Kitobni o'qish: «Публичные закупки в России: интересы, конкуренция, ценообразование»

© Кикавец В. В., Вдовин Е. Ю.,2021

© ООО «Проспект», 2021

Принятые сокращения

РФ – Российская Федерация.

ВАС РФ – Высший Арбитражный Суд Российской Федерации.

ВС РФ – Верховный Суд Российской Федерации.

КС РФ – Конституционный Суд Российской Федерации.

БК РФ – Бюджетный кодекс Российский Федерации.

НК РФ – Налоговый кодекс Российской Федерации.

ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации.

Закон № 94-ФЗ – Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (утратил силу с 01.01.2014).

Закон № 44-ФЗ – Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Закон № 223-ФЗ – Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Закон № 135-ФЗ – Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

СЗ РФ – Собрание законодательства Российской Федерации.

ПСЗРИ – Полное Собрание Законов Российской Империи.

СССР – Союз Советских Социалистических Республик.

НМЦК – начальная (максимальная) цена контракта.

ЭТП – электронная торговая площадка.

Регулятор и контролер сферы закупок – Минфин России и ФАС России.

ЕИС – единая информационная система.

ЭТП – электронная торговая площадка.

ГИС – государственные информационные системы.

КБК – код бюджетной классификации.

ЛБО – лимит бюджетных обязательств.

ГРБС – главный распорядитель бюджетных средств.

Введение

Тот, кто контролирует денежную массу любой страны, является полным властелином ее промышленности и торговли… А когда вы поймете, как просто вся экономическая система так или иначе контролируется несколькими влиятельными людьми, вам не понадобится объяснять, где причины депрессий и инфляций.

Инаугурационная речь Дж. Гарфилда. 1881 г.¹

Череда нескончаемых изменений и новаций в сфере публичных закупок² в Российской Федерации вызывает закономерные вопросы о степени понимания органами законодательной и исполнительной власти проблем правового регулирования ценообразования и конкуренции в их теоретическом и практическом аспектах. Ситуацию также усугубляет отсутствие концепции правового регулирования указанной сферы.

Одно дело, если на недостатки правового регулирования ценообразования и конкуренцию, на отсутствие вообще какой-либо концепции правового регулирования и финансового обеспечения публичных интересов товарами, работами, услугами за счет бюджетных средств указывают ученые. Но так сформировалась современная российская действительность, что ученых и практиков чиновники, уполномоченные на регулирование и контроль сферы закупок³, не замечают и не слышат, не читают подготовленные и изданные научные труды и аргументированные предложения. В результате – массив нормативных правовых актов, постоянные изменения и «регуляторные новации», фактически превратившие правовое регулирование сферы закупок в упорядоченный хаос.

Кто только из политиков и чиновников не высказывался о проблемах с «качеством» российского законодательства о закупках. Не желая углубляться в их точки зрения и высказывания, приведем лишь несколько цитат из посланий главы государства – Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации:

– 2010 г.: «Я не буду сейчас «демонизировать» известный всем 94-й закон, его все критикуют, но ситуация действительно уже вышла за грань разумного. Заложенные в нем цели, к сожалению, во многом остались декларациями. По самым скромным оценкам, нецелевые расходы, включая и прямое воровство, и «откаты», и просто нецелевые расходы, составляют не менее триллиона рублей»⁴;

– 2012 г.: «Настоящей «питательной зоной» для коррупции стали госзакупки. Прошу парламент ускорить принятие закона о федеральной контрактной системе. Причем важнейшее значение имеет аудит эффективности и целесообразности бюджетных расходов, закупок государства и госкомпаний, а также публичная отчетность о ходе и результатах исполнения госконтрактов»⁵.

В 2013 г. на смену Закону № 94-ФЗ⁶ был принят Закон № 44-ФЗ⁷, однако и он неоднократно привлекал внимание Президента Российской Федерации В. В. Путина:

– 2018 г.: «Он несовершенный, этот закон, он и в области искусства так работает, и там свои были претензии к нему, и в этой связи видоизменения вносились и вносятся. И здесь можем внести изменения. Но мне бы очень не хотелось, чтобы кто-то прикрывался этим 44-м законом только для того, чтобы заниматься манипуляциями на рынке… А это, похоже, так иногда и происходит»⁸;

– 2019 г.: «Появляются искусственные барьеры в виде технических заданий, «иногда и под конкретного зарубежного производителя», и таким образом другие компании «задвигаются на периферию» и не имеют шансов выигрывать в конкурсах… Они подчас не могут даже участвовать в конкурсах, так прописывают условия конкурсов. Побеждают в данном случае не лучшие, а свои, далеко не с оптимальными предложениями, с высоким риском срыва заказа. Такую сомнительную практику прошу прекратить, пресечь. Получить заказы должен не тот, кто ближе к распорядителю средств, а тот, кто дает лучшие предложения и по качеству, и по цене, и по надежности»⁹.

Несмотря на ярко выраженную и четко указанную позицию Президента Российской Федерации В. В. Путина, подходы к правовому регулированию Закона № 44-ФЗ, а также предложения Минфина России, ФАС России изобилуют процедурными административными нормами, зачастую игнорирующими экономическую целесообразность и не способствующими эффективному расходу средств бюджета. О несостоятельности данных подходов регулятора и контролера сферы публичных закупок свидетельствуют факты значительного увеличения случаев злоупотреблений и коррупции, возросшее число судебных споров, связанных с качеством исполненного обязательства, а также в целом практика реализации публичных закупок за последние восемь лет действия Закона № 94-ФЗ и шесть лет действия Закона № 44-ФЗ, претерпевшего более 68 (шестидесяти восьми изменений)!

Отсутствие концепции правового регулирования и целеполагания, системного подхода к ценообразованию в сфере закупок предопределили тему настоящей монографии, поскольку основной целью публичных закупок является своевременное и полноценное удовлетворение публичного интереса, выраженного в форме публичной потребности в товарах, работах, услугах.

Аудитор Счетной палаты РФ А. А. Каульбарс отмечает: «Система госзакупок по-прежнему характеризуется преобладанием неконкурентных способов закупок (около 70 %), неизменным уровнем конкуренции (около трех заявок на лот) и недоверием участников рынка… На практике создать эффективную систему регулирования всего «жизненного» цикла закупок так и не удалось»¹⁰.

В условиях недостаточного финансирования, дефицита бюджета необходимо акцентировать внимание на политике правового регулирования финансового обеспечения публичных потребностей в товарах, работах, услугах, которая, как мы полагаем, не ограничивается исключительно расходом средств бюджетов разных уровней, что, безусловно, требует дополнительного научного осмысления.

В разработанном Минэкономразвития России в апреле 2013 г. «Прогнозе долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2030 года» было предусмотрено повышение эффективности государственных закупок в части реализации комплекса мер по формированию Федеральной контрактной системы, в которой регулирование государственного заказа будет осуществляться на всех этапах его осуществления – от планирования до оценки результатов проведенной закупки¹¹. При этом в планы модернизации и развития госзаказа было включено:

– создание системы управления крупными проектами;

– создание на федеральном уровне уполномоченного органа, наделенного функциями по централизованной закупке для нужд значительного количества заказчиков типовых, регулярно приобретаемых категорий товаров, работ, услуг;

– осуществление передачи независимым организациям функции по определению пределов колебаний начальных цен по наиболее распространенным позициям стандартной номенклатуры госзакупок;

– создание внешней независимой автоматизированной системы контроля за работой электронных площадок, позволяющей регистрировать и хранить данные обо всех юридически значимых действиях участников электронных аукционов;

– создание системы стимулов к повышению качества исполнения обязанностей по размещению заказа;

– использование при закупке НИОКР стимулирующих контрактов;

– создание библиотеки типовых контрактов и информационной системы мониторинга исполнения государственного заказа;

– обеспечение публикации хода реализации государственных контрактов в сети Интернет с учетом ограничений, связанных с обеспечением государственной тайны.

С нашей точки зрения поставленные задачи малоэффективны для достижения цели эффективного расхода бюджетных средств и полноценного обеспечения публичных потребностей в товарах, работах, услугах.

Ключевое значение публичных закупок трудно переоценить. Если рассматривать их в ключе реализации общественного интереса, то они, по сути, обеспечивают одновременно как имущественный публичный интерес – приобретение необходимых обществу товаров, работ, услуг с последующим их рациональном использованием, так и финансовый публичный интерес – эффективный расход бюджетных средств, обеспечивающий заказчику получение своевременного, в полном объеме качественно выполненного контрагентом обязательства по их минимальной стоимости¹².

Наличие средств бюджета, возможность отдельных чиновников и иных должностных лиц распоряжаться указанными средствами, определять и фактически устанавливать цены от имени и в интересах государства в лице того или иного заказчика всегда в России относились к коррупционным рискам повышенной опасности. Так, под предлогом закупок, обеспечивающих публичные потребности, могла приобретаться либо низкокачественная или устаревшая продукция, либо продукция по изрядно завышенным ценам у «приближенных» к ответственному за закупки лицу поставщиков. Варианты подобных злоупотреблений в сфере закупок весьма разнообразны и постоянно пополняются все новыми, более сложными для выявления и контроля способами¹³.

Полагаем, что представленное исследование будет способствовать более глубокому пониманию читателями сущности публичного интереса и его выражение через публичные потребности в товарах, работах, услугах сквозь призму конкуренции, с учетом которой будут представлены подходы к ценообразованию в закупках.

Монография подготовлена при информационной поддержке справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».

Глава 1
Правовая природа публичных закупок и конкуренции

1.1. Публичные закупки как инструмент обеспечения публичного интереса

…если деньги государства тратятся на бесполезные вообще или бесполезные при данном уровне культуры задачи, то, и оставаясь в пределах государства, они не служат стимулом для развития народной экономии¹⁴.

Э. Н. Берендтс

Вопросы эффективного и рационального расхода бюджетных средств всегда важны и актуальны для любого государства, поскольку в большинстве случаев средства бюджета весьма ограничены. При этом особенное значение придается финансированию и правовому регулированию закупок, обеспечивающих публичные потребности в товарах, работах и услугах.

В Стратегии экономической безопасности Российской Федерации на период до 2030, отнеся несбалансированность национальной бюджетной системы и недостаточно эффективное государственное управление к основным вызовам и угрозам экономической безопасности, Президент Российской Федерации В. В. Путин обозначил в качестве основных задач:

– совершенствование механизмов бюджетного планирования, осуществления контроля в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд, предотвращение картельных сговоров;

– повышение эффективности бюджетных расходов;

– борьбу с нецелевым использованием и хищением государственных средств, коррупцией, теневой и криминальной эконо-микой¹⁵.

Содержание Стратегии свидетельствует, что бюджетное планирование и контроль в сфере закупок с точки зрения главы государства рассматриваются фактически комплексно, неотделимо друг от друга. Данный акцент, демонстрирует повышенное внимание к сфере публичных закупок, как разновидности экономической деятельности государства, которая в качестве одной из целей подразумевает эффективный расход средств бюджета. Однако, в России, как столетием ранее, так и в настоящее время вопрос эффективного расхода бюджетных средств остается открытым и нерешенным в силу различных коррупционных проявлений, прежде всего, должностных лиц. Ответственных за заключение и оплату сделки.

В качестве примера, наглядно описывающего отсутствие эффективного расхода бюджетных средств на закупки в царской России, можно привести заметки выдающегося русского ученого в области финансового и бюджетного права И. Х. Озеров, который еще в 1907 г. указывал, что «крупные средства из нашего бюджета расходуются по казенным подрядам и поставкам, и здесь непроизводительно тратится много средств… существующая система поставок и заготовок – язва нашего государственного хозяйства. Здесь много ухлопывается денег зря, а между тем, если произвести подсчет, то окажется, что громадные суммы тратятся на эти поставки и заказы, и здесь можно произвести сокращение, не боясь, что это нанесет ущерб нашему государственному хозяйству или государственной обороне»¹⁶.

Необходимо отметить, что мысли выдающегося ученого не потеряли свой актуальности и в наше время поскольку нарушения в сфере публичных закупок остаются по прежнему значительными, несмотря на то, что роль бюджетного законодательства в системе государственного управления постепенно повышается, в том числе в связи с неизбежным развитием цифровой экономики¹⁷.

Приведенное выше свидетельствует, что государство по средствам экономической деятельности определяет публичные потребности общества в товарах, работах, услугах и обеспечивает их в том числе путем осуществления публичных закупок, в соответствии с выбранной политикой их правового регулирования и финансирования. При этом финансовое обеспечение публичных закупок в настоящее время реализуется преимущественно за счет бюджетных средств бюджетов и государственных внебюджетных фондов.

Вместе с тем не установлена «внутренняя природа» государства, как субъекта правоотношений, обеспечивающего одновременно: правовое регулирование сферы закупок, реализация функций заказчика, осуществление контроля закупок, с учетом основной функции по сбору (аккумулированию), распределению (перераспределению) и расходу бюджетных средств. Отсутствует анализ природы цены в закупках, не расставлены акценты, указывающие на взаимосвязь ценообразования и конкуренции.

