Kitobni o'qish: «Теория справедливости: право и экономика»

Посвящается светлой памяти моего Учителя – доктора юридических наук, профессора

ВАСИЛИЯ ИВАНОВИЧА НИКИТИНСКОГО

V. A. VAYPAN

ATHEORY OF JUSTICE: LAW AND ECONOMICS

Monograph

Moscow

YUSTITSINFORM

2017

Vaypan V. A.

A Theory of Justice: Lawand Economics: monograph/V. A. Vaypan. – M.: Yustitsinform, 2017. – 280 p.

The monograph discusses theoretical and practical problems of relationship between justice, lawand market economyfrom philosophical, economic and legal perspectives. It examines the origin and content of the concept of justice, various theories of justice. It reveales «genetic», «normative» and «functional» requirements of the legal principle of social justice. It analyzes the dangerous transformation of Russian legal, including judicial, system towards greater subjective discretion based on principles of good faith and equity. Through the prism of social justice the monograph describes the industrial revolutions, their impact on the character of market economies and the development of law. The focus of the monograph is on problems of legal regulation of entrepreneurship from the standpoint of justice.

The book may be of interest to graduate students, teachers and researchers in the field of philosophy, law and economics, and anyone interested in the problems of relationship between justice, law, market economy and entrepreneurship.

Keywords: justice, social justice, law, principles of law, economy, market, business law, business legislation.

© LLC «Yustitsinform», 2017

Введение

Призрак промышленных и социальных революций постоянно бродит в мире.

Нужно встречать его подготовленным и не бояться неизбежных реформ, которые всегда являются социально справедливыми для своего времени.

Это естественный общественный процесс.

Развитие человеческой цивилизации во многом базировалось на представлениях о справедливости, которые закладывались в основу любого социально-экономического порядка и духовно-нравственных ценностей. Категория справедливости традиционно сохраняет свое основополагающее нравственное значение и для современного общества. Принято утверждать о первичности этической сути справедливости, которая традиционно рассматривается как базовый нравственный императив (принцип), цементирующий все общественные отношения, подводящий итог борьбы за свободу, равенство и справедливость. Именно поэтому Преамбула действующей Конституции РФ содержит следующее положение: «Мы, многонациональный народ Российской Федерации… чтя память предков, передавших нам любовь и уважение к Отечеству, веру в добро и справедливость (курсив мой. – В.В.)… принимаем Конституцию Российской Федерации».

Понятие «справедливость» служит для многоаспектного отражения сложных и противоречивых экономических, социальных, юридических, политических и духовных процессов общественной жизни. Нетрудно заметить, что в любом обществе перманентно усиливается внимание к обсуждению вопросов справедливости, особенно в кризисные периоды социального развития. Это вызвано тем, что социальные представления о справедливости есть некий индикатор текущего состояния общества. Справедливость постоянно находится в фокусе общественного мнения.

В последнее время актуальность этой проблемы для России вновь повысилась. Не раз поднимался вопрос об обеспечении социальной справедливости во всех социальных сферах, и прежде всего в распределительных отношениях. Бытуют мнения и о том, что рыночная модель экономики несправедлива. Подобное усиление апелляции людей к справедливости является симптомом того, что те или иные общественные отношения не устраивают людей, изжили себя, тормозят общественную жизнь, а в способе производства, экономической сфере зарождаются новые отношения, которые требуют изменений в политической и правовой надстройке. Возможно, этот вывод применим и к существующим экономическим отношениям, соответственно, и к системе их правового регулирования.

Проблема соотношения справедливости, права и экономики многие века служит предметом научных дискуссий и бытовых споров. А историческая и этимологическая связь справедливости и закона предопределила большой интерес юридической науки к данной проблеме. Однако долгие годы в нашей литературе однозначно констатировалась лишь всесторонняя справедливость советских законов. Перестройка 80-х годов прошлого века не только привела к увеличению количества научных работ, связанных со справедливостью, но и усилила их критическую направленность. К сожалению, последние годы исследования соотношения справедливости, права и экономики носили фрагментарный характер и в значительной степени ориентировались на философские, духовные начала понятия справедливости, а если и затрагивали экономическую сферу, то, прежде всего, в части регулирования распределительных отношений.

В отечественной юридической литературе изучение проблемы справедливости ведется, главным образом, с общетеоретических позиций (справедливость как принцип права или как его объективное свойство трактуется в виде определенных требований, например, равенства, соразмерности, эквивалентности, духовности и т. д.). Встречаются и специальные исследования, посвященные реализации принципа социальной справедливости в отдельных отраслях права. В связи с этим отметим работы С.С. Алексеева, Г.З. Анашкина, М.А. Аржанова, Д.Е. Богданова, О.Л. Васильева, Н.Я. Витрука, Н.Н. Вопленко, А. Герлаха, Л.Г. Гринберга, И.Д. Ильинского, Е.А. Лукашевой, Н.С. Малеина, Г.В. Мальцева, В.С. Нерсесянца, Е.М. Орача, В.Д. Попкова, М.А. Рейснера, Ю.В. Романца, А.Я. Рыженкова, С. Сабикенова, В.Г. Сокуренко, А.А. Соловьевой, В.В. Степаняна, В.М. Сырых, А.И. Экимова, Л.С. Явича и др.

Вместе с тем социальная справедливость в юридической литературе не рассматривается как реальное качество общественных отношений, в зависимости от которого формируется не только система права в целом, но и отдельные юридические нормы. Имеется несколько общетеоретических трудов, посвященных соотношению справедливости, права и распределительных отношений. Детально к этому аспекту обращались Н.С. Барабашева, А.В. Венгеров, Р.З. Лившиц, Г.В. Мальцев.

В зарубежной литературе выделяются работы Г. Кельзена и Дж. Ролза, посвященные анализу соотношения справедливости и права, а также теории справедливости Дж. Адамса, Р. Нозика, Б. Рассела и договорной справедливости Д. Готиера.

Немало положений о справедливости содержится в работах философов и юристов прошлых веков, которые первыми высказывали те или иные мысли о понятии справедливости, ее соотношении с правом и экономикой. Этим объясняется значительное количество ссылок в монографии на старые источники, в том числе на труды К. Маркса, Ф. Энгельса и В.И. Ленина.

В научной литературе до последнего времени в широком плане не ставились вопросы о том, обеспечивают ли, да и могут ли реально обеспечить нормы, закрепляющие рыночную модель экономики, реализацию принципа социальной справедливости как объективного критерия. Осуществление равенства правовых возможностей в юридических институтах, обеспечивающих рыночные принципы хозяйствования, целенаправленно не изучалось. Проблемы справедливости применительно к сфере предпринимательства в юридической науке глубоко не рассматривались. Таким образом, специального теоретического исследования, охватывающего весь комплекс проблем, связанных с реализацией принципа социальной справедливости в правовом регулировании рыночных отношений, не проводилось.

Эти моменты обусловливают особую актуальность выбранной темы исследования. Целью работы является комплексное исследование понятий «справедливость» и «социальная справедливость», их соотношения с правом и механизмом правового регулирования, а также анализ теоретических и практических проблем реализации принципа социальной справедливости в правовом регулировании рыночных отношений, в частности в предпринимательской деятельности. В книге по-новому сформулированы понятия справедливости, социальной справедливости, принципа социальной справедливости и его правовых требований, в том числе равенства правовых возможностей.

Основная идея монографии заключается в научном обосновании такого механизма правового регулирования общественных отношений, который в условиях рыночной экономики с учетом исторических и национальных особенностей способен обеспечить последовательное проведение в жизнь принципа социальной справедливости в его научном понимании и на этой основе повысить заинтересованность хозяйствующих субъектов в активизации экономической деятельности, направленной на преодоление кризисного состояния отечественной экономики и неизбежное обновление всей системы общественных отношений в экономической сфере.

Глава 1
О взаимосвязи справедливости, права и экономики в научной доктрине, законодательстве и судебной практике

С позиции цивилизационного подхода понятие справедливости настолько многоаспектно, что может рассматривать как в широком, так и в узком плане. В широком понимании – справедливость как глобальная социально-философская категория представляет собой сложный феномен (сферу) активного взаимодействия морали, права, экономики, отражая сложную совокупность общественно-экономических связей и отношений. В узком, «моральном», плане справедливость, выступая как этическая категория, включает, помимо духовно-ценностного, морального, также и социально-экономический, и правовой аспекты отношений личности, государства и общества¹. Иными словами, понятие справедливости многозначно по своему содержанию.

С другой стороны, так как представления о справедливости формируются человеческим сознанием, справедливость «принадлежит к числу тех вещей, под которыми… "каждый разумеет нечто другое"»². Именно бросающаяся в глаза идеологическая форма справедливости обусловила повышенный интерес к ней представителей главным образом философской и правовой науки.

