Kitobni o'qish: «Индивидуализация наказания»

© Воронин В. Н., 2017

© ООО «Проспект», 2017

Введение

В Российской Федерации, являющейся в соответствии со ст. 2 Конституции РФ правовым государством, личность, ее права и свободы представляют высшую ценность. Важным условием обеспечения данного положения Конституции РФ является соблюдение прав и законных интересов лиц, виновных в совершении общественно опасных деяний, несмотря на то что они подвергаются определенным ограничениям в результате применения к ним репрессивных мер уголовно-правового характера. Выбор средств воздействия на преступника не может быть произвольным в правовом государстве, он должен быть индивидуально определенным, подчиняться принятым правилам, соответствовать определенным критериям и быть закономерным.

Актуальность теоретического исследования различных аспектов и проблем индивидуализации уголовного наказания при его назначении в первую очередь обусловлена потребностями судебной практики, в которой встречается значительное количество ошибок, допускаемых судом при избрании вида, размера или срока наказания за совершение преступления.

Такая ситуация в определенной мере складывается из-за недостаточной регламентации вопросов назначения наказания в уголовном законодательстве, что, в свою очередь, обусловливает дискуссии теоретического характера по поводу формализации правил назначения наказания или широкого применения судейского усмотрения.

Разъяснения Пленума Верховного Суда РФ призваны восполнить законодательные упущения в сфере назначения наказания, однако высшая судебная инстанция по ряду проблемных вопросов не высказывает своей позиции или же дает неполные, спорные разъяснения, которые явно недостаточны для столь важной сферы, как назначение наказания.

Не вызывает сомнений, что содержанием процесса назначения наказания является его индивидуализация при необходимости учета принципа справедливости. Теоретическая концепция индивидуализации имеет огромное значение для правоприменительной практики, именно при помощи нее в условиях имеющегося минимального уголовно-правового регулирования назначения наказания можно отыскать баланс между формализацией правил назначения наказания и судейским усмотрением.

Для того чтобы индивидуализация наказания действительно работала, необходимо определиться относительно тех средств, которые помогают в ее осуществлении. Здесь судья должен пользоваться критериями, перечисленными в ч. 3 ст. 60 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ, УК): при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

На основе специальных правил назначения наказания также можно выделить некоторые критерии индивидуализации наказания при использовании специальных начал назначения наказания: так, при назначении наказания за неоконченное преступление судами должны учитываться факторы, в силу которых преступление не было доведено до конца; если обратиться к особенностям назначения наказания несовершеннолетним, то в отношении них суд обязан учитывать как единые для всех общие и специальные критерии, так и условия жизни и воспитания несовершеннолетнего, уровень его психического развития и иные особенности личности, влияние на него старших по возрасту лиц.

Итак, законом предусмотрены достаточные для осуществления индивидуализации наказания средства, однако суды большинство из них игнорируют либо формально отражают в приговоре, фактически не изучая необходимые для индивидуализации обстоятельства.

В условиях постоянно меняющегося уголовного законодательства нормы гл. 10 УК РФ можно назвать довольно стабильными, но даже эта стабильность не позволила сформировать однородную репрессивную практику.

До сих пор не предпринималось попыток комплексного научного анализа теоретических и практических проблем индивидуализации наказания посредством исследования системы ее критериев. В результате обобщения всех накопленных теоретических представлений, а также соответствующего эмпирического материала нами обосновано существование концепции индивидуализации наказания в российском уголовном праве.

Идея индивидуализации наказания зародилась в дореволюционной литературе и развивалась в трудах таких авторов, как С. И. Баршев, А. А. Жижиленко, С. П. Мокринский, С. В. Познышев, Н. Д. Сергиевский, Н. С. Таганцев, И. Я. Фойницкий, М. П. Чубинский и др.

В советской уголовно-правовой литературе идея индивидуализации получила выражение в трудах таких ученых, как М. М. Бабаев, Н. А. Беляев, Н. В. Васильев, Л. А. Долиненко, И. И. Карпец, А. П. Козлов, Г. А. Кригер, Н. Ф. Кузнецова, Б. А. Куринов, С. И. Лейкина, Ю. Б. Мельникова, B. C. Минская, М. А. Скрябин, В. И. Ткаченко, П. А. Фефелов и др.

В современной науке уголовного права вопросы индивидуализации наказания в рамках изучения общих и специальных начал назначения наказания рассматривались в работах таких авторов, как А. А. Арямов, Е. В. Благов, В. Н. Бурлаков, Е. Г. Веселов, М. Т. Гараев, С. П. Донец, Н. Н. Дударь, Д. С. Дядькин, А. С. Жумаев, В. И. Зубкова, А. А. Илиджев, М. И. Качан, Л. Л. Кругликов, С. И. Курганов, А. В. Курц, О. А. Мясников, А. В. Наумов, Т. В. Непомнящая, Т. Г. Понятовская, А. И. Рарог, И. Н. Самылина, А. П. Севастьянов, М. Н. Становский, В. М. Степашин, Ф. Р. Сундуров, К. А. Сыч, М. Т. Тащилин, Т. Д. Устинова, Р. Г. Хайруллина, Р. Н. Хамитов, А. Д. Чернов, Г. И. Чечель, А. П. Чугаев, О. В. Чунталова и др.

Через призму принципов уголовного права и принципов назначения наказания индивидуализацию исследовали такие авторы, как А. В. Бриллиантов, Р. С. Бурганов, Е. А. Вакарина, С. А. Велиев, К. А. Долгополов, И. В. Жидких, А. И. Лазуткин, В. В. Мальцев, А. А. Мамедов, И. Г. Набиев, Т. Р. Сабитов, В. Д. Филимонов, Е. Е. Чередниченко и др.

Настоящая работа ориентирована на выявление тех проблем индивидуализации наказания, которые ранее были освещены в недостаточной степени либо не рассматривались. В науке и на практике не решены вопросы относительно правовой природы индивидуализации наказания; ее соотношения с иными принципами уголовного права, в частности с принципом справедливости; классификации и характеристики критериев индивидуализации. Не предпринималось попыток рассмотрения критериев индивидуализации, которые выделяются на основе специальных правил назначения наказания.

Отдавая должное перечисленным научным разработкам, следует констатировать, что на сегодняшний день в российской доктрине отсутствует цельное комплексное монографическое исследование, посвященное разработке концепции индивидуализации наказания и системы ее критериев. Таким образом, исследования названных авторов далеко не полностью исчерпали ряд важных аспектов анализируемой проблемы, что предопределило ее научную и практическую актуальность.

Целью исследования мы видим выявление правотворческих и правоприменительных проблем, возникающих в процессе реализации принципа индивидуализации наказания и формулирования научно обоснованных рекомендаций по совершенствованию российского уголовного закона и практики его применения в данной области.

Средством достижения указанной цели является решение следующих задач:

– установить понятие и сущность индивидуализации наказания;

– рассмотреть состав принципов назначения наказания и выявить место индивидуализации наказания в системе уголовно-правовых принципов;

– выявить соотношение индивидуализации наказания с общими началами назначения наказания;

– разграничить принципы справедливости и индивидуализации при назначении наказания;

– определить виды критериев индивидуализации;

– проанализировать и выявить проблемы применения общих критериев индивидуализации;

– проанализировать специальные критерии индивидуализации наказания и выявить проблемы их применения;

– предложить новые законодательные формулировки тех критериев индивидуализации, при применении которых возникают трудности;

– сформулировать предложения для внесения изменений в постановления Пленума Верховного Суда РФ в целях разъяснения вопросов применения исследованных критериев индивидуализации.

Эмпирическую основу нашего исследования составили обзоры судебной практики по уголовным делам Верховного Суда РФ, статистические данные Судебного департамента при Верховном Суде РФ и Министерства внутренних дел РФ, а также опубликованная судебная практика за период с 1997 по 2015 г. Для решения поставленных задач по специально разработанной анкете проведено анкетирование 312 федеральных судей из 20 субъектов Российской Федерации, а также выборочно изучены приговоры, вынесенные судьями из тех же регионов по различным категориям уголовных дел. Данные, полученные в результате социологического исследования, сопоставлялись с материалами судебной практики и результатами социологических исследований, полученными другими учеными.