Представленное выше свидетельствует о наличие поверхностного изучения сущности публичных закупок и о неопределенности в подходах к управлению сферой закупок, связанной с отсутствием единой концепции правового регулирования и финансирования. Ведь закупки представляют собой айсберг, который «идет» не по ветру, а по течению, так как 3/4 айсберга скрыто под водой и не попадает в поле зрения регулятора и контролера¹⁸ в сфере закупок. Мы ранее акцентировали внимание общественности на проблему точечного, бесконцептуального и исключительного процедурного регулирования указанной сферы¹⁹.

Шли годы, однако ситуация кардинальным образом не изменилась – время лишь подтвердило объективность нашего подхода. Мы можем наблюдать, что процесс «ручного регулирования» публичных закупок и «латание дыр» действующего законодательства, принимаемого вне концепции объективного правового регулирования и финансирования, привело к малоэффективной экономической деятельности государства. Именно поэтому основной нашей задачей, является поиск оптимального единого подхода к правовому регулированию и финансированию публичных закупок.

Рассмотрение публичных закупок, как инструмента обеспечения публичного интереса предлагаем начать с определения понятий: «публичный интерес», «публичные потребности», «публичные закупки», а также с формирования структуры публичных закупок.

Публичный интерес – по сути общественный интерес реализуемый государством, как одной из форм публичной власти. Роль интереса в регулировании общественных отношений не нова – социальная, экономическая, политическая, юридическая сущность интереса на протяжении нескольких веков подчеркивалась многими учеными и мыслителями²⁰. Вместе с тем, понятие «интерес» в сфере публичных закупок не исследован, отсутствуют научные работы и легальное закрепление «интереса» на уровне закона. Данное понятие наполнено, прежде всего, философским началом, предопределяющим обязательное наличие исходного смысла и основ целеполагания осознанных действий определенных социальных групп или каждого субъекта в отдельности. Указанное тождественно мнению Гегеля, который утверждал, что все действия людей обусловлены их потребностями, страстями и интересами²¹.

Следовательно, деятельность любого субъекта или группы субъектов, направленная на достижение определенных целей в рамках правового или неправового поля, продиктована исключительно интересами таких субъектов. Иеринг, один из первых, в понятии «интерес» рассмотрел потребность субъекта в индивидуальной или коллективной форме²².

Публичные и частные интересы в большей степени основаны на нормах, регулируемых публичным и частным правом соответственно, берущим свое начало еще со времен Ульпиниана Доминиция. При этом уместно привести дигесты Юстиниана, согласно которым изучение права распадается на два положения: публичное и частное (право). Публичное право, которое (относится) к положению Римского государства, частное, которое (относится) к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении²³.

И если понятие «частный интерес» присутствует в нормах ГК РФ (согласно ст. 1 ГК РФ физические и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе), то понятие «публичный интерес» легально не закреплено, оставаясь в доктринальном толковании, как интересы общества в целом²⁴ или совокупные интересы всех граждан, но не государства, которое представляет данные интересы, являясь их выразителем²⁵.

В целом, при достаточно разностороннем, и порой, противоречивом подходе, понятие интерес характеризовалось, как осознанная потребность, прибыль или иная выгода. Развитие общественных отношений на фоне постоянно изменяющейся финансово-экономической политики требует не только обязательного учета такой категории, как «интерес», но и тщательное изучение интереса, а точнее – соотношение личного и публичного (общественного) интереса. Необходимо уяснить – каким образом и в какой форме государство для эффективной реализации своих задач и функций обеспечивает приоритет публичного интереса над частным (личным). Тщательный и всесторонний анализ категории интерес может способствовать комплексному исследованию проблем правового обеспечения публичных интересов, формирующихся в форме публичной потребности в товарах, работах и услугах по средствам реализации публичных закупок.

Само содержание интереса может быть представлено отдельным гражданином (физическим лицом) или группой граждан, обществом в целом или государством. При этом интересы представленных субъектов обязательным порядком признаются и защищаются государством или общественными объединениями, что, в свою очередь, свидетельствует о придании интересам, как публичным, так и частным, значимости и легитимности – законные интересы …

Вместе с тем представляется, что частный интерес вполне может быть ограничен публичным в силу преобладания всей объединенной совокупности определенных интересов над одним частным. Интерпретацию подобного ограничения индивидуального (частного) интереса публичным – выражается понятием «социальная справедливость».

В 1914 г. В. М. Хвостов проводил исследование публичного и частного интереса в праве. К публичному интересу ученый относил категорию важных для всего государства интересов, которые «оно присваивает себе», несмотря на то, что отдельные частные лица выигрывают для себя благо в процессе удовлетворения таких интересов государством. А к частным интересам отнес достояние отдельных частных лиц, акцентировав внимание на том, что отдельные частные интересы могут возникнуть и у государства, могущего в подобных отношениях принимать статус частного лица. Каждая из категорий интереса обслуживается соответствующими нормами права, составляющими отрасли публичного и частного права²⁶. При этом стоит согласится с подходом О. Ю. Бакаевой и Н. А. Погодиной, указавших, что, как публичные, так и частные интересы могут быть реализованы исключительно сообща, поскольку указанные потребности объективно не могут быть удовлетворены в индивидуальном порядке²⁷.

Публичный интерес характеризуется как потребность всего общества или значительной его части. С точки зрения Маслакова А. В. предметом публичного интереса служит благо, необходимое или желательное для полноценного функционирования и развития общества, отдельных социальных групп. Недопустимо в качестве публичных интересов признавать интересы социальных общностей и корпоративные интересы, противоречащие фундаментальным общественным ценностям, особенно когда их реализация приводит к нарушению законных интересов остального общества или значительной его части²⁸.

Понятие «благо» используется в контексте положительного эффекта, полученного в результате обеспечения потребностей для всего общества. При этом дать четкое понимание «блага» не представляется возможным, так как любой положительный результат для общества – приобретение необходимой продукции либо использование любых результатов выполненных работ или оказанных услуг является по своей сути благом.

Развивая данное направление А. Ю. Ломаев указывает, что публичный интерес соответствует потребностям, целям всего общества или значительной его части. При этом носитель такого интереса не может быть персонифицирован, так как им может быть гражданин, группа граждан, общество в целом, государство²⁹. А. Д. Селюков, в свою очередь, поясняет, что «само государство есть орудие саморазвития общества, поэтому все, что оно осуществляет, должно быть направлено на обеспечение интересов общества, на его развитие»³⁰.

Е. В. Токарева, понимая «публичный интерес» как оценочную категорию, определяемую подвижностью границ между сферами жизнедеятельности общества и государства между публичным и частным, рассматривает ее как универсальное правовое явление, предполагающее возможность как расширительного, так и ограничительного толкования, предусматривающее, вместе с тем, необходимость учета и нравственных ориентиров в понимании права, присущих естественно-правовому подходу³¹.

Современная правовая доктрина рассматривает публичный интерес как признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, результат удовлетворения которого служит условием и гарантией существования и развития общности³².

Следовательно, публичный интерес это не просто сумма, полученная путем сложения каждого отдельно взятого частного интереса, а комплексное соотношение частных интересов, интересов различных групп, а также государственного интереса.

Конституция Российской Федерации (далее – Конституция РФ) предусматривает и закрепляет наличие публичных (ст. 1–16, 57, 58, 59 и др.) и частных интересов (ст. ст. 30, 36, 37, 45, 55 и др.)³³. Нормы Конституции РФ свидетельствуют, что государственный интерес рассматривается, как разновидность публичного интереса, локализованного интересами группы людей (народа или народов), занимающих определенную территорию. Указанное свидетельствует, что понятие публичный и государственный интерес не тождественные. Например, публичный интерес можем отождествлять со свободой перемещения по территории Российской Федерации, однако соблюдение государственного интереса позволяет установить закрытые административно-территориальные образования или режим земель приграничных территорий.

В законодательстве Российской Федерации понятие «публичный интерес» легально не закреплено, поэтому, основываясь в том числе на нормах приведенных выше статей Конституции РФ, нормах статей 166 и 168 ГК РФ, ВС РФ в отношении сделок определил, что под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечения безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Под неопределенным кругом лиц понимается такой круг лиц, который невозможно индивидуализировать (определить), привлечь в процессе в качестве истцов, указать в решении, а также решить вопрос о правах и обязанностях каждого их них при разрешении дела³⁴.

Вместе с тем и публичный интерес, и государственный интерес представлены исключительно индивидуальными (частными) интересами людей, функционирующих, как одиночно (руководитель органа власти), так и в группах (представители органа власти). Превалирование у представителей органов государственной власти частных интересов над публичными является ярким показателем потери доверия населения государству. Указанное подтверждается отсутствием нормативной базы, определяющей содержание публичных интересов и их защиту.

Чиновники, реализуя публичный интерес, приобретают товары, работы, услуги за бюджетные средства, то есть не за свои деньги. Именно поэтому рыночный механизм, способный выровнять рынок, базирующийся сугубо и преимущественно на частных интересах, не способен побудить или принудить чиновника осуществлять закупки с максимальной эффективностью бюджета и его экономией.

История развития и становления многих цивилизаций дает представление о том, что общество (не государство) внутри себя организует производство необходимой продукции, оказывает услуги и выполняет работы. Иными словами, частные интересы всегда являлись и продолжают быть движущей силой любого производства или действий. Государство посредством своего аппарата упорядочивает общественные отношения с их ярко-выраженными частными интересами, преследуя политику реализации государственных и публичных интересов.

В настоящее время существуют разные точки зрения в части соотношения понятий государственный и публичный интерес. И если одни считают справедливым выделение из общественных интересов – государственных, как самостоятельных³⁵, то другие, наоборот, полагают, что государственные интересы есть преломление общественных интересов³⁶, поскольку публичные интересы по объему являются более широким понятием, нежели государственные.

Разделение интересов на государственные и общественные находит отражение в гражданском законодательстве, основным методом правового регулирования которого является диспозитивный. Так, в статьях 1521, 1362 ГК РФ выделены отдельно государственные, общественные и иные публичные интересы. Указанное разделение отражается и в судебной практике ВС РФ, где суд акцентировал внимание на том, что обременение (публичный сервитут) может быть прекращен в случае отсутствия или изменения государственного либо общественного интереса в обременении³⁷.

Поскольку любые интересы находят выражение в потребностях, обеспечение которых осуществляется за счет бюджетных средств, полагаем целесообразным понятия «государственные интересы» и «публичные интересы» рассматривать как тождественные. В этом случае понятие «общественный интерес» мы также соотносим с публичным интересом, как результат функционирования государства, как одну из форм реализации публичной власти и экономической деятельности. Общественный интерес воплощается в социальной, культурной, исторической, экономической и иных видах деятельности. Публичный интерес всегда воплощен в норме права. Поэтому общественный интерес получает возможность легальной реализации, а значит и государственной защите только в форме публичного интереса.

Аналогично, в свое время, «знак равенства» между государственными, общественными и публичными интересами поставил ВАС РФ, выражая свою позицию относительно освобождения от уплаты государственной пошлины субъектов, выполняющих публично-правовые функции и выступающих в защиту государственных и общественных интересов³⁸.

Выполняя свои функции, органы государственной власти не имеют собственного интереса, отличного от публичного, поэтому органы власти, выступая в роли заказчика (по сути вступая в гражданский оборот), действуют исключительно от имени и в интересах государства в рамках своей компетенции. Достаточно привести в пример позицию Э. Н. Берендтса относительно государственного управления, под которым он понимал «деятельность государства и подчиненных ему человеческих общений, направленная к удовлетворению человеческих потребностей»³⁹.

Действительно, интерес государства-суверена ориентирован на достижение цели, во многом соответствующей публичному интересу – определенного блага, которое предназначено для использования неограниченным кругом лиц. Указанный интерес проявляется в законодательном установлении прав и обязанностей, направленных на возможность реализации государством своих функций.

Интерес государства-собственника позволяет реализовать возможность самостоятельного участия в гражданском обороте на равных началах с иными субъектами гражданского права – юридическими лицами и гражданами (ст. 124 ГК РФ). Данный также предполагает наличие публичного интереса в рамках властных полномочий, вне зависимости от частного интереса – получения прибыли или иной выгоды. И поэтому, при обеспечении публичных потребностей по средством проведения публичных закупок государство исходит не из своих государственных интересов, а из публичных – достижение блага, необходимого всему обществу.

Кроме того, как мы отмечали ранее, в практике закупок зарубежных стран отсутствует понятие «государственные закупки». Отдельные ученые акцентируют внимание, что вместо понятия «государственные закупки» используют «публичные закупки», «закупки для общественных (публичных) нужд», мотивируя тем, что государство не рассматривается как отдельный экономический субъект со своими собственными нуждами, отличными от потребности общества: поэтому закупки, направленные на содержание армии, полиции, школ и т. д. нужны не государству как таковому, а всему обществу, для защиты и в интересах которого создано государство⁴⁰.