Пристальное внимание исследователей к различным аспектам справедливости в последние два десятилетия свидетельствует о том, что эта проблема не просто сохраняется, а «актуальна как никогда»³. Чем это обусловлено? Во-первых, справедливость представляется как универсальная мера и критерий поведения и миропонимания человека, нравственная основа и средство обеспечения права и правотворчества. Справедливость по-прежнему считается отправной точкой для решения актуальных вопросов современной юридической науки. Любая научная дискуссия, так или иначе, затрагивает вопросы справедливости (распределение доходов и имущества, налоги, наказание, возмещение вреда, штрафы и т. п.). Без понимания и применения принципа справедливости не решаются комплексные общеправовые проблемы правопонимания, правосознания, правотворчества и правоприменения.

1.1 Отечественные научные исследования понятия справедливости в историческом ракурсе: от вреднейшей идеи до идеала

В силу исторической и этимологической связи справедливости, закона и права отечественная юридическая наука не могла не исследовать проблему их соотношения. В советский период справедливость первоначально рассматривалась как одна из вреднейших буржуазных идей, которую «необходимо вытравлять из пролетарских мозгов»⁴. Основная причина такого подхода заключалась в том, что унаследованная из буржуазной правовой литературы категория справедливости представлялась лишь одной из идеологических форм (порождением сознания, «производящей идеей», «абсолютной ценностью», «вечной справедливостью»), которая творит право. Это считалось недопустимой уступкой идеализму. Тем не менее столь радикальные взгляды в дальнейшем не получили поддержки в отечественной юридической литературе. Началось детальное изучение проблемы справедливости в советском праве⁵.

С развитием в СССР административно-командной системы научная значимость и объем этих исследований постепенно снижаются. Существовавшие общественные отношения признавались абсолютно справедливыми, поэтому однозначно констатировалась и всесторонняя справедливость советских законов. «В правовом сознании советских людей нашли полное одобрение законы, указы, распоряжения, как и вся деятельность органов Советского государства…»⁶. Только «политическая оттепель» (термин Ф. Бурлацкого)⁷, которая началась в 1953 году, дала качественно новый толчок развитию научного направления «справедливость и право» как в общетеоретическом, так и в отраслевом плане. На рубеже 60—70-х годов возникла тенденция к усилению интереса к этой проблематике, а перестройка 80-х годов привела к небывалому потоку научных работ, в центре которых стояли вопросы справедливости.

В современной российской юридической науке данная тема остается востребованной и изучаемой⁸. Это обусловлено новым витком интереса к закреплению в праве категории справедливости. Все большее количество ученых склоняются к тому, что позитивистское (нормативное) понимание права является узким, основано на наследии советской эпохи и нуждается в преодолении. Современное состояние правоприменительной практики также свидетельствует о размывании принципа исключительности нормативных правовых актов, «о поэтапном преодолении позитивизма» Отермин Д.Е. Богданова), о приближении к «пульсирующей жизни» (термин Г. Кельзена). Д.Е. Богданов с одобрением отмечает примеры разрешения судебных дел с «…позиций справедливости и добросовестности, то есть формулирования судами не позитивистских, а реалистических, политико-правовых решений»⁹. «Деятельность арбитражных судов свидетельствует о влиянии судейского усмотрения на формирование судебной практики», – заключает В.А. Лаптев.¹⁰ При этом с сожалением приходится констатировать, что судебная практика все больше уходит в субъективное усмотрение, произвольное истолкование обстоятельств дел, иногда в нарушение прямых норм законодательства, что неминуемо влечет судебные ошибки¹¹. Весы правопонимания и правоприменения в обществе качнулись в другую сторону, в направлении широкого, интегративного, а по сути индивидуализированного, подхода к нормам права, их расширительному толкованию применительно к конкретным ситуациям на основе общих принципов и начал, используемых не только в праве, но и во всей социальной и политической надстройке.

И это, действительно, не только особенность российской правовой системы. Например, К.И. Скловский обращает внимание на то, что во многих странах имеется законодательство, позволяющее судам изменять условия договора, основываясь на общих принципах права, таких как добросовестность или справедливость. К их числу, в частности, относятся Германия (§ 313 BGB), Австрия (§ 936 ABGB), Швейцария (ст. ст. 21, 119 ZGB), Италия (ст. 1467 ГК Италии), Греция (ст. 388 ГК Греции). Помимо национальных законодательств, требование «договорной справедливости» закреплено в п. 2 ст. 111-1:110 Модельных правил европейского частного права (Draft Common Frame of Reference, DCFR), предоставляющей суду возможность вмешательства в условия договора при серьезном дисбалансе договорного равновесия, приводящего к несправедливому положению должника в обязательстве¹².

Анализируя развитие интегративной юриспруденции в XX веке, В.Д. Зорькин констатирует, что ныне «…теория и практика конституционализма отошла от формально-догматических релятивистских представлений о праве как «чистой» форме, индифферентной к содержанию, целям и ценностям»¹³.

В.В. Ершов и Р.Р. Палеха пишут, что интегративное понимание права «…устраняет противоречие между естественно-правовой, позитивистской и социологической концепциями правопонимания… и расширяет возможности для эффективной правовой регламентации и защиты наиболее важных сфер общественной жизни в прикладном значении за счет широкого понимания формально-юридических источников права»¹⁴.

Д.Е. Богданов делает вывод, что «социальный контекст, общественные представления о свободе и справедливости являются источником права, его основополагающими началами», и с удовлетворением предрекает «…закат позитивизма в отечественной юридической науке, что с неизбежностью повлечет и утрату господства формальной догматики в цивилистике»¹⁵.

Эта опасная трансформация правовой системы в субъективизм и усмотрение основана на вере в безоговорочный приоритет этических, социокультурных начал в праве над их формальным содержанием. «Социализированное представление об общей справедливости становится ценным не только для этической философии, но и для юриспруденции, поскольку оно возвращает как в этическую философию, так и в право идею о цели, аристотелевский telos, идеал, к которому необходимо стремиться»¹⁶.

Итальянский исследователь А. Д’Анжело (A. D’Angelo), рассуждая о договорной справедливости (giustizia contrattuale), отмечает приоритет этических ценностей над решениями позитивного права¹⁷. Ю.В. Романец заключает: «Духовно-нравственная справедливость первична по отношению к юридической»¹⁸.

Вместе с тем уважаемые авторы упускают из виду, что понятие справедливости в юридическом смысле является оценочной правовой категорией. Поэтому индивидуальный вывод о справедливости или несправедливости участников правоотношений должен сделать судья или иной субъект, рассматривающий спор или дело. Это влечет за собой расширение сферы судейского и административного усмотрения, что в условиях российской правовой действительности с неизбежностью порождает ошибки, произвол, отрицательно влияет на экономическое развитие, соответственно, и на повышение благосостояния граждан. В итоге стремление обеспечить справедливость в правоприменении с помощью ориентации на высокие идеалы может привести к еще большей несправедливости.

В связи с этим известный российский ученый И.А. Покровский отмечал, что «…право на определенность правовых норм есть одно из самых неотъемлемых прав человеческой личности, какое только можно представить, без него, в сущности, вообще ни о каком "праве" не может быть речи». Поэтому расширение сферы «судейского правотворения <…> заключает в себе органическую и неустранимую опасность (курсив мой. – В.В.) судейского произвола… и очевидно идет вразрез с интересами развивающейся человеческой личности»¹⁹. К этому можно добавить, что судейское усмотрение идет в разрез и с прогрессивным вектором социально-экономического развития общества.

Разделяя опасения И.А. Покровского относительно возможности перерастания судейского усмотрения в судейский произвол, В.В. Витрянский рассчитывает на то, что проблема может быть решена путем формирования единообразной судебной практики, связанной с применением, в частности, принципа добросовестности к различным гражданским правоотношениям. В.В. Витрянский приводит положительные примеры успешных попыток судебного толкования отдельных правовых норм, в соответствии с которыми юридические последствия наступают в зависимости от добросовестности (недобросовестности) поведения участников гражданского оборота²⁰. Однако автор тут же приводит отрицательный пример из Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», касающийся признания добросовестным поведением оказание участником гражданского оборота какого-либо содействия другой стороне соответствующего правоотношения. Например, такое толкование неприменимо к поведению потерпевших в деликтном или кондикционном обязательстве по отношению к причинителю вреда или приобретателю чужого имущества либо собственника в правоотношении, связанном с истребованием своего имущества от незаконного владельца²¹.