Представляется, что эту работу найдут для себя полезной не только преподаватели высших учебных заведений, аспиранты и студенты, но и в первую очередь судьи, являющиеся основными адресатами полученных результатов.

Глава 1. Индивидуализация наказания как уголовно-правовой принцип

§ 1. Принципы назначения наказания в системе уголовно-правовых принципов

Назначение наказания представляет собой сложный многоуровневый целенаправленный процесс, развивающийся в зависимости от ряда явлений и факторов, которые находятся в различный взаимоотношениях и имеют множественные связи. Необходимо отметить, что назначение наказания является самостоятельным институтом уголовного права, а в системе уголовного законодательства назначение наказания урегулировано отдельной 10-й главой УК РФ. Помимо сказанного назначение наказания – один из этапов применения уголовно-правовой нормы, если быть точнее – второй и заключительный этап.

Именно разнообразие проявления назначения наказания в различных сферах обуславливает неопределенность по поводу элементов или этапов, входящих в этот процесс. При назначении наказания происходит применение не только той уголовно-правовой нормы, по которой квалифицировано преступление, но и еще ряда норм, включающих в себя общие правила назначения наказания и специальные правила.

Как отдельному институту уголовного права назначению наказания присущи принципы, о составе и характеристике которых идут споры в литературе, также неясен механизм действия общих уголовно-правовых принципов и их соотношение со специфическими принципами назначения наказания.

В первую очередь, необходимо определиться относительно системы принципов уголовного права. На сегодняшний день проблему принципов уголовного права нельзя назвать неразработанной в науке, проводятся исследования, как отдельных принципов, так и их системы в целом, однако, обобщив результаты этих исследований, не представляется возможным сделать какие-либо однозначные выводы, есть вероятность больше запутаться, чем разобраться в этой сфере. Так, можно заметить несогласованность определений: к примеру, Е. Е. Чередниченко отмечает, что «в науке выделяют принципы уголовного права, принципы уголовно-правовой политики, принципы кодификации уголовно-правовых норм, принципы уголовно-правового воздействия на преступность, принципы уголовной ответственности и т. д. Причем иногда разное название получают одни и те же принципы»¹.

Принципы уголовного права определяются В. Н. Кудрявцевым и С. Г. Келиной как руководящие идеи, основополагающие начала, выраженные в уголовном законодательстве, а также в прокурорской, следственной и судебной практике, отражающие политические, экономические и правовые представления людей относительно оснований и форм ответственности за совершенные преступления². На наш взгляд, исходя из современного уголовного законодательства, не обосновано расширять сферу действия уголовно-правовых принципов на прокурорскую и следственную деятельность, поскольку в той сфере в полной мере реализуются принципы уголовного судопроизводства, в деятельности же суда, напротив, находят реализацию почти все уголовно-правовые принципы, поскольку именно суд занимается применением уголовно-правовой нормы в последней стадии, а именно назначает наказание.

Позднее В. Д. Филимонов называет принципами уголовного права «выраженные в уголовном законодательстве требования к законотворческой, правоприменительной деятельности и к поведению граждан, обусловленные указаниями международно-правовых актов о правах человека, Конституции Российской Федерации, а также задачами борьбы с преступностью и представляющие собой положения, определяющие содержание всей или значительной совокупности правовых норм и интегрирующие их в единую систему уголовного права»³. Как видно из представленных определений, понятие уголовно-правовых принципов видится авторам достаточно широким, а сами принципы проявляются во всех сферах жизни общества.

Т. Р. Сабитов пишет, что к уголовно-правовым принципам относится «система научно сформулированных, предельно обобщенных идей, выражающих обязательные требования, на которых строятся уголовное право и уголовно-правовая политика»⁴, а Р. С. Бурганов под принципами уголовного права как отрасли права понимает систему относительно устойчивых и постоянных идей, имеющих объективно-субъективный, фундаментальный и основополагающий характер, которые отражают сущность уголовного права⁵. Неясно, в чем же выражен объективно-субъективный характер уголовно-правовых принципов. Можно подчеркнуть, что принципы – это объективно существующее явление, которое формируется, развивается вместе с обществом, политикой, экономикой, но выявление этих принципов – задача ученого либо законодателя, и именно в этой деятельности проявляется субъективизм, поскольку каждый уясняет правовые нормы по-своему и, невзирая на объективность правовых принципов, вкладывает в них свое субъективное восприятие при конструировании формулировок. Не зря С. Г. Келина и В. Н. Кудрявцев отмечают, что «субъективное же начало заключается в возможности выбора принципов, которые будут положены законодателем в основу тех или иных правовых институтов и правовой системы в целом»⁶. Как нам представляется, у законодателя скорее есть лишь возможность выбирать принципы, которые необходимо закрепить в законе, у ученого же есть возможность выявить принципы, которые объективно существуют, однако не закреплены законодателем нормативно. Ведь законодатель может при написании закона не осознавать, что он руководствуется каким-либо началом, которое последовательно находит отражение в тексте закона. Подобным путем, например, сложилось представление о принципе дифференциации ответственности, как отмечает Т. А. Лесниевски-Костарева, явление дифференциации ответственности появилось задолго до познания этой идеи в науке уголовного права, дифференциация при этом осуществлялась законодателем интуитивно, в соответствии с его правосознанием⁷. Также С. С. Алексеев отмечал, что «для того чтобы сформулировать правовой принцип, необходимо в большинстве случаев проделать значительную мыслительную работу. Нужно взять большое число конкретных норм права и выявить, обнаружить внутри норм то руководящее начало, которое объективно определяет их содержание»⁸. Итак, «руководящие начала» могут быть установлены на основе анализа правовых норм, и далеко не всегда этим занимается сам законодатель – не зря некоторые исследователи в качестве признаков принципа предлагают их научную обоснованность; возможно, поиск принципов – это задача именно уголовно-правовой науки. Путем научно-аналитической работы принципы выявляются для того, чтобы правоприменительная деятельность и дальнейшая деятельность законодателя выглядела последовательной, строилась на этих руководящих началах, изначально заложенных в текст закона. И здесь мы не согласимся с выводами Т. Р. Сабитова, который считает, что «происхождение принципов субъективно. Они заложены в право человеком в его общественной деятельности, а не природой»⁹. Нельзя забывать, что само право – это продукт общественной деятельности, а вовсе не природное явление, однако право объективно. «Право как объективное социальное явление, – писал Е. Б. Пашуканис, – не может исчерпываться нормой или правилом, все равно записанным или незаписанным… Для того, чтобы утверждать объективное существование права, нам недостаточно знать его нормативное содержание, но нужно знать, осуществляется ли это нормативное содержание в жизни, т. е. в социальных отношениях»¹⁰. Объективность права выражается в его абстрактности. Поскольку право объективно, объективны и его принципы как составляющая часть правовой действительности.

Поскольку целями нашего исследования не ставится необходимость формулирования авторского определения принципов уголовного права, отметим лишь, что единого понятия принципов на сегодняшний день в науке не выработано, по причине того, что каждый исследователь подходит к данному объемному и многогранному правовому явлению с удобной ему стороны, однако, сосредоточившись на описании группы признаков, не замечает, насколько целое явление обширно, так же как не замечает, сколько еще его признаков не удается заметить и описать.

Мы же со своей стороны обратимся к такому признаку уголовно-правовых принципов, как их системность. Многие исследователи, в том числе те, чьи позиции освещены выше, признают, что уголовно-правовые принципы могут быть представлены в виде системы. Под системой принято понимать некое множество элементов, находящихся в определенных взаимосвязях и образующих единство. Изначально нужно определиться относительно состава системы уголовно-правовых принципов, выявить ее элементы.

В Уголовном кодексе РФ указаны лишь пять принципов уголовного законодательства: законности (ст. 3); равенства граждан перед законом (ст. 4); вины (ст. 5); справедливости (ст. 6); гуманизма (ст. 7). Г. Б. Виттенберг различал две группы основных принципов уголовного права: общеправовые и отраслевые (те, которые присущи только или главным образом уголовному праву как отрасли права)¹¹. Г. А. Кригер справедливо делал вывод о том, что «общеправовые, межотраслевые и специальные принципы, выступая как система и соотносясь как общее и особенное, взаимно дополняют друг друга и конкретизируют заложенные в них идеи, причем все они выступают в единстве»¹².