Публичные интересы предполагают соблюдение социальных, этических норм, соблюдение качества. Публичные интересы не должны подразумевать получение выгоды любой ценой: больше выгоды без учета средств и нюансов, связанных с получением большой прибыли (выгоды), как при реализации частного интереса. Пример принципа выгоды любой ценой: реклама знаменитыми в России и за рубежом спортсменами фастфуда, сладких газированных напитков, чипсов и прочей еды, оказывающей негативное воздействие на организм человека. Восторгаясь спортивными достижениями спортсмена и его физической формой, люди не задумываясь приобретают и употребляют не вполне здоровую еду и напитки.

Частные финансовые интересы представляют собой интересы коммерческих хозяйствующих субъектов, которые распределяются и расходуются по их собственному усмотрению. При этом такое использование финансовых ресурсов частным субъектом на собственные нужды хоть и различно по сути с публичными интересами государства в сфере финансовой деятельности, но имеет отдельные схожие черты. Основное, и на наш взгляд, существенное различие – это отсутствие публичного интереса.

Например, средства частных субъектов – государственных корпораций (в уставном капитале которых доля бюджетных средств), унитарных предприятий, в том числе казенных предприятий, могут рассматриваться как публичные финансы, поскольку они выступают не только собственниками имущества, но и денежных средств. Именно поэтому государство не позволяет или ограничивает право субъекта по своему усмотрению распоряжаться денежными средствами или имуществом.

Законом о публично-правовых компаниях⁴¹ определено, что публично-правовая компания – это созданная Российской Федерацией унитарная некоммерческая организация, наделенная функциями и полномочиями публично-правового характера и осуществляющая свою деятельность в интересах государства и общества.

Исходя из норм указанного закона, справедливо сделать вывод, что для определения самого факта наличия публичного интереса у любого хозяйствующего субъекта необходимо учитывать ряд финансовых и правовых аспектов его функционирования, ведь понятие «публичный интерес» как у органов государственной власти, так и у публично-правовых компаний, не тождественно понятию «получение прибыли». Кроме того, такие виды хозяйствующих субъектов, как бюджетное, автономное, казенное учреждения, преследующие в качестве основной или второстепенной (дополнительной) цели извлечение прибыли, и активно при этом использующие формы коммерческого стимулирования, не могут реализовывать «публичный интерес» в той мере и степени, в каких данное понятие наделяет самостоятельные органы государственной власти.

Законодатель для бюджетных учреждений определил легальную возможность осуществлять закупки за счет грантов, жертвования и заработанных средств вне правового поля Закона № 44-ФЗ. Подобная регламентация вызывает сомнения о целеполагании регулирования всех отношений в сфере закупок, полностью умаляющая статус субъекта правового регулирования, с одновременной заменой на режим расхода финансов, в данном случае – источник государственного или муниципального бюджета.

Следовательно, публичный интерес реализуют органы власти на основании легально-оформленного волевого решения, обеспеченного, прежде всего, финансовыми средствами соответствующего бюджета или государственных внебюджетных фондов. Указанное также свидетельствует о тесной связи факта обеспечения публичного интереса с наличием финансовых ресурсов государства.

Н. И. Землянская и Е. А. Первышов отмечают, что общественный интерес проявляется в направлении финансовых ресурсов на организацию и функционирование систем жизнеобеспечения не сколько самого государства, сколько всего общества и отдельных его социальных групп. При этом качество и полнота реализации общественного интереса обеспечивается эффективным управлением соответствующими государственными органами расходами бюджета и действенным контролем за использованием бюджетных средств⁴².

По мнению А. В. Турбанова, публичные интересы представляют собой имущественные властеотношения, складывающиеся в ходе аккумулирования, распределения и использования централизованных и децентрализованных публичных денежных фондов, направленные на удовлетворения общественного интереса. Публичная финансовая деятельность – специфическая деятельность субъектов имущественных властеотношений, связанную с аккумулированием, распределением и использованием денежных средств из публичных фондов на удовлетворение публичного интереса⁴³.

Принимая во внимание, что обеспечение публичного интереса неразрывно связано с государственными финансами, необходимо уяснить само понятие «финансы», под которыми в экономическом словаре понимается обобщающий экономический термин, означающий как денежные средства, финансовые ресурсы, рассматриваемые в их создании и движении, распределении и перераспределении, использовании, так и экономические отношения, обусловленные взаимными расчетами между хозяйствующими субъектами, движением денежных средств, денежным обращением, использованием денег⁴⁴.

Уместно привести точку зрения Э. Д. Соколовой, отмечающей, что принцип сочетания публичных и частных интересов в области финансов проявляется в экономической деятельности государства управлении путем установления «правил общей игры» в гражданском обороте…⁴⁵ Указанное соотносится с позицией Ю. А. Крохиной, согласно которой «сочетание публичных и частных интересов в правовом регулировании финансовых отношений выражается в двух взаимосвязанных аспектах: сохранении публичного приоритета, но с учетом частных интересов…»⁴⁶

Государство в процессе обеспечения публичного интереса путем осуществления закупок прямо или опосредованно воздействует на функционирующий рынок, формирует новые или разрушает существующие финансово-хозяйственные связи. В результате публичных закупок создаются общественные (публичные) блага, под которыми понимаются товары и услуги для удовлетворения человеческих потребностей, характеризующихся неисключаемостью из потребления (невозможность ограничения использования и нежелательность ограничения) и неконкурентоспособностью в потреблении⁴⁷.

В процессе обеспечения публичных потребностей путем публичных закупок сложился неотделимый и взаимозависимый симбиоз публичного и частного интересов, при котором государство, реализуя за счет бюджетных средств публичный интерес, одновременно развивает частный, так как только частные бага возможно отделить, обособленно использовать и т. д.

Деятельность государства преимущественно направлена на развитие частного интереса, так как только частные бага возможно отделить, обособленно использовать и т. д. К неотделимым благам относится, например, строительство прибрежного навигационного маяка – его сигнал доступен абсолютно всем, это благо невозможно отделить. Следовательно, бюджетное финансирование публичных закупок обеспечивает как публичный, так и частный интересы, в том числе интересы каждого гражданина прямо или опосредованно, вне зависимости от того, осознает это гражданин или нет.

Зачастую, государство при обеспечении публичных потребностей исходит не только из публичных интересов, но и стоимости затрат на их реализацию и содержание – то есть, смогут ли затраты окупить государственные расходы на предотвращение или ликвидацию неблагоприятных последствий. Например, государство обеспечивает публичный интерес транспортной безопасности путем создания и обеспечения непрерывной работы авиадиспетчерской службы, строительства и эксплуатации качественных и безопасных автомобильных трасс и т. д. Однако в последнее время, стремление к сокращению бюджетных расходов на обеспечение публичных потребностей привело к возникновению квазипубличных (платных) дорог, эстакад, услуг и т. д., предусматривающие значительные ограничения публичного интереса.

Безусловно, государство в случае признания интереса публичным, не только легализует его волевым решением, но и обеспечивает справедливое регулирование складывающихся в процессе его обеспечения отношений, оставляя тонкую грань приоритета публичного над частным интересом, защищающего не «сильную сторону» сделки, а именно публичный интерес.

Деление интересов на публичные и частные, в том числе в сфере закупок, призвано обеспечить формирование границ проникновения государства в частные имущественные интересы, в целях защиты прав и законных интересов частных (хозяйствующих) субъектов. При всей важности и приоритетном характере публичного интереса, мы не должны забывать о частном интересе. Специфика публичных интересов в сфере закупок товаров, работ, услуг проявляется, прежде всего, в непосредственном взаимодействии государства и коммерческими организациями (хозяйствующими субъектами), в том числе в форме государственного частного партнерства, а также в источнике оплаты – за счет бюджетных средств.

Рассматривая публичные закупки как инструмент обеспечения публичного интереса, мы предлагаем использовать понятие «потребность», а не «нужды», несмотря на то, что нормативно в законодательстве Российской Федерации, регулирующем сферу закупок используется понятие «нужды», как правило, государственные или муниципальные. При переводе с русского на английский «нужды», как и понятие «потребности» имеют единое значение – «needs», но с нашей точки зрения подобный унифицированный перевод способствует ошибочному пониманию их, как тождественных.

Понятие «государственные нужды», под которыми значились определяемые установленным порядком потребности Российской Федерации или ее субъектов в продукции для решения общенациональных проблем и задач и обеспечиваемые за счет средств бюджетов и внебюджетных источников, в начале 90-х годов получили легальное закрепление во многих нормативных правовых актах⁴⁸, большая часть из которых упразднена в настоящее время. В Законе № 44-ФЗ понятие «государственные нужды» присутствует, но без раскрытия его содержания⁴⁹.

С точки зрения экономики закупок И. И. Смотрицкая отмечает, что проблему «парадокса публичных благ» удалось избежать, упрощая при этом задачу путем введения понятия «государственных нужд», которые в экономической литературе часто, основываясь на определенных исторических предпосылках, отождествляют с понятием «федеральные нужды»⁵⁰. Понятие государственные нужды были индикатором источника оплаты, указывающим на средства федерального бюджета и внебюджетные источники, хотя последние прямо и не были указаны в нормативных правовых актах.

Понятие «государственные нужды» используется в ч. 3 ст. 35 Конституции РФ в части принудительного отчуждения имущества при условии предварительного и равноценного возмещения. Публичный интерес это отражение государственных нужд, так как у государства, за редким исключением, нет своих интересов – есть только публичные. Вместе с тем, функционирование любого заказчика обеспечивается систематическим ил периодическим приобретением товаров, работ и услуг. Необходимость и фактическое наличие данной потребности позволяет нам классифицировать указанные потребности, как внутриорганизационные или собственные потребности заказчика.

Публичные закупки направлены на реализацию интереса населения страны, то есть на реализацию публичного интереса, который, как мы указали ранее, выступает как осознанная потребность, проявляющаяся в достижении обществом определенных целей, в процессе своего социально-политического, культурного и финансово-экономического развития.

Понятие «потребность» шире, чем «нужда», поскольку включает в себя последнюю, где наличие нужды жизненно необходимо и продиктовано природой (необходимость дышать воздухом, питаться). Нужда – это необходимость – без которой невозможны любые действия или существование общества. Потребность это результат развития общественного сознания, без которой возможно существование общества, но достаточно затруднительно (дышать свежим воздухом, горячее или калорийное питание и т. д.), полагаем оправданным и обоснованным использование понятия «потребность» (см. рис. 1)⁵¹.

Рис. 1. Соотношение понятий «нужда» и «потребность»

Обеспечение публичных потребностей в товарах, работах, услугах осуществляется не в изолированном пространстве или вакууме, а на существующем рынке, функционирующем по закономерностям и правилам рыночной экономики. Государство при этом в рамках правового регулирования общественных отношений выполняет функцию регулятора, воздействуя на эти отношения прямо или опосредовано. Именно поэтому в процессе обеспечения публичных потребностей государство выступает и как регулятор общественных, экономических отношений, предусматривающих диспозицию, равенство сторон, недискриминацию, свободную конкуренцию и т. д., и как потребитель (покупатель), желающий сделать качественное приобретение в оптимальном соотношении между ценой и качеством.

В первом случае – государство осуществляет полномочия публичной власти по средствам регулирования отношений в сфере публичных закупок, а также санкционирования оплаты выполненного обязательства из бюджета с обязательным государственным финансовым контролем. Указанные действия и полномочия предполагают реализацию при помощи сочетания диспозитивного и императивного методов правового регулирования. Таким образом, экономическая деятельность государства предусматривает разумную координацию баланса используемых методов.

Во втором – государство реализует полномочия собственника, оплачивающего потребности за счет средств бюджета и государственных внебюджетных фондов. Приглашая на участие в конкурентные процедурах, заключая контракты, государство вступает в сделку с хозяйствующими субъектами, интересы которых (частные интересы), несмотря на свои публичные, государство обязано не только принимать во внимание, но и учитывать. Основным интересом хозяйствующих субъектов, как правило, является финансовый – извлечение прибыли. Далее интересы могут быть рекламные, репутационные и иные.

Зачастую, государство при обеспечении публичных потребностей исходит не только из публичных интересов, но и стоимости затрат на их реализацию и содержание – то есть, смогут ли затраты окупить государственные расходы на предотвращение или ликвидацию неблагоприятных последствий. Общество при этом выступает в роли определяющего необходимые ему (обществу) потребности, задачи, отдав при этому государству роль единого организатора и интегратора финансовой деятельности, реализации публичных финансовых интересов. Поэтому реализация государством публичного интереса в процессе обеспечения публичных потребностей составляет финансовые, а не экономические отношения.

Государство-собственник в отличие от частного собственника имеет интерес не в развитии рентабельных отраслей экономики страны, приносящие прибыль конкретным лицам (хотя это полностью не исключается), а в поддержке путем формирования разумного баланса всей государственной экономики в целом, прежде всего, «убыточных» для частного бизнеса отраслей. К убыточным отраслям относятся, например, оборона и безопасность, транспортная инфраструктура, такие социально значимые сферы, как наука и образование, культура и здравоохранение и т. д.