Любопытное высказывание Р. Гуда (Goode R. The Concept of «Good Faith» in English Law. URL: http:// www.cnr.it/CRDCS/goode.htm) относительно соотношения добросовестности и справедливости приводит Е.Е. Богданова. Р. Гуд заметил, что добросовестность есть «…неопределенное понятие справедливости, которое делает судебные решения непредсказуемыми»²². Не является ли эта «неуловимость» добросовестности и справедливости основой для неопределенности судебных решений, основанных на применении данных принципов? Иными словами, даже толкование Верховного Суда РФ не лишено недостатков, связанных с субъективной оценкой тех или иных обстоятельств. Поэтому сложно согласиться с мнением В.А. Лаптева, что «акты Верховного Суда Российской Федерации (постановления Пленума, Президиума и обзоры) – есть обобщение справедливых подходов при вынесении судебных актов судами всех уровней».²³ К сожалению, за скобками остаются и многочисленные отрицательные примеры судейского произвола, основанного на судейском усмотрении в судебной практике на местах. И к такому активному судейскому усмотрению суды «подталкивает» именно Верховный Суд РФ²⁴

В качестве иллюстрации судейского усмотрения показательным является приведенный М.В. Телюкиной пример из практики Верховного Суда РФ, который касается спора о государственной регистрации права собственности на земельный участок. В этом споре нас интересует оценка автором Определения Верховного Суда РФ от 18.09.2015 № 305-ЭС15-1943 по делу № А40-186427/2013. «Представленная ВС РФ аргументация исключения земельного участка из-под ареста более чем сомнительна», – убеждена М.В. Телюкина. – тем не менее позиция ВС РФ по данному делу вызывает одобрение, ибо основывается на некоем чувстве справедливости (курсив мой. – В.В.). Действительно, хочется защитить М.Н. Поцелуеву…». И далее следует вывод автора, оправдывающий судебное усмотрение, основанное на чувстве справедливости, а не на строгой норме: первый подход «…представляет собой формальное толкование, следование праву в чистом виде, а второй учитывает утилитарные потребности оборота и морально-нравственные категории справедливости, разумности, добросовестности. С формальной точки зрения первый подход лучше обоснован, но правовая целесообразность требует внедрения второго»²⁵. Чем это отличается от известного тезиса о «социалистическом правосознании», который реализовывался в первые годы советской власти в отсутствие необходимой правовой базы и порождал произвол?

С учетом складывающейся отечественной судебной практики и субъективной природы представлений судей о справедливости весьма сомнительным выглядит упование в России на формирование единообразной судебной практики как панацею от несправедливых судебных решений. Эти стремления кажутся нереализуемыми. Поэтому не удивительны оценки Л.Ю. Михеевой: в «…спасительных недосказанностях и в двусмысленных оговорках, которые мы наблюдаем в правовых позициях Верховного Суда и, собственно, у самого законодателя… прячутся аргументы для суда, желающего по-своему установить справедливость <…> и для того чтобы хоть как-то восстановить интуитивно понимаемую им справедливость (курсив мой. – В.В.), суд хватается за любую подходящую для этого аргументацию²⁶.

Анализируя пункт 24²⁷ постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. № 19 «О некоторых вопросам применения Федерального закона "Об акционерных обществах"» В.А. Лаптев замечает, что «в данном случае нераскрытое понятие существенности позволяет суду оценить фактические обстоятельства дела, руководствуясь принципом справедливости с учетом сущности корпоративного управления (ст. 65.1 – 65.3, 67.1 ГК РФ).»²⁸ При этом как судья должен понимать этот принцип справедливости не уточняется.

Очевидно, что обеспечение социальной справедливости в судебных решениях должно базироваться не столько на судебных толкованиях понятия справедливости, выработке правовых позиций Верховным Судом РФ, сколько лежать в плоскости ясных формулировок в законодательстве в части понимания принципа справедливости, чтобы он не воспринимался правоприменителями исходя из субъективного «чувства справедливости», «интуиции» и т. п.

В литературе отмечается «несколько путей закрепления справедливости в юридической норме», и «наиболее простой – непосредственно зафиксировать в правовом установлении»²⁹. Это кажется простым решением, когда есть что закреплять. А когда нет четких научных критериев и отнюдь не ясно, как сформулировать многозначное понятие, тогда остаются лишь общие фразы о справедливости, которые не продвигают нас в решении проблемы. Например, в части 1 статьи 60 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ) (общие начала назначения наказания) законодатель акцентировал внимание на «назначении справедливого наказания» в пределах, предусмотренных соответствующей статьей УК РФ. В уголовном праве законодатель исходит из общеправового понимания принципа справедливости, выраженного в равном юридическом масштабе поведения и в строгой соразмерности юридической ответственности допущенному правонарушению³⁰. В то же время ни УК РФ, ни Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (далее – УПК РФ) не раскрывают определения «справедливость». Это означает, что каждый правоприменитель, понимая справедливость по-своему, самостоятельно оценивает «все юридические нормы» «с позиции морали, а, следовательно, и с позиции справедливости»³¹.

Данный подход является опасным, так как представления о морали и справедливости весьма индивидуальны: что для одного правоприменителя может показаться справедливым и моральным, для другого может таковым не быть. Именно на «негативную роль субъективизма судебного усмотрения» указывает большинство авторов, отмечая нарушения принципа справедливости в процессе правоприменения³². «Соблюдение справедливости, – обоснованно указывает О.Ю. Бунин, не может зависеть большей частью от усмотрения суда, в самом законе должны быть заложены необходимые для этого гарантии»³³. «У судебного усмотрения должны быть некие границы. И это всегда очень сложный вопрос – найти баланс между публичными и бизнес-интересами, принципами справедливости, равноправия и судебным усмотрением», – заключает И.С. Шиткина³⁴. В то же время А.В. Асосков, предлагая, например, юридический механизм достижения баланса в судебной практике применения пункта 5 статьи 1210 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), полагает, что «…итоговое правовое регулирование в идеале должно как способствовать предсказуемости и определенности результата, так и оставлять свободу усмотрения для справедливого (курсив мой. – В.В.) разрешения специфических дел». Такое видение основано на том, что «…при определении права, применимого к договорным обязательствам, законодатель и судебная практика должны решить непростую задачу нахождения оптимального сочетания трех базовых принципов международного частного права – принципа автономии воли (lex voluntatis), принципа применения права, имеющего наиболее тесную связь с отношением (lex causae), и права суда (lex fori)»³⁵. При этом автор с сожалением констатирует неизбежность применения отечественными судами удобного собственного права (lex fori).

В заключение отметим имеющиеся негативные оценки в целом интегративной юриспруденции. Решение правовых проблем на основе «интегрированной, единой юриспруденции»³⁶ вызывает возражения у ряда ученых в связи с тем, что оно основано на «… эклектическом сочетании разнородных начал и идей, плохо согласующихся между собой и хотя бы в силу этого не удовлетворяющих элементарным требованиям, предъявляемым к научным теориям»³⁷.

1.2 Научный, нормативный правовой и правоприменительный хаос в понимании и применении справедливости

Научный анализ правового регулирования с позиций социальной справедливости требует выяснения ее сущности как общественного явления. Это предполагает необходимость предварительного философского и экономического обоснования сущности данной категории и лишь затем юридического анализа реализации принципа социальной справедливости, сначала в правовом регулировании вообще, а затем, в частности, в правовом регулировании экономических отношений.

В философской, экономической и юридической литературе отсутствует единство взглядов на такое общественное явление, как справедливость. Более того, в правовой науке нет общепризнанной, цельной концепции справедливости, применимой для исследования правовой действительности как в общетеоретическом, так и в отраслевом плане. Представители отраслевых правовых наук не имеют сложившегося единообразного представления о содержании понятия справедливости и соответствующего ему принципа, нередко рассматривают справедливость в разных ракурсах и различных контекстах. Точки зрения и понимания этой категории столь разнообразны, что текущее состояние в правовой науке можно охарактеризовать как научный хаос в понимании справедливости и ее соотношения с правом.

1.2.1 Доктрина о справедливости

1.2.1.1 Отечественная наука о справедливости

Учитывая относительную редкость комплексных междисциплинарных и межотраслевых исследований (что обусловлено жесткими рамками паспорта научных специальностей ВАК РФ, где аспиранту (докторанту) не выгодно выходить «за рамки») в российской доктрине о праве формируется отраслевая «коллекция» значений понятия справедливости³⁸.

Так, в гражданском праве справедливость понимается как «некий компромисс интересов отдельных людей, социальных групп», соответственно, нахождение такого компромисса и есть «сущность управления обществом». Исходя из этого, С.А. Иванова «с уверенностью отмечает», что «…функции права в качестве средства социального компромисса в обществе полностью соответствуют природе справедливости»³⁹. Д.Е. Богданов полагает, что «…под категорией "справедливость" как основным началом гражданско-правовой ответственности следует понимать, исторически сложившиеся в обществе представления о соответствии социальным идеалам (параметрам) распределения между участниками правоотношения убытков, потерь, иных неблагоприятных последствий в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора, причинением вреда, недобросовестным поведением и др., а также необходимого применения к ответственным лицам неблагоприятных последствий с целью корректировки (сдерживания – deterrence) их поведения»⁴⁰.

