал дань юридической догматике и проанализировал подходы к определению мер безопасности, имевшие место в российской и зарубежной юриспруденции⁴.Различные аспекты правовой теории мер безопасности изложены нами более чем в полусотне публикаций.

В настоящей монографии мы решили, что называется, «взять быка за рога» и начать изложение с обоснования и определения ключевых категорий теории мер безопасности: «безопасность», «опасность», «объект охраны», «источник опасности», «меры безопасности».

1.1.1. Безопасность

Развитие человечества – это не гладкий путь в сторону совершенствования. Скорее, это лабиринт, в котором немало ответвлений и тупиков, а потому не так просто найти верную дорогу. Размышления на эту тему порождают больше вопросов, чем дают ответов. Историю человека можно рассматривать как историю обеспечения его безопасности: от примитивной палки до компьютерной защиты, от мистического табу до философски и юридически обоснованных систем коллективной безопасности. В этой драматичной истории орудия и средства защиты превращаются в источники опасности, для защиты от которых создаются новые средства, которые вновь становятся опасными…. И так до бесконечности. Миллионам людей эта гонка стоила жизни, но человечеству в целом пока везло.

Люди совершенствуют старые и изобретают новые способы ограждения себя от опасностей. Уязвимость организма современного человека якобы компенсируется комплексом социально приобретенных средств защиты. Но, как ни странно, с развитием цивилизации количество опасностей не уменьшается, а, может быть, даже увеличивается. Вместо одних источников опасности появляются другие, еще более грозные. Отчасти оградив себя от неприятных сюрпризов природы, homo sapiens неразумно множит опасности антропогенного происхождения. Миллионы лет борьбы за безопасность не принесли ощутимых побед.

Один из парадоксов современности заключается в том, что никогда еще человечество не имело столько разнообразных и мощных средств защиты и никогда еще не стояло так близко у порога, за которым уже ничто не спасет.

Лучшие умы человечества давно пришли к такому выводу, а потому принцип безопасности признан центральным в рамках мирового сообщества. Декларация ООН по окружающей среде и развитию, принятая в Рио-де-Жанейро (1992 год), содержит 27 рекомендательных принципов, главным из которых стал принцип упреждения: принятию каждого важного решения должна предшествовать экспертиза на безопасность⁵.

Идея безопасности – одна из центральных в «теории устойчивого развития». Под устойчивым понимается «развитие, которое удовлетворяет потребности настоящего времени, но не ставит под угрозу способность будущих поколений удовлетворять свои собственные потребности»⁶..

Несмотря на сложность окружающего мира, есть всего несколько главных вопросов, от решения которых зависит будущее человечества. Один из них – что такое социальный прогресс? Становится ли общество более совершенным, умножая в геометрической прогрессии количество материальных благ и вещей, одновременно увеличивая в тех же пропорциях проблемы человечества – ухудшение экологии, разобщенность, психологические стрессы? Этот путь, по которому пришли к своему благополучию развитые страны, на упомянутой конференции в Рио-де-Жанейро признан ведущим к катастрофе и невозможным для развивающихся стран⁷. Может быть, социальный прогресс – это, прежде всего, нравственность, культура, ответственность, предвидение опасности и умение её обуздать?

Прогресс имеет множество характеристик. Обычно его определяют как «направление развития, для которого характерен переход от низшего к высшему, от менее совершенного к более совершенному»⁸. Думается, что в это определение следует добавить «от менее безопасного к более безопасному». Безопасность есть неотъемлемое условие прогресса. И если общество не может обеспечить использование научно-технических достижений во благо, если эти достижения приносят больше вреда, чем пользы, то какой в них смысл? Нельзя давать неразумным детям опасные предметы, они уничтожат не только других, но и себя.

Мы просто обязаны осознать, что «наступила новая фаза развития цивилизации, в которой первой и главной целью людей должно стать уже не столько удовлетворение непрерывно растущих материальных потребностей, как это было до сих пор, сколько всестороннее обеспечение безопасности своей жизнедеятельности»⁹.

Общество, в котором личность не защищена от природных катаклизмов, социальных кризисов, голодной смерти, преступности и произвола властей, не может считаться прогрессивным. Из лабиринта проблем, в который забрело человечество, можно выбраться, только ориентируясь на безопасность.

Безопасность трактуется в научной литературе неоднозначно. По верному замечанию С.А. Панарина, «понятие "безопасность" совмещает в себе как минимум три значения. Безопасность – это:

▪ многоаспектное состояние;

▪ многогранное представление о том, каким оно может быть и каково оно на самом деле;

▪ конкретная цель»¹⁰.

Помимо того, что эти значения постоянно смешиваются, каждое из них в различных источниках толкуется по-разному. «В одних безопасность – это качество какой-либо системы, определяющее её возможность и способность к самосохранению. В других – это система гарантий, обеспечивающих устойчивое развитие и защиту от внутренних и внешних угроз»¹¹. Философская интепретация понятия «безопасность» может быть следующей: «отсутствие опасности и наличие сохранности (надежности) протекания тех или иных процессов безотносительно к природным либо социальным характеристикам…»¹².

А.Ф. Галузин считает, что «научная, правовая категория «безопасность» может обозначать явление, свойство, состояние, правоотношение, функцию, принцип, закономерности, теорию, а также средства, меры, деятельность по осуществлению безопасности – противостоянию и противодействию (предупреждению, нейтрализации, устранению) реализованным и потенциальным опасностям, угрозам, их объективно-субъективным факторам и т. д.»¹³.

Статья 1 Закона «О безопасности» определяет безопасность как «состояние защищенности личности, государства и общества от внутренних и внешних угроз.

Жизненно важные интересы – это совокупность потребностей, удовлетворение которых надежно обеспечивает существование и возможности прогрессивного развития личности, общества и государства.

К основным объектам безопасности относятся: личность – ее права и свободы; общество – его материальные и духовные интересы; государство – его конституционный строй, суверенитет и территориальная целостность».

Отдельные исследователи понятие «безопасность» заменяют понятием «защищенность»¹⁴. А.Г. Шаваев, например, пишет: «Криминологическая безопасность объекта означает защищенность его от внешних и внутренних угроз, позволяющую надежно сохранить и эффективно использовать его материальный, финансовый и кадровый потенциал»¹⁵.

Наряду с общим понятием безопасности в директивных документах, нормативных актах и специальной литературе используются видовые понятия: национальная безопасность¹⁶, государственная и общественная безопасность¹⁷, безопасность духовной культуры¹⁸, политическая безопасность¹⁹, правовая (юридическая) безопасность²⁰, конституционная безопасность²¹, криминологическая безопасность²², безопасность предпринимательства²³ и др. Трактовки видовых понятий не унифицированы и зачастую не «привязаны» к родовому понятию «безопасность».

Подобная многозначность и многовариантность затрудняет взаимопонимание между исследователями проблемы безопасности. Для уяснения содержания понятия «безопасность» продуктивным может быть системный подход²⁴. Организм, личность, социальную группу, государство, социум, биосферу, ноосферу, вселенную, космос можно рассматривать как отдельные системы, каждая из которых, несмотря на свою внутреннюю сложность, является элементом системы более высокого уровня²⁵.

Любая система одновременно существует как целое и как часть. Главная (объективная) цель системы как целого – самосохранение. Но, будучи частью вышестоящей системы, она выполняет определенную функцию, от чего зависит сохранение вышестоящей системы. Следовательно, у каждой системы есть и вторая (функциональная) цель – сохранение вышестоящей системы²⁶. Поэтому политика выживания человечества за счет уничтожения окружающей природной среды самоубийственна. По этой же причине самоубийственна политика процветания «золотого миллиарда» за счет эксплуатации остальных народов.

В свою очередь, нормальное функционирование системы зависит от состояния ее частей. В этом смысле система высшего порядка стремится к сохранению входящих в нее элементов. При этом части, чтобы сохраняться как системы, должны иметь относительную автономность. Полное «поглощение» системой входящих в нее «систем-частей» ведет к разрушению последних. Люди не винтики общества, они – относительно автономные системы, от благополучия которых зависит благополучие общества. Набор существенных признаков системы у различных исследователей варьируется. Мы разделяем позицию Д.М. Мехонцевой, которая в качестве таковых выделяет целостность, упорядоченность, устойчивость, самоуправление, управление.

«Целостность – единство управляющих и управляемых частей системы, обеспечиваемое информационными, энергетическими, транспортными (пространственно-временными, причинно-следственными) связями, необходимое для реализации ее главной и функциональной целей.

Упорядоченность – структура (строение, организованность, целесообразное размещение частей системы и их качественное своеобразие).

Устойчивость – стабильность, динамическое равновесие в статическом смысле (в определенных пределах), сопротивляемость, живучесть.

Самоуправление – взаимодействие частей системы, направленное на достижение главной цели системы – самосохранение.

Управление – взаимодействие системы как части (подсистемы) и вышестоящей системы в направлении движения функциональной цели – сохранения вышестоящей системы»²⁷.

Утрата хотя бы одного из названных свойств означает разрушение системы. Чтобы этого не произошло, всякая система должна обеспечивать свою безопасность, то есть сохранение целостности, упорядоченности, устойчивости, а также способности к самоуправлению и управлению.

Как видим, безопасность системы – это одновременно состояние и цель. Безопасность – это объективная реальность, которая существует независимо от того, осознаем мы ее или нет. Она может быть предметом познания, результаты которого оформляются в виде научной теории, концепции или просто обыденных представлений. Безусловно, укрепление безопасности зависит от того, насколько наши представления о ней соответствуют ее объективным закономерностям.

1.1.2. Объект охраны

Любую систему можно рассматривать в качестве объекта охраны. Объектами охраны могут быть личность, социальная группа, общество, человечество, виды и продукты деятельности человека, природные объекты (фауна и флора, минералы, территории и т. п.). При этом важно подчеркнуть, что это могут быть как материальные субстанции (организм, имущество, участки суши или воды), так и нематериальные, но не менее важные ценности (свобода, честь, достоинство), а также складывающиеся по их поводу общественные отношения.

Значимость и ценность объектов охраны не одинакова. В ходе эволюции складываются «ядерные» отношения и главные ценности: окружающая среда, знания, образование, мораль, право, представители старшего поколения как хранители и проводники накопленного человечеством опыта, а также дети как будущее человеческой цивилизации. Если эти объекты уничтожить и разрушить, человечество вернется к состоянию дикости и поставит себя на грань вымирания. Каждая система имеет свойства (отношения), утратив которые, она либо разрушится, либо трансформируется в другую и не сможет достичь поставленной перед ней цели.

Функционирование общества как развивающейся системы невозможно без защиты его сущностных элементов. В настоящее время объективно назрела необходимость введения в научный и легальный оборот понятия «объект усиленной (повышенной) охраны». Нельзя сказать, что в юридической науке оно вовсе не используется. Имеются законодательные акты об охране территорий²⁸, государственной границы²⁹, животных³⁰, биологических ресурсов³¹, информации³², должностных лиц и учреждений³³, памятников культуры³⁴ и т. п. Тем не менее статуса общеправовой и криминологической категории это словосочетание еще не получило.

Одним из объектов усиленной охраны должна стать культура, ибо по-настоящему безопасным может быть общество, абсолютное большинство членов которого является культурным, сознательно и целенаправленно соблюдающим общепринятые нормы жизнедеятельности³⁵. Любопытно с этих позиций посмотреть на сложившееся в России положение.

Культура в России, как правильно пишет В.В. Сергеев, «в интерпретации политиков и государственных деятелей сужается до различных жанров искусства, сводится к развлечениям, организации досуга, в то время как духовная культура – предтеча и духовный исток культуры материальной, всего человеческого бытия. Это то, что отличает человека от животного»³⁶. В постсоветской России в центре внимания оказались материально-потребительские аспекты. Объектами особой охраны «назначены» лица, занимающие государственные должности. При этом трудно вспомнить факты подобной заботы об охране культурных ценностей или творческих работников³⁷ – подлинного национального достояния. Как показывают события последних лет, ценности даже главных музеев страны остаются без надлежащей охраны.

В процессе развития цивилизации «выкристаллизовались» объекты, необходимые для безопасного функционирования личности, общества и человечества. Такими объектами усиленной охраны являются жизнь, здоровье, свобода, честь, достоинство, половая неприкосновенность, собственность и другие права и свободы личности; здоровье населения, общественная безопасность и нравственность; экология, конституционный строй и безопасность государства; мир и безопасность человечества. По существу, это те объекты, которые в силу своей высокой ценности подлежат особой уголовно-правовой охране.

Итак, объекты усиленной охраны – это системы (организации, люди, отношения, деятельность и продукты деятельности, представители флоры и фауны, природные объекты), обладающие свойствами, утрата которых приведет к причинению существенного и необратимого вреда: разрушению самой системы или утрате функций, для которых она создана и предназначена.

1.1.3. Опасность и ее источники

Категория «безопасность» помимо охраняемого объекта предполагает наличие некоего явления, которое может разрушить одно или все системообразующие отношения объекта. В Законе «О безопасности» и в ряде теоретических работ для обозначения подобных явлений используется термин «угроза безопасности»³⁸. В общепринятой трактовке угроза – наиболее конкретная и непосредственная форма опасности или совокупность условий и факторов, создающих опасность для интересов государства, общества, предприятий, личности, а также национальных ценностей, национального образа жизни.

Угрозы – это негативные изменения во внешней политической, экономической или природной среде, которая наносит ощутимый реальный либо потенциальный ущерб государству в целом, его структурным элементам и непосредственно жизненным, политическим и экономическим интересам граждан России³⁹. Мы полагаем, что «первопонятием» в категориальном аппарате безопасности является не угроза, а опасность⁴⁰, а потому категорию «безопасность» следует «выводить» через категории «опасность» и «источник опасности». Примечательно, что и в самом Законе «О безопасности» «угроза безопасности» определяется через «опасность».

Существует множество определений опасности⁴¹. Наиболее приемлемым нам представляется определение, в соответствии с которым «опасность – это объективно существующая возможность негативного воздействия на общество, личность, государство, природную среду, предприятие, в результате которого им может быть причинен какой-либо ущерб, вред, ухудшающий их состояние, придающий их развитию нежелательную динамику или параметры»⁴².

В учебном пособии по безопасности жизнедеятельности (БЖД) опасность определяется как «свойство человека и окружающей среды, способное причинять вред живой и неживой материи»⁴³.

Источники опасности – это «условия и факторы, которые таят в себе и при определенных условиях сами по себе в различной совокупности обнаруживают враждебные намерения, вредоносные свойства, враждебную природу»⁴⁴, «компоненты биосферы и техносферы, космическое пространство, социальные и иные структуры, излучающие опасность»⁴⁵.

С позиций системного подхода опасность – это объективно существующая возможность вредоносного воздействия на систему, в результате которого последняя прекратит свое существование или не сможет выполнять свои основные функции. Источником опасности служит явление или процесс, свойство или развитие которого может причинить вред или разрушить систему.

Источник опасности может находиться внутри самой системы (внутренняя опасность) либо вне её (внешняя опасность). Процесс причинения вреда может развиваться как медленно, так и скоротечно. Иногда накопление вредных воздействий происходит достаточно долго, но, перешагнув определенный количественный порог, процесс разрушения идет с большой скоростью, лавинообразно. Например, человек может быстро умереть от огнестрельного ранения, но его организм может прекратить свое существование в результате заболевания, вызванного загрязнением окружающей среды.

Опасности классифицируются по различным основаниям: по мощности, степени вероятности, характеру и др.⁴⁶ Соответственно различаются источники опасности. Например, кариес и раковая опухоль – это опасности для человеческого организма. Но какая между ними большая разница!

Соотношение опасностей можно представить в виде шкалы, на одном из полюсов которой находится локальная опасность. Всякое неблагоприятное влияние на систему, нарушающее ее комфортное функционирование, тоже опасность. Но в некоторых случаях она не только вредна, но и полезна, ибо в борьбе с малыми опасностями система укрепляется, а живой организм становится только сильнее. Более жизнеспособна не та система, которая не имеет опасностей, а та, которая оперативно и адекватно на них реагирует и, развиваясь, не плодит новых опасностей.

Этот подход лежит в основе подготовки системы к защите от глобальных опасностей, тренировки защитных реакций организма, яркий пример чему – прививка⁴⁷.

На другом полюсе находится глобальная опасность, то есть опасное явление, которое может разрушить систему либо воспрепятствует выполнению функций, для которых эта система предназначена.

В переводе на юридический язык «локальная опасность» соответствует категории «опасность», а «глобальная опасность» – категории «повышенная опасность», которая, как пишет Ю.К. Толстой, категория объективная, означающая «более высокую степень возможности наступления вредных последствий, чем та, которая имеется при обычной деятельности»⁴⁸.

Так же как категория «объект охраны» предполагает существование категории «объект повышенной (усиленной) охраны», категория «источник опасности» предполагает существование категории «источник повышенной опасности». Провести «демаркационную линию» между первыми и вторыми не так уж просто, но возможно. В основе разграничения лежит степень полезности (ценности) и степень опасности (вредности). Юридическая теория и практика, пока интуитивно, с некоторыми издержками, но, тем не менее, градуируют их, предусматривая в одних случаях заботу, а в других – особую заботу и принимая в одних случаях меры предосторожности, в других – меры особой предосторожности. Одна из задач науки состоит в том, чтобы предложить более четкий алгоритм для такого разграничения.