Рассмотренные полномочия государства предопределяют выбор способа и пределов правового регулирования общественных отношений в сфере публичных закупок, поскольку подобная двойственность статуса государства становится первопричиной повышенного общественного внимания, по сути, обязывающего создать целостную концепцию правового регулирования публичных закупок, обеспечивающую публичные потребности с учетом рационального расхода бюджетных средств и соблюдения баланса публичных и частных интересов при наличии одного из ключевых принципов финансового права – приоритета публичных потребностей.

Разделяя позицию В. М. Сырых, свидетельствующего, что реализация публичного интереса осуществляется путем целеполагания, определяющим оптимальные результаты деятельности государства и общества и пути дальнейшего развития отношений⁵², полагаем недопустимым проведение публичных закупок, финансируемых за счет бюджетных средств без надлежащей цели и конкретного целеполагания.

Целью правового регулирования закупок является обеспечение публичного интереса путем наиболее полной и эффективной реализации публичных потребностей в товарах, работах услугах при оптимальном соотношении баланса публичных и частных интересов. При этом поиск такого баланса обусловлен объективными причинами развития общества, от оптимального решения которого зависит в конечном итоге дальнейшее поступательное развитие общества в целом и государства в частности⁵³.

Таким образом, учитывая наличие публичного интереса, основной задачей публичных закупок является минимизация финансовых затрат без потерь в качестве и количестве (объеме) закупаемых товаров, работ, услуг. Эффективность достигается не только в процессе реализации снижения цены при конкурентных закупках, но и в процессе использования результата закупки. Приобретение по самой минимальной цене товара в количестве большем, чем необходимо для потребления, влечет за собой затраты на хранение такой продукции. При этом заказчик может и вовсе не воспользоваться результатом закупки. Следовательно, эффективность любой закупки – это не достижение снижения цены, а полное обеспечение публичных потребностей, реализуемых заказчиком в пределах доведенных до него бюджетных средств.

Э. Н. Берендтс писал: «Под влиянием распределения государственных расходов между различными отраслями государственного управления отдельные отрасли народного хозяйства, служащие объектом забот управления, могут развиваться или страдать, процветать или увядать» и это известно всем нам более ста лет. А всякий ли государственный расход полезен для экономики и общества? Над этим также думаем более ста лет… Если деньги государства тратятся на бесполезные вообще или бесполезные при данном уровне культуры задачи, то, и оставаясь в пределах государства, они не служат стимулом для развития народной экономии»⁵⁴.

Рассматривая данную проблему, мы понимаем, что в отличие от закупки собственником-частником, преследующим исключительно экономическую выгоду, государство обеспечивает публичные потребности через «посредника» – заказчика, должностные лица которого реализуют публичные закупки, путем самостоятельного приобретения тех или иных товаров, работ, услуг, формируя к ним соответствующие требования, принимают и оплачивают результат выполненного по публичному контракту обязательства.

Здесь кроются две проблемы. Первая – проблема злоупотреблений со стороны ответственных должностных лиц, которые, имея «свои» частные интересы, потребности, могут их выдать за публичные. Вторая – наличие помимо «публичных потребностей» внутрихозяйственных потребностей заказчика. Например, насколько эффективно будет функционировать бюджетное учреждение – заказчик, если для его руководителя будет арендован автомобиль бизнес-класса? Каким образом затраты на подобную закупку обеспечат публичный интерес?

Первую проблему «подмены интересов» возможно решить как с помощью финансового контроля и аудита, так и при помощи самого общества – непосредственно получателя основной массы товаров, работ, услуг путем реализации общественного контроля. Вторая проблема внутрихозяйственных нужд заказчика старательно «скрыта» законодателем в общем понятии «публичные потребности». Указанно кардинально не верно, поскольку упускается из вида, что каждый заказчик в процессе обеспечения публичных потребностей становится одновременно «потребителем» товаров, работ или услуг, которые, с нашей точки зрения, ошибочно относят к категории «публичные потребности».

Орган государственной власти или учреждение создаются в целях выполнения определенных задач и функций, для чего имеют штат работников, движимое и недвижимое имущество, на содержание, обслуживание и эксплуатацию которых выделяются бюджетные средства. Данная правовая позиция была легально закреплена в ст. 69 БК РФ (в редакции до 28.04.2007 г.), согласно которой среди форм предоставления бюджетных средств выделялись средства на обеспечение функционирования бюджетных учреждения и оплату заключенных ими контрактов. Основываясь на данной норме, Счетная палата РФ также отмечала, что бюджетные учреждения осуществляют размещение заказов для обеспечения государственных или муниципальных нужд только в случаях, когда представляют соответствующие органы власти и осуществляют по их поручению и за их счет размещение таких заказов⁵⁵. Напомним, что изначально Закон № 94-ФЗ не предполагал в качестве заказчиков – бюджетные и автономные учреждения.

В 2007 г. в ходе реформы бюджетных учреждений, в Закон № 94-ФЗ добавили в качестве заказчиков бюджетные, казенные и автономные учреждения, а в БК РФ были внесены изменения, согласно которым к бюджетным ассигнованиям на оказание государственных услуг относятся ассигнования на обеспечение выполнения функций казенных учреждений и предоставление субсидий бюджетным и автономным учреждениям, включая субсидии на финансовое обеспечение выполнения ими государственного задания⁵⁶.

Развивая данную позицию, Минфин России указал, что поскольку бюджетные учреждения созданы для осуществления государственных функций и оказания государственных услуг, они не имеют собственных нужд, а значит и правовых оснований разделять закупки на производимые для «собственных» и государственных нужд⁵⁷. Полагаем, Минфин России не учел, что не государство, а само бюджетное учреждение в рамках гражданских правоотношений отвечает по всем своим обязательствам, в том числе и по заключенным договорам всем своим имуществом самостоятельно.

Фактическое смешение публичных и внутриорганизационных потребностей привело к тому, что заказчики под легально установленными в Законе № 44-ФЗ – «государственные нужды» стали осуществлять закупки дорогих машин, строительство огромных, дорогих зданий, требующих в последствии внушительных затрат на обслуживание и эксплуатацию («дворцы» Пенсионного фонда России и т. д.). С нашей точки зрения только раздельный учет финансирования публичных и внутриорганизационных потребностей каждого заказчика способен наглядно показать эффективность не только государственного управления, но и расхода бюджетных средств, направленных на содержание аппарата заказчика, созданного для обеспечения публичного интереса.

Проблема соотношения эффективности бюджетных расходов с наилучшим обеспечением публичных потребностей – далеко не новая. Так, поясняя существо государственных (бюджетных) расходов, их значения и пределы, министр финансов граф С. Ю. Витте указывал: «…государство имеет надобность в значительных денежных средствах и потому вынуждено вести сложное финансовое хозяйство, сущность которого сводится к лучшему и полному обеспечению назревших потребностей с минимально возможным расходом материальных средств. Достижение этой цели может обеспечить строгий и подробный учет потребностей, а также выяснение всех имеющихся для удовлетворения их ресурсов»⁵⁸.

В завершении отметим, что категория публичный интерес является оценочной. Границы публичного интереса, не являясь статичными, всегда поставлены в зависимость от устанавливаемого и поддерживаемого государством баланса публичных и частных интересов. Подвижность указанных границ в сторону публичных или частных интересов продиктована экономическими, политическими и нравственными ориентирами государства, которые обличаются в соответствующую норму права.

Публичный интерес это не просто сумма, полученная путем сложения каждого отдельно взятого частного интереса. Публичный интерес это комплексное соотношение частных интересов, интересов различных групп, а также государственного интереса. При этом бюджетное финансирование публичного интереса заключается не в обычной передаче денег за выполненное по контракту обязательство, как, например, в гражданских правоотношениях, а в определении и дальнейшем обеспечении достижения цели правоотношений, сложившихся между сторонами публичного контракта. К сожалению, в настоящее время мы не можем наблюдать ни цели, ни ее реализации. Указанное не позволяет понять цель выделение бюджетных средств и проверить их эффективность и результативность.

Учитывая изложенное выше, сформулируем определение понятия «публичный интерес» – под которым следует понимать ценностно-значимую избирательную позицию должностного лица, отражающую потребность общества в необходимом благе, на достижение которого одновременно направлены, как правовое регулирование, так и финансовое обеспечение. При этом правовое регулирование обеспечивает публичный интерес в процессе реализации публичных закупок ответственными должностными лицами, наделенными правами, обязанностями и необходимым финансированием, а так же систему защиты данного процесса от вмешательства иного интереса, отличного от публичного.

Публичный интерес – это и правовая категория. Однако в настоящее время в законодательстве публичный интерес прямо не закреплен, а находит выражение в форме принципов, целей правового регулирования тех или иных отношений, в том числе в сфере публичных закупок. Публичный интерес, обличенный в форму публичной потребности реализуется путем осуществления публичной закупки. Следовательно, целью публичной закупки является непосредственно сам публичный интерес и его достижение. Таким образом, понятие «публичный интерес» не только должно быть легально закреплено в нормативных правовых актах, но и необходимо указывать в каждом публичном контракте. Указанное в процессе финансового контроля позволит определить соответствие полученного результата запланированному (степень достижения), а также послужит основанием для привлечения к ответственности уполномоченных должностных лиц, не обеспечивших достижение заданного результата.

Публичные, и частные интересы могут быть реализованы исключительно сообща, поскольку указанные потребности объективно не могут быть удовлетворены в индивидуальном порядке. Они определяют политику государства в обеспечении публичных потребностей в товарах, работах, услугах, однако и частные интересы оказывают значительное влияние на функционирование сферы закупок в целом.

Государство по сути не может функционировать без публичных закупок, поскольку не в состоянии производить все необходимое для обеспечения общественных интересов. Следовательно, при обеспечении общественных интересов путем проведения публичных закупок государство обязано учитывать и интересы хозяйствующих субъектов – участников закупок (прежде всего финансовые). Указанное возможно лишь при создании концепции функционирования оптимальной системы публичных закупок, обеспечивающей баланс публичных (общественных) и частных интересов, не побуждающей к коррупционным проявлениям со стороны должностных лиц заказчиков, отвечающих за оплату выполненных по контрактам обязательств.

Публичные закупки представляют собой средство решения поставленных целей и задач в процессе обеспечения публичных потребностей. Закупки – это технически элемент обеспечения публичных потребностей. Иными словами, закупки государство проводит с определенной целью, а не «закупки – ради закупок»! С другой стороны публичные закупки не стоит рассматривать, как механическое распределение бюджетных средств!

Правовое регулирование публичных закупок не должно подавлять частный интерес, наоборот, грамотное правовое регулирование указанной сферы правоотношений обязано удовлетворять частный интерес путем реализации публичного интереса в процессе обеспечения публичных потребностей в товарах, работах, услугах. Применяя ту или иную норму финансового права, необходимо учитывать характер ожиданий общества, поскольку нормы финансового права воздействуют прямо или косвенно на общество, формируя определенный порядок. Именно учет баланса публичного и частного интересов формирует приоритет публично-правовых или частноправовых норм в регулировании отношений в сфере закупок.

Сущность публичных закупок заключается не в простом приобретении государством-собственником товаров, работ, услуг, а в обеспечении публичных потребностей общества – налогоплательщиков, по сути, за их же счет (частные финансовые средства в виде налогов и сборов составляют весомую часть дохода бюджета). При этом, публичные закупки являются индикатором удовлетворенности общества экономической деятельностью государства по обеспечению публичных потребностей. Общество имеет полное право знать сколько, для чего и с какой пользой на деньги налогоплательщиков приобретены товары, работы, услуги.

Должна быть «клиентоориентированность» публичных закупок – (учитываться публичные интересы и публичные потребности), поскольку в условиях глобализации – фактически путем «искажения» реализуется политика подчинения общественных интересов государства интересам наднациональных финансовых групп.

Вместо использования «государственные и муниципальные нужды» следует легально закрепить единое понятие «публичные потребности» с обязательным выделением в их составе внутриорганизационных потребностей заказчика. Публичные потребности предлагаем определить, как форму реализации публичного интереса в товарах, работах, услугах за счет бюджетных средств и внебюджетных источников.

При приобретении товаров, работ или услуг для себя и своего аппарата, публичные потребности трансформируются в личные интересы бюрократии! Общество не заинтересовано в том, чтоб все чиновники, руководителя учреждений за счет бюджетных средств приобретали дорогие товары (приобретение или аренда автомобилей бизнес-класса, дорогой мебели и интерьера и т. д.). В таком случае под видом публичных нужд фактически обеспечиваются частные интересы должностного лица заказчика, что также является злоупотреблением.

1.2. Финансовое обеспечение публичных закупок: ретроаспект

Нерачение некоторых государей, приватная корысть и лакомство некоторых министров и недостаток познания о истинных наших прибытках держали нас в худом состоянии… отсюда произошли все законы и указы противоречащие и здравому рассуждению противные…⁵⁹

История развития сферы закупок в России представляла и продолжает представлять огромный интерес для комплексного изучения и анализа, прикладного исследования и построения моделей, способствующих выработки практических рекомендаций по оптимизации правового регулирования и финансового обеспечения сферы закупок. Общество напрямую заинтересовано не только в получении качественных товаров, работ, услуг за оптимальную стоимость, но и в эффективном управлении финансовыми средствами, аккумулированными в соответствующие бюджеты, понимая, что это народные (общественные) финансы, а не отдельно взятого чиновника.