В уголовном судопроизводстве справедливость представляется как «результат уголовно-процессуальной деятельности, достижение итога – "должного" возмездия преступнику» или как «процессуальная справедливость», не направленная на оценку итогового решения и содержащая такие ключевые элементы, как право на: доступ к правосудию; суд, созданный на основании закона; независимый и беспристрастный суд; равенство сторон; защиту; публичное судебное разбирательство; получение мотивированного судебного решения; обжалование судебного решения; окончательное и стабильное судебное решение; исполнение судебного решения; рассмотрение дела в разумный срок.⁴¹ В обобщенном уголовно-процессуальном виде «принцип справедливости, понимаемый в триединстве ипостасей (материальная, выражающаяся в соответствии процессуальных действий, бездействий и решений должному, истинному; формальная, выражающаяся в установлении форм, обеспечивающих уравновешенные для участников возможности по установлению истины; и субъективная, выражающаяся в добродетельном отношении участников процесса и общества к уголовному судопроизводству), есть руководящая, основополагающая, нормативно выраженная нравственная идея, от которой нельзя отступать под страхом разрушения характеризуемой ею подсистемы "Уголовный процесс" в системе "Государство"».⁴²

В теории государство и права справедливость рассматривается с разных ракурсов, комплексно как нравственное и социальное понятие, а также как юридическое явление. Отсюда и многообразие пониманий и определений. Например, право трактуется как нормативное выражение справедливости⁴³, а «…справедливость юридической ответственности означает одобрение и поддержку населением, иными институтами гражданского общества меры, примененной государственными органами к правонарушителю»⁴⁴.

В отечественной литературе используются многочисленные характеристики справедливости (общая, частная, договорная, судебная, процессуальная, формальная, материальная, субъективная, содержательная, процедурная, дистрибутивная, коррективная (коммутативная), ретрибутивная (воздающая), эгалитарная, иерархическая, либеральная, патримониальная, аристократическая, патримониально-утилитарная, патримониально-либертарная и т. д.). Так, в социально-правовой плоскости справедливость дифференцируется как общая (единый нравственный знаменатель устройства общества; в этом смысле совпадает с нравственностью) и частная (общественная добродетель в конкретной сфере, связанная с распределением благ и уравновешиванием интересов, например, справедливость законов или распределение экономических благ; в этом смысле совпадает с правом)⁴⁵.

В теории социального познания общая тенденция развития идей справедливости по-прежнему находится в рамках идей и теорий равенства и прослеживается в двух базовых направлениях: увеличение числа критериев социального равенства и расширение их социального пространства; универсализация ограничителей свобод, т. е. распространение на все большее число социальных групп и индивидов равных ограничений⁴⁶.

Культурно-этический фундамент представлений о справедливости обусловил преобладание в отечественных науках об обществе, праве и общественно-политической практике представлений о справедливости, традиционно соотносимых с проблемами равенства, социально-экономического распределения, социальной помощи и защиты. Поэтому значительная часть исследований посвящена связи справедливости и социального равенства. С древних времен справедливость рассматривалась в контексте равенства, что обусловливалось предназначением категории справедливости – ее нацеленности на правовую защиту личности и недопущение дискриминации. Именно признание достоинства человека в совокупности с равными и неотъемлемыми правами признается сегодня основой свободы и справедливости⁴⁷. Идея равенства – справедливости, так или иначе, присутствует во всех социально-экономических, социально-политических и социально-правовых концепциях. Поэтому в теоретическом и практическом плане целесообразно рассматривать справедливость не как разрозненную социальную, этическую или правовую категорию, а как совокупность этих аспектов. При этом каждая из указанных сфер может составлять цельную самостоятельную теорию внутри общего нормативного пространства теории справедливости⁴⁸.

Заметим, что наиболее отчетливо производность справедливости от равенства прослеживается в марксистской доктрине⁴⁹, где справедливость агрегировала (вслед за либерализмом) относительное правовое и экономическое равенство с неравенством в тех же отношениях, исходя из того, что все люди разные. Под равенством марксизм понимал не уравниловку в личных потребностях и быту, а уничтожение классов, освобождение трудящихся от эксплуатации, отмену для частной собственности на средства производства, равную для всех обязанность трудиться по способностям, а также равное право получать за это по труду, что на практике приводило к уравнительному распределению благ. В этом состояло понимание равенства и, соответственно, справедливости в социалистическом обществе. В изложенной концепции проявляется догматизм, присущий самым ранним и фундаментальным представлениям о справедливости.

1.2.1.2 Зарубежная литература о справедливости

В зарубежной литературе представлено значительное количество разнообразных теорий и пониманий справедливости⁵⁰.

Особо выделяется теория справедливости либерального утилитаризма, основанная на идеях И. Бентама (1778–1842), Дж. Ст. Милля (1806–1873) и Г. Сиджвика (1838–1900) и требующая предоставлять максимальную пользу максимальному числу людей. Либеральная теория справедливости сформировалась в США в 1960–1990 годы, ключевым этапом в ее появлении стала монография Дж. Ролза «Теория справедливости»⁵¹, где автор стремился решить проблему социальной справедливости (социально справедливого распределения благ в обществе), используя традиционный вариант теории естественного (общественного) договора.

Гуманистическая «теория справедливости» Джона Ролза основана на честности («справедливость как честность» – justice as fairness) и материальной справедливости при распределении результатов социального взаимодействия, из чего автор выводит два принципа справедливости: принцип свободы и принцип различия⁵².

В литературе отмечается, что, в соответствии с теорией справедливости Ролза, существует и желательна принципиальная возможность примирения свободы и равенства, что следует относить к базовой структуре хорошо организованного общества⁵³. Центральное место занимает институциональная среда справедливости (теория Дэвида Хьюма) и справедливый выбор ситуации для сторон, которые сталкиваются с различными обстоятельствами, что делает данную теорию схожей с некоторыми взглядами Канта. Принципы справедливости, по Дж. Ролзу, стремятся регламентировать поведение сторон. Автор предлагает образец честной ситуации выбора, в рамках которого стороны гипотетически выбирают взаимоприемлемые принципы справедливости. Дж. Ролз исходит из того, что стороны самостоятельно найдут эти принципы из разнообразных вариантов, в том числе утилитарных и праволибертарианских идей.

Теория Дж. Ролза концептуально принадлежит к научной традиции общественного договора, несмотря на то, что американский философ придерживается отличной от классиков этих теорий точки зрения.

Дж. Ролз развивает интересную мысль о том, что формирование принципов справедливости зависит от «исходного положения» (original position), в котором каждый решает на основе принципов справедливости из-за так называемого покрова неведения (veil of ignorance). «Завеса» этого покрова, по мысли автора, ослепляет людей, которые, не зная всех фактов о себе и об окружении, не могут адаптировать принципы в свою пользу: «…никто не знает своего места в обществе, классового положения или социального статуса, состояния в распределении природных богатств и способностей, интеллекта, силы и тому подобное… Я даже буду считать, что стороны не знают своих концепций блага или своих специальных психологических наклонностей. Поэтому принципы справедливости выбираются за завесой неведения», – пишет Дж. Ролз⁵⁴.

Согласно Дж. Ролзу, незнание этих подробностей о себе ведет в конечном счете к принципам, которые являются справедливыми для всех. Если человек четко не сознает собственные задачи и положение в обществе, он, скорее всего, склонен к схеме справедливости равенства. В исходном положении все готовы принять стратегию, максимизирующую перспективы наименее состоятельных слоев. Здесь Дж. Ролз на базе «теории добра» обосновывает рациональность базовых принципов исходного положения.

Виртуальные эксперименты Дж. Ролза сегодня в большей степени представляются антиисторическими, гипотетическими допущениями. Гипотетичность их кроется в теоретической основе – общественном договоре, в том смысле, что принципы должны быть выведены и легитимизированы, когда стороны согласятся при определенных условиях на то, что они согласились. На антиисторичность или даже утопичность указанной теории можно указать в том плане, что Дж. Ролз не предполагал, что соглашение, о котором он писал, когда-либо могло быть реализовано на практике, т. е. в реальном мире за пределами тщательно ограниченных экспериментальных упражнений.

В то же время для теории права важны два принципа справедливости, разработанные автором и, на наш взгляд, развивающие принцип равенства и недискриминации.

Первый принцип справедливости (принцип свободы), развитый позднее А. Нозиком, заключается в том, что «…каждый человек должен иметь равное право на наиболее широкие основные свободы, совместимые с аналогичными свободами других людей»⁵⁵. Посредством первого принципа реализуются основные права и свободы граждан: политическая свобода (право избирать и быть избранным), свобода слова и собраний, свобода совести, мысли, право иметь личную собственность, свобода от произвольного ареста.