Общепризнано, что в современном обществе растет количество и мощность источников повышенной опасности. Однако, несмотря на интенсивное исследование этой проблемы в трудах М.М. Агаркова, Б.С. Антимонова, А.М. Беляковой, В.М. Болдинова, М.С. Гринберга, С.Е. Донцовой, О.С. Иоффе, О.А. Красавчикова, А.А. Собчака, А.А. Субботина, А.А. Тер-Акопова, Е.А. Флейшиц, Л.К. Черидниченко и многих других, в правовой науке до сих пор не выработаны четкие критерии источника повышенной опасности, нет его определения и в законодательстве⁴⁹.

Наиболее часто эта категория используется в гражданском праве для решения вопроса об ответственности за вред, причиненный источником повышенной опасности. Статья 1079 Гражданского кодекса РФ ограничивается лишь примерным перечнем источников – «транспортные средства, механизмы, электрическая энергия высокого напряжения, атомная энергия, взрывчатые вещества, сильнодействующие яды и т. п.; строительная и иная, связанная с нею деятельность и др.».

В цивилистике просматриваются два основных подхода к определению источника повышенной опасности, которые обозначаются терминами «теория объекта» и «теория деятельности»⁵⁰. В соответствии с первым из них (О.А. Красавчиков, Н.Д. Егоров, А.А. Собчак, В.Т. Смирнов, А.М. Белякова) источниками повышенной опасности считаются предметы материального мира, обладающие опасными для окружающих свойствами, которые не поддаются полному контролю со стороны человека⁵¹.

Второй подход обозначен в работах М.М. Агаркова, Б.С. Антимоно-ва, В.Г. Вердникова, О.С. Иоффе, К.Б. Ярошенко, а также в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 года «О судебной практике по делам о возмещении вреда, причиненного здоровью». В соответствии с «теорией деятельности» источником повышенной опасности надлежит признавать любую деятельность, осуществление которой дает повышенную вероятность причинения вреда из-за невозможности ее полного контроля человеком, а также деятельность по использованию, транспортировке, хранению предметов, веществ и иных объектов производственного, хозяйственного или иного назначения, обладающих такими же свойствами⁵².

Однако никакого противоречия между названными подходами нет. Как верно пишет Ю.К. Толстой, «Представляется допустимым определение источника повышенной опасности и через понятие деятельности, и через понятие объекта при условии, что в обоих случаях указанные понятия неразрывно связаны»⁵³.

Вместе с тем традиционная «цивилистическая» трактовка и «перечислительный» подход, в соответствии с которым к источникам повышенной опасности относятся различные объекты (вещества, некоторые виды флоры и фауны, продукты деятельности человека) или некоторые виды деятельности, являются узкими и не охватывают всего многообразия источников повышенной опасности. Это вполне объяснимо, ибо эта категория разрабатывалась в гражданском праве для того, чтобы решить вопрос о возмещении вреда, причиненного источником повышенной опасности. Дикие звери, например, в принципе более опасны, чем домашние животные, но в гражданском праве они источниками опасности не признаются⁵⁴, так как в данном случае отсутствует субъект, обязанный возместить вред.

Давно назрела необходимость выработки общеправового определения категории «источник повышенной опасности». Попытки обозначить некие обобщенные признаки источника повышенной опасности и его расширительного понимания в юридической литературе предпринимались неоднократно, но общепризнанного определения еще не выработано.

Так, например, А.А. Тер-Акопов в качестве отличительных признаков веществ и предметов, представляющих повышенную опасность для окружающих, выделяет:

«1) высокие поражающие свойства, например неконтролируемый взрыв, действие электротока, яда и т. п.;

2) способность воздействовать на физические и иные материальные объекты и вызывать в них существенные изменения в виде разрушений или структурных сдвигов либо нарушение у живых организмов жизненно важных функций (смерть, увечье, уничтожение или повреждение имущества, болезненное расстройство психической деятельности);

3) наличие большой концентрированной внутренней энергии (тепловой, ядерной, электрической, химической, движущихся газов и т. д.);

4) энергетическим источником является сам предмет, энергия находится в нем в связанном виде, при воздействии на предмет она приводится в действие, производя разрушения и другие последствия. Отсюда следует, что производящей способностью обладает данный предмет, а не иные силы, оказывающие на него воздействие. Так, например, не может признаваться предметом, представляющим повышенную опасность для окружающих, холодное оружие, поскольку его поражающая способность обеспечивается не внутренней энергией, а главным образом внешней, той физической силой, которая к нему прикладывается. Источник энергии находится вне предмета, который используется лишь в качестве инструмента, средства воздействия;

5) действие источника всегда происходит под влиянием внешней силы, но энергия последней несравнимо меньше, чем собственная энергия источника. Внешняя сила выполняет роль пускового устройства, импульса, приводящего в движение весь механизм. При этом происходит процесс так называемого лавинного типа, когда изменение положения одного элемента системы приводит в движение всю систему составляющих элементов с высвобождением огромного количества энергии…;

6) выделенная энергия не поддается управляющему воздействию, контролю…»⁵⁵.

М.С. Гринберг, ссылаясь на второй закон термодинамики, согласно которому энергией обладает лишь та физическая система, части которой не уравновешены друг с другом, считает, что определяющим признаком источника является неустойчивость⁵⁶. От него «производны мощность и сложность. Мощность определяет способность источника повышенной опасности причинять существенный ущерб, а сложность – его относительную надежность»⁵⁷. М.С. Гринберг отмечает еще одну особенность источника повышенной опасности – неопределенность развития процесса⁵⁸.

Нам кажется, что важнейшим признаком некоторых источников повышенной опасности является необратимость разрушительного процесса, который они вызывают. После того как источник начинает функционировать, вмешаться в ход событий и изменить развитие этого процесса уже нельзя или очень трудно. Например, ядерная реакция или рождение детей в кровосмесительном браке. Трагические результаты того и другого необратимы.

Интересен вопрос о соотношении внешней силы и источника повышенной опасности. Источник часто не может причинить вред сам по себе. Вред причиняется внешней силой при помощи источника повышенной опасности. При этом без источника внешняя сила не могла бы причинить такого большого вреда. Но взаимодействие источника и внешней силы для запуска разрушительного процесса не обязательно. В отличие от А.А. Тер-Акопова, мы полагаем, что источник повышенной опасности, в особенности природный, может освобождать свою энергию исключительно в результате внутренних процессов и реакций, без участия внешней силы.

В Государственном стандарте РФ источниками чрезвычайных ситуаций указаны «опасное природное явление, авария или опасное техногенное происшествие, широко распространенная инфекционная болезнь людей, сельскохозяйственных животных и растений, а также применение современных средств поражения, в результате чего произошла или может возникнуть чрезвычайная ситуация»⁵⁹. Следовательно, в зависимости от происхождения источник опасности может быть естественным (природным), антропогенным или смешанным – природно-антропогенным⁶⁰.

К природным относятся землетрясения, извержения, ураганы, наводнения, молнии, дикие животные (звери, змеи и др.), ядовитые растения, минеральные яды. Значительная и быстро растущая доля источников опасности имеет антропогенное происхождение, то есть является производным от человека и его деятельности. Недаром древние утверждали, что человек сам себе злейший враг.

В принципе любая деятельность человека одновременно и полезна, и вредна. Ученые даже сформулировали «аксиому потенциальной опасности деятельности человека», из которой следуют два важнейших вывода: 1) невозможно разработать абсолютно безопасный вид деятельности человека, 2) ни в одном виде деятельности человека не может быть нулевых рисков⁶¹.

Тем не менее некоторые виды деятельности объективно представляют собой большую в сравнении с другими опасность. Например, преступная деятельность. Часть авторов выделяют «источник криминальной опасности»⁶², «криминальную опасность», имея в виду опасность от преступности⁶³, которая в современных условиях усиливается. Еще в 1997 году участники парламентских слушаний пришли к выводу, что уровень, масштабы и тенденции преступности в Российской Федерации представляют реальную угрозу социально-экономическому развитию и стабильности государства, его национальной безопасности⁶⁴. Очевидными признаками источника повышенной опасности обладает террористическая деятельность. Общественное питание, военное дело, воздушные перевозки, атомная энергетика – это сферы, от которых в любую минуту можно ожидать подвоха. Значительная часть окружающей среды из-за человеческой деятельности, к сожалению, уже стала источником повышенной опасности. Источником опасности могут быть также продукты деятельности человека. В эту группу входят наркотические средства и психотропные вещества⁶⁵, оружие⁶⁶, опасные производственные объекты⁶⁷, опасные грузы⁶⁸, радиоактивные материалы. В последнее время выделяются и быстро прогрессируют техногенные (связанные с техникой) источники опасности⁶⁹. По своим вредоносным характеристикам созданная человеком техника не только приблизилась к природным источникам, но и давно опередила их.

Человечество, не удовлетворяясь достигнутым, периодически выпускает из бутылки нового джина. Оружие огромной разрушительной силы, радиация, загрязнение окружающей среды, СПИД … Что еще?

Появились источники, опасность которых общественное сознание еще не воспринимает. Например, одним из мощнейших неизученных, а потому непредсказуемых источников опасности становится электромагнитное загрязнение⁷⁰. В связи с развитием компьютерных технологий растет не только их общественная значимость, но, к сожалению, и потенциальная опасность информации⁷¹. В современном так называемом информационном обществе источниками повышенной опасности могут быть «компьютерные вирусные эпидемии»⁷².

А.А. Тер-Акопов справедливо полагает, что вместе с неконтролируемым распространением информации особого внимания заслуживают социальные источники психологической опасности, такие, например, как тотальный социально-юридический контроль⁷³.

Любая опасная деятельность исходит от индивидуального или коллективного субъекта, а следовательно, в юриспруденции имеет право на существование третий подход – теория субъекта. С позиций теории субъекта особыми источниками опасности могут выступать определенные свойства личности природного происхождения или сформировавшиеся под влиянием негативных социальных факторов. К ним относится общественная опасность, которая сформировалась в результате инфекционного или психического заболевания (Р.И. Михеев) либо вызвана отрицательными нравственными и социальными качествами (Б.В. Волженкин), жестокостью, корыстью и другими индивидуалистическими установками (В.Д. Филимонов). Источником повышенной опасности может быть «криминогенная личность», которая «выражается в совокупности свойств и качеств субъекта, указывающих на предрасположенность к совершению преступления и его повторению» (В.Н. Бурлаков). В качестве источника повышенной опасности могут выступать психические свойства личности – гипноз, экстрасенсорика (А.А. Тер-Акопов).

Признание определенных свойств личности источником опасности является непривычным для юридической науки, но, тем не менее, некоторые подвижки в этом направлении наблюдаются. Так, например, авторитетный специалист, один из основоположников теории общественной опасности личности преступника, В.Д. Филимонов в своих новых работах использует категорию «источник опасности» применительно к преступлению и лицам, способным совершить или уже совершившим преступления⁷⁴.

И это правильно, ибо такой подход с достаточной очевидностью вытекает из анализа действующего законодательства, которое учитывает наличие определенных признаков в качестве источника опасности. Например, определенный возраст (малолетний или, наоборот, престарелый) расценивается законодателем как источник опасности для себя и для окружающих, и соответственно как основание для некоторых ограничений правового статуса обладателей этих признаков.

Думается, что источником повышенной опасности могут быть и определенные отношения, складывающиеся в социальной группе или сообществе людей. Толкование Федерального закона «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних» позволяет отнести к источникам опасности родительские семьи, если отношения, которые в них складываются, угрожают физическому и духовному развитию несовершеннолетнего⁷⁵. Социальной группой, которая представляет собой источник повышенной опасности, является, например, террористическая организация. Это нашло фактическое признание не только в российском, но и в зарубежном законодательстве, а также в международном праве.

В литературе отмечается высокая опасность тоталитарных сект, которая вытекает «из их фанатичности и деформированности понимания цели жизни, вседозволенности выбора средств ее достижения, а также слепой подчиненности своему вышестоящему руководству»⁷⁶.

Мы полагаем, что источником повышенной опасности могут быть также субъекты управленческих, административно-властных отношений⁷⁷. На это свойство обратил внимание известный норвежский криминолог Нильс Кристи, который замечает, что государство «можно рассматривать как потенциально опасную субстанцию»⁷⁸. В написанной им главе «Опасные государства (опасные режимы)» повышенная опасность государств анализируется применительно к росту тюремной популяции.

Кстати, косвенно отмеченное выше «родство» малолетних, невменяемых, осужденных, органов власти и «классических» источников повышенной опасности признается и в гражданском праве. В соответствии с положениями главы 59 Гражданского кодекса РФ вред, причиненный государственными органами, органами местного самоуправления, должностными лицами органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда, возмещается за счет казны РФ, субъекта РФ или казны муниципального образования; вред, причиненный малолетними и невменяемыми, возмещается из «казны» родителей (усыновителей), опекунов или организаций, обязанных осуществлять за ними надзор. Как это похоже на принцип возмещения вреда владельцем источника повышенной опасности, предусмотренный в ст. 1079 той же главы Гражданского кодекса РФ.

В реальной оценке и ранжировании источников опасности немалую роль играет субъективное восприятие. Очень часто наши представления об этом существенно искажены. В автокатастрофах погибает значительно больше людей, чем в авиакатастрофах или от рук убийц-маньяков. Однако российские обыватели трепещут от ужаса перед маньяками, а ехать с пьяным водителем для них, как показывает практика, привычное дело⁷⁹.

Массовое сознание еще не воспринимает главную опасность нашего времени – сведение ценностей человека к потребительским интересам, следствие которого – духовно-нравственная деградация общества⁸⁰. Именно духовное неблагополучие, по мнению некоторых ученых, является причиной демографической катастрофы – депопуляции (преобладания смертности над рождаемостью), которая началась в России с 1992 года⁸¹. «Гибель государства и разложение нации, как показывает история, всегда связаны с разрушением основ культуры и духовности, внедрением ложных идей, уничтожением моральных принципов, подменой ценностей, – правильно замечает В.В. Сергеев, – что лишает возможности формировать ответ, адекватный историческим, геополитическим вызовам, обеспечить безопасность не только духовную и культурную, но и военную»⁸².

Отрадно, что значение культуры для обеспечения безопасности наконец-то замечено на высоком уровне, это нашло отражение в таком документе, как «Стратегии национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года», где появился подраздел «Культура». Однако, судя по разделу III названного документа, в отличие от национальной обороны, государственной и общественной безопасности, культура (как, кстати, наука, образование и здравоохранение) в разряд основных приоритетов не входит.

Обобщение имеющихся в отечественной литературе признаков дает основания утверждать, что опасность – это объективно существующая возможность вредоносного воздействия на систему, в результате которого система прекратит свое существование или не сможет выполнять свои основные функции.

Источник повышенной опасности – это свойство одной, чаще всего неустойчивой, системы (деятельности, ее объекта или субъекта), развитие или проявление которого слабо поддается или не поддается контролю и может произвести необратимые разрушительные изменения в этой или другой системе.

1.1.4. Объект усиленной охраны и источник повышенной опасности

Признание деятельности, ее предмета и (или) субъекта объектом усиленной охраны вовсе не исключает, что они не могут быть одновременно источниками опасности.

Профессор И.Т. Тарасов еще в ХIХ веке подметил, что «люди и предметы, являясь в одних случаях источником опасности, в других случаях сами подвергаются опасности, от которой должны быть ограждены соответствующими мерами»⁸³. Эту же мысль подчеркивал А.А. Тер-Акопов, по мнению которого, будущая концепция психологической безопасности должна рассматривать психику человека в двух аспектах: как объект защиты и как источник опасности⁸⁴.

Отсюда следует, что, например, малолетние и несовершеннолетние в силу своей интеллектуальной, эмоциональной и психологической незрелости представляют угрозу и потому их возможности вступления в определенные отношения должны быть ограничены, но именно по этой же причине они нуждаются в особой охране.

Попытки по-другому трактовать статус несовершеннолетнего приводят к нагромождению трудно воспринимаемых словосочетаний, как это сделано, например, в ст. 1 Федерального закона «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних»: «несовершеннолетний, находящийся в социально опасном положении, – лицо, которое вследствие безнадзорности или беспризорности находится в обстановке, представляющей опасность для его жизни и здоровья либо не отвечающей требованиям по его воспитанию или содержанию, либо совершает правонарушение или антиобщественные действия». Аналогичным образом следует оценивать статус лица, страдающего психическим заболеванием, или статус осужденного – они одновременно являются источниками опасности и объектами охраны.

Субъекты власти и управления также выступают в двух ипостасях. С одной стороны, наличие сильной законной власти – непременное условие благополучия общества. Если ее нет, то торжествует власть силы, бандитский беспредел. Некому защитить слабых, сирых и убогих. Поэтому власть однозначно должна быть объектом усиленной охраны. Но, с другой стороны, власть сама является источником повышенной опасности. Имманентная государственной власти монополия на принуждение может быть использована и нередко используется во зло. История человечества дает тому многочисленные примеры, а россияне от собственной власти претерпели едва ли не больше вреда, чем от иноземных нашествий⁸⁵.