Предлагаем рассмотреть что, каким образом и за какие средства приобретались товары, работы услуги в России в разные исторические периоды. В силу лапидарности данного параграфа, мы будем акцентировать внимание на определенных исторических моментах и актах, отражающих исключительно финансовое обеспечение закупок.

Закупки, как таковые, стали возможными с момента возникновения казны – то, что в настоящее время мы понимаем, как бюджет. Собранные, аккумулированные денежные средства предназначались не только для удовлетворения царских потребностей, но прежде всего для защиты и укрепления обороноспособности государства российского от нападений, разграбления, уничтожения.

На Руси царь, по сути, являлся единственным заказчиком, однако такие закупки не являлись системными или плановыми на длительную перспективу. Несмотря на то, что отдельные положения, связанные с размещением заказов, можно обнаружить в массиве документов XIII в., например в Переяславской летописи 1346 г.⁶⁰, первое официальное упоминание о поставках товаров и подряде для потребностей государства, а также об источнике их оплаты, дошедшее до наших дней, возможно найти лишь в актах от 1595 г. (например: О строительстве Смоленской крепости), собранных Археологической экспедицией Императорской Академии наук⁶¹ (см. рис. 1).

Рис. 1. Выдержка из Царского наказа

В одних из первых, дошедших до нас актов, датированных 1595 г. – царском наказе «Князю Василию Звенигородскому, Семену Безобразову и дьякам, Постнику Шипилову и Нечаю Перфирьеву о заготовлении материалов для строения Смоленской крепости», а также в царской грамоте «Об отправлении в Смоленск с Государевою казною, назначенною на постройку той крепости», определен порядок учета расхода царской казны, предписана обязанность представителей казны определять: количество работников, источники сырья и материалов⁶². Также упоминается возможность подачи любым лицом жалобы царю на казнокрадство, посулы и иные корыстные проявления со стороны представителей царского двора. При подтверждение сведений жалобы применялась смертная казнь.

Казна стала получать экономию в виде оптимизации затрат на обеспечение государственных потребностей в конкретном товаре в определенном месте. Указанное было достигнуто путем открытого выбора поставщика, выразившего согласие исполнить царский уговор на заранее объявленных условиях.

Царь Алексей Михайлович, будучи грамотным и дальновидным политиком, понимая острую необходимость подготовки армии (вооружение, снаряжение, продовольствие), в целях подготовки к войне оборонительных сооружений для защиты исконно русских территорий, отдавал должное внимание финансовому и административному обеспечению указов в части удовлетворения государственных потребностей. Например, в ущерб сиюминутной экономии в 1632 г. он дозволил голландскому купцу Андрею Виниусу построить доменные заводы в Туле для отливки пушек «по иностранному способу из чугуна». Затраты казны были значительно больше, нежели, чем лить самим или закупить заграницей. Однако, спустя несколько лет, Россия освоила новые, инновационные для того времени, способы отлива чугуна, а голландцы сами с минимальной помощью построили домны, завезли своих мастеров с дальнейшим обучением русских литейному делу, раскрывая определенные секреты производства⁶³.

Царский указ от 1649 г. является ярким примером приоритета публичных интересов над частными. В указе предписывался подряд на сбор кремня для нужд вооружения. Для надлежащего администрирования отношений, в нем устанавливался значительный денежный штраф за несанкционированную добычу кремня с одновременным наказанием недовольных, чьи земли и посевы разрывали

старатели.

Наиболее известным для настоящего времени является именной указ царя Алексея Михайловича от 07.07.1654 «О подрядной цене на доставку в Смоленск муки и сухарей»⁶⁴, в котором государство фактически стало регулятором цен на товары (муку и сухари). Дополнительной государственной гарантией было полное освобождение от уплаты пошлины (см. рис. 2).

Таким образом, на рубеже XVI–XVII веков в отсутствие торгов, как таковых, появляются легально закрепленные конкретные очертания элементов закупки: публичная потребность, указание на источник оплаты – казна или иные источники, порядок отбора лучших исполнителей и подрядчиков, а также алгоритм исполнения государева заказа в целом. Стоит отметить, что потребности глава государства определял не хаотично, а предметно и по мере необходимости: вначале финансирование строительства крепости, как форпоста обеспечения обороны и безопасности одного из направлений к столице Великого княжества, а после финансовое и продовольственное обеспечение находящегося в крепости войска.

Рис. 2. Именной указа царя Алексея Михайловича

Постоянно нарастающая потребность в материальном, техническом и продовольственном снабжении армии и флота потребовали от государства системного, планового учета не только всех необходимых потребностей в товарах и подрядах, но и их порядка определения их приемлемой стоимости, а также условий оплаты за счет казны. Вопросы эффективного расхода казенных средств и их учета, а также получение в срок качественно исполненного обязательства всегда были в приоритете, особенно при увеличении потоков денежных средств казны в виде доходной и расходной частей.

Вместе с тем, генезис развития закупок связан непосредственно со становлением самого государства и обеспечения безопасности, то есть обеспечение потребностей царского двора и войска, поэтому и закупки проводились разово, по мере потребности и финансовой состоятельности казны. Иными словами, вплоть до конца XVII отсутствовала полноценная система закупок. Системность в правовом регулировании закупок, включая отлаженный финансовый контроль расхода финансовых средств стала проявляться в эпоху Петра I, в которой многолетние войны и масштабные государственные реформы сопровождались значительными финансовыми расходами из казны в условиях тотальной экономии. Например, в целях пополнения казны, а также гарантии защиты частного интереса (обязательство по оплате) именным Указом царя Петра I от 23.01.1699⁶⁵ был введен гербовый сбор – особый статус отношений государства и поставщика (подрядчик) (см. рис. 3).

Рис. 3. Выдержка из именного указа царя Петра I

В 1712 г. Петр I ввел процедуру конкурентных торгов и анализ ценовых предложений. Для повышения привлекательности торгов и развития конкуренции устанавливался ряд льгот для государевых подрядчиков, а также строгие меры ответственности за нарушение обязательства (вплоть до смертной казни). Представитель государя (заказчик) также нес персональную ответственность за приемку некачественного товара.

Архивы хранят одно из первых упоминаний о государственном (справедливом) регулировании ценообразования на закупку определенного товара – серебра для чеканки монет от 16.04.1712 (см. рис. 4).

Рис. 4. Сенатский указ «О платах в Купеческой Палате»⁶⁶

Нарастающий с каждым годом объем закупок требовал от казны не только увеличение расходной части, но и увеличение штата чиновников, в чьи функции входили непосредственное осуществление закупок от имени государства, но и контроль всего процесса, поскольку коррупционные проявления возросли прямо пропорционально казенным расходам. В 1715–1717 гг. для ведения дел по казенным подрядам были учреждены специальные Канцелярии: мундирные; городовых дел и др., которые в порядке централизации и укрепления вертикали власти в 1719 г. были переподчинены Государственной Камер-Коллегии.

В рамках борьбы с подложными ценами и коррупцией принимается Указ Сената от 02.06.1721 «О взимании с подрядчиков излишней цены, взятой ими при подрядах, и о распространении сего взыскания на присутствующих, если они при торгах с подрядчиком были соразумными»⁶⁷ (см. рис. 5).

Сформировавшаяся к 1721 г. потребность в регулярных закупках для государственных нужд, включающая такие важные составляющие, как планирование, ценообразование, сроки выполнения обязательства, предопределила принятие основополагающего акта, регламентирующего торги – «Регламент Адмиралтейства и Верфи»⁶⁸, в котором под эффективностью торгов при дефицитном бюджете государства понималась «нижайшая цена подряда». При низкой цене царь Петр I лично и через своих доверенных представителей контролировал качество поставленного товара или результата подрядных работ, весьма жестко наказывая провинившихся и допустивших приемку некачественно выполненного обязательства.

Рис. 5. Выдержка из Сенатского указа «О взимании излишней цены»

Регламент Адмиралтейства и Верфи легализовал следующие обязательные элементы конкурентной закупки:

– подготовка и доведение условий торгов неограниченному кругу лиц;

– закупка у единственного поставщика в случае несостоявшихся торгов;

– проверка соответствия подрядчика необходимым условиям для выполнения казенного подряда (финансовое и ресурсное обеспечение);

– сроки для подачи предложения (время горения «суточной свечи») и заключения подряда с победителем, подавшим наилучшее предложение;

– экспертная приемка товаров (материалов) и выполненных подрядных работ;

– ответственность подрядчика за отречение от подряда;

– все движения денежных средств (оплата по государственному заказу или взысканные с подрядчика штрафы) только через казначея.

Управление закупками трансформировалась: от централизованной модели (царь решает все) к децентрализованной (Губернаторы и Канцелярии). Вместе с тем, контроль за обеспечением потребностей государства, за их оценкой, приемкой и оплатой оставался по-прежнему централизованным, на что тратились значительные суммы из государевой казны. В целях повышения эффективности расхода средств казны были приняты акты о «параллельном контроле», о конфликте интересов и запретах для должностных лиц заказчика и потенциальных поставщиков и подрядчиков.

Поскольку государство было заинтересовано не только в низкой стоимости подрядных работ, поставляемых товаров, материалов, но и в их высоком качестве, а также полном выполнении принятого обязательства (публичный интерес) – репутации и финансовой устойчивости контрагента уделялось значительное внимание. Требовались поручители, а с должника или провинившегося взыскивались значительные штрафы. Вместе с тем, указами обеспечивались надлежащие гарантии, в том числе финансовые, поставщикам и подрядчикам, исполнившим обязательство по договорам надлежащим образом. Срыв подряда или его некачественное выполнение влекло за собой суровое наказание, как для подрядчика, так и для поручителя от значительных штрафов до каторги или смертной казни.

Финансирование закупок производилось централизованно через казначея, что свидетельствует о начале централизации бюджетной отчетности, безусловно, сопровождаемой активными реформами, повторяемыми в силу наличия «национального менталитета» дворян-управленцев, отвечающих за «доходы-расходы на местах». Так же мы вправе отметить отдельные попытки формирования бюджетного планирования, составления ежегодной отчетности и контроля, однако, как показала история, унифицировать и полностью централизовать доходы и расходы казны Петру I и так и не удалось.

Попытки реформировать управление закупками, включая контроль ценообразования и расходов, не приносили должного результата в силу значительного перевеса симбиоза частных интересов и интересов группы лиц над публичными интересами. Например, с одной стороны, императрица Анна Иоанновна, учитывая финансовую невозможность обеспечить тотальный и широкомасштабный контроль на всей территории страны, принимает волевое решение о наказании производителей и поставщиков за брак продукции и материалов путем возмещения всех понесенных казной убытков. С другой стороны вводит преференции персонально производителю, а не купцу-посреднику. Учреждает аттестаты финансовой благонадежности поставщика и подрядчика, а также отменяет принудительное снижение подрядной цены (отмена «суточной свечи»). Указанные примеры наглядно демонстрируют не только готовность государства к диалогу с подрядчиками и поставщиками, но и реальную попытку установить и поддерживать баланс публичных и частных интересов в сфере закупок (например, регламент Камер-Коллегии от 23.06.1731 «Каким образом подряды чинить»⁶⁹ ограничивал конкуренцию во имя здравого смысла и экономии средств казны).

К иным, представляющим интерес актам времен Анны Иоановны, можно отнести именные указы Сенату: о формировании компенсационного фонда, создаваемого при наличии профицита бюджета, а также казенных средств, оставшихся по результатам проведенных торгов на закупку товаров и работ для государственных нужд⁷⁰ и о прямом (не через казначейство) финансировании государственных подрядов учреждениями, занимающимися доимками и конфискацией в случае отсутствия средств в казне или их недостаточного количества для оплаты подрядных работ (дефицит казны) и во избежание их приостановки⁷¹.

В постпетровское время вплоть до Екатерины II – достижений власти по централизации бюджета, в том числе и в части финансового обеспечения потребностей государства не отмечено. Указанное связано с развитием бюрократии и усилением «мещанской позиции» власти в губерниях.

Екатерина II, внимая мыслям и идеям великих философов, ученых и видных государственных деятелей, в период с 1775 по 1776 г. подготовила и провела наиболее значительную в истории России реформу государственного управления, акцентируя внимание на увеличение доходов казны, в том числе путем эффективного расхода средств на потребности государства. Так, Императрица впервые в акте от 07.11.1775 «Учреждения для управления Губерний Всероссийской Империи»⁷² приняла решение об апробации новых актов, регулирующих закупки на конкретных регионах страны («пилотный проект»). Ответственность за нарушение установленных правил возлагалась на членов Казенной Палаты, с обязанностью четкой регламентации условий контрактов и возмещать причиненные казне убытки (см. рис. 6).