Споры вызывало присутствие свободы договора среди этих основных свобод. Автор объяснил, почему некоторых свобод нет в списке, например, права владеть определенными видами имущества (в частности, средствами производства), свободы договора, тем, что учения о невмешательстве государства в экономику не являются основными, поэтому они не защищены приоритетом первого принципа⁵⁶.

Второй принцип справедливости (принцип различия): социальные и экономические неравенства должны быть устроены так, что (а) они должны иметь наибольшую пользу для наименее благополучных членов общества в соответствии с принципом экономии (принципиальное отличие), (б) должности должны быть открытыми для всех в условиях честного равенства возможностей⁵⁷.

Позиция Дж. Ролза в каком-то смысле эгалитарна, с условием, что неравенство разрешается, когда предоставляется польза наименее благополучным гражданам. Последствием позиции автора является то, что неравенство действительно существует, пока оно не в пользу наименее состоятельных лиц.

Ключевым в данных рассуждениях является положение Дж. Ролза о том, что справедливое равенство возможностей состоит не только в том, что посты и должности распределяются на основе заслуг, но преимущественно в том, что все имеют возможность получить знания и навыки, на основе которых эти заслуги могут быть приобретены.

Майкл Сандел, критикуя Дж. Ролза, отмечал, что тот призывает людей задуматься о справедливости в отрыве от ценностей и стремлений, которые только и определяют, кто они, и позволяют людям понять что такое справедливость⁵⁸. В то же время Окин Сьюзен Моллер, указав, что Дж. Ролз был «наиболее влиятельным в XX веке представителем теории справедливости», отметила, что его критиковали за нежелание учитывать несправедливости, встроенные в семейные отношения⁵⁹. Экономисты Кеннет Эрроу и Джон Харсани критиковали тезис Дж. Ролза об «исходном положении»⁶⁰.

О значении теоретического вклада Дж. Ролза свидетельствует его признание в последующий период развития правовых и политических концепций справедливости, именуемый временем «пост-Ролз» (Post-Rawls)⁶¹. Сегодня теория Ролза вышла за пределы собственно науки и приобрела самостоятельное культурологическое значение.

Несмотря на монументальность работ Дж. Ролза и его вклад в обновление теории справедливости, политической философии и философии права в США и других англоязычных странах, существовали и развивались альтернативы его концепции справедливости.

Многогранность современного зарубежного понимания теории справедливости обусловила формирование шести разных базовых подходов:

1) либертарианский подход Роберта Нозика (Robert Nozick)

Теория ультралиберальной справедливости Р. Нозика исходит из справедливости владения собственностью – первичного приобретения (принцип справедливости присвоения) и перехода прав на имущество (принцип справедливого перехода). По его мнению, распределение справедливо, если субъект правомерно обладает титулом владения (собственности) на имущество. Р. Нозик настаивает на минимальном вмешательстве государства в распределение экономических благ⁶².

Р. Нозик, будучи коллегой Дж. Ролза в Гарварде, был одним из первых и остается одним из самых известных критиков либеральной теории Ролза о справедливости. Оба они принципиально стремились к индивидуальной свободе. При этом Р. Нозик, как либертарианец, выступает против ущерба свободе личности в целях содействия социально-экономическому равенству, а также приветствует «минимальное государство», так как только оно может быть социально справедливым. В своей книге «Анархия, государство и утопия» (1974), особенно в знаменитой главе о «распределительной справедливости», Р. Нозик утверждает, что каждый, кто справедливо приобретает любое имущество, может по праву хранить и использовать его. Некоторые люди приобретают имущество несправедливо, например, воровством, мошенничеством или силой. Справедливость требует устранения последних несправедливых приобретений.

Три принципа приобретения имущества, его передачи и устранения нарушений двух первых принципов составляют основу либертарной правовой теории справедливости Р. Нозика. Люди должны иметь право использовать свою собственность так, как считают нужным, так долго, как они имеют право на это. С этой точки зрения любая форма распределения, такая как принцип различия Дж. Ролза, могущая заставить человека отказаться от какого-либо имущества, на которое он имеет право для того, чтобы дать кому-то другому (перераспределение богатства), является несправедливым. Таким образом, Р. Нозик исходил из того, что если государство «более широкое», чем минимальное государство, и участвует в перераспределении богатства, облагая налогом тех, кто достаточно состоятелен, чтобы принести пользу обездоленных, это несправедливо и нарушает права человека⁶³;

2) социалистический подход Кая Нильсена (Kai Nielsen)

Социалистическим оппонентом Дж. Ролза и Р. Нозика был К. Нильсен, который считал, что равенство является более фундаментальной ценностью, чем идеал свободы личности. Такой подход более соответствовал марксизму, чем либерально-либертарианской традиции, которая во многом проистекала из наследия Дж. Локка. В то время как капитализм поддерживает частную собственность и контроль над средствами производства и распределением материальных благ частным капиталом; социализм считает, что они должны принадлежать и контролироваться обществом в целом. Если Р. Нозик обвиняет Дж. Ролза, что тот заходил слишком далеко, требуя перераспределения богатства, то К. Нильсен критикует его в части индивидуальной свободы за счет социального равенства. В отличие от двух либеральных принципов справедливости Дж. Ролза, К. Нильсен предлагает два социалистических принципа, лежащих в основе его «эгалитарной концепции справедливости».

В первом принципе он требует «равных основных свобод и возможностей» (а не просто «равных основных свобод»), в том числе возможности «для содержательной работы, самоопределения и участие в политической жизни», которые он считает важными для поощрения «равной моральной автономии и равного уважения». В отличие от Дж. Ролза он не претендует на какие-либо приоритеты одного принципа над другим. К. Нильсен призывает к тому, что «доходы и богатство» общества «должны быть так разделены, что каждый человек будет иметь право на равную долю», а бремя общества «распределять поровну, с учетом, конечно, ограничений по разным способностям и разным ситуациям». К. Нильсен утверждает, что его собственный второй принцип может продвигать «равное уважение и равные моральные автономии» среди членов общества. Таким образом, автор стремился ликвидировать социальное расслоение и эксплуатацию класса в соответствии с идеалами марксистского гуманизма⁶⁴;

3) коммунитарная теория Майкла Сандела (Michael Sandei)

М. Сандел, критикуя Дж. Ролза и Р. Нозика, указывал на то, что благополучие общества берет верх над индивидуальной свободой, и, критикуя К. Нильсена в том, что общество заботится о социально-экономическом благополучии своих членов. Автор выступал против отрицания того, что общественные ценности формируются на персональном уровне, иное сделало бы невозможным какие-либо межличностные отношения. Таким образом, для М. Сандела теории человеческой природы Дж. Ролза не дают никаких оснований для «предварительных» политических естественных прав. Его понятие о справедливости на основе нищеты, как нижнего критерия, не отражали «общего самовосприятия», что они такие же члены сообщества, которые составляют основу базовой структуры политического общества. Именно через межличностные отношения создаются «более или менее прочные привязанности и обязательства», которые помогают определить, кем мы являемся, а также ценности, которые помогут охарактеризовать наше чувство справедливости как блага, которые не могут быть правильно поняты лицами, оторванными от сообщества. При отправлении правосудия, подчеркивал М. Сандел, важно правильно определить социальный контекст – определяя индивидов «как членов семьи, общины, нации или народа, как носителей определенной истории, как сыновей и дочерей и граждан республики», а не как абстрактных лиц⁶⁵;

4) глобалистская теория Томаса Погги (Thomas Pogge)

Т. Погге развил глобалистскую интерпретацию справедливости как честности и был в определенном смысле более последователен, чем Дж. Ролз. Т. Погге отмечал относительную эгалитарность теории справедливости Дж. Ролза, и в международном применении с этим можно согласиться. В то же время автор полагал, что это не вполне применимо к США в силу разрыва в концепции Дж. Ролза между отечественной и мировой справедливостью. Т. Погге не излагает полную теорию справедливости, а преимущественно модифицирует концепцию Дж. Ролза. Если Дж. Ролз был убежден, что зажиточные общества обязаны помочь обремененным и бедным обществам, то Т. Погге отвергает идею о глобальном применении, и в этом принципиальное отличие его позиции. Автор предложил глобальный эгалитарный принцип социальной справедливости, полагая, что это позволит решить проблему социально-экономического неравенства. Предложения Т. Погге сводятся к некоему «глобальному налоговому ресурсу». Это означает, что, хотя каждый из народов планеты «владеет и полностью управляет всеми ресурсами в пределах своей национальной территории», его необходимо обложить налогом на все ресурсы, которые он извлекает, подразумевая, что все ресурсы находятся в достоянии всего человечества.