В целом многие авторы: А. В. Наумов¹³, С. А. Велиев¹⁴, В. В. Мальцев, А. В. Савенков¹⁵ – воспринимают подразделение принципов уголовного права на общеправовые, специально-правовые (отраслевые), принципы отдельных институтов отрасли права. Так, С. А. Велиевым предложена следующая система принципов уголовного права.

1. Общие принципы уголовного права:

а) принцип законности;

б) принцип демократизма (в том числе равенства граждан перед законом);

в) принцип гуманизма;

г) принцип справедливости.

2. Отраслевые принципы:

а) принцип экономии мер государственного принуждения;

б) принцип неотвратимости ответственности;

в) принцип личной ответственности;

г) принцип вины.

3. Принципы назначения наказания:

а) принцип индивидуализации наказания;

б) принцип дифференциации ответственности и наказания¹⁶.

И. Г. Набиев видит систему принципов следующим образом: «Принципы, специально закрепленные в отдельных нормах УК РФ: а) законности; б) равенства граждан перед законом; в) вины; г) справедливости; д) гуманизма. Принципы, выводимые на основе анализа совокупности соответствующих норм УК РФ: а) неотвратимости уголовной ответственности; б) дифференциации уголовной ответственности; в) индивидуализации уголовной ответственности; г) экономии мер уголовно-правового воздействия; д) стимулирования отказа от продолжения преступной деятельности и позитивного посткриминального поведения»¹⁷. Фактически автор скорее представляет не столько систему принципов, сколько классифицирует названные принципы по формальному основанию – по закреплению их в нормах уголовного закона. То есть автор представляет классическое деление на принципы уголовного законодательства и на принципы уголовного права.

X. Д. Аликперов и К. Ш. Курбанов выделяют три группы уголовно-правовых принципов: в первую группу включаются принципы, провозглашающие приоритетную охрану прав и законных интересов потерпевшего (принцип приоритетной охраны интересов потерпевшего, принцип активной самозащиты от преступных посягательств); во вторую – принципы, связанные с основанием уголовной ответственности (принцип знания закона, принцип невиновности, принцип законности, принцип равенства граждан перед законом, принцип личной и виновной ответственности); в третью – принципы, которые связаны с основаниями назначения наказания или альтернативных мер уголовно-правового воздействия (принцип неотвратимости ответственности, принцип справедливой ответственности, принцип гуманизма, принцип экономии уголовной репрессии)¹⁸. Здесь странным представляется выделение первой группы принципов, связанных с приоритетной охраной прав потерпевшего. На наш взгляд, принцип активной самозащиты от преступных посягательств нельзя ограничивать только потерпевшим, так как основным средством такой защиты является институт необходимой обороны, право на которую присуще всем лицам, а не только потерпевшему. Также отметим, что раз право на необходимую оборону – субъективное право, то вряд ли необходимо возводить его дополнительно в ранг уголовно-правового принципа.

Некоторые авторы предлагают более сложные системы: по мнению Р. С. Бурганова, система принципов уголовного права включает в себя: 1) универсальные принципы уголовного права, распространяющиеся на всю данную отрасль права. К таковым относятся общеправовые принципы, нашедшие свое отражение в уголовном праве (законность, равенство, справедливость, гуманизм, вина), межотраслевые принципы, которые распространяются на уголовное право и на другие отрасли права (принципы индивидуализации и дифференциации ответственности), принципы уголовного права, которые свойственны только этой отрасли права (принцип экономии мер уголовной репрессии, принцип неотвратимости уголовной ответственности и иных мер уголовно-правового характера, принцип стимулирования отказа от продолжения преступной деятельности и позитивного посткриминального поведения); 2) принципы уголовной ответственности как основного, генерального института уголовного права; 3) принципы отдельных институтов уголовного права (принципы построения системы наказаний, принципы назначения наказания и др.)¹⁹. Подобные разветвленные системы принципов имеют место, но если взглянуть на нее, можно заметить, что, на самом деле, в ней представлены два уровня принципов – это отраслевые принципы уголовного права и принципы уголовно-правовых институтов, к которым относится и институт уголовной ответственности, просто автор хотел показать своеобразие уголовной ответственности в силу того, что она является одним из фундаментальных понятий уголовного права, поэтому ей придается значение «генерального института», и поставил ее на отдельную ступень, выше принципов остальных институтов, но на уровень ниже принципов всей отрасли. На наш взгляд, вряд ли есть необходимость в таком трехчленном делении принципов.

За основу построения большинства представленных выше систем авторами взята традиционная система права, с ее делением на отдельные отрасли и институты. Такое понимание можно назвать вполне устоявшимся в науке уголовного права. Однако сегодня появляются отдельные авторские концепции, которые называют основой построения своей системы принципов иные критерии. Так, Т. Р. Сабитов называет свою концепцию системы уголовно-правовых принципов «статико-динамическая»²⁰ и отмечает, что «допустима… лишь систематизация уголовно-правовых принципов в зависимости от компонентов уголовно-правовой системы: статический и динамический, а также в зависимости от того, вытекает ли содержание одного принципа из другого (общие и специальные принципы)»²¹. Таким образом, указанный автор полагает, что все принципы делятся на статические и динамические: под динамическими принципами автор понимает принципы деятельности, а статическими являются принципы результатов этой деятельности, и статические принципы реализуют себя посредством совокупности динамических. Отметим, что автором не представлено единой иерархичной системы принципов, однако, продолжая освещать указанную концепцию, можно вывести эту систему, опираясь на положения опубликованных работ автора. Такая система выглядит следующим образом:

I. Статические принципы: законность; виновная ответственность; соразмерность; однократность привлечения к уголовной ответственности; гуманизм; личная ответственность; обязательность уголовно-правового воздействия; целесообразность; экономия мер уголовно-правового воздействия.

II. Динамические принципы:

1. Принципы криминализации и пенализации:

а) дифференциация ответственности;

б) целесообразность уголовно-правового запрета и ответственности за его нарушение;

в) экономия репрессии.

2. Принципы нормотворчества:

а) полнота состава;

б) беспробельность закона;

в) экономия запрета.

3. Принципы квалификации:

а) конкретность квалификации;

б) субъективное вменение;

в) полнота квалификации;

г) точность квалификации;

д) однократность вменения;

е) приоритет норм, смягчающих ответственность;

ж) полнота квалификации;

з) приоритет норм, смягчающих ответственность.

4. Принципы назначения наказания:

а) индивидуализация наказания;

б) целесообразность наказания;

в) экономия наказания.

5. Принципы поощрения:

а) соразмерность поощрения;

б) персональное поощрение,

в) гарантированность поощрения,

г) экономия мер поощрения²².

Указанная система, как и подобает любой системе, имеет между своими элементами многочисленные внутрисистемные связи, однако описанная статико-динамическая концепция Т. Р. Сабитова отнюдь не лишена недостатков. К примеру, сразу можно заметить, что в эту систему автор не включил законодательно закрепленный принцип справедливости. Однако Т. Р. Сабитовым предложено переименовать ст. 6 УК РФ на «Принцип соразмерности», благодаря чему, по его мнению, «достаточно конкретно будет указано лишь на распределяющий аспект справедливости», при том что уравнивающий ее аспект учтен при определении принципа равенства²³. Далее автором предложена следующая редакция ч. 1 ст. 6 УК РФ: «Меры уголовно-правового воздействия, применяемые к лицу, совершившему деяние, предусмотренное настоящим кодексом, должны быть соразмерными ему»²⁴. В данной связи не до конца обоснованным кажется использование в законе вместо слов «наказание и иные меры уголовно-правового характера» словосочетания «меры уголовно-правового воздействия». В таком случае необходимо дополнить уголовный закон определением «меры уголовно-правового воздействия», также необходимо в законе сделать оговорку о соотношении указанных мер с наказанием, т. е. система уголовного закона должна существенно поменяться. Оправдано ли это? Также предложение об изменении заголовка ст. 6 УК на «Принцип соразмерности» представляется излишним, поскольку это сужает сферу применения данного принципа, оставляя требование соразмерности только для мер уголовно-правового воздействия, тогда как принцип справедливости распространяет свое действие и на начальные этапы применения уголовно-правовой нормы. «Принцип соразмерности», на наш взгляд, отбрасывает нас к древним принципам возмездия и талиона, при том что определить, соразмерно ли воздаяние совершенному преступлению, так же не просто, как определить, справедливо ли оно, поэтому данное предложение отнюдь не облегчает задачу суда при назначении наказания.