Рис. 6. Выдержка из Сенатского указа «О неупотреблении выражений темных и двусмысленных в контрактах, заключаемых в Казенных Палатах с откупщиками и подрядчиками»⁷³

Недостаточность средств казны на покрытие расходов постоянно обязывало чиновников искать все возможные варианты для экономии, что создавало новые предпосылки для совершенствования финансового обеспечения закупок. Законодательство о закупках предусматривало не только всестороннее и полное соблюдение интересов государства, но и активное привлечение поставщиков и подрядчиков с одновременным удовлетворением их частных интересов, что способствовало развитию экономического потенциала страны. На законодательном уровне были предусмотрены купеческие гильдии, специальные «пособия», льготы для «мелких промыслов», государственные гарантии выполнения всех обязательств по контракту (оплата и т. д.).

В целях поддержки развития отечественного производства, формирования благоприятной рыночной среды, в том числе для государственных поставок, были организованы выставки изделий мануфактуры, фабрик и заводов. Лучшие поставщики и производители, соответствующие требованиям по качеству и организации производства и выставки получали награды, стимулирующие к развитию качественного производства и участию в поставках для потребностей государства.

Экономия казенных средств достигалась посредством предварительного расчета цены на товары или подряды в каждом регионе (губернии). В период иностранных компаний и при дислокации российских войск за рубежом, их обеспечение и довольствие шло путем прямых закупок у местного населения, финансирование которых обеспечивалось с учетом местных менталитета, культуры и права: часть покрывалась наличными средствами, часть ассигнациями, которые могли быть обналичены в банках. В мирное время число военнослужащих, лошадей в целях минимизации затрат на оплату, фураж, обслуживание сокращалось, довольствие войск провиантом и снабжение определялось по прогнозируемым или устанавливаем нормативными актами ценам. Превышение рассчитанной цены участниками торгов вело к их отмене с последующем выездом в губернию чиновника из столицы для разбора сложившейся ситуации и принятия решения на месте.

Постепенно развивалась система обеспечительных мер, а также порядок санкционирования контракта, приемки выполненного обязательства и его оплаты. Потенциальные участники торгов обязаны были предоставлять подтверждения своей «благонадежности» и возможности исполнения обязательства в срок и в полном объеме. Документация о торгах и процедуры проведения торгов постепенно унифицировались, обретая форму соответствующих положений о торгах с прилагаемыми формами (образцами) необходимых документов, устанавливался «гербовый сбор» за оформление контракта. Торги приобрели строгий процедурный характер, назначались в определенные сроки, которые обеспечивали не только конкуренцию, но и возможность снижения подрядных цен.

Закупка товаров или работ проводилась путем конкурентного отбора лучшего ценового условия из всех предложенных потенциальными поставщиками или подрядчиками. Зачастую, нуждаясь в дополнительных инвестициях, развитии промышленности, а также в новых технологических решениях, государство, видя определенные положительные финансово-экономические перспективы в будущем, шло на невыгодные для казны условия подряда. Такие расходы нивелировались минимальными «трудовыми» затратами в силу массового наличия холопов, крепостных, пленных и каторжных.

Однако, имелись свидетельства и весьма негативного опыта правового регулирования закупок. Так, в силу периодического отсутствия необходимого объема казенных средств на полномасштабную закупку импортных материалов для обмундирования и экипировки армии и флота диктовало государству практически безальтернативное условие на обращение к отечественному производителю – к фабрикантам, многие из которых не сильно желали участвовать в закупках по причине невысокой стоимостной оценки закупаемой продукции при завышенных требованиях по качеству и срокам, высоких затратах на процедурные моменты торгов и обязательные обеспечительные меры (залог и поручительство). Поэтому, в целях повышения финансовой привлекательности закупок и поддержки отечественных производителей Павел I, не увеличивая закупочные цены, значительно снизил требования к качеству товара, в процессе его приемки. То есть, представителям заказчика предписывалось принимать ткани с браком, с последующим равномерным распределением по воинским частям (см. рис. 7).

Рис. 7. Именной указ Павла I⁷⁴

Отмена крепостного права поставила законодателя перед фактом конкретизации и выстраивания оптимальной и эффективной модели правового регулирования закупок с учетом не только государственных интересов (обороноспособность и безопасность в сочетании с минимизацией затрат казенных средств), но и частных (финансовых) интересов купечества, дворянства, иностранных поставщиков, инвесторов и др., а также прав и свобод физических лиц, занятых в выполнении обязательств в рамках закупок. Акцент на отечественного производителя, отказ от посредников-перекупщиков, закупка для военных ведомств только у российских производителей ускорил процесс промышленного развития государства, вынужденного находится в состоянии постоянного отражения внешней военной угрозы или агрессии.

В целях развития предпринимательства и поддержки отечественных производителей, а также для ознакомления с новыми (инновационными для того времени) товарами, проверки их качества и организации процедуры закупок для потребностей государства организовывались за счет казны в определенных местах и в определенные периоды ежегодные ярмарки. При этом повышалась ответственность подрядчика за срыв подряда или некачественное выполнение.

Результат многолетних войн указывал на необходимость учета в закупках не только низкой стоимости продукции, но и ее качества, деловой репутации и финансовой устойчивости поставщика, подрядчика. Указанное заказчик обязательно проверял перед заключением договора и при необходимости требовал поручителей. Финансирование подрядов шло через казначея, однако, в случаях недостатка средств, финансирование выполненных по договорам обязательств могло совершаться напрямую из специальных органов власти (Коллегий), в чье ведение входили сборы налогов, недоимок, штрафов и конфискации.

Александр I, следуя предложенной Сперанским М. М. правилам (необходимые издержки сохранить; полезные отложить; излишние вовсе прекратить)⁷⁵, подписал значительное количество актов, направленных на эффективные закупок, контроль и сокращение расходов казны. Организована система финансового контроля и введены обязательная приемка и экспертиза (сравнение) качества выполненного обязательства в рамках договора для потребностей государства, за результат которых отвечал руководитель органа власти на местах (Губернатор, руководитель Коллегии, Судья). Устанавливалось жесткое наказание за любые несанкционированные действия со средствами казны, выделяемыми на подрядные работы. Любая переплата, казнокрадство и мздоимство, иные действия, влекущие растрату или перерасход казенных средств наказывались смертной казнью, но так и не смогли предотвратить данные злоупотребления.

Однако были и позитивные примеры грамотного подхода к изменению норм, регламентирующих закупки. Для примера приведем «дело полковника Либштейна», который в целях получения выгодного по цене подрядчика и в оптимальное время года, нарушая требования о согласовании подряда (в силу длительности процедуры), заключил самостоятельно контракт на поставку снарядов, стоимостью более 10 000 рублей. По итогам проверки и рассмотрения дела о привлечении полковника Либштейна к ответственности 17.08.1826 выпущено положение Комитета Министров от «О распространении на Артиллерийское ведомство существующего по Провиантской части постановления, коим дозволяется губернаторам утверждать подряды на сумму свыше 10 000 рублей»⁷⁶ (см. рис. 8).

Рис. 8. Выдержка из положения Комитета Министров

Выявляемые и систематически пресекаемые негативные явления, связанные с неискоренимым желанием незаконно обогатиться за счет казны, безусловно, тормозили эволюцию сферы закупок, подрывая престиж заказчика и государственной службы в целом. Этому способствовало, в том числе, и классовое неравенство, обусловленное политическим строем и действующим законодательством. В стремлении разрешить, в том числе и данные противоречия, в России произошла революция.

Произошедшая, вследствие революции 1917 г., смена политических режимов фактически свела «на нет» все усилия прошлых столетий по развитию и правовому регулированию закупок. Временное правительство пыталось всеми силами удержать власть путем корректировки действующего законодательства, в том числе регулирующего закупки, с учетом сложившихся социально-политических и финансово-экономических факторов. Однако война и значительное недоверие к власти со стороны предпринимателей, в совокупности с безразличием частного финансового капитала не позволили Временному правительству наладить государственное управление в стране.

Примечательно, но даже в самом сложном положении Временное правительство в ущерб государственным интересам не пошло на сделку с банкирами, за исключением ряда незначительных уступок. Большевики, в свою очередь, не стали вести переговоры с банкирами и в целях пополнения казны, удовлетворения потребностей государства просто национализировали все банки.

Падение российской империи фактически изменило отношение к понятийному аппарату. Используемое ранее понятие «казна», под которым по сути подразумевалось само государство, как субъект гражданского права⁷⁷, стало применяться в отношении всего государственного имущества, денежная часть которого получила понятие «бюджет», что в настоящее время соответствует действующему гражданскому законодательству, понятие «казна» которого включает в себя в том числе средства соответствующего бюджета⁷⁸.

В силу глубокого дефицита средств государственного бюджета, национализации предприятий и перехода к плановой экономике торги не использовались. К тому же после монополизации рынка многих товаров и установления фиксированных цен мало было желающих поставлять товары и производить работы для потребностей государства.

Незыблемый приоритет публичных интересов над частными интересами был легально закреплен в ст. 59 Конституции РСФСР 1918 г.⁷⁹, согласно которой финансовая политика способствует реализации цели экспроприации буржуазии и подготовки условий для всеобщего равенства граждан республики в области производства и распределения богатств. Включая основные положения бюджетного законодательства, Конституция РСФСР предусматривала роспись всех доходов и расходов, а также санкционирование оплаты государственных потребностей за счет кредитов, предоставляемых государственным казначейством⁸⁰. Легально закрепленная задача – предоставление в распоряжение органов Советской власти всех средств для удовлетворения местных и общегосударственных потребностей Советской Республики, не останавливаясь перед вторжением в право частной собственности. Двухуровневая бюджетная система, предусмотренная Основами бюджетного права РСФСР, закрепленными в Конституции РСФСР, хотя и состояла в большей части из дореволюционных норм, регулирующих доходную и расходную части бюджета, была призвана решать глобальные задачи Советской власти. Однако, нарастающие проблемы в финансовой сфере, обесценивание денег и натурализация обменных операций послужили причиной объединения скудных материальных ресурсов в едином государственном бюджете, представляющем собой роспись ежемесячных доходов и расходов за счет государства, а не рассчитанный на определенную перспективу финансовый документ. Бюджетный дефицит в силу нереальности сбора доходов не позволял своевременно и в необходимом объеме удовлетворять потребности Советской власти⁸¹.

Восполнить нишу государственных потребностей Советская власть решила посредством жестоких и беспощадных реквизиций и продразверсток. В некоторых случаях собственнику имущества выплачивалась незначительная компенсация. Реквизиции и продразверстки определялись актами СНК, в которых была и «мотивация» производителей товаров в виде революционного трибунала. Реквизируемые товары хранились на специальных складах и реализовывались на местах населению по установленным твердым ценам.

Возникшие в системе снабжения Красной Армии сложности продовольствием, вооружением и техникой заставили советское правительство образовать специальные органы по вопросам снабжения и закупок в рамках норм декретов планового нормативного распределения, ценообразования и строгого финансового контроля.

В переходный период, ранее действующие договоры на военные поставки большевики сохранили, но максимально ужесточив меры ответственности контрагентов за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора, одновременно обязав их открыть счета для получения оплаты в Народном Банке. В конце 1920 г., после завершения полной национализации промышленно-индустриального и сельскохозяйственного комплексов, Советская власть жестко покончила с подрядными договорами и перешла к «самообслуживанию» государственных учреждений.

Опасное финансово-экономическое положение внутри страны стало основой Новой экономической политики (НЭП), фактически «вынудив» государство поступить своими идеологическими принципами и ввести НЭП с возрождением конкуренции и закупок, подразумевая баланс государственных и частных интересов. Большевики не стали выдумывать что-либо новое, переписав и значительно упростив дореволюционное положение о торгах.

Ящук Т. Ф. отмечал, что несмотря на значительное количество налогов, их абсолютную бессистемность, переход к НЭПу в 1923 г. «реанимировал» двухуровневую систему бюджетов, поскольку практическая децентрализация власти способствовала укреплению советской государственной системы, а в экономическом плане позволяла за счет местных ресурсов и дополнительных, выделявшихся исключительно на основании закона, быстро удовлетворить насущные социальные потребности территориальных сообществ⁸².

Сменявшие одно за другим Положения 1921, 1923 и 1927 гг., хоть и не в полной мере, но возродили закупки с определенной «советской» спецификой, как то: принцип презумпции государственной (социалистической) собственности; принцип минимизации ответственности государственного заказчика; наличие значительного числа исключений и изъятий норм, предписывающих обязательное проведение торгов; признание торгов недействительными в случае неутверждения цены победителя вышестоящей организацией; обязательное использование в качестве обеспечительных мер залога и определение его размеров и порядка внесения; для участников с государственным капиталом – возможность заменить реальный залог гарантийными письмами банка (прообраз современных банковских гарантий).

Изменения Положений о закупках периода НЭП, свидетельствуют, что Советская власть по мере роста доходов бюджета меняла «правила игры» путем установления определенных изъятий из нормативных правовых актов, влекущих за собой невыгодность и бесперспективность участия в закупках частного бизнеса. Советская власть, прекрасно осознавала, что без частных предпринимателей невозможно скорое улучшение экономической ситуации в стране (экономическая мотивация и финансовое стимулирование намного эффективнее действовало, чем революционная благодарность). Однако развитие частного бизнеса противоречило парадигме всеобщего равенства и справедливости. Полностью игнорируя баланс государственных и частных интересов, синтез бюджета и частного капитала, частную собственность, государство окончательно перевело процесс приобретения товаров и работ в формат самоудовлетворения – «государство для государства».