Русский философ Н.А. Бердяев по этому поводу писал: «Бесспорно, начало власти связано с существованием зла. И это в двойном смысле. Власть принуждена бороться с проявлениями зла, в этом ее функция. Но она сама сеет зло и бывает новым источником зла»⁸⁶.

Л.Б. Ескина справедливо обращает внимание, что само государство традиционно считается важнейшим объектом охраны, но при этом является угрозой безопасности личности и общества в целом. Именно государственный механизм может стать угрозой нормальному существованию общества⁸⁷.

Таким образом, один и тот же вид деятельности, ее объекты, субъекты могут одновременно являться объектами охраны и источниками опасности. Данная дихотомия должна учитываться как в правотворчестве, так и в правоприменении.

1.2. Понятие, предназначение и виды мер безопасности

1.2.1. Понятие, предназначение мер безопасности и их место в системе социального регулирования

Все многообразие средств управляющего воздействия можно свести к двум – стимулирование и ограничение⁸⁸. Применительно к юриспруденции этот тезис обстоятельно развернут в работах А.В. Малько, который пишет, что всякое социальное управление «есть двойственное воздействие:

1) в виде со-действия удовлетворению социально ценных интересов, то есть стимулирования;

2) в виде противо-действия удовлетворению интересов антиобщественных, то есть ограничения»⁸⁹.

Стимулирование и ограничение – это две парные категории, две взаимоувязанные стратегии. Стимулирование – необходимая, а для социального управления в сфере поддержания жизнедеятельности и обеспечения безопасности общества ведущая стратегия. Положительные стимулы и поощрение законопослушного поведения гораздо более значимая, но до сих пор не получившая надлежащей оценки часть деятельности по предупреждению преступности.

Правовые ограничения – «это установленные законом изъятия из правового статуса гражданина, носящие превентивный характер… остерегающие от возможных неблагоприятных последствий как субъектов, относительно которых действуют ограничения, так и иных лиц»⁹⁰.

Теоретико-правовая характеристика ограничений достаточно полно раскрыта в цитируемой выше работе А.В. Малько⁹¹. Дополняя его классификацию, мы предлагаем подразделить правовые ограничения на две группы: ограничения-правила (диспозиции) и ограничения-санкции. В свою очередь, ограничительные правила можно подразделить на технологические правила и правила безопасности. «Технологические правила, – пишет А.А. Тер-Акопов, – определяют содержание и последовательность операций, они обеспечивают главным образом условия получения желаемого результата… Специальные правила безопасности регламентируют порядок обращения с различными предметами, представляющими повышенную опасность, которая может иметь материальное, физическое или организационное выражение»⁹².

«Использование источников повышенной опасности требует тщательного правового регулирования их эксплуатации и строгого соблюдения установленных правил. Похоже, что общественный прогресс сопряжен со все большим обрастанием человечества специальными правилами безопасности, появление которых связано с постоянно расширяющимся «фронтом» наступления техники, требующей к себе повышенного внимания. Этот процесс предъявляет особые требования к человеческому фактору…

То, что человеческий фактор находится не на должном уровне и не отвечает требованиям безопасности, не может признаваться основанием для отказа от эксплуатации источников повышенной опасности. Техническая и правовая культура, система безопасности должны совершенствоваться параллельно с усложнением источников и повышением социальной ответственности. В этом вопросе приходится выбирать: либо блага, которые дает современная энергетика и технология (но за это надо «платить» физическим здоровьем), либо социальное отставание, отступление в «безопасный» каменный век»⁹³.

А.А. Тер-Акопов, безусловно, прав. Однако есть большие сомнения, что люди откажутся от благ технической цивилизации. Слишком уж мы ленивы. Мало надежды на повышение ответственности. Человечество, «оседлавшее» планету Земля, похоже на ребенка, который забрался в заведенный автомобиль и наугад дергает все рычаги. Поэтому пока человечество не «повзрослело», больше следует уповать не на культуру и ответственность, а на простые и понятные правила безопасности, главным из которых должна быть заповедь – «ничего нового без гарантии безопасности».

Использование категорий «источник повышенной опасности» и «объект усиленной охраны» позволяет выбраться из своеобразного теоретического тупика, объясняет социальную обусловленность, допустимость, необходимость и очерчивает пределы использования этого межотраслевого правового института.

Любая система стремится к самосохранению. Это стремление – одна из важнейших пружин эволюции и развития. Все живые существа хотят обезопасить себя. Комплексы защитных инстинктов в сочетании с условными рефлексами создают предпосылки для выживания как отдельной особи, так и целого вида. Неумеющие защитить себя обречены на вымирание – таков жесткий закон естественного отбора.

В ходе эволюции возникает механизм кооперации, благодаря которому у животных появляются новые возможности для выживания⁹⁴. Отдельные особи жертвуют собой во имя стада, для спасения потомства. Животное согласовывает свое поведение с интересами стада как единого целого⁹⁵.

Не исключение и люди. Конечно, биология современного человека и алгоритм его выживания несколько иной, чем у его предков. Тем не менее до сих пор потребность самосохранения – одна из элементарных (органических) потребностей человека⁹⁶, чувство безопасности – одно из основных чувств⁹⁷, а стремление обезопасить себя – один из главных побудительных мотивов его деятельности⁹⁸.

Человеческое сообщество на новую ступень развития вывели институт учителя, и возникшая благодаря этому институту общественная память, и передававшаяся из поколения в поколение особая система запретов⁹⁹. Кооперация с другими людьми заметно усилила защитный потенциал человека. «…Человек одинокий очевидно бессилен против стихий природы, против хищных зверей и звероподобных людей»¹⁰⁰.

В связи с этим уместно воспроизвести дискуссию двух известных криминологов. Д.А. Шестаков в авторском курсе по криминологии, объясняя происхождение преступности, утверждает, что «живой мир построен не на мире, но на войне, на борьбе, на пожирании одних существ другими. Каждый живой организм существует в ущерб многим другим организмам.

Та же закономерность действует и в разумном слое живого мира – в человеческом обществе»¹⁰¹.

Ему обоснованно возражает Е.И. Каиржанов: «Ни один из видов животного мира не сохранился бы, если бы каждый живой организм уничтожал все другие живые организмы. Скорее наоборот. Они объединяются, продолжают свой род, очищают себя от нежизнеспособных (волки, пчелы и др.). Еще труднее согласиться с другим утверждением… поскольку это начисто отрицает общечеловеческую (индивидуальную и общественную) нравственность.

Разве мало фактов (исключительных или больших как по количеству, так и по содержанию и значимости) в истории человечества самопожертвований отдельных людей (личностей) и их групп ради любви к ближним, во имя своего отечества и родины?»¹⁰²

Мы можем согласиться с Д.А. Шестаковым только в том, что главные пружины преступности и других деструктивных типов поведения лежат в индивидуальном или коллективном эгоизме, когда человеческая особь или группа особей в угоду своим интересам и потребностям «пожирают» других. Именно подобный «животный» эгоизм общество должно ограничивать всеми доступными средствами.

Но в вопросе о главных антикриминальных пружинах и факторах развития человечества мы полностью на стороне Е.И. Каиржанова. Ключ к успеху в обеспечении антикриминальной безопасности – это стимулирование альтруизма, который вывел человечество из животного состояния и до сих пор не дает скатиться обратно. В определенных ситуациях оказание помощи ближнему должно быть и фактически является правилом безопасности, несоблюдение которого влечет за собой уголовную ответственность¹⁰³.

Укрепление безопасности – это движение от эгоцентризма к коллективизму. Логика общественного развития на каждом новом витке диктовала приоритет интересов индивида, затем стада, затем рода, затем племени, затем нации. Далее должен следовать приоритет человечества, биосферы…

Для каждого витка развития, каждого строя, каждого народа значимость одних и тех же объектов охраны не одинакова. Поскольку народы, населяющие нашу «вавилонскую башню» – планету, находятся на разной ступени развития, они имеют разные приоритеты. Конфликты ценностей разных народов очень часто становятся источниками войн. Но рано или поздно придется понять, что безопасность человека зависит от безопасности социальной группы, безопасность группы – от безопасности общества и т. д. Всякая низшая система кроме самосохранения должна преследовать и вторую цель – сохранение вышестоящей системы.

В свою очередь, вышестоящая система должна заботиться о безопасности своих частей.

Как видим, уже на заре развития человечества стало ясно, что угроза причинения вреда организму человека, системным принципам организации сообщества, членом которого он является, должна быть остановлена жестко, однозначно и по возможности «на дальних подступах». Средства, при помощи которых это предполагается сделать, и есть то, что мы называем мерами безопасности. В познании мер безопасности существует момент, на который обычно мало обращают внимания, но без учета которого постоянно возникает ситуация непонимания. Следует различать меры безопасности в широком и в узком смысле: меры обеспечения безопасности и меры безопасности.

В широком смысле меры безопасности – это весь комплекс обеспечения жизнедеятельности системы. Для нормального существования человеческого организма необходимо регулярно принимать пищу, не переедать, заниматься физкультурой, чистить зубы и т. д. По большому счету все: и наука, и техника, и культура, и право – это инструменты обеспечения безопасности общества. Можно сказать, что право в целом как социальный регулятор обеспечивает безопасность социальных связей через все свои институты. Однако способы обеспечения разные, и в рамках средств, предоставляемых правом, имеются правовые институты, которые выполняют особую роль – предохранение системы от разрушения, вызванного источником повышенной опасности. В контексте исследуемой проблемы весь комплекс жизнеобеспечения можно назвать мерами обеспечения безопасности.

Но есть и другое, более узкое понимание мер безопасности. В каждой системе присутствуют элементы первостепенные, ядерные, которые определяют ее сущность и своеобразие, и вторичные, периферийные. Как, например, в доме есть красивые обои, лепные потолки и кровля, а есть несущие конструкции. Если будут отсутствовать второстепенные элементы, существование системы будет затруднено, и возможно, прохудившаяся крыша приведет через определенное время в негодность весь дом. Но если не будет «несущих» элементов, то система разрушится немедленно или очень быстро.

Источник представляет повышенную опасность для системы именно потому, что угрожает системообразующим элементам. Специализированные меры для защиты этих сущностных элементов системы и есть то, что мы называем мерами безопасности. Таким образом, меры безопасности – это меры, направленные на защиту системообразующих отношений объекта от вредоносного воздействия источника повышенной опасности.

Сказанное можно проиллюстрировать на положениях недавно утратившей силу Концепции национальной безопасности Российской Федерации. «Эффективная работа механизмов рыночной самоорганизации» – это обеспечение национальной безопасности, а «введение определенных ограничений на деятельность иностранных банковских и страховых компаний, на передачу в эксплуатацию иностранным предприятиям месторождений невосполнимых природных ресурсов, телекоммуникаций, транспортных и товаропроводящих сетей» – это меры национальной безопасности.

Реакция безопасности у индивида закрепилась в виде безусловных и условных рефлексов, в обществе – в виде социальных норм. Как уже отмечено выше, в обеспечении безопасности человек получил преимущество через кооперацию с другими людьми, которая предоставила ему дополнительные шансы на выживание. Благодаря кооперации заметно усилилось развитие негенетических форм памяти. Немаловажную роль в этом сыграло выделение особой касты жрецов-учителей, которые передавали опыт предшествующих поколений. Именно необходимость передачи опыта привела к сбережению стариков, которые ранее были обузой и даже в отдельных племенах целенаправленно уничтожались. Они осуществляли передачу выработанных предыдущими поколениями правил поведения.

Метод «проб и ошибок» не годился, так как первая проба грозила стать последней ошибкой. Собственной короткой жизни, например, было недостаточно, чтобы понять губительность кровосмешения. Отдельный индивид на своем опыте не всегда мог понять, что «махровый» эгоизм в конечном счете губителен лично для него; продолжение личной жизни и благополучие потомства имеет перспективу только через сохранение стада, а впоследствии – рода. Для наших дальних предков эта мысль была слишком абстрактной. Да и неудивительно. Ведь даже некоторым из современников до сих пор трудно усвоить, что, убивая соседей, они сами становятся более беззащитными, и наоборот, жертвуя ради общих интересов, становятся сильнее.

На определенном этапе развития возникает необходимость закрепления и передачи социального опыта в виде запретов и обязанностей – «не убий», «не укради» и т. п. Человечество стало тем, чем оно является, благодаря гениальному изобретению – социальной норме. Через социальные нормы достигается согласование всех элементов общественной системы, всех людей, входящих в ту или иную социальную группу. «Социальные нормы… есть своеобразные хранители информации о познанных обществом природных и социальных закономерностях. Эта их социальная функция чрезвычайно важна, так как отдельная личность на собственном опыте, эмпирически не в состоянии познать все объективные законы природы и общества»¹⁰⁴.

Постепенно в рамках социальных норм выкристаллизовалась система запретов – «табу», которая ограничивала внутривидовую борьбу, создавала лучшие условия для воспроизводства потомства, существенно экономила силы для борьбы с непонятной, а потому враждебной окружающей природой. Запреты закреплялись в «мононормах», которые позднее дифференцировались на обычаи, традиции, религиозные и правовые нормы¹⁰⁵. Здесь же появились поддерживающие эти запреты санкции безопасности, применение которых ограничивало возможность причинения вреда (изгнание – остракизм) или делало его невозможным, как, например, в случае лишения жизни.

Память поколений, закрепленная в социальных нормах, принуждала индивида к поведению, которое служило продолжению рода. «Как бы ни были опосредованы многие действия людей, они всегда корреспондируют со стремлением сохранить гомеостазис»¹⁰⁶.

Нормы (правила) безопасности можно подразделить на нормы обеспечения безопасности и нормы безопасности. В широком смысле нормы обеспечения безопасности – это все социальные нормы. К их числу принадлежит и вся совокупность правовых норм независимо от того, являются они регулятивными или охранительными.

В узком смысле норма безопасности – это обязывающее или запрещающее правило. Причем обязанность или запрет должен быть связан с существованием источника повышенной опасности или объекта усиленной охраны¹⁰⁷. Правила безопасности – это совокупность обязанностей и запретов, которые субъект должен соблюдать, чтобы исключить или свести к минимуму вред, причиняемый источником повышенной опасности, либо предотвратить причинение ущерба объекту усиленной охраны любым источником опасности.

Нарушение правил безопасности влечет за собой применение еще более негативных последствий, которые называют санкциями. По мере общественного разделения труда выделились три основных типа санкций: безопасности, восстановления (компенсации) и наказания.

Соотношение правил и санкций безопасности

Санкции восстановления (компенсации) – это реакция на нарушение правила (в том числе – правила безопасности), в результате которого причинен ущерб. Они направлены на «устранение вреда, причиненного противоправным деянием общественным отношениям, на исполнение невыполненных обязанностей»¹⁰⁸. Санкции восстановления включают в себя принудительное исполнение обязанности, отмену незаконных актов и обязанность возместить ущерб¹⁰⁹. Тем самым воссоздается система правоотношений, нарушенная невыполнением предписаний закона обязанными субъектами¹¹⁰. В большей степени эта группа мер присуща гражданско-правовой отрасли. Но они используются и в уголовном праве, где восстановление осуществляется путем косвенного стимулирования (ст. 75, 76 УК) либо прямым возложением обязанности загладить причиненный вред (ст. 90 УК).

Принуждая правонарушителя к заглаживанию вреда, возмещению ущерба, компенсационные меры одновременно служат удовлетворению справедливых требований жертвы, восстановлению социальной справедливости. Большой потенциал восстановительных мер российским правоведением пока недооценивается. Между тем во многих странах профилактические проекты «компенсация вместо наказания», «примирение вместо наказания» пользуются значительной популярностью и имеют применительно к некоторым видам преступлений хороший предупредительный эффект¹¹¹. Эта идея лежит в основе так называемого восстановительного правосудия¹¹². Немецкие правоведы полагают, что восстановление наряду с наказанием и мерами безопасности можно рассматривать в качестве так называемой третьей колеи уголовно-правового регулирования¹¹³.

Санкции наказания (ответственности)¹¹⁴ – это принудительное лишение определенных благ соразмерно тяжести совершенного правонарушения. Путем угрозы или реального причинения лишений и страданий правонарушителю достигаются цели общего и специального предупреждения. Расчет прост: сам наказанный, опасаясь повторения кары, будет избегать и повторения преступлений, а для сдерживания преступных устремлений большинства окружающих достаточно опыта чужих страданий. Наказание рассматривается как одно из важнейших средств предупреждения преступности. Механизм карательного воздействия в юридической литературе достаточно хорошо изучен. Исторически сложилось так, что общая теория права и отраслевые юридические науки имеют «наказательный» крен и являются по существу теориями ответственности – наказания, в то время как социально-психологический механизм и эффективность других видов правового регулирования исследованы недостаточно.

Санкция безопасности – это реакция на общественную опасность личности, которая проявилась в общественно опасном деянии, либо на общественную опасность социальной группы, выразившуюся в общественно опасной деятельности. Она является частью социальной нормы, в которой в качестве последствия общественно опасного поведения (деятельности), нарушающего правило безопасности, предусматривается ограничение возможностей продолжения такого поведения (деятельности).

Санкция безопасности применяется в том случае, когда источником повышенной опасности являются свойства человека, к которому по каким-либо причинам не может использоваться санкция, предусматривающая наказание. Принципиальной разницы между диспозицией (правилом) и санкцией безопасности не существует. Механизм их действия очень похож. Можно сказать, что санкция – это «правило безопасности в квадрате». Санкция безопасности однозначна и категорична. Она жестко определена и оставляет минимум для усмотрения.