Итак, выше дана характеристика различным системам уголовно-правовых принципов. Как уже отмечалось, большинство из них построено на основании системы права: выделены межотраслевые, отраслевые принципы и принципы отдельных институтов отрасли права. Альтернативные системы также имеют место, и их роль, несомненно, важна в познании сущности уголовно-правовых принципов. Для целей дальнейшего исследования за основу мы возьмем традиционную систему принципов, построенную на основании системы права.

§ 2. Понятие и состав принципов назначения наказания

Совершенно справедливо М. С. Жук выделяет в структуре уголовно-правового института определенные идеи (принципы), в которых концентрируется и формулируется содержательная сторона правового института, его сущность²⁵. Обращаясь к принципам назначения наказания, важно уяснить их понятие, состав и место в иерархии уголовно-правовых принципов. В советской уголовно-правовой науке учение о принципах назначения наказания не получило должного развития. Ранее остальных их понятие было предложено А. Д. Соловьевым, определившим принципы назначения наказания как «закрепленные в нормах уголовного и уголовно-процессуального права положения, устанавливающие основания, условия и порядок применения уголовного наказания»²⁶. На сегодняшний довольно спорным является тот факт, что принципы назначения наказания могут быть закреплены в нормах уголовно-процессуального права, ведь назначение наказания – это уголовно-правовой институт, и мы исходим из того, что данные принципы являются внутриотраслевыми, присущими именно этому конкретному институту отрасли уголовного права. Также нельзя назвать принципы назначения наказания «положениями, закрепленными в нормах», ведь они не столько в них закреплены, сколько вытекают из совокупности норм института назначения наказания. В законе мы не встретим отдельных норм, которые, по меньшей мере, называют такие принципы. Однако несмотря на все недостатки данного определения, многие современные авторы определяют понятие принципов назначения наказания похожим образом. Например, рассмотрим определение, данное М. Т. Гараевым: «Принципами, на наш взгляд, могут быть только основополагающие идеи или руководящие требования, которые в нормативном порядке определяют основания, условия, пределы и порядок применения судом наказания к лицам, виновным в совершении преступления»²⁷. Далее по вопросу о понятии таких принципов высказался И. Г. Набиев: «Принципы назначения наказания – это исходные нормативно-руководящие идеи, пронизывающие всю совокупность норм, регламентирующих назначение наказания, определяющих основания; условия, порядок, характер и объем применения судом наказания в соответствии с его целями и задачами уголовного законодательства»²⁸. Во-первых, в определении И. Г. Набиева в качестве положительного момента хотелось бы отметить указание на цели уголовного наказания. Во-вторых, нам представляется неясным, что авторы вкладывают в содержание принципов назначения наказания, упоминая об «основаниях, условиях и пределах» применения наказания. На наш взгляд, достаточно будет упомянуть о порядке, или процессе назначения наказания, как это удачно отметил Я. А. Прохоров: «Принцип назначения наказания – это руководящая идея, воплощающая в себе ту или иную характерную черту всех норм УК, регламентирующих порядок назначения наказания»²⁹. Видимо, автор имел в виду, что каждый отдельный принцип назначения наказания воплощает в себе какую-либо определенную черту норм уголовного законодательства, однако принцип может воплощать в себе различные характерные черты, а вовсе не одну, а также эти характерные черты могут быть присущи не обязательно всем нормам уголовного законодательства, регламентирующим порядок назначения наказания, а какой-либо части, совокупности таких норм.

Р. С. Бурганов определил принципы назначения наказания «как нормативно закрепленные основополагающие идеи, отражающие сущность назначения наказания»³⁰. Несомненно, принципы назначения наказания должны отражать сущность этого процесса. Таким образом, если кара является сущностью самого наказания, то что же является сущностью назначения наказания? Сущность – это неотъемлемое качество, без которого явление невозможно мыслить. В логике сущность предмета выражается в его определении. Не вдаваясь в полемику относительно понятия «назначение наказания», возьмем за основу определение, предложенное Е. В. Благовым на основе критического анализа ряда других определений. По его мнению, «назначением наказания следует считать принятие на основе учета соответствующих обстоятельств и закрепление решения о виде и размере или сроке либо только виде наказания»³¹, следовательно, сущностью процесса назначения наказания можно представить выбор вида и/или размера наказания. Отметим, что в науке уголовного права существует понятие меры наказания, под которой, например, Т. В. Непомнящая понимает «определенный размер (срок) вида (видов) наказания (наказаний), избираемый судом по своему усмотрению на основе правил и в пределах, установленных нормами уголовного закона, конкретному лицу, признанному виновным в совершении преступления»³². Итак, мера наказания является результатом назначения наказания и включает в себя определенный судом вид и (или) размер наказания. Под сущностью процесса назначения наказания можно представить выбор конкретной меры наказания, ведь если наказание представляет собой кару, то сущностью процесса назначения наказания должен быть поиск оптимального объема карательного воздействия.

А. П. Чугаев, Е. Г. Веселов считают принципами назначения «основополагающие идеи, вытекающие из правовой природы наказания и воплощенные в уголовно-правовых нормах, регламентирующих его назначение»³³. На наш взгляд, вполне точно указанные авторы заметили, что исследуемые принципы должны воплощаться в уголовно-правовых нормах, а вовсе не закрепляться нормативно, о чем уже было сказано выше. Под воплощением как раз можно понимать форму выражения чего-либо.

С. А. Велиев отмечает: «Принципы назначения наказания – это объективно обусловленные, основополагающие идеи, которыми суд обязан руководствоваться в каждом конкретном случае назначения наказания. В самом уголовном законе отсутствует понятие “принцип назначения наказания”. Однако анализ деятельности по назначению наказания дает основание сделать вывод, что принципы назначения наказания – это те же самые принципы уголовного закона, поскольку при назначении наказания суд руководствуется именно этими принципами»³⁴. Согласимся, что руководствоваться принципами назначения наказания – это обязанность суда при рассмотрении каждого уголовного дела. С. А. Велиев обращает внимание, что в уголовном законе отсутствует дефиниция этих принципов, при этом все равно называет их принципами уголовного закона. Все же принципы назначения наказания не являются принципами уголовного законодательства, это уголовно-правовые принципы, содержание которых мы можем почерпнуть из некоторой совокупности норм уголовного закона, посвященных назначению наказания. Нет оснований для отождествления принципов уголовного закона и принципов назначения наказания. Несомненно, они элементы одной системы, о чем мы говорили выше, они имеют определенные связи, возможно, они соотносятся как общее и специальное. Помимо этого принципы назначения наказания специфичны только для института назначения наказания, именно это их свойство описано в некоторых определениях. Так, А. А. Ашин и А. А. Аникина считают, что при определении понятия «принципы назначения наказания» «нужно исходить из сущности двух взаимосвязанных определений – “принципы” и “назначение наказания”»³⁵. И принципы назначения наказания, по их мнению, это «нормативно закрепленные основополагающие идеи, присущие исключительно юридическому этапу назначения наказания виновному в совершении преступления»³⁶. Т. В. Непомнящая также поддерживает идею о самостоятельности и своеобразии принципов назначения наказания, которыми, по ее мнению, являются «основные руководящие идеи, закрепленные в нормах уголовного законодательства и определяющие всю деятельность судов по применению наказания»³⁷. Понятие «применение наказания» шире, нежели его назначение, сама Т. В. Непомнящая отмечает, что оно включает в себя «не только уголовно-правовые аспекты, но и уголовно-исполнительные»³⁸. На наш взгляд, принципы назначения наказания не могут определять всю деятельность судов, связанную с применением наказания, поскольку принципы отдельного уголовно-правового института не могут распространять свое действие на другую отрасль – уголовно-исполнительное право, которое имеет свои как отраслевые, так и внутриотраслевые принципы. Следовательно, автор необоснованно расширяет сферу действия принципов назначения наказания.