Великая Отечественная война жестко скорректировала порядок удовлетворения потребностей государства путем тотальной централизации государственного управления и хозяйствования в едином органе – Государственный комитет обороны (ГКО), который распределял и перераспределял все материальные и продовольственные ресурсы в стране. Отдельно отметим, что в период войны и по ее окончании государство вынуждено приобретать продукцию (технику, оборудование, продовольствие) за рубежом, оплачивая данные закупки значительным количеством золота и валюты, о чем в настоящее время стараются не упоминать наши «союзники».

Послевоенное введение плановой экономики (функционирование Госплана СССР и Госснаба СССР) способствовало восстановлению экономики и бюджетной политики страны без реализации конкурентных закупок. Обособлено выделялись договоры контрактации (закупка сельскохозяйственной продукции), введенные в послевоенные годы для восполнения недостаточности продовольствия и заключаемые на срок от двух до пяти лет. Торгов, как таковых не было, но представители государственной инспекции по закупкам обязаны были учитывать интересы хозяйств и оказывать им помощь, в том числе финансовую (займы, кредиты), в развитии и эффективном управлении. В целях совершенствования производства и экономического стимулирования производителя в правовое регулирование договоров контрактации включили права последнего на использование в расчетных, специальных расчетных, специальных ссудных счетов, а также иных форм и порядков расчета за закупаемую продукцию. Таким образом, использование договора контрактации ознаменовали стремление к равенству сторон: заказчика и исполнителя (государственного учреждения).

Осознавая, что у любого государства, в том числе и СССР, существуют потребности в товарах и работах, мы не можем утверждать, что конкурентные закупки полностью исчезли. Как и потребности государства – закупки остались, однако перешли в «плоскость» плановой экономики, согласно которой государство: формировало квоты и потребность в товарах, работах; распределяло и перераспределяло материалы (хозяйственные связи между государственными предприятиями и учреждениями), сырье, продукцию; устанавливало цены и согласовывало оплату. Государство в лице министерств и ведомств распределяло государственные заказы по предприятиям, обеспечивая их лимитами финансирования, с последующей организацией сбыта готовой продукции. Функционировала политика финансового обеспечения реального сектора производства путем выдачи государственных займов и кредитов.

Следовательно, государственные предприятия (учреждения), по сути, являлись квазизаказчиками и квазипоставщиками (подрядчиками) при жесткой вертикали власти, финансирования и финансового контроля. При этом финансирование осуществлялось по общему плану и централизовано, а финансовый контроль осуществлялся в неразрывном процессе, начиная с момента составления и утверждения финансовых планов, бюджетов советских предприятий, и, заканчивая представлением отчетности об их исполнении. Государственный банк СССР, обеспечивал общий, по сути, ежедневный контроль не только выполнения производственных планов предприятий, но и обращения товаров на территории страны.

Данные факты показывают, что независимого финансового контроля в период СССР вплоть до перестройки со стороны представительных органов власти в СССР не было, поскольку органы финансового контроля были неразрывно связаны с органами государственного контроля. Так, Н. Д. Погосян указывал, что подобное отсутствие какой-либо необходимости в контроле со стороны представительных органов власти продиктовано «советской моделью управления», согласно которой функциями контроля наделялись исполкомы и Советы министров⁸³. Создаваемые на базе Министерства финансов СССР и министерств союзных республик контрольно-ревизионные управления осуществляли контроль исполнения госбюджета (своевременные поступления в бюджет, экономное расходование бюджетных средств, собственных средств предприятий), а также обеспечивали проведение ревизий и проверок финансовой деятельности советских предприятий.

Нормативные правовые акты периода перестройки, инициированной М. С. Горбачевым, облекли потребности государства в емкое понятие «государственный заказ», формирование и реализация которого были четко регламентированы. Легализованные в конце 80-х были первые советские торги в рамках государственного заказа не принесли бюджету существенных доходов и не способствовали развитию производства и экономики в целом.

Переход к рыночной экономике в конце XX века потребовал от государства новых подходов, отличных от советского системы снабжения. После распада СССР начинается новая и самая значительная стадия развития закупок, вызванная, прежде всего, крахом системы централизованного государственного снабжения. Упразднение Госплана СССР и Госснаба СССР стало причиной резкого сокращения государственных расходов, массовых задержек оплаты со стороны государственного бюджета, возникновения коррупционных проявлений.

Нормотворчество 90-х годов развивалось преимущественно под эгидой «разрушения» прежней социалистической системы. Не исключением были и закупки. По сути, два акта – Указ Президента РСФСР от 15.10.1991 № 143⁸⁴ и Постановление Совмина РСФСР от 23.10.1991 № 558⁸⁵ ознаменовали полный отказ от обязательного (принудительного) государственного заказа, и одновременное упразднение централизованного материально-технического снабжения. Нормативные правовые акты 1991–1992 гг. возродили закупки, обеспечивающие реализацию государственного заказа на федеральном уровне, однако не в полной мере определили процедурные вопросы их реализации. К формированию основ, принципов и правил осуществления закупок законодатель приступил после принятия Конституции РФ.

В целом, период Советской власти свидетельствует о «сознательном разрушении» системы конкурентных закупок и баланса частных и государственных интересов в пользу последних. Социалистическое плановое хозяйствование не предусматривало конкуренцию, равно как и необходимость удовлетворения потребностей государства по средствам публичных торгов. Данная потребность (до начала 90-х годов) решалась не путем осуществления закупок, а путем исполнения государственного плана, утвержденного Госпланом СССР и Госснабом СССР. Торги остались исключительно в рамках внешнеторговых отношений на международных рынках.

Развитие и становление системы закупок в Российской Федерации началось в момент резкой трансформации структурного управления экономикой СССР в результате перестройки и рыночных преобразований, направленных, прежде всего, на формирования институтов частной собственности и конкуренции. Отлаженный в процессе длительного периода работы четкий механизм Госплана экстренно остановился по причине фактического упразднения плановой экономики, прекращения экономических связей союзных республик и неустойчивым финансовым состоянием государства. Фактически упразднение Госплана стало возможным после принятия Постановления совета Министров РСФСР от 23.10.1991 № 558 «Об организации материально-технического обеспечения народного хозяйства России в 1992 году», которым фактически введены контрактные возмездные (по рыночным ценам) отношения между поставщиками (подрядчиками, исполнителями) и государством, представляющим общественные интересы.

Несмотря на значительные экономические трудности в процессе развития и формирования системы закупок, отсутствие отлаженных механизмов и правил проведения закупочных процедур, законодатель уделял повышенное внимание на решение таких задач, как полное удовлетворение общественных потребностей в товарах, работах, услугах, эффективное распределение ресурсов, предупреждение коррупции в закупках, совершенствование правового регулирования закупок и анализ правоприменительной практики, использование закупок в качестве инструмента экономической поддержки отдельных категорий юридических лиц, модернизация финансирования государственных потребностей.

Формирование новой экономической модели управления государством шло стремительно, не в полной мере продуманно, о чем свидетельствует упразднение системы централизованного распределения ресурсов и снятие контроля и установления государством цен на многие товары и услуги.

Попытки создания Федеральной контрактной системы были предприняты еще в 1992 г., однако созданные для этой цели структуры не смогли разработку и обеспечить ее внедрение. Нормативные правовые акты, принятые в период 1992–1994 гг., не отличались объемным содержанием, и как следствие не регламентировали детально процедуры осуществления государственных закупок. Указанное приводило к значительным затруднениям в их практической реализации.

Возрождение закупок в Российской Федерации ознаменовалось Законом Российской Федерации от 28.05.1992 № 2859-I «О поставках продукции и товаров для государственных нужд»⁸⁶, которым, несмотря на употребление прежних советских терминов «управление народным хозяйством», «товары народного потребления», было положено начало основам закупочной деятельности суверенного государства: установлены общие правовые и экономические принципы и положения формирования, размещения и исполнения на контрактной (договорной) основе заказов на закупку и поставку продукции (товаров, работ и услуг) для потребностей государства предприятиями, организациями и учреждениями независимо от форм собственности, расположенными на территории Российской Федерации.

Недостаточность средств бюджета послужила основанием для организации правового регулирования подрядных торгов и детальной регламентации не только процедурных вопросов, но и порядка авансирования и полной оплаты выполненного и принятого обязательства.

Основой формирования новой открытой (прозрачной) системы закупок стал Указ Президента РФ от 08.04.1997 № 305 «О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд»⁸⁷ (далее – Указ № 305) и принятые в его исполнение подзаконные нормативные правовые акты, реализация которых обеспечивала соблюдение баланса государственных и частных интересов в процессе закупок. Баланс интересов позволял не только восполнять потребности в товарах, работах, услугах, но и позволял эффективно расходовать бюджетные средства, развивать производство внутри страны.

В рамках реализации норм Указа № 305 и в целях борьбы с коррупционными проявлениями и централизацией системы государственного заказа принят Федеральный закон от 06.05.1999 № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд»⁸⁸ (далее – Закон № 97-ФЗ). Содержащиеся в нем правовые нормы отчасти позволили прекратить стихийное заключение государственных контрактов путем установления жесткого государственного контроля. Однако такой акт содержал множество недостатков и ошибок, в том числе по вопросам планирования, прогнозирования, формирования, размещения государственного заказа. Например, в Законе № 97-ФЗ исключена возможность размещения заказов не только для потребностей субъекта Российской Федерации, но и для муниципальных образований, что создало благоприятную почву для формирования отдельной правовой регламентации торгов на уровне субъектов Российской Федерации и муниципальных образований. Представленные изменения шли вразрез с общепринятыми принципами рыночной экономики и эффективности бюджетных расходов.

Как справедливо отмечают В. А. Федорович и А. П. Патрон, многочисленные изменения в Закон № 97-ФЗ превратили его в документ, шаг назад не только по сравнению с Указом № 305, но даже по отношению к документам о государственных поставках времен НЭПа, в частности к документам 1923 г.⁸⁹

К началу 2005 г. законодатель обратил внимание на процесс закупок как на инструмент, позволяющий не только оптимизировать расходы федерального и региональных бюджетов, но и повысить эффективность таких расходов. В данной связи была начата реформа процесса закупок, ознаменованная принятием Закона № 94-ФЗ, который был ориентирован на экономию бюджетных средств в их примитивном бухгалтерском представлении (процент снижения на торгах НМЦК. Обязанность всех заказчиков (федеральных, региональных и муниципальных) применять одинаковые нормы закона, регламентирующие правила и процедуры осуществления государственных закупок всей номенклатуры товаров, работ и услуг, явилась, по сути, главной концептуальной ошибкой данного нормативного правового акта. Поэтому в Бюджетном послании Президента РФ «О бюджетной политике в 2010–2012 годах»⁹⁰ была предложена реализация программной структуры бюджета, начиная с 2011 г., в том числе путем совершенствования инструментов программно-целевого планирования и создания комплексной системы закупок – контрактной системы, ориентированной на параметры и показатели бюджета.

Идеология Закона 94-ФЗ, и пришедшего ему на смену Закона № 44-ФЗ заключалась, прежде всего, в борьбе с коррупцией среди государственных гражданских служащих. Распространяя действие законов на иные субъекты правоотношений, как то региональные и муниципальные бюджетные, казенные и автономные учреждения, законодатель «размыл» цели закона, которые перестали сочетаться с основной целью любой закупки: своевременное и в полном объе-ме получение качественных товаров, работ, услуг за их оптимальную стоимость. За основу был принят голландский редукцион, относимый в мировой практике к наиболее коррупционноемкому способом размещения заказа, провоцирующему не только сговор между поставщиком и заказчиком, но и сговор поставщиков между собой (поддержание цены в процессе аукциона)⁹¹.

«Навязываемый» приоритет аукционов перед конкурсами исказил сущность закупок, наблюдаемую на протяжении нескольких веков их развития в России. ФАС России, вопреки требованиям заказчиков о необходимом качестве выполняемых по государственных контрактам обязательствам, ставил акцент на экономии бюджетных средств через формализованные и четко урегулированные конкурентные процедуры.

Весьма интересна позиция законодателя в части законодательного закрепления понятия результативность или эффективность использования бюджетных средств. Так, согласно ст. 34 БК РФ под принципом результативности и эффективности использования бюджетных средств понимается достижение участниками бюджетного процесса заданных результатов с использованием наименьшего объема средств или достижение наилучшего результата с использованием определенного объема бюджетных средств. Данная норма позволяет сделать вывод, что фактически самоцель Закона № 44-ФЗ – это минимизация расхода средств бюджетов различных уровней и внебюджетных источников финансирования, а не эффективность использования этих средств. Значит эффективно – не обязательно дешево!