Ограничение может осуществляться разными способами: физическим, механическим, организационным, психологическим. Наиболее распространенный способ реализации ограничений – возложение на лицо, совершившее противоправное деяние, специальных правоограничений (запретов и обязанностей). В отличие от правила безопасности, которое обязаны соблюдать «третьи лица», контактирующие с источником опасности или объектом охраны, санкция безопасности применяется в том случае, когда источником опасности становится физическое лицо или организация, опасность которых уже обнаружилась в общественно опасном поведении или деятельности.

Соотношение правил безопасности и санкций наказания, восстановления и безопасности хорошо иллюстрирует следующий пример. Представим себе, что Н., управляя транспортным средством в нетрезвом состоянии, нарушил правила дорожного движения (правила безопасности) и совершил наезд на пешехода К. В соответствии с действующим законодательством он должен быть отстранен от управления транспортным средством (санкция безопасности). Он также обязан возместить вред, причиненный здоровью пешехода К. (санкция восстановления), и понести наказание за совершенное правонарушение, которое предусмотрено либо Кодексом об административных правонарушениях либо Уголовным кодексом РФ (санкция наказания).

Санкции безопасности, санкции восстановления и санкции наказания – рядоположенные правовые институты. Они «пронизывают» практически все отрасли законодательства (права), но в силу специализации в гражданском праве чаще используются восстановительные, в уголовном – штрафные, а в конституционном, административном и избирательном – санкции безопасности. Более того, указанные санкции имеются не только в праве, но и во всех системах нормативного регулирования: традициях и обычаях, религии, морали.

Первые попытки разграничить санкции наказания и санкции безопасности (защиты) были предприняты в рамках науки уголовного права в позапрошлом веке. Меры социальной защиты, по мнению А.А. Жижи-ленко, – это самостоятельный институт, занимающий особое место среди прочих правовых институтов. Он отличается от наказания по цели, внешнему выражению, масштабу, внутреннему содержанию и основаниям¹¹⁵. При наказании страдания причиняются умышленно, а при мерах безопасности – неосторожно. Основаниями мер наказания является преступное деяние, а основаниями мер безопасности – опасность деятеля. Деяние рассматривается лишь как симптом опасности и как повод для принятия мер защиты. «Масштаб меры защиты покоится не на вине учинителя деяния, а на индивидуальности и его способности»¹¹⁶. В основе лежит не тяжесть деликта, а потребность в охране. «Наказание вызывается этическими соображениями, народным чувством справедливости, а меры защиты вытекают из соображений полезности и политической целесообразности»¹¹⁷. Последним чужд элемент возмездия.

В своей книге А.А. Жижиленко ссылается на мнение других исследователей, которые считают, что меры защиты, в противоположность наказанию, возможны по отношению к животным и юридическим лицам, в то время как наказание имеет строго личный характер, основанием для наказания является правовая уверенность, а для мер защиты – объективная вероятность, для наказания характерны фиксированные, а для защиты – неопределенные сроки¹¹⁸.

Мы полагаем, что универсального отличительного признака между тремя названными видами санкций не существует. В основе их разграничения лежат несколько признаков, в том числе: непосредственная цель, фактические (материальные) основания, соразмерность, длительность и объекты применения.

Итак, первым отличительным признаком является непосредственная цель. У наказания-ответственности это кара-воздаяние, то есть причинение лишений и страданий соразмерно содеянному¹¹⁹. Наказывая правонарушителя, общество еще раз показывает ему и окружающим значимость ценностей, на которых оно базируется. Институт восстановления направлен на возмещение причиненного ущерба и заглаживание причиненного вреда, реабилитацию.

Меры безопасности возникли и используются для защиты самого лица, представляющего общественную опасность, а также общества и его членов от опасных посягательств. Такова непосредственная цель, например, принудительных мер медицинского характера. Конечно, в иерархии целей нами названы лишь первые звенья. На каком-то уровне цели всех этих видов санкций совпадают.

Второй отличительный признак – фактические (материальные) основания применения. Для санкций наказания необходимо наличие всех элементов состава правонарушения: объекта, объективной стороны, субъекта, субъективной стороны¹²⁰. Для санкций безопасности достаточно факта причинения вреда и факта общественно опасного деяния, но не требуется наличия признаков субъекта (вменяемость, достижение определенного возраста) и признаков субъективной стороны (вина, мотив, цель).

Материальным основанием для санкций восстановления (компенсации) служит факт причинения ущерба. Наличие виновного деяния также необходимо, но не всегда, как, например, для компенсации вреда, причиненного источником повышенной опасности. Так же как для санкций наказания, для восстановительных санкций требуется надлежащий субъект, что отличает их от санкций безопасности.

Третий признак, по которому можно разграничить названные выше санкции, – это соразмерность. Наказание пропорционально преступному деянию, компенсация – ущербу. Меры безопасности соразмерны характеру и степени источника опасности или ценности объекта охраны, а если речь идет о санкциях безопасности, – характеру и степени общественной опасности субъекта.

В-четвертых, меры безопасности от других видов предупредительного воздействия отличаются по срокам применения. Для мер наказания и восстановления в законодательстве предусмотрены сроки давности привлечения к ответственности, наложения взысканий, исковой давности. Санкции безопасности также желательно ограничивать определенными сроками давности, но иногда (например, применение принудительных мер медицинского характера) вопрос о прекращении их применения связан с утратой общественной опасности.

Пятый признак, выделяющий меры безопасности, – это механизм реализации. В основе мер восстановления, наказания и безопасности лежит принуждение. Но при этом механизм наказания предполагает включение внутренних, нравственно-психологических процессов, переживаний правонарушителя, а также убеждение его в невыгодности правонарушения через рациональное «взвешивание» выгоды от преступления и вреда от наказания. Более того, для признания личности способной к восприятию ответственности-наказания необходим определенный уровень зрелости, дающей возможность выбора¹²¹. Механизм компенсации во главу угла ставит удовлетворение интересов жертвы.

В механизме мер безопасности задействованы внешние факторы, ограничивающие возможность совершения общественно опасных действий. Рациональный расчет и эмоциональные переживания лица (лиц), подвергнутого воздействию, здесь второстепенны. Главное – защита общества и его членов, а также самого лица, совершившего общественно опасное деяние. Для этого используются три способа:

а) создание ситуаций, в которых совершение общественно опасных действий физически невозможно (наручники, изъятие опасных предметов);

б) исключение лица из сферы отношений, являясь субъектом которых, оно представляет повышенную опасность (запрет заниматься определенной деятельностью);

в) принудительное включение лица в систему общественно полезных отношений (обязанность пройти курс лечения, обязанность периодической регистрации).

Содержание мер безопасности образуют специальные правоограничения в виде особых запретов и обязанностей, которые физические, должностные, юридические лица, организации и социальные группы должны соблюдать. Эти ограничения обедняют, сужают обычный (нормальный) правовой статус личности или коллективного субъекта.

Шестое отличие от наказания состоит в том, что меры безопасности могут применяться не только к лицам, достигшим определенного возраста и вменяемым, но и к любым физическим лицам. Более того, меры безопасности могут применяться к юридическим лицам, организациям и социальным группам. Напомню, что некоторые дореволюционные исследователи полагали, что в отличие от наказания меры безопасности могут применяться и к животным¹²².

Разграничение мер наказания, безопасности и восстановления в некоторых случаях осложняется тем обстоятельством, что в «чистом» виде каждая из названных мер регуляции жизнедеятельности общества встречается так же редко, как в природе «чистые» металлы. В реальной жизни более распространены «сплавы», в которых они сочетаются в разных пропорциях. На это обстоятельство обратил внимание еще Ф. Лист, который, выступая на Брюссельском съезде Международного союза криминалистов в 1910 году, сказал: «Отношение между мерами безопасности и наказанием может быть изображено в форме концентрических кругов, частью покрывающих друг друга: каждое наказание есть мера безопасности, каждая мера безопасности есть отчасти наказание»¹²³.

Соединение может быть параллельным (например, меры наказания + меры безопасности + воспитание + меры компенсации в наказании в виде лишения свободы), последовательным (уголовное наказание за умышленное преступление + специальные запреты при условно-досрочном освобождении). Меры безопасности могут использоваться в качестве альтернативы уголовному наказанию (ограничение досуга и установление особых требований к поведению при освобождении несовершеннолетнего от уголовной ответственности и наказания)¹²⁴.

Одни и те же правоограничения (например, ограничение свободы передвижения) могут выступать как элемент наказания и как элемент мер безопасности. И здесь многое зависит от непосредственной цели, которую ставит перед собой законодатель, а затем правоприменитель: «включить» нравственно-психологические механизмы переживаний или просто ограничить возможность совершения общественно опасного деяния. Иногда преследуются сразу обе цели.

Еще И.Я. Фойницкий, изучая развитие наказания в виде лишения свободы, отмечал влияние на этот процесс идеи безопасности¹²⁵. Он правильно писал, что ссылка, наряду с устрашением, «в высокой степени обеспечивает безопасность метрополии, как непосредственно, избавляя ее от будущих преступлений опасного преступника, так и посредственно, устраняя представляемый им дурной соблазн и развращение других, устрашая массы и понижая цифру преступлений»¹²⁶.

Правовую природу некоторых санкций вообще очень трудно определить. Смертную казнь традиционно считают наказанием, но это правовое последствие общественно опасного деяния имеет больше признаков мер безопасности, нежели наказания. Есть вопросы по поводу принадлежности уголовного наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. В Уголовном кодексе ФРГ, например, по существу одни и те же последствия могут оцениваться как наказание (запрещение управлять транспортным средством – § 44), как мера исправления и безопасности (запрещение заниматься определенной профессиональной деятельностью и лишение водительских прав – § 61) и как дополнительное последствие (лишение права занимать определенные должности, права пользоваться правами, полученными в результате публичных выборов, права публично избирать или голосовать, права быть избранным и права голоса – § 45).

Оппоненты, участвующие в дискуссии о принадлежности конфискации к уголовному наказанию или к иным мерам уголовно-правового характера, могут примириться. Конфискация может использоваться и как наказание и как разновидность иных мер – мера безопасности.

Статус и принадлежность внешне похожих мер в значительной степени зависят от цели, которую преследует правоприменитель: покарать или обезопасить, а также от субъективного восприятия лица, к которому применены эти меры.

Любопытно, что в некоторых случаях меры безопасности воспринимаются осужденными как кара и, наоборот, карательные ограничения – в качестве мер безопасности. В этих случаях дополнительные штрихи к разграничению мер наказания и мер безопасности могут быть добавлены с развитием учения о субъективной стороне наказания¹²⁷. Контуры этого учения пока только обозначены, но можно предположить, что если правоограничения, составляющие суть наказания, не связываются в сознании осужденного с совершенным преступлением, то их можно рассматривать в большей степени как меры безопасности.

Констатация того факта, что «рафинированных» мер безопасности практически не существует, вовсе не препятствует исследованиям мер воздействия с целью распознания «первоэлементов», определения их «веса» и соотношений. Выделение полезно с точки зрения не только познавательной, но и практической. Подобно тому, как бронза по своим свойствам отличается от входящих в этот сплав латуни и меди, соединение наказания и мер безопасности в разных пропорциях рождает меры совершенно нового качества. С позиций сказанного несколько по-иному воспринимаются «вечные» в теории уголовного и уголовно-исполнительного права споры о целях наказания.

Как мы упомянули выше, лишение свободы – это сплав наказания и мер безопасности. Условное осуждение есть комплексный институт, соединяющий в себе меры поощрения, безопасности, восстановления и наказания.

Нам представляется правильным высказанное более столетия назад профессором А.А. Жижиленко мнение о том, что меры безопасности – это самостоятельный правовой институт¹²⁸. Такая позиция соответствует современным положениям общей теории права¹²⁹, согласно которым меры безопасности (равно как и наказание) можно признать самостоятельным межотраслевым правовым институтом. В связи с особенностями законодательной техники, а также в силу специализации отраслей права, правила и санкции безопасности могут размещаться в различных статьях, главах, разделах и даже в разных отраслях законодательства.

Не является плодотворным противопоставление мер безопасности другим видам правового воздействия. Для обеспечения жизнедеятельности человека, племени, рода, нации, человечества должен использоваться весь арсенал средств правового регулирования: и меры стимулирования, и меры восстановления, и меры безопасности, и меры наказания. Все виды воздействия взаимосвязаны. Каждый из них необходим и выполняет специфическую роль. Спорить о преимуществах какого-либо вида – все равно, что спорить о преимуществах здорового образа жизни, санитарии и хирургии. Нет универсального средства регуляции жизнедеятельности общества, как нет единого лекарства от всех болезней. Будущее принадлежит диалектическому подходу: и стимулирование, и ограничение в виде мер наказания, мер безопасности и мер компенсации.

Таким образом, меры безопасности – это меры некарательного ограничения поведения индивидуальных или коллективных субъектов, применяемые специально для предотвращения вредоносного воздействия определенного источника повышенной опасности либо ограждения объекта усиленной охраны от вредного влияния любых источников опасности. Содержание мер безопасности составляют специальные обязанности и запреты, которые возлагаются на физических лиц или организации. В социальной норме меры безопасности представлены в форме правила безопасности или санкции безопасности.

1.2.2. Классификация мер безопасности

Достаточно подробные классификации мер безопасности были разработаны и использовались еще в Российской империи. В основе их лежали характеристики источника опасности. Так, профессор И.Т. Тарасов обширный раздел «Безопасность» своего «Очерка науки полицейского права» предварял рассмотрением видов опасности, подразделяя её на общую и частную. Первая, по его мнению, «угрожает всей государственной безопасности», вторая – «безопасности частной». В зависимости от тех благ, которым они угрожают, И.Т. Тарасов различал также опасности для жизни, здоровья, свободы, чести, нравственности и имущества.

«Характер мер безопасности, – писал он, – предопределяется главнейшим образом теми причинами, которыми порождается тот или иной вид опасности: люди, предметы и природа с ее стихийными силами». Соответственно, и «меры безопасности могут быть подведены под следующие четыре группы: 1) меры безопасности относительно людей; 2) меры безопасности относительно животных и предметов; 3) меры безопасности от стихийных сил природы; 4) меры от опасности по источнику своему смешанного характера.

В первой группе, обнимающей собой меры безопасности относительно единичных лиц и различных сообществ, равно как относительно разнообразных занятий и профессий, насколько они таят в себе элементы опасности от них и для них, – исследуются меры относительно: 1) народных сходбищ и скопищ, тайных собраний союзов; 2) различных классов профессиональных преступников; 3) малолетних преступников; 4) бродяг, беглых дезертиров, праздношатающихся, людей беспорядочного поведения и нищих; 5) пьяниц и безумных; 6) проституток; 7) ростовщиков; 8) сектантов и иноверцев; 9) путешественников и иностранцев; 10) литераторов, художников, изобретателей, промышленников и учредителей; 11) лиц, состоящих на государственной, общественной и частной службе.

Во второй группе, обнимающей собой меры безопасности относительно животных и предметов, исследуются: 1) полиция промыслов; 2) строительная полиция; 3) дорожная полиция; 4) лесоохранение; 5) меры относительно животных.

Меры безопасности, образующие третью группу, касаются: 1) пожаров (пожарная полиция); 2) градобития; 3) наводнения; 4) землетрясения; 5) неурожаев.

Предметы исследования, входящие в четвертую группу, следующие: 1) чрезмерное или недостаточное население, которое может быть следствием разврата, безбрачия, опустошительных войн и других причин, создаваемых человеком, но может быть и независимо от таких причин; 2) бедность, которая, в свою очередь, может быть и не может быть порождением самого человека; 3) болезни, эпидемии и эпизоотии и 4) общий или частный недостаток жизненных припасов, порождающих дороговизну»¹³⁰.

Эта обширная цитата дает достаточно полное представление о классификациях мер безопасности, которые использовались в России в позапрошлом столетии. Представляется, что после необходимой корректировки с учетом современных реалий и терминологии эта классификация может использоваться и в настоящее время.

Меры безопасности могут быть направлены на сам источник опасности (атомную электростанцию), изолируя или ограничивая его вредное воздействие на человека и окружающую среду, – меры пресечения, или на ограждение объекта защиты (личность, тайну, собственность) от внешних источников опасности – меры охраны.

Меры пресечения классифицируются в зависимости от характера источника опасности: меры пожарной, радиационной, электрической, технической безопасности. Практически нет ни одного известного источника повышенной опасности, применительно к которому отсутствовала бы разработанная система безопасного с ним обращения. Правила дорожного движения – типичный пример кодификации мер безопасного общения с таким источником опасности, как автомобиль.

Как мы уже отмечали, источниками опасности могут быть определенные свойства личности, объединения, социальные группы, ставящие своей целью антиконституционную или противоправную деятельность, например организованные преступные группы, незаконные вооруженные формирования, террористические и экстремистские организации. Соответственно, меры пресечения могут быть направлены и на пресечение опасности, которая исходит или может исходить от этих источников.