Если народ сам использует добытые ресурсы, он должен уплатить налог. Если он продает их другим обществам, то, по крайней мере, часть налогового бремени должна лечь на плечи покупателей в виде более высоких цен продажи. Таким образом, автор предложил разновидность глобального «налога на потребление ресурсов» нашей планеты. Справедливость здесь состоит в том, что корпорации, добывающие ресурсы (нефтяные компании и угледобывающие предприятия), должны платить налоги, чтобы помочь бедным. Такие выплаты следует рассматривать как «вопросы права, а не благотворительность» или «обязательства международного правосудия». В любом случае они должны быть направлены обществу, в котором они могли бы улучшить участь бедных и обездоленных. Теория Т. Погге выглядит утопичной. Как можно мотивировать благополучные общества на выплату своей «справедливой доли» исходя исключительно из доброжелательности и чувства справедливости, а, возможно, и стыда? Для решения этого вопроса автор не исключает и международные санкции. Так, если специальное агентство содействия притоку платежей сообщит, что страна не выполняет своих обязательств по схеме, все остальные страны обязаны ввести пошлины на импорт товаров из этой страны, а также, возможно, ограничения на экспорт в эту страну, чтобы собрать средства, эквивалентные «обязательствам» этой страны, плюс стоимость этих принудительных мер. Развивая свое глобальное понимание справедливости, Т. Погге считает, что зажиточные общества должны признать, что его эгалитарная модель международных отношений более развита, чем теория права народов Дж. Ролза⁶⁶;

5) феминистская концепция Марты Нуссбаум (Martha Nussbaum)

М. Нуссбаум, как и Т. Погге, в отличие от Р. Нозика и К. Нильсена, не столько отвергает либеральную концепцию справедливости Дж. Ролза, сколько развивает ее непосредственное применение. В гендерных отношениях она утверждает феминистскую интерпретацию справедливости, используя то, что она называет «возможности подхода», в соединении с «традицией Кантовского либерализма»⁶⁷, опираясь на «понятия достоинства и свободы» в качестве основы для обсуждения требований справедливости в отношении «женского равенства и прав человека женщин».

Феминизм охватывает пять ключевых аспектов: 1) интернационализм, не ограниченный одной конкретной культурой; 2) гуманизм, утверждающий основные равные ценности всех людей и способствующий справедливости для всех; 3) приверженность к либерализму с точки зрения лучшей защиты и пропаганды «элементарного человеческого потенциала для выбора и рассуждений», которые делают люди, имеющие равную человеческую ценность; 4) чувствительность к культурным предпочтениям и желаниям; 5) забота и понимание между полами.

М. Нуссбаум, выражая признательность основам теории Дж. Ролза, утверждает, что его анализ не идет достаточно далеко. М. Нуссбаум предлагает десять «главных функциональных возможностей человека», которые должно соблюдать справедливое общество: 1) нормальная, естественная продолжительность жизни; 2) телесное здоровье и целостность, включающие достаточное питание и жилище; 3) телесная целостность относительно, например, свободы передвижения и безопасности от насилия; 4) свобода проявлять чувства, воображение и мысли, как угодно, которая включает свободу выражения мнений; 5) свобода формирования эмоциональной привязанности к людям и вещам, включая свободу ассоциации; 6) разработка и осуществление практического разума, способности формировать собственное представление о хорошем и пытаться планировать свою жизнь с учетом защиты свободы совести; 7) свобода объединения на равных условиях с другими, которая включает положения о недискриминации; 8) забота о животных, растениях и мире природы; 9) свобода игр и развлекательных мероприятий; 10) «контроль над собственной политической средой», включая право голоса, и «материальной средой», в том числе права на поиск работы и владение собственностью.

Все эти возможности, по мнению автора, незаменимы для функционирования и расцвета человеческого существа и должны быть гарантированы всем гражданам в справедливом обществе. В то же время женщины, исторически, не были обеспечены, и в отношении них должна быть гарантирована защита во имя справедливости⁶⁸;

6) правоустанавливающая теория Майкла Бойлана (Michael Boylan)

М. Бойлан разработал особый деонтологический подход, основанный на «необходимых условиях для человеческой деятельности». В справедливом обществе, отмечает автор, человеческие блага более или менее глубоко «встроены» в условия человеческого поведения, ведущие к иерархии. Существует два основных уровня потребностей. Первый: уровень – наиболее глубоко укоренившиеся в человеке потребности в пище, одежде, крове, защите от физического вреда, которые необходимы для любого осмысленного человеческого действия. Второй уровень – основные блага, включающие не столь глубоко укоренившиеся базовые знания и навыки, привитые образованием, социальные структуры, позволяющие нам доверять друг другу, уверенность в том, что нас не эксплуатируют, а также защита основных прав человека.

По мысли М. Бойлана, существует три уровня вторичных благ. Они «наиболее внедрены» и значительно улучшают качество жизни. Прежде всего, это уважение, равные возможности, и потенциал, чтобы сформировать и следовать собственному плану жизни, активно участвовать в общественной жизни. Во второй уровень вторичных благ входят полезные для человека действия, например, умение пользоваться имуществом, получать удовольствие от собственного труда, быть в состоянии достигать блага и т. п. Третий уровень вторичных благ – наименее внедренные в условиях значимых действий, но все равно желательные. Это предметы роскоши, возможность решения не обязательной, но приятной задачи. На этом уровне большинство граждан не могут рассчитывать на достижение и возможность побороться за них, более чем другие в этом обществе.

М. Бойлан, следуя теориям Иммануила Канта и Дж. Ролза, обозначает конечным моральным императивом соблюдение прав отдельных агентов. Это вопрос справедливости, справедливого распределения социальных благ и услуг, а также карательного правосудия для тех, кто нарушает правила. Справедливое общество обязано обеспечить одинаковую доступность основных благ для всех ее членов, которые способны их получить. Все это более сложно в отношении вторичных товаров. Справедливое общество будет стараться обеспечить первый уровень, т. е. улучшать качество жизни, одинаково для всех членов. Но это будет все более проблематично со второго и третьего уровней вторичных благ, тех, которые являются полезными и даже роскошными.

Необходимость того, что люди должны получать вознаграждение за свою работу, соизмеримую с их вкладом, казалось, мешает равенству, хотя за сопоставимые достижения должны быть соответствующие вознаграждения. В области карательного правосудия автор излагает три сценария. Во-первых, когда один человек отнимает ощутимое благо у другого человека, справедливость требует, чтобы виновный возвратил потерпевшей стороне ощутимые блага или сравнимую сумму плюс компенсацию, соразмерную ущербу, нанесенному жертве потерей. Во-вторых, когда один человек неправомерно завладевает нематериальным благом другого человека, справедливость требует, чтобы преступник дал пострадавшему несколько ощутимую и адекватную компенсацию за боль и страдания, вызванные потерей⁶⁹.

Перечисленные теории и научные подходы в основном интерпретируют справедливость как требование уважения достоинства всех людей в качестве свободных и равных рациональных моральных агентов. В данном контексте исторически прослеживается поступательное развитие идей Канта, которые все более заметно проявляются в западной теории справедливости.

В советских период теория справедливости Дж. Ролза была предметом внимания философов. В работе Л.Г. Гринберга и А.И. Новикова рассматривались философские представления о справедливости, тогда как анализ самой либеральной теории справедливости практически отсутствует⁷⁰. В диссертационном исследовании Г.В. Миниотайте теория справедливости Дж. Ролза в основном критиковалась, что было характерно для трудов советского периода, имевших идеологическую ориентацию⁷¹.

Либеральные теории справедливости также рассматривались в советской теории права. В работе Г.В. Мальцева «Буржуазный эгалитаризм» дана марксистская критика теорий Ролза, Нозика, Дворкина и др. В то же время автор представил эти работы как возможное философско-методологическое основание современного буржуазного права. В данном случае теории справедливости рассматривались именно как разрозненные теории, не применимые к использованию в качестве нормативного основания права⁷².

Сегодня либеральные теории справедливости также являются предметом исследования политологии, теории права, философии, этики.

В политической философии тема рассмотрена Т.А. Алексеевой, давшей обстоятельный анализ доктрины Дж. Ролза, представленного уже как основателя междисциплинарной теории справедливости. Т.А. Алексеева рассмотрела и новейшие тенденции развития современной американской теории справедливости (утилитаризм, либертаризм Р. Нозика и коммунитаризм)⁷³.

Специальный социально-философский анализ проблемы справедливости в концепции Дж. Ролза проводился О.А. Савсерис⁷⁴.

В статье А.В. Прокофьева «Социальная справедливость»⁷⁵ дается анализ возможных представлений о социальной справедливости, приводится определение социальной справедливости как «…системы общественных институтов, которая не в единичных действиях, а по самой своей структуре, и, значит, постоянно, обеспечивает справедливое распределение социально-политических прав и материальных благ». Это видение имеет одновременно и более широкий и более узкий предмет. С одной стороны, здесь исследуются американские теории справедливости 70-х годов прошлого века, а с другой – социальная справедливость представляется несколько шире – в единстве распределительной, воздающей и меновой парадигм⁷⁶.