Исходя из изложенного, принципы назначения наказания – это внутриотраслевые руководящие начала, вытекающие из совокупности уголовно-правовых норм, регулирующих порядок назначения наказания, которые предопределяют меру наказания, необходимую для достижения целей, стоящих перед наказанием.

Принципы назначения наказания играют важную роль в практической деятельности суда, в связи с чем важным является вопрос об определении их перечня и формулировок. Законодатель совершенно справедливо не стал посвящать этим принципам отдельные нормы уголовного закона, ведь принципы назначения наказания воплощаются во многих статьях Уголовного кодекса и представляет определенную трудность выразить сущность этих принципов в какой-то отдельной конкретной норме закона. Можно согласиться с Т.В. Непомнящей в том, что «как специфика отрасли уголовного права определяет состав и содержание уголовно-правовых принципов, так и специфика назначения наказания определяет состав принципов этого института уголовного права»³⁹.По справедливому замечанию Л. Л. Кругликова, «в юридической литературе, по самым скромным подсчетам, в общей сложности выделено свыше полутора десятков “принципов назначения наказания”»⁴⁰. Далее попытаемся перечислить принципы, которые разные авторы называли принципами назначения наказания. При перечислении обратим особое внимание на мнения современных авторов по данному вопросу.

6. Законность (Я.М. Брайнин, С П. Бузынова, М.М. Бабаев, Р.С. Бурганов, М.А. Скрябин, Р.Н. Хамитов, И.Г. Набиев, В.Н. Бурлаков, В.Д. Мещангин, И.И. Карпец, С.А. Велиев, А.В. Савенков, М.Н. Становский).

7. Гуманизм (Я.М. Брайнин, С.П. Бузынова, М.М. Бабаев, Р.С. Бурганов, М.А. Скрябин, Р.Н. Хамитов, П.П. Осипов, И.Г. Набиев, И.И. Карпец, С.А. Велиев, А.В. Савенков, М.Н. Становский, М.В. Ююкина).

8. Справедливость (С.П. Бузынова, М.М. Бабаев, М.А. Скрябин, Р.Н. Хамитов, И.Г. Набиев, Р.С. Бурганов, В.Н. Бурлаков, С.А. Велиев, А.В. Савенков, М.Н. Становский).

9. Индивидуализация наказания (уголовной ответственности) (Я.М. Брайнин, С.П. Бузынова, М.М. Бабаев, М.А. Скрябин, Р.Н. Хамитов, Р.С. Бурганов, П.Я. Фефелов, Т.В. Непомнящая, И.В. Жидких, И.И. Карпец, С.А. Велиев, А.В. Савенков, А.А. Мамедов, Л.Л. Кругликов, Т.Р. Сабитов).

10. Неотвратимость наказания (С.П. Бузынова, И.Г. Набиев, Р.С. Бурганов, П.Я. Фефелов, Н.С. Лейкина, Р.Н. Хамитов, И.Г. Набиев).

11. Экономия мер наказания (уголовно-правового воздействия) (Р.Н. Хамитов, И.Г. Набиев, Р.С. Бурганов, Т.Р. Сабитов).

12. Целесообразность наказания (М. И. Ковалев, И.Г. Набиев, Р.С. Бурганов, В.Н. Бурлаков, Т.Р. Сабитов).

13. Дифференциация уголовной ответственности (Т.В. Непомнящая, А.А. Мамедов, Л.Л. Кругликов).

14. Обоснованность наказания (С.П. Бузынова, М.М. Бабаев, И.Г. Набиев).

15. Вина (виновность) (Р.Н. Хамитов, И.Г. Набиев, Р.С. Бурганов).

16. Демократизм (Я.М. Брайнин, И.В. Жидких).

17. Равенство (Р.Н. Хамитов, И.Г. Набиев).

18. Стимулирование при назначении наказания позитивного посткриминального поведения (И.Г. Набиев, Р.С. Бурганов).

19. Правосознание судей (Я.М. Брайнин).

20. Наказуемость (Я.М. Брайнин).

21. Личная ответственность (Р.С. Бурганов).

22. Назначение наказания отдельно за каждое преступление (М.А. Скрябин).

23. Стимулирование при назначении наказания отказа от продолжения преступной деятельности (Р.С. Бурганов).

24. Эффективность наказания (В.Н. Бурлаков).

25. Целевое усмотрение и рациональное применение мер уголовного наказания (Л.Л. Кругликов)⁴¹.

Таким образом, нам удалось отыскать в литературе ровно двадцать принципов назначения наказания. При этом не брались во внимание концепции, согласно которым принципы назначения наказания отождествлялись с общими началами назначения наказания. Однако, по нашему мнению, далеко не все вышеназванные принципы можно назвать принципами назначения наказания.

Так, указанные выше принципы правосознания судей и обоснованности наказания носят явно уголовно-процессуальное значение и не могут существовать в системе уголовно-правовых принципов, поскольку это ведет к необоснованной процессуализации уголовного права. Более того, правосознание представляет собой самостоятельную правовую категорию. Л. А. Морозова определяет правосознание как совокупность идей, чувств, настроений, представлений, взглядов, в которых выражается отношение к праву, правовым явлениям, в том числе к действующему и желаемому праву, к деятельности юридических органов и учреждений, а также к действиям и поступкам, совершаемым в правовой сфере⁴². Если говорить непосредственно о правосознании судьи, то это вид профессионального правосознания, формируемого в связи и в процессе осуществления правосудия. А.А. Пивоварова отмечает также, что категория правосознания судьи имеет методологическое значение для учения о назначении наказания⁴³. С. С. Алексеев в структуре правосознания выделяет правовые категории, называя одной из главных правовых категорий правовые принципы⁴⁴. Следовательно, правовые принципы – это часть правосознания, они входят в него и его формируют наряду с другими категориями, поэтому правосознание не может являться еще и принципом права.

Относительно включения в перечень принципов назначения наказания неотвратимости наказания и принципа наказуемости возражает Л.Л. Кругликов, который отмечает, что «они суть основание, а не принципы назначения наказания»⁴⁵. Соглашаясь с Л.Л. Кругликовым, хотелось бы обратить внимание, что под принципом неотвратимости наказания понимают то, что всякое лицо, совершившее преступление, подлежит наказанию. Однако такое понимание необоснованно расширяет сферу применения наказания и основано на устаревшем ныне отождествлении понятий «наказание» и «уголовная ответственность». Последняя в своей реализации может и не дойти до назначения преступнику наказания. Уголовное законодательство сегодня располагает широким арсеналом возможностей освобождения как от уголовной ответственности, так и от наказания. В связи с изложенным более правильно выделить принцип неотвратимости уголовной ответственности, который заключается в том, что у лица, совершившего преступление, есть обязанность понести уголовную ответственность, реализованную в одной из присущих ей форм. И принадлежать данный принцип будет скорее к институту уголовной ответственности.