Меры пресечения

Меры пресечения можно классифицировать по виду объекта пресечения, которыми могут стать: 1) источники повышенной опасности природного происхождения – природные катаклизмы, ядовитые, отравляющие и радиактивные вещества минерального, животного или растительного происхождения, опасные растения и животные; 2) люди, социальные группы, организации и государства, представляющие повышенную опасность; 3) опасные виды и продукты деятельности человека – терроризм, криминальное предпринимательство, промышленные выбросы, оружие и др.; 4) источники повышенной опасности смешанного (природного и антропогенного) происхождения: наркотики, яды и т. п.

Меры охраны также можно классифицировать по виду объекта охраны: 1) природные объекты – фауна и флора, минералы и территории; 2) личность, социальная этническая группа, нация, государство, общество¹³¹, человечество, ноосфера; 3) виды и объекты деятельности; 4) продукты деятельности человека, например культурные и исторические ценности, информация (сведения, составляющие государственную, коммерческую, банковскую тайны); 5) территории – государственная граница, территориальное море, континентальный шельф, исключительная экономическая зона РФ, закрытые административно-территориальные образования.

Меры охраны

Соответственно, можно выделить меры охраны личности, сообщества, нации, государства, человечества, экологии, производства, культуры, государственной тайны, компьютерной техники и программ…

Меры пресечения и охраны

Поскольку один и тот же объект может быть одновременно объектом охраны и источником опасности, могут быть и меры двойного назначения, которые сочетают в себе одновременно функцию пресечения и функцию охраны. Поэтому часто в основе классификации мер лежат признаки как источника опасности, так и объекта охраны, например меры радиационной безопасности человека, меры противопожарной безопасности нефтепровода и т. п. Ограничение дееспособности психически больного – одновременно средство пресечения исходящей от него опасности и средство охраны его интересов. В наказание в виде лишения свободы «вмонтированы» меры безопасности, направленные как на пресечение общественно опасных свойств личности осужденного, так и на охрану его конституционных благ. Такой подход подтверждает высказанный нами ранее тезис о том, что источником опасности является не сама личность, а ее свойства.

Любой объект защиты многогранен, и безопасное его состояние предполагает комплекс разнохарактерных мер. Чаще всего встречаются смешанные подходы – ориентирующие одновременно и на охрану, и на пресечение. Та же служба физической защиты налоговой полиции должна охранять, пресекая действия правонарушителя.

М.С. Гринберг сформулировал правило: «Чем выше ценность объекта, чем выше вероятность и объем возможного вреда, тем ранее могут и должны быть приняты охранительные меры»¹³². Можно добавить, что ценность объекта предопределяет также жесткость и интенсивность применяемых мер.

Этот принцип заложен, например, в Федеральном законе «О государственной охране», который устанавливает специальные объекты государственной охраны: Президент РФ, лица, замещающие государственные должности РФ, и иные лица, перечисленные в гл. 11 этого закона. Однако определить значимость и приоритетность объектов охраны достаточно сложно, и вряд ли существует строгая иерархическая «лестница». Тем не менее некоторая разница общественной значимости все же есть.

Оценка важности и значимости объектов охраны может меняться в зависимости от исторических условий. В основе принятия Федерального закона «О государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов» лежит не только важность объекта (они и в прежние времена были значимыми), но и изменившаяся криминальная обстановка.

В разные исторические периоды приоритетными для защиты были интересы либо личности, либо нации, либо какой-то социальной группы. Так, идеология и законодательство тоталитарного общества исходит из примата интересов государства (а точнее, сообщества людей, стоящих у власти) над личными интересами. Как пелось в известной песне, «раньше думай о Родине, а потом – о себе». Хотя часто под интересами Родины понимались интересы партийной номенклатуры, что находило выражение в ст. 6 Конституции СССР, а также и в различных неписаных правилах, когда любое назначение, любое значимое решение принималось в недрах партийной системы.

Демократическое общество смещает акценты в пользу личности, что нашло отражение, например, в ст. 2 Конституции РФ. Существенно различаются и средства безопасности: в тоталитарном обществе это соподчиненность всех властей; в демократическом, наоборот, их разделение и система противовесов. Соответственно должен решаться вопрос о приоритетности мер безопасности в случае их коллизии.

Статья 5 Закона РФ «О безопасности» в качестве одного из принципов обеспечения безопасности провозглашает «соблюдение баланса жизненно важных интересов личности, общества и государства». Принцип хорош, но сложны и не разработаны пути его реализации.

С.А. Панарин обращает внимание на существенные расхождения во взглядах, позволяющие распределить все известные в этой области подходы между двумя основными концепциями – национальной и общей (человеческой) безопасности¹³³. Концепции различаются в ранжировании объектов, угроз и аспектов безопасности.

Первая концепция иерархична. Для нее главный объект национальной безопасности, резко выделяющийся из круга остальных объектов, – территория. Ключевое положение занимает военная доктрина. Как правило, на первом месте оказывается все то, что связано с самосохранением государства, защитой пространства и правящих в нем властных структур¹³⁴.

«Концепция общей безопасности признает множественность объектов и аспектов безопасности и не выстраивает экономическую, социальную, политическую и военную безопасность в жесткую иерархию, располагая их в подвижной цепи, где в зависимости от ситуации на первый план выдвигается то один, то другой аспект, представляющий особый интерес для того или иного объекта. Это придает соответствующему аспекту повышенную актуальность – но только в данном месте и в данное время»¹³⁵.

Мы разделяем мнение С.А. Панарина, что концепция общей безопасности более «гибкая, сбалансированная и более человечная»¹³⁶. Противники этой концепции отмечают, что она якобы недостаточно учитывает значение такого аспекта, как этнокультурная безопасность. Нам кажется, что, наоборот, именно стремление к национальной безопасности без учета ее этнокультурного аспекта привело к трагичным конфликтам Российской Федерации и чеченцев, Югославии и косоваров.

Рассматривая понятие безопасности человека, Б.В. Волженкин, например, выделяет следующие аспекты: «а) личная (физическая) безопасность человека – защищенность его жизни, здоровья, чести и достоинства; б) гражданская (политическая) безопасность – обеспеченность реализации провозглашенных прав и свобод; в) экологическая безопасность человека, право на благоприятную окружающую среду; г) имущественная безопасность – обеспеченность и защита имущественных прав; д) предпринимательская безопасность – защита от криминального предпринимательства, проявлений монополизма и недобросовестной конкуренции; е) информационная безопасность, предполагающая, с одной стороны, недопустимость сбора, хранения, использования и распространения информации о частной жизни лица без его согласия, а с другой, – свободный доступ к информации, в частности о фактах и обстоятельствах, создающих угрозу для жизни и здоровья людей; ж) трудовая безопасность – труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены, запрет принудительного труда, защита от безработицы; з) потребительская безопасность – право потребителей на приобретение товаров и услуг надлежащего качества, гарантирующего безопасность жизни и здоровья»¹³⁷.

А.А. Тер-Акопов пишет, что меры безопасности могут быть биологическими (защита организма, обеспечение его нормального функционирования, предупреждение гибели, травм, заболеваний и т. п.), социальными (обеспечение социального статуса личности, его социальных, в том числе трудовых, функций) и психологическими (защита психики от негативного воздействия)¹³⁸.

Наряду с физической безопасностью жизни человека и физического здоровья он обозначает психологическую¹³⁹, а из содержания его интересной статьи вытекает необходимость генетической, репродуктивной, интеллектуальной и духовной безопасности человека¹⁴⁰.

В соответствии с указанными аспектами можно выделить меры физической, психологической, генетической, репродуктивной, интеллектуальной, духовной, политической, имущественной, предпринимательской, информационной, трудовой, потребительской безопасности личности.

Изменяется жизнь, появляются новые объекты, требующие обеспечения безопасности. Не успели мы порадоваться тем облегчениям, которые в нашу жизнь внесли компьютеры, уже приходится ломать голову над мерами компьютерной безопасности.

Некоторые авторы полагают, что существует правовая безопасность, понимая под этим «состояние защищенности правовой системы»¹⁴¹. В научный оборот введено понятие «юридическая безопасность», суть которой сводится к защите граждан, отдельных групп и слоев, массовых объединений людей и населения в целом от негативных юридических воздействий¹⁴². М.М. Бабаев и Е.Н. Рахманова выделяют криминологическую безопасность и определяют ее как «объективное состояние защищенности жизненно важных и иных существенных интересов личности, общества, государства от преступных посягательств и угроз таких посягательств, порождаемых различного рода криминогенными факторами (явлениями и процессами), а также осознание людьми, независимо от их статуса, такой защищенности)»¹⁴³.

В юридической литературе в большей степени исследованы меры безопасности в отношении физических лиц. Меры безопасности в отношении юридических лиц, а также объединений, которые не являются юридическими лицами, в теории права разработаны хуже. Тем не менее они есть. Так, например, ст. 16 Федерального закона «Об общественных объединениях» предусматривает ограничения на создание и деятельность общественных объединений, цели и действия которых направлены на насильственное изменение основ конституционного строя и нарушение целостности РФ, подрыв безопасности государства, создание вооруженных формирований, разжигание социальной, расовой, национальной или религиозной розни.

Рассматривая этот вопрос, как и по отношению к личности, можно выделять разные аспекты, а соответственно, и меры безопасности нации¹⁴⁴, класса, партии, семьи и других социальных групп и страт, а также объектов охраны¹⁴⁵.

Судя по количеству межведомственных комиссий Совета безопасности РФ¹⁴⁶, можно обозначить следующие грани безопасности Российского государства: оборонную, федеральную, информационную, международную, экологическую, экономическую, пограничную (территориальную) безопасность, безопасность оборонно-промышленного комплекса, охрану здоровья населения, а также защиту прав граждан и общественной безопасности, борьбу с преступностью и коррупцией. Отсюда следует и соответствующая классификация мер безопасности.

В предыдущем параграфе мы произвели градацию категорий «объект охраны» и «объект усиленной охраны», «источник опасности» и «источник повышенной опасности». Соответственно должна различаться и интенсивность мер – «меры безопасности» и «меры повышенной безопасности». Думается, что эта классификация мер безопасности имеет будущее, однако в законодательстве и практике используется только первый термин.

В зависимости от объема можно выделять меры индивидуальной, коллективной, национальной безопасности и меры безопасности человечества.

Классификационным основанием может служить уровень, в соответствии с которым меры безопасности можно подразделить на меры общего, особенного и единичного уровня. Существование в России разрешительной системы на огнестрельное оружие для всех граждан – это общий уровень, особый режим выдачи лицензий для лиц, ранее судимых, – это особенный уровень, а выдача лицензии конкретному гражданину Иванову – единичный уровень мер безопасности.

По содержанию меры безопасности классифицируются на экономические, социально-политические, идеологические. К экономическим мерам относятся, например, антимонопольные ограничения;

к социально-политическим – разделение властей, к идеологическим – запрет пропаганды фашизма.

По способу можно выделить физические, технические, организационные и информационные меры безопасности. Две первых группы создают физическую и техническую невозможность причинения вреда. Это физическое удержание, барьеры, ограждения, саркофаги, противоугонные устройства. К информационным мерам относится публикация сведений о доходах государственных служащих и лиц, занимающих государственные должности. В качестве организационных мер безопасности могут использоваться, например, разделение потоков информации в зависимости от степени конфиденциальности и соответствующая организация делопроизводства. Причинению вреда может препятствовать специальная организация прохождения службы, например ограничение совместной службы родственников.

Меры пресечения в зависимости от момента применения можно подразделить на неотложные и превентивные. Первые применяются для пресечения уже начавшегося вредного воздействия, может быть преступного. Например, необходимая оборона. Превентивные меры применяются для пресечения вредного воздействия, которое еще не началось, но вероятность которого весьма высока. Это могут быть меры, применяемые к алкоголикам, лицам, страдающим психическими или инфекционными заболеваниями, рецидивистам.

Меры безопасности могут классифицироваться в зависимости от субъекта, который их применяет. Основные субъекты безопасности в общем виде названы в статье 2 Закона РФ «О безопасности»: государство, граждане, общественные и иные организации и объединения. Конкретизация дана в статье 12 «Силы и средства обеспечения безопасности». Это – вооруженные силы, федеральные органы безопасности, органы внутренних дел, внешней разведки, обеспечения безопасности органов законодательной, исполнительной и судебной властей и их высших должностных лиц, налоговой службы; службы ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций, формирования гражданской обороны; пограничные войска, внутренние войска; органы, обеспечивающие безопасное ведение работ в промышленности, энергетике, на транспорте и в сельском хозяйстве; службы обеспечения безопасности средств связи и информации, таможни, природоохранительные органы, органы охраны здоровья населения и другие государственные органы обеспечения безопасности, действующие на основании законодательства.

Гражданин и организация в определенных случаях могут применять меры безопасности сами. Они могут пользоваться для этого услугами других лиц, предприятий и организаций. Но применение некоторых мер безопасности возможно только органами и должностными лицами, которые специально уполномочены государством. Соответственно, выделяются субъекты самозащиты, субъекты, предоставляющие законные услуги в сфере обеспечения безопасности, и государственные органы безопасности.

Субъекты самозащиты – это физические и юридические лица, использующие для защиты весь предусмотренный законодательством арсенал: от необходимой обороны до технических средств и услуг государственных и негосударственных детективных и охранных служб. Так, в ст. 14 ГК РФ говорится о том, что допускается самозащита гражданских прав. Способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для их пресечения.

Вред, причиненный в состоянии необходимой обороны, не подлежит возмещению, если при этом не были превышены ее пределы (ст. 1066 ГК РФ). Вред, причиненный в состоянии крайней необходимости, должен быть возмещен лицом, причинившим вред, однако, учитывая некоторые обстоятельства, суд может освободить от возмещения вреда лицо, его причинившее (ст. 1067 ГК РФ).

Статьи 18 и 19 КоАП РСФСР предусматривают освобождение от административной ответственности за действия, совершенные в состоянии крайней необходимости и необходимой обороны.

В соответствии со ст. 37 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности за причинение вреда посягающему лицу в состоянии необходимой обороны, то есть при защите личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства. Право на необходимую оборону имеют все лица независимо от подготовки, положения и возможности избежать посягательства или обратиться за помощью .

В ст. 39 УК РФ предусмотрено, что «не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами…».

Статья 38 УК РФ исключает ответственность «за причинение вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании для доставления органам власти и пресечения возможности совершения им новых преступлений, если иными средствами задержать такое лицо не представлялось возможным и при этом не было допущено превышения необходимых для этого мер».

Следуя логике нашего законодательства, право на необходимую оборону может осуществляться при помощи оружия, технических и иных специальных средств самозащиты. Законодательство позволяет создавать и собственные службы безопасности, которые осуществляют ведомственную охрану объекта. В последнее десятилетие в России стала очень заметной деятельность субъектов, предоставляющих законные услуги в сфере обеспечения безопасности. Расширился спектр услуг, предоставляемых отделами вневедомственной охраны – специализированного подразделения органов внутренних дел, работающего на основе договоров с гражданами и организациями. В соответствии с Законом РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» от 11 марта 1992 года создана достаточно обширная сеть частных детективных, охранных предприятий и служб безопасности, которые оказывают услуги в обеспечении безопасности физическим и юридическим лицам. К этой группе субъектов относится вневедомственная охрана.

Перечень государственных органов и должностных лиц, уполномоченных применять меры безопасности, приведен выше. Здесь хотелось бы выделить наиболее значимые из них. Так, в соответствии с Федеральным законом от 27 мая 1996 года «О государственной охране» для обеспечения безопасности Президента РФ, лиц, замещающих государственные должности, а также глав иностранных государств применяются меры предупреждения, которые осуществляют субъекты государственной охраны. К субъектам общественной и государственной безопасности относятся федеральные органы безопасности, милиция общественной безопасности, органы государственной, ведомственной и вневедомственной охраны, органы, обеспечивающие безопасное ведение работ в промышленности, энергетике, на транспорте и в сельском хозяйстве.

Некоторые субъекты, например суд, органы исполнения наказания, выступают одновременно как субъекты наказания и субъекты мер безопасности. Но по общему правилу разделение труда (специализация) – необходимое условие совершенствования любого вида деятельности. Эта историческая закономерность проявляется, например, в разделении субъектов ответственности и безопасности в системе милиции: криминальная и общественной безопасности.

Применение мер безопасности представляет собой управленческий процесс, состоящий из определенных функций¹⁴⁷. Соответственно, в этом процессе можно выделить: выяснение состояния объекта защиты и (или) источника опасности (диагностику), принятие решения, установление организационных связей, регуляцию (реализацию правоограничений), контроль, а также особую функцию, которая «пронизывает» пять других, – сбор и преобразование информации.

Мы уже указывали, что следует выделять меры безопасности и меры обеспечения безопасности (подробнее об этом см. раздел 1.2.2 настоящей работы). К таким обеспечительным мерам относятся лицензирование, сертификация, стандартизация и регистрация.

Лицензирование – выдача официальных документов, «которые разрешают осуществление указанного в нем вида деятельности в течение установленного срока, а также выделяют условия его осуществления». Как сказано в Федеральном законе «О лицензировании отдельных видов деятельности», лицензирование осуществляется для обеспечения жизненно важных интересов личности, общества и государства. В Законе дан перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия, и органов, уполномоченных на ведение лицензионной деятельности.