В числе работ иностранных авторов, которые рассматривают современные либеральные теории справедливости, Б.Н. Кашников выделяет переведенную на русский язык монографию О. Хеффе «Политика, право, справедливость» (1994)⁷⁷, которая представляет собой труд в области юриспруденции. О. Хеффе дискутирует с правовым позитивизмом, равнодушным к моральному обоснованию правовых норм. По мнению О. Хеффе, привлекательность концепции Дж. Ролза, как и концепции других либеральных теорий справедливости, состоит в возможности их использования в качестве нормативного фундамента права. Общественная справедливость, по Хеффе, представляет собой правовую середину между двумя крайностями юридического бесправия: анархией (отрицает юридические права граждан) и Левиафаном, который тоже их отрицает, но несколько иначе – путем наделения абсолютными правами одного лишь суверена за счет остальных граждан. Справедливым представляется государство, избегающее крайностей, как Левиафана, так и анархии⁷⁸.

Разноплановые научные исследования теории справедливости содержатся также в монографиях исследователей современной американской философии – Кэмпбелла (Campbell)⁷⁹, Стербы (Sterba)⁸⁰, Кимлики (Kymlicka)⁸¹ и Берри (Barry)⁸².

Заслуга Т. Кэмпбелла – в попытке классификации современных американских теорий справедливости и выделения их разновидностей: справедливость как права (Дворкин), справедливость как договор (Ролз), справедливость как диалог (Аккерман), справедливость как эффективность (Познер), справедливость как заслуга (Садурски), критика справедливости (Маркс).

Дж. Стерба выделяет либеральные (сочетание равенства и свободы), либертарные (свобода), социалистические (равенство), феминистические (андрогинность) и коммунитарные (солидарность в рамках общины) теории справедливости, различающиеся фундаментальными ценностями, выражающими различный смысл справедливости.

В. Кимлика исходит из того, что все современные теории справедливости имеют единый ценностный смысл, который он обозначает как «эгалитарное плато». Оно означает глубокое единство всех современных теорий справедливости на основе нормативного консенсуса в рамках общего идеала равенства жизненных шансов.

Б. Берри различает справедливость как беспристрастность и как взаимную выгоду. По его мнению, большинство теорий справедливости основаны на первом понимании, поскольку рассматривают справедливость в плане морали (утилитаризм, теории Дж. Ролза, Р. Нозика и др.). Идея взаимной выгоды в понимании справедливости менее представительна и берет свое начало из диалога Платона «Государство». Продолжением этой парадигмы является рационалистическая теория справедливости как взаимной выгоды Д. Готиера.

Теория договорной справедливости Давида Готиера, изложенная в книге «Мораль по соглашению» (1985), исходит из понятия рациональности, индивидуалистичной «максимизаторской» концепции рациональности, основанной на предпочтении. Понимая недостатки рыночной экономики, Д. Готиер представляет кооперацию как царство справедливости, которая есть предрасположенность к кооперации, и предлагает участнику общественных отношений на этой основе заключить сделку. Теорию рационального выбора он именует «теорией рациональной сделки»⁸³.

1.2.2 Справедливость в российском законодательстве и международном праве

Отсутствие четких научных критериев понятия справедливости (социальной справедливости) отразилось и в законодательстве. В федеральных законах эта категория используется в разных смыслах и контекстах. В УК РФ выделена отдельная статья 6 «Принцип справедливости», из которой следует, что наказание и иные меры уголовно-правового характера должны быть справедливыми, т. е. соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. В Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) справедливость во многом отождествляется с законностью. Поэтому при рассмотрении и разрешении судами административных дел она обеспечивается соблюдением законодательства, точным и соответствующим обстоятельствам административного дела правильным толкованием и применением законов и иных нормативных правовых актов. В ГК РФ эта категория также используется в разных смыслах. В статье 6 упоминается о требовании справедливости, а в статьях 308.3 и 393 – о принципе справедливости. При этом принцип справедливости разграничивается с принципом соразмерности, хотя в статье 451 упоминается «справедливое распределение», которое по смыслу нормы охватывает и соразмерность. В статье 65.2 используется понятие справедливой компенсации, определение которой отнесено к усмотрению суда. Подобным образом статья 1101 обязывает суд учитывать требование справедливости при определении размера компенсации морального вреда, а статья 1252 – при определении размера компенсации за нарушение исключительного права.

Статья 7 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее – ЖК РФ) допускает при невозможности использования аналогии закона определять права и обязанности участников жилищных отношений исходя из требований справедливости. В аналогичных ситуациях статья 5 Семейного кодекса Российской Федерации (далее – СК РФ) предусматривает возможность определения права и обязанности членов семьи исходя из принципа справедливости.

В Кодексе внутреннего водного транспорта Российской Федерации (далее – КВ ВТ РФ) и Кодексе торгового мореплавания Российской Федерации (далее – КТМ РФ) понятие справедливости используется также в разных смыслах. Согласно статье 125 КВ ВТ РФ договор или любые его условия могут быть признаны недействительными или изменены, если его условия являются несправедливыми. При этом в законе не раскрывается ни понятие справедливости, ни критерии ее применения. Статья 129 КВ ВТ РФ наделяет суды правом, если они сочтут это справедливым, увеличивать специальную компенсацию. Согласно статье 132 спасатели людей, которые приняли участие в оказании услуг в связи с происшествием, вызвавшим необходимость спасания, имеют право на справедливую долю в сумме, присужденной спасателям за спасение судна или иного имущества либо предотвращение или уменьшение ущерба окружающей среде. При этом суд может посредством вынесения промежуточного решения постановить об уплате спасателю авансом такой суммы, которая представляется справедливой и разумной, и на таких условиях, которые являются справедливыми и разумными исходя из обстоятельств конкретного дела. Аналогичные нормы содержаться и в статьях 339, 343, 346, 352 КТМ РФ.

В литературе отмечается, что «справедливость представлена в законодательстве преимущественно как процессуальный принцип»⁸⁴. Однако, следует заметить, что это характерно для уголовно-правовой сферы и не отражает многообразия трактовок справедливости в иных отраслях права.

Понятие справедливости используется в огромном количестве международных правовых актов и зачастую в различных смыслах: обеспечение справедливости или принципа справедливости; обеспечение или создание справедливых условий; справедливое использование объектов и ресурсов; справедливое обращения с кем-либо; справедливый судебный процесс; справедливое разрешение дела; справедливое применение законодательства; выплата справедливого вознаграждения или компенсации; и т. д. В международном праве иногда справедливость воплощается в идее пропорциональности⁸⁵.

1.2.3 Применение категории справедливости в судебной практике

В судебной практике категория справедливости используется в качестве: отдельного принципа, требования или критерия справедливости; оценки обстоятельств дела («справедливый баланс интересов», «справедливое распределение активов», «справедливая цена») или размера компенсации; отношения к судье («справедливость судьи»); оценки состояния судебного разбирательства («справедливое рассмотрение дела») или судебного решения; права на справедливое судебное разбирательство; и т. д. При этом в большей степени акцент в судебных актах делается на принцип справедливости или справедливое судебное разбирательство. Анализ судебных актов подтверждает бесконечное количество пониманий справедливости, используемых судьями при вынесении решений, а также значительный субъективизм при оценке тех или иных обстоятельств дел через призму справедливости. Представляется, что судьи иногда используют этот термин лишь для усиления значимости своего решения, а употребление этой категории не несет никакой смысловой нагрузки.

В силу неопределенности актуальность понимания и применения (потребности в применении) принципа справедливости свидетельствует о том, что это не виртуальное, абстрактно-научное понятие. Справедливость, действительно, активно «вторгается» в судебную практику. Особое значение в связи с этим приобретают правовые позиции Конституционного Суда РФ (далее – Конституционный Суд). С середины 1990-х годов и до конца 2015 года Конституционный Суд, так или иначе, применял (разъяснял, упоминал) принцип справедливости почти в 1900 из более чем 18 тыс. решений⁸⁶.

В то же время широкое применение Конституционным Судом понятия «справедливость» порождает еще большую правовую неопределенность. В актах Суда встречаются такие понятия, как «конституционный принцип справедливости», «требование справедливости», «принцип справедливости», «общий принцип справедливости» и «социальная справедливость»⁸⁷. Ни одно из указанных понятий не раскрывается, равно как и их соотношение. Таким образом, происходит смешение понятий, среди которых сложно дифференцировать конституционную декларацию, конституционный принцип или общеправовой принцип. Такое положение не просто допускает «произвол», «волюнтаризм» и «субъективизм» в применении анализируемого понятия, а может обосновывать любые, даже прямо противоположные подходы.

В данном случае частота употребления, при сохраняющейся неопределенности понятия «справедливость» в конституционном судопроизводстве, не может не наводить на мысль о декоративности понятия, выполняющего функции лишь выразительного средства языка, усиления мотивировки, без четко определенного правового содержания. Таким образом, понятие «справедливость» нередко используется в большей степени как политико-правовой лозунг, а не правовое понятие.