Практика реализации контрактной системы в сфере закупок в рамках Закона № 44-ФЗ показала, что формат определения, расчета НМЦК одновременно с административной ответственностью за неисполнение установленных требований, не позволяет достичь реальной экономии бюджетных средств. Хаотичные, многочисленные, непоследовательные и непредсказуемые изменения в Закон № 44-ФЗ спровоцировали наличие значительных издержек и финансовых затрат заказчика на постоянное обучение работников нормам и требованиям действующего законодательства о контрактной системе, на представление и защиту интересов в административных и арбитражных органах по спорам, вытекающим из закупок, на оплату административных штрафов и т. д.

Наличие тотального и разнопланового контроля контрактной системы в сфере закупок (самоконтроль заказчика, ведомственный, административный, финансовый, общественный, мониторинг, аудит закупок) не обеспечивает своей охранительной превентивной функции, и реализуется по принципу: «контроль ради контроля», требуя дополнительных затрат из бюджета.

Скоротечный и беспощадный перевод всех закупок в электронную форму, без учета географических особенностей отдельных регионов, развитости их инфраструктуры и проч., приведет лишь к разнообразным проблемам «на местах», связанным с удовлетворением потребностей государства и очередным дополнительным изменениям в Закон № 44-ФЗ.

Подводя итоги рестроаспекта финансового обеспечения закупок, можно с уверенностью сказать, что всегда сознательно или «вынуждено» стремилось к учету, как государственных (публичных), так и частных интересов. При этом, для нарушивших обязательства контрагентов определялись не только строгое наказание, но и разнообразные финансовые стимулы. В государственных актах, регулирующих закупки всегда определялся источник финансирования, указывающий не только на прямые расходы из «казны», но и иные источники, среди которых: рюмочные сборы, штрафы и откупы знати, доимочные деньги (конфискованные) и проч.

Смещение акцента в сторону приоритета административного регулирования закупок неизменно приводило к завышению затрат средств бюджета. Экономия бюджетных средств достигалась не только на основании предварительного расчета цены на необходимую продукцию в каждой губернии (регионе), с последующим усилением контрольно-финансовой функции за торгами и их результатами, но и путем волевого решения должностного лица, ответственного за закупку продукции в нарушение установленных норм действия, но по оптимальной (не завышенной) цене⁹².

Указанное в дальнейшем служило безусловным основанием для изменения профильных нормативных правовых актов. Кроме того, полученные в ходе исследования генезиса закупок результаты свидетельствуют о необходимости обязательного учета в процессе их правового регулирования национальных и географических особенностей.

1.3. Принципы финансового обеспечения публичных закупок

У кого не уяснены принципы во всей логической полноте и последовательности, у того не только в голове сумбур, но и в делах чепуха.

Н. Г. Чернышевский

Недостаточный уровень правовой культуры нормотворческой деятельности в сфере закупок, с нашей точки зрения, стал следствием теоретической неопределенностью природы, места и роли принципов права. Несмотря на то, что «проблемы принципов права в современной правовой науке большей популярностью не пользуются»⁹³, принципы значимы для нормотворчества и правоприменительной практики.

Легально закрепленные в нормативном правовом акте принципы возможно использовать при разрешении образующихся правовых коллизий, разъяснять и толковать нормы права. Понимая, что принципы и нормы права не должны смешиваться по своей сути, И. А. Цинделиани рассматривает принципы права в качестве конструктора, определяющего содержание и реализацию норм права, начиная со стадии определения содержания нормы права и до ее правоприменения⁹⁴.

В научной литературе принципы определяются, как «общеобязательные исходные нормативно-юридические положения, которые не только отличаются универсальностью, значимостью, высшей императивностью, но и определяют правовое регулирование, выступая критерием правомерности поведения, деятельности участников, регулируемых правом отношений»⁹⁵. Назначение принципов права заключается в обеспечении единообразного формулирования норм права и последующем их воздействии на общественные отношения в форме правового регулирования⁹⁶.

Этимология термина «принцип»» показывает, что в переводе с латинского языка «principium» означает основу, начало, первоначало. То есть данным термином закладывается основная идея, мысль, руководящее положение, необходимое для использования, соблюдения в определенной общественной сфере деятельности⁹⁷. С точки зрения философии принцип закладывает идею базового понятия, основы какой-либо системы, представляющие обобщение и распространение определенного положения на все явления конкретной сферы⁹⁸. Даль В., трактуя данный термин указывает на понимание его как научного основания, правила, от которого не отступают⁹⁹.

Резюмируя различные подходы, следует отметить, что в юридической науке принципы традиционно рассматриваются как первичные нормы права, конкретизирующие их содержание. Рассматривая правовые принципы в контексте экономических отношений, стоит иметь ввиду мнение Д. В. Винницкого¹⁰⁰, о том, что на протяжении длительного времени базовой основой в исследовании принципов права являлась позиция Ф. Энгельса о постепенном переводе «экономических отношений в юридические принципы», следовательно, при формировании правовых идей учитываются экономические интересы, и поэтому можно говорить о правиле, согласно которому экономика определяет состояние правового регулирования.

Эффективность регулирования любых общественных отношений напрямую зависит от соответствия уровня и условий регулирования объективным закономерностям развития и существования самого общества. Именно поэтому для законодателя важно своевременно выяснить тенденции и «правила» формирования и развития общественных отношений, сложившиеся задолго до принятия решения урегулировать последние нормами права. Данные тенденции и «правила» есть ни что иное, как принципы, которые законодатель «облачает» в норму права, зачастую постфактум, так как общественные отношение более динамичны, чем нормотворчество, обладающее значительными признаками своей статичности.

Представленная позиция отчасти находит отражение в трудах ученых, ранее рассматривавших принципы в качестве «объективных норм», сформировавшихся в результате деятельности законодателя по выявлению в общественных отношениях явлений и устойчивых связей, порядка их функционирования с последующим облачением в нормы права¹⁰¹. Вместе с тем, непонятно – кто, при каких обстоятельствах и в каком объеме обязан выявлять и учитывать явления и связи, придавая или нет им объективную значимость для нормативного оформления.

Указанное позволяет нам прийти к выводу, что при возникновении новых общественных отношений, как, например, публичные закупки, законодатель в процессе их правового регулирования обязан исходить из общепринятых закономерностей – по сути, принципов. Такие закономерности могут и не отражать абсолютно все новые связи и алгоритмы, но в большей степени будут способствовать правильному пониманию сущности новых процессов, особенно в административной и судебной практиках.

Поскольку роль принципов права в системе права в современном научном мире постоянно пересматривается, то вместо принципов, как «основных начал» или «основополагающих идей» мы можем найти концептуальный противовес, акцентированный на том, что в рамках концепции интегративного правопонимания принципы права – это и первичный элемент системы права, и регулятор общественных правоотношений, и «дорожная карта» для перспективного формирования норм права¹⁰².

Предлагаем рассмотреть принципы финансового обеспечения публичных закупок не только как исходные начала или идеи, а в совокупности с нормами права финансовой отрасли национального законодательства, с учетом цели правового регулирования или его ценности. Поэтому исследуем как принципы финансового права, связанные с публичными закупками, так и принципы, содержащиеся в Законе № 44-ФЗ.

Из существующих принципов финансового права, непосредственно связанными с обеспечением публичного интереса в процессе финансирования публичных закупок с нашей точки зрения являются принципы: федерализма; законности; гласности; плановости; баланса публичных и частных интересов; прямой и косвенной финансовой поддержки. Поскольку финансирование публичных закупок взаимосвязано с бюджетным процессом, то целесообразно рассмотреть основополагающие начала, позволяющие выделять средства на обеспечение публичных интересов. А так как принципы финансового права и бюджетного процесса нормативного закрепления не имеют, а формируются в результате научного осмысления базовых идей финансового и бюджетного права, бюджетной системы, рассмотрим возможность их применения в сфере публичных закупок совместно. При этом с нашей точки зрения, принципы финансового права и бюджетного процесса нуждаются не только в переосмыслении для применения и реализации на практике, но и в дополнении, с учетом необходимости соблюдения баланса публичных и частных интересов в процессе финансирования публичных закупок, особенно в условиях цифровой экономики.

Законом № 44-ФЗ впервые легализованы специальные принципы контрактной системы в сфере закупок: обеспечения прозрачности, конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (см. рис. 1).

Рис. 1. Принципы контрактной системы в сфере закупок

Бюджетное законодательство России закрепляет перечень принципов бюджетной системы, которые проецируются и на бюджетный процесс. Разделяя обоснованную правовую позицию о необходимости учета государством взаимосвязи процесса формирования закупок с бюджетным процессом¹⁰³ в целях оптимизации бюджетных расходов с точки зрения их экономности и результативности, полагаем, что обеспечение публичного интереса в процессе финансирования публичных закупок может быть обеспечено следующими принципами бюджетного процесса: законности, прозрачности, плановости, эффективного использования бюджетных средств, адресности и целевого характера, общего (совокупного) покрытия расходов, ответственности.

Принцип законности, заключается в строгом соблюдении требований финансово-правовых норм всеми участниками отношений, возникающих в процессе финансирования публичных закупок. Он распространяется на органы государственной власти и местного самоуправления, предприятия, организации, учреждения, должностных лиц и граждан. Данный принцип вытекает из ст. 1 Конституции РФ, определившей Российскую Федерацию правовым государством, в котором присутствует верховенство права.

Принцип законности считается одним из основных принципов не только в отечественной практике бюджетных правоотношений, но и в зарубежной. Показательным является тот факт, что Европейский суд признал незаконным финансирование некоторых статей бюджета Евросоюза по причине того, что законодательно регламентирован порядок осуществления расходов бюджета, в соответствии с которым любые ассигнования, предусмотренные союзным бюджетом должны быть санкционированы специальным законом, регулирующим осуществление подобных расходов¹⁰⁴.

В Российской Федерации за нарушения норм финансового законодательства предусмотрены соответствующие меры ответственности, в том числе применительно к финансированию публичных закупок. Например, БК РФ предусматривает нецелевое использование бюджетных средств, представляющее собой направление денежных средств из бюджетной системы и оплату денежных обязательств в целях, не соответствующих полностью или частично, определенным законодательством о бюджете, бюджетной росписью, сметой, договором либо иным документом, предусматривающим такое предоставление средств (ст. 306.4 БК РФ).

Принцип прозрачности (открытости), используемый в рамках построения бюджетной системы (ст. 36 БК РФ и ст. 13 проекта БК РФ), характерен и для процесса финансирования публичных закупок. Действие данного принципа в указанном процессе проявляется в следующем:

– в СМИ происходит обязательное опубликование утвержденных бюджетов и отчетов об их исполнении, в которых представлена информация о выделенных и использованных денежных средствах на публичные закупки;

– обеспечение доступа к информации, размещенной в инфор-мационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на едином портале бюджетной системы РФ. Следует иметь ввиду, что в настоящее время в России реализована Концепция создания и развития государственной интегрированной информационной системы управления общественными финансами «Электронный бюджет» (далее – ГИС «ЭБ»), разработанная в 2011 г., обеспечивающая развитие цифровой экономики. Необходимость реализации данной концепции обусловлена несколькими факторами, но для настоящего исследования наиболее интересными являются:

а) обеспечение открытой информацией о бюджетном процессе;

б) возможность создания условий для повышения эффективности оказания государственных услуг (выполнения работ), в том числе посредством изменения порядка финансового обеспечения государственных заданий¹⁰⁵.

В данной системе несколько подсистем, интегрирующих различные информационные потоки, среди которых имеется – управление закупочной деятельностью. В связи с этим организации-заказчики по Закону № 44-ФЗ обязательно размещают план-график закупок в ГИС «ЭБ».

Кроме этого, прозрачность бюджетных расходов, связанных с финансированием публичных закупок обеспечивается наличием ЕИС, которая взаимодействует более чем с 200 внешними интегрированными системами, в том числе с ГИС «ЭБ» и др., ежедневно обрабатывая более 220 млн запросов.

В условиях электронного бюджета принципы правового обеспечения публичного интереса в процессе финансирования публичных закупок имеют некоторые особенности реализации:

– совершение участниками отношений правомерных действий (например, обязательное опубликование в СМИ утвержденных бюджетов и отчетов об их исполнении, сведений о публичных закупках и пр.);

– совершение участниками отношений правомерного бездействия, путем воздержания от совершения противоправных действий (например, при централизации закупок заказчики должны воздержаться от передачи полномочий по определению НМЦК, а также права подписания контракта; специализированной организации запрещено быть участником закупки, в рамках которой она выполняет свои функции и т. д.);

– наличие публичных интересов, что обусловлено общественным характером закупок.

Отмечая важность принципа открытости, С. Эроусмит указывает, что прозрачная система позволяет сторонам иметь представления о правилах закупок, а также получать информацию о конкретных закупках¹⁰⁶. Применение цифровых технологий, формирование электронного бюджета послужили эволюции принципа прозрачности, наделив публично-правовые образования большей ответственностью, а общество большими правами¹⁰⁷.

Значимость принципа прозрачности также обозначена в позиции КС РФ, согласно которой финансовое регулирование и бюджетная система РФ должны отвечать требованиям открытости, прозрачности как процесса принятия органами государственной власти финансовоемких решений, так и самого использования финансовых ресурсов РФ, что способствует реализации эффективного контроля гражданского общества за финансовой деятельностью государства¹⁰⁸.