В представленном выше перечне принципов присутствуют принципы, которые не являются типичными для института назначения наказания, а характеризуют в большей степени иные уголовно-правовые институты: принципы личной ответственности и дифференциации уголовной ответственности являются также, на наш взгляд, руководящими началами института уголовной ответственности. Р.С. Бурганов, называя принцип личной ответственности в числе принципов назначения наказания, пишет, что «в уголовном праве невозможна ответственность коллективов лиц, лиц за совершение преступления другим лицом и т. д. Таким образом при осуществлении индивидуализации наказания реализуется принцип личной ответственности»⁴⁶. Реализацию этого принципа автор связывает с возможностью быть субъектом уголовной ответственности, говоря о том, что уголовной ответственности подлежат только физические лица, совершившие преступление. Вопрос о возможности подлежать уголовной ответственности решается вовсе не на этапе назначения наказания, а гораздо раньше. Что касается принципа дифференциации уголовной ответственности, то относимость его именно к институту уголовной ответственности следует из его формулировки. Однако предлагаются различные формулировки этого принципа, что, несомненно, влияет и на его содержание. А.А. Нечепуренко, А.А. Мамедов, Р.Н. Хамитов называют его принципом дифференциации наказания, Ю. Б. Мельникова – принципом дифференциации ответственности⁴⁷, Т.В. Непомнящая предлагает называть его «принцип дифференциации уголовной ответственности и наказания», отмечая в связи с этим, что «наряду с мерами уголовного наказания к лицам, совершившим преступления, возможно применение и условного осуждения, и принудительных мер медицинского характера, а к несовершеннолетним – применение принудительных мер воспитательного воздействия. Кроме того, принцип дифференциации уголовной ответственности и наказания позволяет суду выбрать вид наказания в рамках альтернативной санкции нормы. Но данный принцип обязательно дополняется принципом индивидуализации наказания. Именно в соответствии с принципом индивидуализации суд имеет возможность назначить виновному лицу конкретную меру наказания»⁴⁸. Видимо, автор полагает, что на долю дифференциации уголовной ответственности приходится возможность выбора вида уголовно-правовой меры, а дифференциация наказания заключается в выборе вида наказания, при том что выбор меры наказания Т.В. Непомнящая почему-то оставляет в сфере действия принципа индивидуализации. Мы же согласимся с Л.Л. Кругликовым, А.В. Васильевским, что дифференциация ответственности осуществляется в ходе законотворческого процесса, при подготовке и принятии уголовного закона: законодатель решает, какие обстоятельства должны влиять на вид и размер ответственности, и закрепляет соответствующие положения в законодательном акте⁴⁹. На наш взгляд, дифференциация ответственности представляет собой ее определенную градацию в уголовном законе в зависимости от разных обстоятельств. А выбор окончательной меры наказания – это задача правоприменителя в процессе индивидуализации наказания. Несомненно, как принцип личной ответственности, так и принцип ее дифференциации связаны с индивидуализацией наказания, но о характере этих связей речь пойдет ниже.

Далее остановимся на принципах экономии мер наказания (уголовно-правового воздействия) и целесообразности наказания. В свою очередь, Л.Л. Кругликов объединяет эти принципы в один, который формулирует как «целевое усмотрение и рациональное применение мер уголовного наказания»⁵⁰. На наш взгляд, такое объединение выглядит вполне оправданным. Также Л.Л. Кругликов формулирует требования, которым должны отвечать рассматриваемые принципы: «…необходимо помнить, что речь идет: а) о руководящей нормативной идее; б) об уголовно-правовых (а не иной отрасли) принципах, соответственно нашедших свое прямое или косвенное закрепление именно в уголовном законе; в) об исходных нормативно-руководящих началах, направляющих деятельность суда в сфере назначения наказания, пронизывающих весь этот институт»⁵¹. Несомненно, обсуждаемый принцип отвечает данным требованием. Положительным моментом является факт реального закрепления требований этого принципа в уголовном законе, а именно ч. 1 ст. 60 УК РФ гласит: «Более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания». В связи со сказанным интересно высказывание А. И. Коробеева: «Если при прочих равных условиях имеются основания к освобождению лица от уголовной ответственности и (или) от наказания, приоритет должен отдаваться освобождению, а не привлечению к ответственности и наказанию, что прямо вытекает из требования принципа экономии уголовной репрессии»⁵². Также Т.Р. Сабитов отмечает, что принцип экономии репрессии по объему шире, чем положение, закрепленное в ч. 1 ст. 60 УК РФ, так как он предполагает также и неприменение наказания, в случае если исправление осужденного возможно без его реального отбывания (ч. 1 ст. 73 УК РФ) либо возможно применение других, альтернативных наказанию мер⁵³. Таким образом, принцип экономии мер наказания и его целевого усмотрения, несомненно, имеет нормативное закрепление и пронизывает институт назначения наказания, но не выходит ли данное руководящее начало за пределы этого института? На наш взгляд, данный принцип является частью внутриотраслевого уголовно-правового принципа экономии мер уголовно-правового воздействия, который выражается как в экономии наказания, так и в экономии всех иных мер уголовно-правового воздействия и означает, что из всего арсенала мер воздействия суд должен применить минимально достаточную. В сфере же назначения наказания он выражается в назначении минимального наказания, которое необходимо для достижения целей наказания, а в сфере назначения принудительных мер медицинского характера этот принцип дополняется компонентом в виде целесообразности. Следовательно, нет оснований дробить единый принцип на принципы различных институтов, тогда как он един и имеет межинститутский характер.

Принцип эффективности наказания, предложенный В.Н. Бурлаковым, по его мнению, заключается в избрании умеренного наказания, достаточного для достижения целей наказания в отношении осужденного и в то же время исключающего неоправданное ухудшение условий жизни его семьи⁵⁴. Автор сам отмечает, что принцип эффективности иногда называют принципом экономии судебной репрессии. Можно заметить, что речь идет о принципе, который мы называем принципом экономии мер уголовно-правового воздействия. Данный принцип не является только принципом назначения наказания по основаниям, изложенным выше.

Относительно принципов стимулирования при назначении наказания позитивного посткриминального поведения и стимулирования при назначении наказания отказа от продолжения преступной деятельности совершенно справедливо высказался Т.Р. Сабитов: «Стимулирование при назначении наказания отказа от продолжения преступной деятельности и позитивного посткриминального поведения трудно отнести к принципам назначения наказания. Р.С. Бурганов полагает, что данным принципом охватываются нормы, закрепляющие смягчающие наказание обстоятельства (п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ), о назначении наказания при смягчающих обстоятельствах (ст. 62 УК РФ), о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 64 УК РФ) и др.⁵⁵ Но ведь названный принцип не охватывает процесс назначения наказания, речь идет о сфере депенализации, поскольку стимулировать позитивное поведение можно лишь на законодательном уровне, но никак не после того, как деяние виновного уже получило уголовно-правовую оценку и решается вопрос о назначении наказания»⁵⁶. По мнению И.Г. Набиева, «стимулирование правомерного поведения лиц; совершивших преступление, можно рассматривать и как функцию уголовного права, и как метод уголовно-правового регулирования, и как принцип уголовного права, соответственно, и назначения наказания. Содержание принципа стимулирования позитивного (социально-одобряемого) поведения составляет реализация заложенных в законе как позитивных, так и отрицательных (нежелательных для лица, совершившего преступление) стимулов»⁵⁷. Несомненно, уголовное законодательство содержит нормы, стимулирующие позитивное постпреступное поведение и отказ от продолжения преступной деятельности, однако такое поведение стимулируется наличием в законодательстве норм, регулирующих возможность добровольного отказа от совершения преступления, смягчающие обстоятельства, возможность назначения наказания ниже низшего предела, условное осуждение, возможность освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием, в связи с примирением с потерпевшим и иные. Как можно заметить, таких норм немало, и нельзя сказать, что они сконцентрированы именно в институте назначения наказания. Они касаются реализации уголовной ответственности, а также возможности выбора различных мер уголовно-правового воздействия. На этапе назначения наказания, после того как установлена виновность лица в совершении преступления, трудно представить себе, каким образом суд может простимулировать позитивное постпреступное поведение. Стимулировать – это задача законодателя на этапе издания уголовно-правовых норм. Законодатель должен предоставить возможность преступнику повлиять на сложившуюся ситуацию в положительную сторону, и именно эти стимулирующие нормы оказывают на преступника позитивное уголовно-правовое воздействие. Применение стимулирующих норм к преступнику может остаться далеко за рамками назначения наказания, причем это может произойти как на этапе предварительного следствия (освобождение от уголовной ответственности), так и уже в момент отбытия наказания (условно-досрочное освобождение от отбывания наказания). Стимулирование позитивного посткриминального поведения и стимулирование отказа от продолжения преступной деятельности можно скорее отнести к системе уголовно-политических принципов, адресованных к законодателю, которому следует помнить о том, что стимулирующие нормы необходимы в уголовном законе, они могут быть одним из средств противодействия преступности.

Упоминая принцип демократизма, согласимся с И.Г. Набиевым, который считает, что он «не столь очевиден для действующего уголовного законодательства. В него, как известно, не вошли ранее предусматривавшиеся различные формы привлечения общественности к осуществлению правосудия по уголовным делам и контролю за поведением лиц, совершивших преступление (ч. 4 ст. 10, ст. 51, 52, 53 и др. УК РСФСР), а предусмотренная ст. 65 УК РФ новая демократическая форма правосудия и назначения наказания с участием присяжных заседателей хотя и представляется принципиально важной для современного уголовного законодательства, отражает правило, не имеющее всеобщего значения»⁵⁸.