Сертификация – «это деятельность по подтверждению соответствия продукции установленным требованиям» (статья 1 Закона РФ «О сертификации продукции и услуг»). Одной из целей сертификации является «контроль безопасности продукции для окружающей среды, жизни, здоровья и имущества».

В соответствии со статьей 1 Закона РФ «О стандартизации» «стандартизация – это деятельность по установлению норм, правил и характеристик в целях обеспечения:

▪ безопасности продукции, работ и услуг для окружающей среды, жизни, здоровья и имущества;

▪ безопасности хозяйственных объектов с учетом риска возникновения природных и техногенных катастроф и других чрезвычайных ситуаций».

Целям обеспечения безопасности в некоторых случаях может служить регистрация, а также специальная подготовка и особые требования к квалификации сотрудника, обслуживающего источник опасности или осуществляющего охрану объекта.

В зависимости от вида социальной нормы, в которую облечена мера безопасности, их можно подразделить на правовые и внеправовые меры безопасности. Применение внеправовых мер безопасности регламентируется религиозными, моральными нормами, обычаями и традициями.

Правовое регулирование осуществляется одним из трех способов: дозволением, разрешением и запретом. Соответственно можно выделить дозволенные, разрешенные и запрещенные меры безопасности.

К мерам безопасности, которые регламентируются в соответствии с общедозволительным принципом «разрешено все, что не запрещено», относятся в первую очередь те, которые направлены на защиту объекта охраны или на пресечение источника опасности, те, которые не представляют собой ощутимых обременений для личности и регламентируются нормами гигиены, морали, педагогики, обычаями, традициями, организационными, техническими нормами. Они обычно используются в быту. В качестве примера таковых можно назвать применение различного рода запорных устройств и сигнализаций и т. п. Помещение ребенка в «манеж» – типичная мера дозволенной меры безопасности.

Разрешительный метод используется для регулирования мер повышенной безопасности, которые существенно ограничивают конституционные права и свободы. Подобные меры могут применяться только в случаях, прямо предусмотренных законом. В этой связи было бы правильным установить общеправовой запрет: меры безопасности, представляющие угрозу жизни и здоровью людей, а также ограничивающие конституционные права и свободы личности, могут применяться только в случаях, прямо предусмотренных законом. Они могут применяться любым субъектом в ситуации необходимой обороны или крайней необходимости либо субъектом, который наделен специальной компетенцией. Для их реализации, как правило, предусматривается особый правовой режим: лицензирование, разрешительный порядок, предъявляются специальные требования к субъекту – соответствующая квалификация, специальная подготовка.

Третья группа мер безопасности изначально представляет собой большую опасность, чем опасность самого источника, а потому должна быть запрещена. Нельзя, например, охранять свой сад при помощи провода, к которому подключен электроток высокого напряжения. Нельзя использовать меры безопасности для охраны противозаконных интересов.

С точки зрения правовой техники меры ограничения вводятся в форме запрета или обязанности. Запрет – это предписание, обязывающее воздержаться от каких-либо действий, а обязанность – предписание, обязывающее действовать определенным образом¹⁴⁸. Закон может содержать одновременно и запреты, и обязанности. Специальные запреты и обязанности, которые регулируют обращение с источником повышенной опасности или защиту объекта от любой опасности, регламентируются материальными нормами. Это, например, запрет посещать определенные места или обязанность пройти курс лечения. Обязанность – это оборотная сторона запрета.

Другая группа мер безопасности регламентируется процедурно-процессуальными нормами. Они являются средством для установления юридических фактов и реализации материального отношения¹⁴⁹, обеспечивают реализацию материальных правоограничений. К последним, например, относятся порядок применения и отмены мер безопасности, порядок засекречивания и рассекречивания сведений и носителей государственной тайны и т. п. Для того чтобы осуществлять контроль за административно-поднадзорным или несовершеннолетним, поставленным на учет, участковый инспектор или инспектор подразделения по делам несовершеннолетних должен иметь как минимум право посещать жилище профилактируемого, вызывать его и получать объяснения.

Очень часто материальные и процедурные меры безопасности увязываются в единые пакеты с целью создания особых режимов безопасности¹⁵⁰. Соглашаясь с позицией О.С. Родионова о разделении режимов на стимулирующие и ограничивающие¹⁵¹, мы полагаем, что режимы безопасности относятся именно к последним. Под режимами безопасности предлагается понимать «специальные правовые режимы деятельности органов государственной власти, допускающие ограничения правосубъектности физических и юридических лиц, вводимые в качестве временной социально организационной и правовой меры, направленные на обеспечение безопасности личности, общества и государства»¹⁵².

По существу, основу режима безопасности составляют системы запретов и обязанностей, которые необходимо соблюдать при обращении с объектом усиленной охраны или с источником повышенной опасности. Режимами мер безопасности можно считать увязанные в «пакеты» правоограничения: административный надзор за лицами, освобожденными из мест лишения свободы, профилактический учет несовершеннолетних правонарушителей, режим гостайны. К режимам, сочетающим стимулирующие и ограничивающие меры, относится режим в исправительных учреждениях (ст. 82 УИК РФ), а вот режим особых условий в исправительных учреждениях (ст. 85 УИК РФ) в большей степени представляет собой режим безопасности.

С.Д. Хазанов выделяет несколько специальных административно-правовых режимов: режим закрытого административно-территориального образования, режим пограничной зоны, режим особо охраняемой природной территории, карантин, режим содержания в ИВС и т. п. Когда такие режимы вводятся для устранения угрозы безопасности при возникновении экстраординарных ситуаций социального и природно-техногенного характера, он определяет их как экстраординарные режимы – режимы особого, чрезвычайного и военного положения¹⁵³. Используемые при этом правовые средства «направлены на предупреждение, охрану и защиту и содержат дополнительные административно-правовые запреты, ограничения, обязывания для граждан, организаций и нижестоящих государственных органов и дополнительные властные полномочия, в том числе дискреционного характера, для органов государственной власти»¹⁵⁴.

В зависимости от объекта-носителя выделяются:

▪ территориальные режимы – режим закрытого административно-территориального образования, военного положения, чрезвычайного положения;

▪ объектные режимы – режим объекта атомной энергетики, режимы, имеющие место в учреждениях уголовно-исполнительной системы и др.;

▪ режимы обращения с предметами, представляющими повышенную опасность или имеющими важное государственное значение, – режимы оборота гражданского оружия, наркотических веществ, сильнодействующих ядовитых веществ, документов, содержащих государственную тайну, паспортно-регистрационный режим;

▪ функционально-деятельностные режимы – режим деятельности МЧС России, противопожарный режим, режим контртеррористической операции и др.»¹⁵⁵.

По отрасли законодательства, в рамках которой регламентируются меры безопасности, их можно подразделить на конституционно-¹⁵⁶, административно-, гражданско-, уголовно-правовые, трудовые и производственные, а также гражданско-, административно-, уголовно-процессуальные и уголовно-исполнительные. Но в принципе меры безопасности – это межотраслевой институт, то есть институт, представленный во всех отраслях законодательства и права. При этом возможно, что правила безопасности могут находиться в одной отрасли законодательства, а санкции безопасности – в другой.

В особую группу мы выделяем используемые для предупреждения преступности антикриминальные меры безопасности. Основой для такого выделения мы считаем криминальную опасность, то есть угрозу, которую представляет преступление или преступность, преступник или преступная группа. Наряду с преступлением и преступником в качестве источника опасности можно выделить правонарушение и правонарушителя, а соответственно этому можно выделить антиделиктные меры безопасности. Подавляющее большинство мер безопасности являются многофункциональными, то есть применяются для охраны объекта от различных опасностей, например сразу от криминальной или деликтной опасности. Предполетный досмотр пассажиров и багажа используется для охраны от административных правонарушений и от преступлений террористического характера.

Поскольку мы выделяем источник опасности и источник повышенной опасности, объект охраны и объект усиленной охраны, в теории следует различать меры безопасности и меры повышенной безопасности. По существу на практике это делается уже давно.

Меры безопасности как сложнейший социальный феномен имеют множество самых различных признаков, а потому правомерны их самые различные классификации. В данной главе приведены лишь те, которые, на наш взгляд, способствуют пониманию феномена мер безопасности либо используются в тексте настоящей работы.

1.3. Пределы и основания применения мер безопасности

1.3.1. Меры безопасности и права человека

Содержание мер безопасности образуют специальные запреты и обязанности, или, по-другому, – ограничения безопасности. Поэтому в правовом государстве их пределы должны быть четко обозначены. Данное положение настолько очевидно, что его не стоило бы и обсуждать. Однако мировая и российская история свидетельствует, что общественное и профессиональное мнения в этом вопросе «шарахаются» из крайности в крайность: от полнейшего произвола до болезненной боязни ограничить некие «абсолютные» права и свободы.

Подобные зигзаги демонстрируют отсутствие концептуальной основы, на которой должны базироваться правовое регулирование и применение мер безопасности. Для начала следует однозначно определиться по вопросу о принципиальной возможности ограничения прав человека при использовании мер безопасности. Некоторые ярые правозащитники усматривают порочность мер безопасности уже только в том, что они ограничивают права и свободы граждан.

Всеобщая декларация прав человека от 10 декабря 1948 года, принятая Генеральной Ассамблеей ООН; Европейская конвенция «О защите прав человека и основных свобод» от 4 ноября 1950 года; Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах от 16 декабря 1966 года (оба вступили в силу для России 3 января 1976 года); Заключительный акт совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе от 1 августа 1975 года провозглашают права и свободы человека и гражданина. К ним относятся: право каждого на жизнь, свободу, личную неприкосновенность; свободу от рабства и подневольного состояния; свободу от пыток и жестокого обращения; свободу от произвольного вмешательства в частную жизнь и посягательства на неприкосновенность жилища; право на гражданство; право на свободу передвижения и выбор места жительства; право на владение имуществом; право на свободу мысли, совести и религии; право на свободу убеждений и на свободное выражение их, на поиск, получение и распространение информации независимо от государственных границ; право на мирные собрания и ассоциации; право на участие в управлении своей страной, на равный доступ к государственной службе; право на труд и равную оплату за равный труд; право на отдых; право на достойный жизненный уровень; право на медицинское обслуживание; право на образование; право на справедливое судебное разбирательство; право считаться невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установлена путем гласного судебного разбирательства и обеспечением возможности для защиты; право на убежище и некоторые другие. Декларация провозглашает неотъемлемость, равенство прав и свобод, недопустимость дискриминации.

Права и свободы, провозглашенные в указанных документах, легли в основу Декларации прав человека и гражданина от 22 ноября 1991 года, а позднее – Конституции РФ от 12 декабря 1993 года. Впервые в истории России Конституция закрепила, что человек, его права и свободы – высшая ценность.

Но даже за короткий период новейшей истории России применительно к правам человека отмеченные выше противоречивые тенденции (от боязни ограничить права и свободы во имя общественных интересов до их бездумного ограничения во имя общественной безопасности) хотя и не так отчетливо, но проявились.

В начале 90-х годов прошлого столетия имела место тенденция «возвеличивания» индивидуальных прав и свобод, что в условиях посттоталитарного общества закономерно. В борьбе за права и свободы человека и гражданина родился очередной идеологический миф о недопустимости любых ограничений прав и свобод. В теории международного права выделяют даже так называемые абсолютные права¹⁵⁷, которые якобы не подлежат ограничению ни при каких обстоятельствах.

Но «требование личной свободы, чтобы оно могло осуществиться, – писал известный русский философ В.С. Соловьев, – уже предполагает стеснение этой свободы в той мере, в какой она в данном состоянии человечества несовместима с существованием общества или общим благом»¹⁵⁸.

В какой-то степени переломным для российской юридической науки стало проведение 10–11 декабря 1997 года в Нижнем Новгороде круглого стола на тему «Принципы, основания, пределы ограничения прав человека по российскому законодательству и международному праву»¹⁵⁹. Участник дискуссии профессор В.И. Гойман отмечал, что «в специально-юридическом смысле свобода (право) – это всегда естественное ограничение естественного права с точки зрения уточнения границ его распространения, определения дозволенных форм, способов реализации права, обозначения механизмов защиты от нарушения или восстановления нарушенного права. В указанном смысле справедливо утверждение о том, что только ограничение и содержащее пределы своей свободы право отвечают своему первоначальному предназначению… Ограничение прав… имеет такое же естественное происхождение, как сами права и свободы»¹⁶⁰.

Полнота реализации прав и свобод определяется социально-экономическими ресурсами общества, его технико-экономическими возможностями¹⁶¹. Права личности – «это ее социальные возможности, детерминированные экономическими условиями развития жизни общества. В них выражена та мера свободы, которая объективно возможна для личности на конкретном историческом этапе развития общества»¹⁶².

Освоение провозглашенных прав и свобод зависит и от субъективных факторов. Как правильно считает В.Б. Исаков, «право на доступ к информации имеет определенные биологические и физиологические границы, обусловленные возможностями человеческого мозга к переработке информации»¹⁶³. Реализация права на образование определяется собственными возможностями и способностями. Некоторые граждане не пользуются своими свободами только потому, что и не подозревают об их существовании.

Права и свободы одного человека также ограничены тем, что аналогичные права и свободы имеются и у другого человека. Скажем, у одного гражданина есть право на свободу передвижения, а у другого – есть право собственности на земельный участок, который стоит как раз на маршруте у свободно передвигающегося. Как быть?

«Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц», – гласит Конституция РФ. Одна из функций государства как раз и состоит в том, чтобы для реализации одних прав и свобод ограничивать другие.

Существует иерархия прав и свобод, их определенная подчиненность и приоритетность. Они могут ограничиваться наличием конституционных обязанностей. Так, например, обязанность военной службы (ст. 59 Конституции РФ) предполагает, что гражданин в определенных случаях должен приносить в жертву принадлежащие ему от рождения блага, а иногда и жизнь.

Отсюда следует правильный вывод, сформулированный в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ: «Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом …только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». Именно такая необходимость возникает при решении вопроса об использовании мер безопасности.

Одной из ошибок идеологии посттоталитарного периода является рассмотрение прав и свобод человека в качестве некой конечной цели. Это неправильно. Права и свободы человека есть лишь средство для духовного развития личности, для формирования ответственности. Ничем не ограниченные права и свободы могут принести большой вред.

В таком обществе вседозволенности в конечном счете возобладает одно право – право силы. Но есть и другая сторона проблемы – целесообразность и правомерность ограничений. Общество не должно быть «слоном в посудной лавке», и ограничение прав человека нужно жестко регламентировать.

К сожалению, некоторое время назад в российском обществе стали преобладать насаждаемые властью настроения о безусловном приоритете общего блага, во имя которого якобы могут ущемляться индивидуальные права и свободы. Поводом послужили акты терроризма, имевшие место на Северном Кавказе и в других регионах России. Справедливости ради следует сказать, что после сентября 2001 года «искушение» идеей общественной безопасности не выдержали и «законодатели прав и свобод» – Соединенные Штаты Америки.

В общественное сознание методично «вдалбливается» догматическая дилемма: или права человека, или общественная безопасность. Якобы, пожертвовав правами и свободами и разрешив неким «всевидящим» и «всезнающим» органам подсматривать, подслушивать и применять другие меры безопасности, общество может спать спокойно. Но мы все это уже проходили. Обществу следует проголосовать за диалектический подход: и права человека, и общественная безопасность.

Полный отказ от применения мер безопасности невозможен. Такой взгляд – очередная социальная утопия. Меры безопасности – это такая же объективная реальность, как сила тяжести. Они существуют независимо от их общественного признания и степени познания. Миллионы лет люди учитывали и использовали силу тяжести, но открытый И. Ньютоном закон всемирного тяготения позволил делать это гораздо эффективнее.

Но нужно избежать и другой крайности – бесконтрольного использования мер безопасности, которые в случае злоупотребления сами становятся чрезвычайно опасными. Проблема состоит не столько в том, чтобы признать меры безопасности, а скорее в том, чтобы правильно определить сферу и основания их применения. Меры безопасности хороши в меру. Но как ее определить? Вот ключевой вопрос.

1.3.2. Основные подходы к ограничению пределов мер безопасности

Основные аргументы против мер безопасности сводятся к тому, что они позволяют очень широко и произвольно вторгаться в сферу личной жизни, ущемлять конституционные права граждан. Спрашивается, а кто или что мешает ограничить пределы произвола?

Цитируемый выше профессор И.Т. Тарасов по этому поводу писал: «Все меры безопасности не должны распространяться далее того района, который нуждается в них, они не должны действовать долее необходимого срока и они не должны стеснять большего круга лиц, чем это оправдывается необходимостью»¹⁶⁴. По существу, он обозначил три подхода, используемых при ограничении прав человека, которые мы предлагаем назвать: территориальный (пространственный), временной (давностный) и личностный (персональный).

В основе территориального подхода лежит довольно простая логика. Меры безопасности действуют на территории, подведомственной законодательному, исполнительному или судебному органу, который принимает решение о возможности применения мер безопасности или их реального применения. Для федерального органа это территория России в ее государственных границах, для субъекта Федерации это территория субъекта и т. п.