Полагаем, что Конституционный Суд несет ответственность за порожденную правовую неопределенность в анализируемом вопросе, так как отсутствие единого, именно конституционно-правового, подхода влечет неразбериху в отраслевом правопонимании понятия «справедливость».

Представление о справедливости, в том числе и как о правовой категории, конечно, не может быть статичным. Разработка и достижение единого, прежде всего конституционно-правового, понимания справедливости как правовой категории требуют применения общего подхода юридического мировоззрения. Именно право должно быть верховным и всеобщим мерилом социальных отношений. Только на базе конституционно-правового понимания может быть сконструировано правовое понятие «справедливость», которое затем может быть перенесено (спроецировано) на все сферы отношений в обществе. Современное правопонимание, развитие отечественной правовой мысли необходимо направить на разработку, с учетом мирового опыта, отечественного учения о справедливости, которое будет базироваться на этимологии, аксиологии и аксиософии справедливости⁸⁸. В первой части учения целесообразно изложить происхождение этого понятия и его связь с иными понятиями, во второй – исследовать и изложить формальную структуру справедливости (внешние формы, критерии, параметры системы ценностей и т. п.), в третьей части – закрепить российское самобытное понимание и содержание справедливости с учетом отечественной системы ценностей, российского менталитета.

В основу изложенного подхода целесообразно положить базовое требование справедливости – принцип равенства, одинакового подхода, равенства правовых возможностей, равенства прав и обязанностей, исключение дискриминации и не основанных на законе привилегий, т. е. закрепление соразмерности и эквивалентности. Их разница будет в том, что равенство само по себе выражает отношения совпадения, взаимозаменяемости объектов, соизмеримости по определенным критериям, тогда как справедливость выражает оценку таких отношений (на уровне справедливые/несправедливые), их соответствие преобладающим в обществе ценностям и моральным представлениям.

Несмотря на многочисленные разнообразия в понимании справедливости, автором монографии предпринята попытка разработать единый общетеоретический подход к соотношению справедливости и права. При этом данное исследование, так или иначе, опирается на многообразные научные позиции. Представим их теперь в систематизированном виде.

1.3 Философское содержание справедливости

1.3.1 Справедливость и основной вопрос философии

Практически в каждой научной работе, связанной со справедливостью, выделяется решение общих вопросов проблемы справедливости. Главным при этом выступает подход к справедливости с точки зрения основного вопроса философии. Здесь обозначились три основных направления.

Первое направление считает справедливость исключительно субъективной категорией, элементом сознания. Справедливость – «нравственный идеал»⁸⁹, «находится в сфере морали»⁹⁰, «центральная категория морали, которая выражается в праве»⁹¹, одно из нравственных начал, присущих социалистическому праву⁹². Справедливость «выступает фундаментальным критерием оценки деятельности»⁹³, это «оценка», которая распространяется на любое общественное явление⁹⁴. «Более продуктивно рассматривать справедливость как моральную оценку эквивалентности обмена»⁹⁵. По мнению Ю.В. Романца, понятие справедливости «имеет триединую сущность: социальную, духовно-нравственную и юридическую», в то же время отнесено к нравственной сфере, по сути к субъективной категории⁹⁶. Справедливость не существует в природе, а характерна лишь для «фантазий образованных людей», мечтающих «получить хоть какую-то награду за свои не оцененные ближними, истинные и мнимые достоинства⁹⁷. В этом смысле справедливость всегда субъективна и всегда зависит от временного и политико-правового контекста.

В качестве квинтэссенции этого направления можно привести слова Е.А. Суханова: «…юристам необходимо помнить, что…в основе права (jus) лежит нравственная категория справедливости, не имеющая экономического содержания и потому необъяснимая с экономических позиций. К сожалению, в последнее время даже некоторые отечественные юристы стали упрекать своих коллег в том, что "для них юридический инструментарий часто оказывается превыше экономических реалий", забывая древнюю мудрость: "Fiat justitia, pereat mundi!” ("Пусть торжествует справедливость, хотя бы погиб мир!")»⁹⁸. Поддерживая эту позицию, Л.Ю. Василевская добавляет, что частноправовое регулирование, как и правовое регулирование в целом, всегда должно основываться на понятии справедливости как нравственной категории. Именно поэтому «в имущественном споре стороны конфликта ждут от судьи справедливого решения, а не только сокращения издержек»⁹⁹.

Второе направление (близкое к первому) рассматривает справедливость как субъективную категорию, «одну из форм отражения действительности»¹⁰⁰. Справедливость выражается «в требованиях, представлениях, понятиях, идеях», в которых переплетаются «факторы экономического, политического, правового, морального и другого характера»¹⁰¹. Это «ориентир общественного развития», основания которого «заложены в экономической жизни общества»¹⁰². Под справедливостью понимаются «…исторически сложившиеся в обществе и признанные законом, обычаем, судебной практикой представления о соответствии социальным идеалам (параметрам) распределения между участниками правоотношения убытков, потерь, иных неблагоприятных последствий…»¹⁰³.

Наконец, третье направление – это группа авторов, которая, на наш взгляд, занимает наиболее обоснованную позицию и утверждает, что справедливость – и субъективная и объективная категория: «историческая классовая, социально-экономическая, морально-правовая, политическая, базисная и надстроечная»¹⁰⁴. Социальная справедливость – целостная система, состоящая из двух компонентов: «совокупность общественных отношений обменного и распределительного типа» («материальный (социологический)») и «идеологические ценности, критерии, стимулирующие данные отношения» («идеологический (нормативноценностный)»)¹⁰⁵. «Справедливость (несправедливость) – объективные качества реальных отношений», а представления о справедливости «имеют объективные основы, обусловленные природой реальных отношений»¹⁰⁶.

Категорию справедливости предлагается рассматривать в трех аспектах: «1) с социальных позиций как свойство системы социальных отношений, что соответствует значению термина "социальная справедливость"; 2) с этических позиций как качество личности и свойство межличностных взаимодействий, что соответствует значению термина "этическая справедливость"; 3) как свойство правового регулирования, то есть как "правовую справедливость"»¹⁰⁷.

Основываясь на социологическом правопонимании и рассматривая гражданское общество как объективно складывающийся порядок реальных общественных отношений, Н.С. Бондарь замечает, что «…в отношениях, составляющих гражданское общество, объективно воплощаются идеи права как высшей справедливости, основанной на недопустимости произвола и гарантировании равной для всех членов гражданского общества меры свободы. Это те нормативные, общеобязательные требования, которые складываются и существуют в гражданском обществе независимо от их государственного признания и закрепления в законах»¹⁰⁸.

Иногда социальная справедливость ограничивается идеологическими отношениями и не признается «экономической категорией»¹⁰⁹ либо представляется в виде новых, самостоятельных общественных отношений, которые «надстраиваются» над «системой материальных и идеологических отношений и пронизывают их»¹¹⁰. Последнее вряд ли соответствует действительности, поскольку третий вид общественных отношений, помимо материальных и идеологических, существовать в обществе не может.

1.3.2 Философское наполнение понятия справедливости

В современной философии понятие справедливости обобщенно определяется как «понятие о должном, соответствующее определенным представлениям о сущности человека и его неотъемлемых правах», как «категория морально-правового, а также социально-политического сознания»¹¹¹.

Со времен Дж. Ст. Милля, впервые предложившего понятие «социальная справедливость»¹¹², философские представления о содержании этой категории начали развиваться и теоретически обосновываться по трем направлениям. В рамках деонтологического подхода (нацеленность на мораль и нравственность) делался акцент на индивидуальные права, отсюда справедливость считалась обретением и защитой индивидуальных прав. Утилитаристский подход обращал внимание на общественную пользу, из чего справедливость отождествлялась с максимизацией полезности. В перфекционистском подходе приоритет отдавался получению и использованию благ на основе человеческого совершенствования. В каждом из этих подходов справедливость выражается как абсолютизируемая добродетель, соотносимая с базовой фундаментальной ценностью, например, правом, полезностью или благом. Данные подходы преобладали в научных исследованиях до последней четверти XX века.

В XXI столетии под влиянием постмодернизма получает импульс новый подход, в котором сущность справедливости видится уже не в защите основной ценности в ущерб другой (например, прав в ущерб полезности), а в балансе всех ценностей и пониманий справедливости в определенном временном и социальном контексте. Такой синтетический подход был воплощен в концепции агонального либерализма Дж. Грея¹¹³ и близкого данной концепции либерализма И. Берлина¹¹⁴, где плюрализм предшествует концепции радикального выбора. Здесь плюрализм перестает быть основным благом (как ранее он воспринимался в классической политической философии), а индивид, как обоснованно отмечает О.Л. Грановская, стремится к урегулированию, толерантности и компромиссу¹¹⁵.