Предложенный М.А. Скрябиным принцип назначения наказания отдельно за каждое преступление и окончательно единого наказания как основного, так и дополнительного за несколько преступлений и по нескольким приговорам⁵⁹ находит нормативное выражение в положениях уголовного закона, касающихся назначения наказания по совокупности преступлений, однако трудно назвать его руководящим началом, пронизывающим весь институт назначения наказания, скорее это отдельное правило назначения наказания, и не более.

Сложнее разграничить принципы назначения наказания с принципами уголовной ответственности, как их называет закон, или с принципами уголовного законодательства, как предлагают их называть в литературе. Может показаться не совсем последовательной позиция некоторых авторов, которые в качестве принципов назначения наказания указывают общие уголовно-правовые принципы, закрепленные в ст. 3–7 УК РФ и относящиеся ко всей отрасли.

С. Г. Келина и В.Н. Кудрявцев справедливо заметили, что «главное заключается не в том, чтобы найти и выделить принципы, свойственные только уголовному праву и не повторяющиеся в других отраслях права, а в том, чтобы выделить принципы, отражающие подлинную природу уголовного права, определяющие его функции и задачи»⁶⁰; интерпретируем данное высказывание для целей поиска принципов назначения наказания и отметим, что главное заключается в том, чтобы выделить принципы, отражающие подлинную природу института назначения наказания, вне зависимости от того, где еще они повторяются.

С.А. Велиев с удивлением пишет, что «отдельные принципы (например, законность, справедливость, гуманизм) одни ученые относят к общеправовым (М. Л. Якуб, Т.В. Кленова), а другие эти же принципы – к принципам назначения наказания (М.М. Бабаев, М.А. Скрябин)»⁶¹. Р.С. Бурганов же, наоборот, считает, что здесь нечему удивляться и «одни ученые рассматривали данные принципы в рамках уголовного права в целом, а другие – в рамках института назначения наказания. В этой связи представляется необходимым указывать при рассмотрении того или иного принципа, в рамках какого института этот принцип рассматривается»⁶². Этот же автор предлагает следующую систему принципов отдельного института в следующем виде: 1) принципы уголовного права в целом, нашедшие свое отражение в данном уголовно-правовом институте; 2) принципы генерального института, преломившиеся в данном уголовно-правовом институте; 3) принципы собственно данного уголовно-правового института, свойственные только ему⁶³. Похожую систему принципов применительно к назначению наказания ранее предлагал и Л.Л. Кругликов, указывая, что «в сфере избрания наказания действуют принципы 1) общеправовые и 2) отраслевые (межотраслевые), причем в одних случаях напрямую, непосредственно, а в других – через конкретизирующие их нормативно-руководящие начала. К числу первых следует отнести законность, гуманизм, равенство, справедливость, ко вторым – дифференциацию и индивидуализацию ответственности, целевое устремление и рациональное применение мер ответственности»⁶⁴. Л.Л. Кругликов отметил, что «специфика сферы их применения – назначение наказания – накладывает свой отпечаток на содержание собственно принципов института назначения наказания», и к таким «собственно принципам института назначения наказания» он относит лишь дифференциацию и индивидуализацию наказания, целевое устремление и рациональное применение мер уголовного наказания⁶⁵. Следовательно, автор разделяет понятия «принципы, действующие в сфере назначения наказания» и «собственно принципы назначения наказания». Автор исходит из того, что в сфере назначения наказания действие общеправовых принципов происходит непосредственно, видимо, поэтому он их и не относит в принципам самого института. Однако стоит заметить, что Л.Л. Кругликов перечисляет не все имеющиеся отраслевые принципы применительно к назначению наказания, в указанном им перечне отсутствует принцип вины, который, по-видимому, не отражает специфики института назначения наказания. Несомненно, не все отраслевые принципы находят свое отражение при назначении наказания, нам представляется, что их перечень может быть еще уже перечня, предложенного Л.Л. Кругликовым.

Вернемся к вопросу о соотношении принципов уголовного права и назначения наказания, при рассмотрении которого И.Г. Набиев отмечает, что общие принципы уголовного права «в силу своей природы распространяются на все или большинство институтов уголовного права, в том числе и на назначение наказания… Как указывает В. А. Якушин, связь принципов различных уровней состоит в том, что каждый последующий уровень правовых принципов базируется на предыдущих. Анализируя принципы той или иной отрасли права, мы фактически исследуем общеправовые принципы, нашедшие специфическое отражение в этой отрасли, и межотраслевые принципы⁶⁶. Анализируя же институциональные принципы, мы тем самым исследуем и принципы отрасли. Принципы уголовного права получают в сфере назначения наказания свое преломление, специфику и содержание, поэтому их также следует рассматривать в системе принципов назначения наказания»⁶⁷. Можно поддержать высказанное мнение в той части, что общеправовые принципы получают преломление в институтах уголовного права и поэтому могут быть отдельно рассмотрены как принципы соответствующих институтов.

Применительно же к институту назначения наказания данные принципы имеют свое уникальное содержание, однако стоит ли все эти общие уголовно-правовые принципы рассматривать как составляющее подсистемы принципов назначения наказания, действительно ли все они отражают сущность и природу института назначения наказания?

Мы предполагаем, что для того, чтобы отраслевые принципы уголовного права могли считаться принципами назначения наказания, они должны отвечать ряду требований, о которых мы говорили выше, а именно: они должны найти свое прямое или косвенное закрепление в уголовном законе в нормах, касающихся назначения наказания; они должны направлять деятельность суда в сфере назначения наказания, пронизывать весь этот институт. Помимо указанного одним из оснований включения отраслевых принципов в подсистему принципов назначения наказания должна являться частота и отчетливость их реализации именно в процессе назначения наказания.

Предлагаем условно подразделить все принципы уголовного законодательства на две группы, в зависимости от того, кому они в наибольшей степени адресованы. На наш взгляд, принципы равенства и гуманизма имеют своим основным адресатом законодателя и находят свое основное выражение и применение именно при разработке и принятии новых уголовно-правовых норм. Так, исследователи принципа равенства отмечают, что «важнейшей гарантией реализации принципа равенства перед законом при назначении наказания является определение состава преступления как единого для всех основания уголовной ответственности независимо от каких-либо обстоятельств, связанных с личностью виновного, его положением в обществе. Если уголовная ответственность в целом и ее часть – наказание предопределяются не опасным состоянием личности, а составом совершенного преступления, тогда и можно утверждать, что принцип равенства реализуется в уголовной ответственности и наказании». Тот же автор считает, что «…соблюдение принципа равенства проявилось в самом факте назначения наказания в пределах санкций уголовно-правовых норм, которые установлены одинаково для всех лиц, совершивших преступление», и еще одной важной гарантией реализации принципа равенства «является обоснованная дифференциация наказания в санкциях статей Особенной части УК РФ»⁶⁸. В приведенных высказываниях речь идет о реализации принципа равенства при назначении наказания, однако автор сказанным подтверждает обратное – что принцип равенства при назначении наказания не получает прямой реализации, ведь если его гарантией является определение состава преступления как основания уголовной ответственности и он проявляется в факте назначения наказания в пределах одинаковой для всех уголовно-правовой санкции, то руководствоваться принципом равенства должен законодатель при определении основания уголовной ответственности и установлении равных санкций вне зависимости от факторов, характеризующих личность преступника. Необходимость же учитывать при назначении наказания свойства личности виновного, напротив, является исключением из принципа равенства, который лишь диктует в ст. 4 УК РФ, какие именно факторы, относящиеся к личности, суд не в праве учитывать при привлечении лица к уголовной ответственности.