В общем виде пространственные параметры применения мер безопасности определяет законодатель (государственная граница, закрытое административно-территориальное образование, зона охраняемого объекта, зона контртеррористической операции), а затем конкретизирует орган, в компетенцию которого входит принятие решения. Ориентирами для этого служат территория, на которую распространяется вредное воздействие источника опасности, или территория, в пределах которой повышается вероятность причинения вреда объекту повышенной охраны. Например, в соответствии со ст. 11 Федерального конституционного закона «О чрезвычайном положении» в указе Президента РФ должны быть определены границы территории, на которой вводится чрезвычайное положение. В соответствии со ст. 13 Федерального закона «О противодействии терроризму» территорию (объекты), в пределах которой вводится режим контртеррористической операции, определяет руководитель операции.

Проблема установления пространственных границ мер безопасности требует специального исследования. Например, не ясен вопрос о том, является ли территорией конртеррористической операции вся Чеченская республика (как пишут в СМИ) или какая-то ее часть. Ведь ни один из руководителей антитеррористической операции не обнародовал своего решения по этому поводу. Периодически возникают ситуации, когда они необоснованно сужаются или, наоборот, расширяются. Пример последнего – особый режим некоторых закрытых административно-территориальных образований, сохраняемый без государственной необходимости за отдельными населенными пунктами, можно сказать, по просьбе жителей этих некогда «социалистических» городков для их относительно комфортного существования.

Временной подход действия мер безопасности в теории права также мало разработан. Законодатель руководствуется скорее интуицией и здравым смыслом, чем научно обоснованными расчетами.

Понятно, что временные параметры мер безопасности зависят в первую очередь от характера и степени угрожающей опасности, а также от вероятности наступления вреда. Довольно просто решить вопрос о продолжительности действий ограничений, когда опасность очевидна. При катаклизмах природного и техногенного характера установление сроков не вызывает особых затруднений. Нормальный правовой статус восстанавливается в момент ликвидации опасности. Так, например, в ст. 6 Закона «О чрезвычайном положении» срок его на территории Федерации не может превышать 30 суток, а в определенных местностях – 60 суток. Но при устранении обстоятельств, послуживших основанием для введения чрезвычайного положения, Президент РФ отменяет его полностью или частично (ст. 10).

В ряде случаев длительность правоограничений определяется договором, как, например, при выполнении работы, которая связана с соблюдением государственной тайны. Ограничения, вызванные «близостью» с объектами усиленной охраны, должны действовать до тех пор, пока не отменен или не изменен правовой статус объекта.

Иное дело, когда опасность не так очевидна. Это часто бывает в случае, если источником опасности являются какие-либо свойства личности. Один из таких неясных вопросов – это применение санкций безопасности к лицам, совершившим общественно опасные деяния.

Личность – своего рода «черный ящик», и визуально установить наличие общественной опасности или криминогенности не представляется возможным. Об этом с определенной долей вероятности можно судить по деяниям, которые выступают критериями (показателями) общественной опасности личности¹⁶⁵. Общественно опасные поступки – одновременно индикаторы и фактические (материальные) основания применения мер безопасности (подробнее см. раздел 1.3.3). Отсюда следует, что продолжительность применения мер безопасности необходимо отсчитывать не ранее чем с момента совершения общественно опасного деяния.

С чем же связано прекращение? Во избежание произвола целесообразно устанавливать «контрольные сроки» и, когда они истекли, исходить из презумпции отсутствия общественной опасности. Сроки, в течение которых будут действовать антикриминальные правоограничения, мы в свое время предлагали назвать сроками безопасной давности.

Хотя принципы установления сроков безопасной давности юридической наукой не выработаны, совершенно очевидно, что в основе их определения должны лежать два простых, проверенных практикой довода: с одной стороны, вероятность причинения ущерба, исходящая от источника опасности, а с другой – обязанность не ущемлять без особой необходимости свободы самого правонарушителя. Применение принуждения долее необходимого срока – это к тому же и необоснованные затраты правоохранительных ресурсов.

Сроки безопасной давности должны устанавливаться на основе эмпирических исследований, а не «на глазок», как сейчас. Для этого необходимо проведение соответствующих исследований, в частности криминологических, с помощью которых мы можем установить наиболее рецидивоопасные сроки. Не исключено, что в отношении лиц, неоднократно совершавших сексуальные преступления, они могут быть пожизненными. Далее следует предусмотреть обязанность периодического экспертного обследования (через год, два или три). Если будет установлена утрата общественной опасности, то применение мер безопасности должно прекращаться или их интенсивность снижаться.

В науке уголовного права есть позиция, в соответствии с которой одним из отличительных признаков санкций безопасности являются неопределенные сроки их применения. По этому поводу А.А. Жижиленко писал, что «…по самой своей природе меры социальной защиты должны применяться впредь до устранения той опасности, которая вызвала их применение. И в этом заключается их существенное отличие от наказания. Последнее назначается сообразно преступлению и проявленной в нем вине и по самой своей природе предполагает заранее определенный срок, на который оно назначается, так как та оценка, которая в нем заключается, должна быть вполне точно указана, а это и достигается установлением определенного срока, на который назначается наказание. Неопределенный приговор и наказание исключают взаимно друг друга, и все те меры, которые назначаются на неопределенный заранее срок, не являются наказанием. Это – меры защиты. Для последних же неопределенность срока вполне естественна»¹⁶⁶.

Применительно к современной теории уголовного права это утверждение уже не совсем верно. Во-первых, при назначении уголовного наказания учитывается общественная опасность личности, что нашло выражение и в законодательстве, и в практике его применения. Рассмотрим с этой точки зрения хотя бы давность уголовного преследования. Характеризуя классическое уголовное право, Н.С. Таганцев писал: «Стоя на точке зрения теорий абсолютных, теорий возмездия, мы должны, идя последовательно, придти к отрицанию правомерности давности… Если наказание есть простой атрибут преступления, ему соприсущий, то может ли какое-нибудь событие, наступившее после совершения преступления, изменить, а тем более отменить наказание»¹⁶⁷. Иными словами, сроки давности – это уже «уступка» мерам безопасности и доказательство того, что в наказании содержатся элементы мер безопасности.

Во-вторых, по действующему законодательству, если меры безопасности назначаются вместо наказания, то предельные сроки устанавливаются в момент принятия решения. Именно так решается вопрос при освобождении несовершеннолетних от наказания с помещением в учебно-воспитательное или лечебно-воспитательное учреждение, с возложением специальных обязанностей при условном осуждении и условно-досрочном освобождении от наказания.

Например, в ч. 2 ст. 92 УК РФ предусмотрено, что несовершеннолетний может быть помещен в учебно-воспитательное учреждение закрытого типа до достижения им возраста 18 лет, но не более чем на три года. Исполнение обязанности при условном осуждении и условно-досрочном освобождении ограничивается испытательным сроком или неотбытой частью наказания.

В действующем уголовном законодательстве неопределенные сроки предусмотрены только для мер безопасности медицинского характера, в частности при принудительном лечении в психиатрическом стационаре (ст. 101 УК РФ). Но и в этом случае лицо, которому назначена принудительная мера, подлежит освидетельствованию комиссией врачей-психиатров не реже одного раза в шесть месяцев. При отсутствии оснований для прекращения применения или изменения принудительной меры администрация учреждения представляет в суд заключение для продления принудительного лечения. Судья обязан либо продлить лечение, либо отказать в этом.

Статья 36 Закона РФ «О психиатрической помощи» устанавливает, что лицо, помещенное в психиатрический стационар в недобровольном порядке, в течение первых шести месяцев не реже одного раза в месяц подлежит освидетельствованию комиссией врачей-психиатров для решения вопроса о продлении госпитализации. При продлении госпитализации свыше шести месяцев освидетельствование проводится не реже одного раза в шесть месяцев. В случае продления такой госпитализации свыше шести месяцев заключение комиссии врачей-психиатров о необходимости продления такой госпитализации направляется администрацией психиатрического стационара в суд по месту нахождения психиатрического учреждения. Судья обязан либо продлить госпитализацию, либо отказать в этом, после чего лицо подлежит немедленной выписке. В дальнейшем решение о продлении госпитализации принимается судьей ежегодно.

По аналогичному принципу должна регламентироваться продолжительность применения предкриминальных и постпенитенциарных мер безопасности. В некоторых случаях такие сроки установлены. Например, для административного надзора предельным являлся срок судимости, а для специальных обязанностей при условном осуждении – испытательный срок. В других случаях временные пределы четко не определены. Так, ст. 7 закона «Об основах системы профилактики безнадзорности…» устанавливает, что индивидуально профилактическая работа проводится «до устранения причин и условий, способствовавших безнадзорности, беспризорности, правонарушениям или антиобщественным действиям несовершеннолетних, или достижения ими возраста восемнадцати лет, или наступления других обстоятельств, предусмотренным законодательством…». Формулировка нечеткая, а значит, исполнитель может применять эту норму по своему усмотрению.

Реализация личностного подхода имеет особенности, которые определяются тем, что ограничение прав и свобод личности осуществляется в связи:

1) с попаданием личности в сферу усиленной охраны объекта;

2) с попаданием личности в сферу воздействия источника повышенной опасности;

3) с тем, что личность в силу наличия каких-либо свойств сама становится объектом усиленной охраны;

4) с тем, что источником опасности являются какие-либо свойства личности.

Первые три случая похожи на ситуацию крайней необходимости: для того чтобы предотвратить угрозу причинения вреда, исходящую от источника опасности, причиняется вред правам и свободам «третьих лиц». Например, при катастрофах природного или антропогенного происхождения жители района бедствия могут принудительно отселяться, на них могут возлагаться определенные правоограничения, связанные с режимом чрезвычайного положения.

Подобным образом решается вопрос при вступлении в сферу, где есть объекты усиленной охраны – нравственность, здоровье, права и законные интересы других лиц, основы конституционного строя, обеспечение обороны страны и безопасность государства. Для защиты этих объектов от разных потенциальных опасностей ограничиваются основные права и свободы людей, которые, находясь в этой сфере, могут причинить вред. Так, поселяясь на территорию закрытого административно-территориального образования, гражданин и члены его семьи обязаны соблюдать режимные требования. Статья 331 Трудового кодекса РФ предусматривает ряд ограничений для лиц, допускаемых к педагогической деятельности: медицинские показания и судимость за определенные преступления.

Решать вопрос о принадлежности личности к объектам усиленной охраны следует, очевидно, только с согласия этой личности. Некоторые высокие должностные лица публично жалуются на обременительность мер охраны, но, тем не менее, не отказываются от них.

Сложнее обстоит дело в четвертом случае, когда источником опасности являются какие-либо свойства человека и меры безопасности направлены на пресечение исходящей от него опасности. Какие индикаторы можно использовать для определения опасности? Человечество накопило в этом немалый опыт. Назовем некоторые признаки, указывающие на потенциальную опасность личности.

1. Возраст:

а) несовершеннолетие, с которым связана ограниченная дееспособность и правоспособность. Именно из этого исходит ст. 60 Конституции РФ, предусматривающая, что гражданин РФ может самостоятельно осуществлять в полном объеме свои права и обязанности с 18 лет;

б) другие возрастные признаки, в частности возрастной ценз для работы в важнейших сферах обеспечения жизнедеятельности общества (власти, государственной службы, правосудия). Причем законодателем используются ограничения как нижнего, так и верхнего возрастного предела.

2. Отсутствие российского гражданства, которое используется для ограничения свободы передвижения, трудоустройства в некоторых областях и т. п. Часть 3 ст. 62 Конституции РФ гласит, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются такими же правами, «кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации».

3. Наличие общего, инфекционного или психического заболевания, которое становится иногда основанием ограничений для занятий определенными видами деятельности, связанными с обслуживанием источников опасности или объектов охраны.

4. Отсутствие образовательной, профессиональной и специальной подготовки, без которой допуск к источникам повышенной опасности ограничен.

5. Совершение общественно опасного деяния, правонарушения или преступления. Указанные деяния являются критериями (показателями) общественной опасности личности и могут служить основаниями для применения к личности как правил (например, профессиональные запреты), так и санкций безопасности (принудительные меры медицинского характера).

Личностный, территориальный и временной подходы при ограничениях безопасности дополняют друг друга. Законодатель и правоприменитель всегда должны рассматривать их в сочетании.

1.3.3. Основания применения мер безопасности

Дискуссия об основаниях мер безопасности имеет давнюю историю. В науке уголовного права позиции по этой проблеме определились еще в начале ХХ века в ходе дебатов об опасном состоянии личности и мерах защиты. Криминалисты, признававшие возможность и необходимость использования мер безопасности как средства защиты общества, разделились в свое время на два лагеря.

Представители одного из них основанием мер безопасности считали «опасное состояние», наличие которого по своему усмотрению устанавливает суд. Предложения к ограничению произвола суда сводились лишь к процессуальным гарантиям: профессиональной подготовке судей, проведению психологической экспертизы, обязательному участию защитника и т. п.¹⁶⁸

Представители другого лагеря также признавали существование «опасного состояния» личности, однако настаивали на том, что только закон должен определить условия этого состояния, принимая во внимание объективную тяжесть или повторение преступления¹⁶⁹. В резолюции Брюссельского съезда Международного союза криминалистов в 1910 году отмечалось: «Закон должен установить особые меры к опасным преступникам, признавая их таковыми или в силу законного рецидива, или в силу их жизненных привычек, определяемых личными и наследственными признаками, проявившимися в каком-либо учиненном ими преступлении или тяжком преступлении (выделено автором)»¹⁷⁰.

Как заметил Эмиль Гарсон, эксцентричность, оригинальность и странность аномальных и дефективных людей не дает права лишать их свободы, если они не совершают никакого наперед запрещенного законом деяния¹⁷¹. Эту точку зрения разделяло большинство русских криминалистов. Профессор А.А. Жижиленко писал, что одним из главных разграничительных признаков наказания и мер защиты являются основания применения: для наказания – преступное деяние, для мер защиты – опасность деятеля. Но при этом он уточнял, что для мер защиты необходим повод – деяние как симптом опасности личности¹⁷².

Другой русский криминалист В.Д. Набоков еще в 1911 году прозорливо предупреждал: «…Мы должны признать, что орудование понятием «опасного состояния» личности особенно опасно и нежелательно там, где приходится думать не о расширении прав административной власти, а, наоборот, о введении ее в надлежащие рамки… Предоставление ей возможности объявлять человека опасным, и без тех гарантий, которые заключаются в точной и конкретной формулировке состава преступного деяния уголовным кодексом – применять по отношению к этому «опасному» лицу весьма серьезные меры социальной защиты в виде лишения свободы, высылки и т. п., – это равносильно возведению в принцип того, что фактически является уродливым уклонением от функций правового государства»¹⁷³.

К сожалению, аргументы специалистов не были услышаны и приняты во внимание. Это относится не только к дореволюционному периоду, о котором пишет В.Д. Набоков. В еще большей мере «уродливое уклонение от функций правового государства» имело место при советской власти, особенно в первые десятилетия.

Приспосабливая меры безопасности как инструмент расправы над инакодумающими, инаковерующими, инакоживущими, тоталитарная власть применяла их, основываясь на «классовой интуиции» и целесообразности. В отношении всех, кто не имел чести принадлежать к «гегемону», были основания для сомнений, а следовательно, и для применения к ним мер безопасности.

Историк Л. Киселев пишет, что заключенные Красноярского концлагеря, который был открыт 25 мая 1920 года, часто не знали, за что они арестованы и помещены туда. Вот некоторые документы, служившие основаниями для заключения в концлагерь:

«Выписка из протокола № 38 от 12 августа 1920 г.

Слушали дело Рылова Николая Васильевича, обвиняемого в писании подозрительного письма. Постановили заключить в концлагерь сроком на один год».

«Выписка из протокола № 42 от 22 августа 1920 г.

Слушали дело Основского А.П. ¹⁷⁴, обвиняемого в контрреволюции и принадлежности к кадетам. Постановили заключить в концлагерь сроком на пять лет»¹⁷⁵.

В этом плане показателен следующий документ. Известный русский философ П.А. Флоренский был помещен в концлагерь «СЛОН» на Соловках, а впоследствии расстрелян. Сохранился донос одного из секретных сотрудников, содержащий рассказ П.А. Флоренского о допросе сокамерникам (орфография и стиль доноса сохранены): «Флоренский говорит, что… после моего упорного отрицания мне следователь сказал, что де мол нам известно, что Вы не состоите ни в каких организациях и не ведете никакой антисоветской агитации, но на Вас, в случае чего, могут ориентироваться враждебные сов. власти люди, что Вы не устоите, если вам будет предложено выступить против сов. власти. Вот почему, говорит далее ФЛОРЕНСКИЙ, дают такие большие срока заключения, т. е. ведется политика профилактического характера, заранее. Предотвращают преступления, которые не могут даже быть. Следователь мне и далее говорил (говорит ФЛОРЕНСКИЙ), что мы не можем так поступать, как поступало Царское Правительство, которое показывало на совершившиеся преступления, нет, мы предотвращать должны, а то как же так, ждать пока кто-либо совершит преступление, тогда его наказывать, нет, так далеко не пойдет, надо в зародыше пресекать преступление, тогда будет прочнее дело. После этого ЛИТВИНОВ говорит, что при такой политике весь СССР перебудет в лагерях»¹⁷⁶.

Как видим, следователь очень доходчиво изложил философу суть страшной репрессивной конструкции, изобретенной по заказу вождей, – применение мер социальной защиты к лицам, не виновным в совершении конкретного общественно опасного действия¹⁷⁷.

Где по недомыслию, а где сознательно, в угоду безумным идеям, были стерты грани между наказанием и мерами безопасности. Примитивно понимаемое основание мер защиты – «опасность личности» – было распространено и на меры наказания, вследствие чего те и другие можно было применять по оценочным признакам «прошлой преступной деятельности» и «связи с преступной средой»¹⁷⁸.

К 1937 году и эти «безграничные границы» стали тесными. Ежов-ские репрессии этого трагического для России года проводились уже по разнарядке Политбюро ЦК ВКП(б). Для каждой области, края устанавливались лимиты 1-й и 2-й категории. Первая категория – расстрел, вторая – лагеря и тюрьмы. Однако ретивые исполнители на местах, выполнив лимиты, испрашивали разрешения дополнительно их увеличить. Так, 31 января 1938 года Политбюро ЦК ВКП(б) приняло предложение НКВД СССР об утверждении дополнительного количества подлежащих репрессии – 572 000 человек, из которых 48 000 планировалось расстрелять. Сохранился автограф И. Сталина, где его рукой сделана запись: «Дать дополнительно Красноярскому краю 6600 чел. лимита по 1-й категории»¹⁷⁹.

К чему это привело, мы уже знаем. Поучительно, что вместе с миллионами граждан под репрессивный пресс попали почти все «теоретики» произвола.

К началу 60-х годов прошлого столетия в теории уголовного права был продекларирован отказ от порочного принципа применения репрессии к лицам, не совершившим общественно опасного деяния. «Урок пошел впрок», но не до конца. Несмотря на то, что проблема оснований мер безопасности относится к разряду ключевых, она так и не была исследована должным образом. Характерно, что противоречивость и неудовлетворительность ее решения отражают учебники, в которых обычно излагается общепринятая и наиболее распространенная точка зрения.

Так, в курсах и учебниках уголовного права основаниями для мер безопасности считают постановление районного (городского) народного суда¹⁸⁰, совершение опасных действий¹⁸¹. Иногда выделяют не одно, а три основания принудительных мер медицинского характера: «1) совершение предусмотренного уголовным законом деяния, представляющего значительную общественную опасность; 2) наличие во время совершения преступления и после, но до полного отбытия наказания такого болезненного состояния, при котором лицо не может отдавать отчета в совершаемых действиях или руководить ими; 3) признание лица с учетом характера совершенного им деяния и его болезненного состояния представляющим опасность для общества»¹⁸².

С.В. Полубинская считает, что «проблема оснований применения принудительных мер медицинского характера, а следовательно, и предупреждения насилия со стороны лиц, страдающих психическими расстройствами, нуждается в серьезных исследованиях и в уголовно-правовой науке, и в судебной психиатрии, причем в исследованиях с выходом на судебную практику»¹⁸³.

Открыт вопрос об основаниях мер безопасности, которые регламентируются административным законодательством и именуются в теории административного права как «административно-принудительные и административно-пресекательные меры» или «меры пресечения». Например, А.П. Алехин и Ю.М. Козлов, авторы учебника административного права, избегают ответа¹⁸⁴, а Д.Н. Бахрах в своем учебнике отвечает на него достаточно туманно: «…Круг оснований пресечения более широк, чем у административной ответственности»¹⁸⁵.

С.Д. Хазанов основаниями для введения экстраординарных право-ограничений считает «не противоправное поведение, а наличие угрозы безопасности»¹⁸⁶.

В.И. Горобцов в одной из работ писал, что «основанием для применения принудительных мер, предусмотренных как уголовным, так и административным законодательством, является наличие у лица соответствующего заболевания, которое влияет на общественную опасность личности»¹⁸⁷.

Но если в теории права не определены основания такой группы мер безопасности, как санкции безопасности, относительно оснований правил безопасности вопрос еще менее ясен. Особенно это касается правил безопасности, используемых для предупреждения преступности. Судя по содержанию двухтомного курса и учебников криминологии, меры безопасности в качестве самостоятельного средства контроля над преступностью вообще не рассматриваются. Соответственно, не рассматривается и вопрос об основаниях их применения, как, впрочем, игнорируется проблема оснований любого другого вида предупредительного воздействия.

Одной из немногих криминологических работ, в которой уделяется внимание этому аспекту, стала монография О.В. Филимонова. Анализ специальной литературы позволил ему выделить несколько противоречащих друг другу позиций¹⁸⁸. Так, основаниями правового принуждения в индивидуальной профилактике преступлений считают:

▪ общественно опасные деяния, предусмотренные законодательством; ▪ презумпцию, то есть юридическое предположение общественно вредного поведения определенных субъектов;

▪ совокупность обстоятельств, определяющих степень вероятности совершения лицом противоправных деяний, или реальную возможность (опасность) совершения преступлений и других правонарушений;

▪ совокупность достоверных данных, относящихся к характеристике личности, ее взглядов, стремлений, а равно поступков, сферы общения, связей.

О.В. Филимонов выделяет две группы оснований правового принуждения в профилактике: 1) общие правовые, то есть основания, определяющие содержание тех профилактических мер, которые могут применяться к лицам, обнаружившим своим поведением склонность к совершению преступления; 2) конкретные правовые, то есть основания, устанавливающие необходимость применения профилактических мер к индивидуально определенным лицам¹⁸⁹.

По мнению Р.А. Сабитова, основанием посткриминального принуждения будет «совершение лицом предусмотренного уголовным законом непреступного общественно опасного деяния, то есть посткриминального проступка»¹⁹⁰.

В.И. Горобцов, правильно признавая меры постпенитенциарного воздействия структурным элементом мер безопасности, основанием их возникновения считает отбытие наказания¹⁹¹.

В трудовом, гражданском и семейном праве основания мер защиты рассматриваются лишь применительно к конкретным мерам защиты. Например, в семейном праве основаниями лишения родительских прав и отобрания детей без лишения родительских прав считают жестокое обращение с детьми, хронический алкоголизм и наркоманию родителей, систематическое оставление детей без присмотра, совершение противоправных действий в отношении детей и другие злоупотребления родительскими правами, которые создают опасность для жизни, здоровья и формирования детей¹⁹². Этот подход используется и в новом семейном законодательстве, в частности в ст. 69 Семейного кодекса РФ.

Отсутствует определенность по отношению к основаниям мер безопасности (защиты) и в общей теории права. Авторы учебников либо избегают касаться этой темы, либо излагают ее достаточно кратко и не очень ясно. «Меры защиты отличаются от юридической ответственности тем, – говорится в одном из учебников, – что они наступают за правонарушения, обладающие часто минимальной степенью общественной опасности, или деяние, представляющее «правовую аномалию», незначительные отклонения от нормального правопорядка, не приобретающие характер правонарушений»¹⁹³.

Несколько более четкое, но, к сожалению, также не очень удобное для практического применения определение правовой аномалии дает В.Д. Ардашкин. Он полагает, что правовыми аномалиями можно назвать «негативные юридические факты, влекущие правоохранительную реакцию независимо от того, что стоит за этими фактами (правонарушения или события). Думается, это самостоятельная разновидность юридических фактов, не сводимая ни к правонарушениям, ни к событиям»¹⁹⁴.

Как видим, подходы к решению проблемы оснований мер безопасности в отраслевых правовых науках и в общей теории права достаточно противоречивы.

Неясность, уклонение от определенности дает простор для произвола и необоснованного стеснения прав и свобод граждан. Меры безопасности сами по себе в этом случае становятся опасными и дискредитируются как средство защиты общества и личности. В общественном сознании формируется предубеждение против самого института мер безопасности, сфера их применения необоснованно сужается, вследствие чего реальная угроза причинения вреда, исходящая от источника повышенной опасности, превращается в реальный вред. Противоречия отражаются в законодательстве. Не случайно в большинстве нормативных актов вопрос об основаниях применения тех или иных мер безопасности вообще игнорируется, только в последнее время он стал более или менее решаться.

Термин «основание» применительно к исследуемой проблеме употребляется в значении «причина, достаточный повод, оправдывающий что-нибудь»¹⁹⁵. Поскольку у всякой причины есть своя причина, то очевидно, что всякое основание имеет свое, более глубокое основание.

На это обстоятельство некоторое время назад обратил внимание В.Д. Филимонов, который выделил социальные и криминологические основания норм уголовного права¹⁹⁶. Наличие правовых и фактических (материальных) оснований становления административного надзора отмечал А.С. Бондаренко¹⁹⁷. Криминологические, юридические и фактические основания индивидуально-профилактических мер дифференцировал один из авторов настоящей монографии¹⁹⁸. Так постепенно проявлялись контуры многоуровневой модели, иерархию которой образуют как минимум социальные, нормативно-правовые, фактические (материальные) и организационные основания.

Соотношение оснований применения мер безопасности

Социальное основание мер безопасности является первым, глубинным уровнем этой модели. Меры безопасности обусловлены существованием опасности. Еще И.Т. Тарасов писал, что «характер мер безопасности предопределяется теми причинами, которыми порождается тот или иной вид опасности»¹⁹⁹. Использование мер безопасности как средства обеспечения нормальной жизнедеятельности общества основывается на расчете: предотвращение меньшим вредом большего.

Меры безопасности ущемляют права и свободы граждан. Объективно это всегда определенные обременения и правоограничения, хотя субъективно их тяжесть сможет восприниматься по-разному. Были и есть рабы, довольные своим положением. И есть люди, воспринимающие правила общежития как нарушение своих конституционных прав. Ограничения, составляющие содержание мер безопасности, – вынужденное зло, которое причиняется для того, чтобы избежать большего зла, угроза которого исходит от источника повышенной опасности.

Социальное основание имеет решающее значение для процесса законотворчества. Законодатель, разрешая использование мер безопасности, должен: 1) определить источник повышенной опасности и установить, каким благам и в какой степени он угрожает; 2) сформулировать в законе условия и порядок применения мер, которые давали бы наибольший эффект защиты при оптимальных затратах. Правда, пока этот алгоритм не определяет законотворческую деятельность, ибо юридическая наука не дает для этого надлежащих ориентиров. Процесс законотворчества в сфере безопасности строится в большей степени на интуиции, чем на расчете.

Сложность решения первой задачи объясняется, прежде всего, тем, что в науке пока не выработаны четкие критерии источника повышенной опасности. Не менее сложна другая задача, связанная с определением оптимальных мер, с помощью которых можно устранить или свести к минимуму угрозу, исходящую от источника повышенной опасности. Поскольку в данном случае реакция для предотвращения или обуздания опасности сама по себе ущемляет права и свободы, причиняет моральный, материальный, а зачастую и физический вред, очень важно соразмерить причиненный и предотвращенный вред.

Здесь возможны два варианта. Первый из них – вред причиняется самому источнику повышенной опасности. Если это человек, например, душевнобольной или рецидивист, правила соотнесения вреда похожи на ситуацию необходимой обороны. Второй вариант предполагает причинение вреда третьим лицам, как при крайней необходимости. Например, выселение граждан из дома, грозящего обвалом, или установление карантина при эпидемиях. Соразмерение вреда – сложнейшая задача, ибо причиняемый и предотвращенный вред может быть разнохарактерным. Так, например, в средствах массовой информации обсуждался законопроект: введение обязательного обследования на ВИЧ-инфекцию всех иностранцев, прибывающих в Россию, обернется многомиллиардными убытками от сокращения туризма. Что же вреднее: СПИД или убытки от туризма? Давайте соразмерим, ибо «предпринимая меры борьбы с определенной опасностью, необходимо взвесить предварительно, не может ли данная мера, будучи, по-видимому, целесообразной в отношении к данной опасности, послужить в то же время причиной какой-либо новой опасности»²⁰⁰.

Второй уровень – нормативно-правовое основание, а проще говоря, правовые нормы, в которых регламентируются условия и порядок применения мер безопасности. Принуждение во благо большинства должно быть легитимным.

Применение ограничений к лицам, совершившим общественно опасные деяния, согласуется с п. 2 ст. 29 Всеобщей декларации прав и свобод человека, где предусматривается возможность ограничений «исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе».

В Международном пакте о гражданских и политических правах говорится, что права человека «не могут быть объектом никаких ограничений, кроме тех, которые предусмотрены законом, необходимы для охраны государственной безопасности, общественного порядка, здоровья или нравственности населения или прав и свобод других и совместимы с признаваемыми в настоящем Пакте другими правами» (п. 3 ст. 12).

Конституция РФ прямо предусматривает применение мер безопасности лишь в условиях чрезвычайного положения (ст. 56). Однако возможность использования мер безопасности вытекает из редакции ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, в соответствии с которой «права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства».

В посттоталитарном обществе актуальной является защита граждан от посягательств со стороны государства. И это правильно. Но не менее важна защита граждан от любых других опасностей, в том числе и когда их угроза исходит от сограждан, использующих принадлежащие им права и свободы в ущерб правам и свободам других лиц. В стремлении к защите прав криминогенной части населения мы как-то забыли о правах и свободах потенциальных жертв. Между тем государство в соответствии с ч. 1 ст. 45 Конституции РФ несет обязанность по защите прав и свобод граждан, в том числе и от преступных посягательств.

Как следует из Конституции, применение мер безопасности, ограничивающих конституционные права и свободы, возможно только при наличии соответствующего федерального закона, в котором конкретизируются основания, условия и порядок применения мер безопасности.

Нормативно-правовыми основаниями мер безопасности могут быть: 1) отдельные положения закона, такие как, например, ст. 8 Закона РФ «О праве граждан на свободу передвижения»; 2) разделы кодексов, предусматривающие, например, применение принудительных мер медицинского характера; 3) отдельные законы, регламентирующие использование мер безопасности в тех или иных сферах, как, например, законы РФ «О безопасности», «О чрезвычайном положении», «Об оружии», «О государственной тайне».

Несколько более широкий круг нормативных актов, образующих законодательную основу обеспечения безопасности, назван в ст. 6 Закона РФ «О безопасности». Кроме перечисленных федеральных законов в нем указаны «другие нормативные акты Российской Федерации, регулирующие отношения в области безопасности; конституции, законы, иные нормативные акты республик в составе Российской Федерации, и нормативные акты органов государственной власти и управления краев, областей, автономной области и автономных округов, принятые в пределах их компетенции в данной сфере; международные договоры, заключенные или признанные Российской Федерацией».

На первый взгляд, это положение Закона «О безопасности» противоречит Конституции РФ. Но в Законе «О безопасности» речь идет об обеспечении безопасности, а это может осуществляться в том числе и неограничительными средствами.

Такое толкование подтверждает и редакция ст. 7 Закона «О безопасности»: «При обеспечении безопасности не допускается ограничение прав и свобод граждан, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом.

Граждане, общественные и иные организации и объединения имеют право получать разъяснения по поводу ограничения их прав и свобод от органов, обеспечивающих безопасность. По их требованию такие разъяснения даются в письменной форме в установленные законодательством сроки.

Должностные лица, превысившие свои полномочия в процессе деятельности по обеспечению безопасности, несут ответственность в соответствии с законодательством».

Вряд ли целесообразно расширять возможности ограничения конституционных прав российских граждан даже в международных договорах и соглашениях. Скорее всего, речь идет о вопросах, связанных не с ограничениями конституционных прав, а с детализацией. Порядок применения, если в нем не содержатся новые ограничения, может регламентироваться изданными во исполнение федерального закона иными нормативными актами: указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, ведомственными приказами и инструкциями.

Подмена федерального закона в сфере ограничения прав и свобод граждан ведомственными инструкциями и приказами не допустима и не конституционна, какими бы благими намерениями это ни обосновывалось. В этом плане, например, вызывает сомнение правомерность указания заместителя министра путей сообщения РФ от 26 мая 1995 года № К-419у «О порядке оформления проездных документов с указанием фамилии пассажира». В приказе, адресованном подчиненным заместителя министра, в целях «предупреждения правонарушений, связанных с продажей проездных документов», ущемляются права пассажиров. Непонятно, куда смотрел Минюст РФ, 15 июня 1995 года зарегистрировавший это указание, но если мы пойдем по такому пути, то через некоторое время в целях обеспечения безопасности по приказу владельца магазина, общественного туалета или маршрутного автобуса должны будем предъявлять паспорт и получать именной билет. Кстати, в большинстве европейских стран при покупке железнодорожного билета не требуется предъявление паспорта.

Особенно настораживает использование для регулирования предупреждения преступности постановлений правительства и ведомственных нормативных актов. Они призваны уточнять порядок и условия реализации закона и ни в коем случае не возлагать на граждан дополнительных обременений. Анализ показывает, что правительство и ведомства нередко превышают свои полномочия. Это, в первую очередь, касается приказов Министерства внутренних дел РФ, которые до недавнего времени регламентировали все аспекты предупредительной деятельности милиции. Отголоски ведомственного нормотворчества сохраняются до сих пор. Например, до настоящего времени помещение и содержание в медицинском вытрезвителе, которое, по существу, является одним из видов принудительного задержания, регламентируется не федеральным законом, а приказом министра внутренних дел СССР от 30 мая 1985 года № 106.

Таким образом, основания, порядок и условия применения мер безопасности должны быть закреплены только в федеральном законе, в котором по возможности должны четко прописываться порядок, условия и процедура их применения. Подзаконное нормотворчество в части установления оснований ограничения прав и свобод недопустимо.