Из формулировки принципа гуманизма в ст. 7 УК РФ мы можем сделать схожие выводы, что на этапе назначения наказания он фактически не реализуется, а основным его адресатом является законодатель. Согласно ч. 2 ст. 7 УК РФ «наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, не могут иметь своей целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства». Следовательно, из принципа гуманизма исходит законодатель при определении видов наказания и перечня мер уголовно-правового характера, которые не должны причинять страдания и унижать человеческое достоинство. Также принцип гуманизма нашел свою реализацию в закрепленном перечне целей наказания, среди которых отсутствует цель причинения страданий или унижения человеческого достоинства. При назначении наказания правоприменитель уже пользуется результатами гуманного уголовного законодательства – выбирает вид наказания из тех наказаний, которые содержатся в уголовно-правовой санкции, сконструированной с учетом принципа гуманизма. Несомненно, в процессе назначения наказания происходит учет личности виновного, а также смягчающих обстоятельств, часть из которых существуют в перечне ст. 61 УК РФ, как дань принципу гуманизма (например, наличие малолетних детей у виновного или беременность), помимо указанного гуманизм реализуется при назначении наказания в порядке ст. 65 УК РФ при вердикте присяжных заседателей о снисхождении, однако нельзя сказать, что все нормы института назначения наказания пропитаны принципом гуманизма, который реализуется в этом процессе либо опосредованно, либо не столь отчетливо.

Одним из требований, которым должны отвечать принципы уголовного законодательства, для того чтобы стать частью подсистемы института назначения наказания, мы назвали частоту и отчетливость реализации именно в процессе назначения наказания, такие же принципы должны пронизывать весь институт назначения наказания. На наш взгляд, в уголовном законодательстве существуют иные институты, в которых принцип гуманизма отчетливо и наиболее часто реализуется. Это, конечно же, институты освобождения от уголовной ответственности и наказания, а также институт уголовной ответственности несовершеннолетних. По этому поводу исследователь принципа гуманизма М.В. Ююкина отмечает, что среди положений уголовного закона можно выделить те, которые имеют своей целью непосредственную реализацию принципа гуманизма при рассмотрении вопросов, связанных с ответственностью несовершеннолетних⁶⁹. Таким образом, мы не можем считать принцип гуманизма принципом назначения наказания.

Итак, мы смогли проследить, что большинство принципов, называемых различными учеными принципами назначения наказания, не обладают всеми необходимыми признаками и не могут являться принципами данного института. Из двадцати перечисленных выше принципов, по нашему мнению, только у трех наличествует совокупность необходимых признаков, и именно эти принципы присущи институту назначения наказания: принцип законности, принцип справедливости и принцип индивидуализации наказания. Ниже будет дана их характеристика, в которой будет показана реализация каждого из этих принципов в институте назначения наказания.

§ 3. Принцип законности при назначении наказания

Переходя к характеристике непосредственно принципов назначения наказания, начнем с проявления принципа законности при назначении наказания. Еще С. В. Познышева писал, что в назначении наказания участвуют «две власти»: законодатель и судья⁷⁰. Продолжая эту мысль, Л.Л. Кругликов пишет: «Первый из них очерчивает контур (абрис), пределы наказуемости за содеянное, вводя судейское усмотрение в строго определенные рамки, а второй (суд) в отведенных ему пределах конкретизирует наказание с учетом сформулированных в законе критериев и излагает свой вывод о мере наказания в приговоре. Тем самым обеспечивается оптимальное сочетание принципов законности и индивидуализации наказания, создаются надлежащие условия справедливости приговора»⁷¹.

Не редкость сегодня, когда принцип законности представляют в виде своеобразного суперпринципа. Например, В. А. Канубриков делает вывод, что «законность своего содержания не имеет, а является средством (формой) выражения не только основных общеправовых принципов, но и существования закона в целом. Уголовно-правовой принцип законности – это конкретная форма выражения социально-правовых идей равенства, гуманизма, справедливости и вины в уголовном законе»⁷². Такое понимание законности размывает понятие и содержание не только этого принципа, но и системы уголовно-правовых принципов в целом, делает неясным цель их существования. Продолжим мысль данного исследователя относительно того, что законность является формой выражения иных принципов: «Первоначально определяется уголовно-правовой запрет (принцип законности), в то же время, указывая на недопустимость применения закона по аналогии, данное положение связывается как с принципом справедливости, обеспечивая связь лишь с законодательно конкретизированными преступлениями и исключительно лицами, их совершившими, так и с принципом вины, так как не допускает объективного вменения. Затем в соответствии с принципом справедливости при нарушении указанного в законе запрета определяются общие начала индивидуализации наказания и применения иных мер уголовно-правового характера, способствуя установлению соразмерности степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения и личности виновного»⁷³. Как нам представляется, все принципы уголовного права, несомненно, имеют взаимосвязь, поскольку все они являются элементами единой системы. Что касается роли принципа законности, то его интегративное свойство заключается, в первую очередь, в том, что он связывает между собой принципы уголовного законодательства, которые, будучи нормативно закрепленными, становятся положениями закона и отступление от которых можно рассматривать как нарушение принципа законности. Однако каждый принцип уголовного закона имеет собственное содержание и сферу применения, поэтому опосредованное нарушение законности путем нарушения, к примеру, принципа вины лишает содержания сам этот принцип. Следовательно, можно говорить не о законности, а о законе как форме выражения некоторых принципов. Что касается принципов уголовного права, которые в законе не закреплены, а лишь пронизывают его, воплощаясь в отдельных его положениях, то здесь наоборот – прямое нарушение этих положений, т. е. закона, влечет за собой нарушение какого-либо уголовно-правового принципа, и в таком случае страдает в большей степени тот принцип, содержание которого затронуто, а не принцип законности.

Ученые, обращавшиеся к принципу законности в своих исследованиях, среди его компонентов называют различные черты, связанные с наказанием и его назначением. Так, Р. Р. Галиакбаров среди основных его черт законности выделяет определение уголовного наказания только в пределах и порядке, установленных законом; освобождение от уголовной ответственности и наказания по основаниям, предусмотренным уголовным законом; сбалансированное самим законом решение вопроса о пределах судейского усмотрения при применении норм уголовно-правового характера⁷⁴.

В. В. Мальцев, выделяя три аспекта этого принципа, на второе место ставит следующий: «Нет наказания без указания на то в Уголовном кодексе. Это требование выражается не только в том, что наказание должно полностью соответствовать системе и видам наказаний (ст. 44–59 УК), содержанию санкций норм Особенной части УК, но и определяться на основании общих начал и специальных правил его назначения (ст. 60–74 УК)»⁷⁵.

Н. А. Лопашенко одной из черт принципа законности называет то, что к лицу, виновному в совершении преступления, могут быть применены лишь указанные в законе наказания⁷⁶.

Помимо характерных черт, признаков, аспектов в литературе ведется речь о гарантиях принципа законности. Так, О. В. Олейник отмечает, что «принцип законности в уголовном праве может быть реализован только при наличии определенных гарантий, которые можно определить как систему закрепленных в уголовном законодательстве норм и деятельность правоохранительных органов по их применению, обеспечивающую правомерность поведения субъектов правоотношений, возникающих между государством и лицом, совершившим преступление»⁷⁷. Согласимся с автором в том, что наиболее полно представить содержание данного правового принципа помогают именно гарантии его реализации, которые должны быть закреплены в уголовном законе.

Однако приведенные выше черты или гарантии законности характеризуют данный принцип как уголовно-правовой в целом, и даже на данном уровне исследователи отмечают значение принципа законности при назначении наказания.

Н. Н. Дударь, раскрывая содержание принципа законности как принципа назначения наказания, отмечает, что «согласно данному принципу суд при назначении наказания должен учесть положения Общей части Уголовного кодекса (основное начало), которые помогут ему правильно оценить совершенное преступление. Далее, избирается только такое наказание, которое предусмотрено действующим уголовным законом, и в пределах, установленных санкцией статьи Особенной части (следующее основное начало). В соответствии с принципом законности суд в обязательном порядке должен учесть характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного и обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие наказание, т. е. другие общие начала»⁷⁸. То есть, по ее мнению, учет принципа законности выражается в учете общих начал назначения наказания. С этим утверждением трудно спорить, особенно если сказать, что законность выражается всегда в учете требований и норм закона, а общие начала назначения наказания закреплены в законе и являются его принципиальными требованиями. Однако ограничивается ли общими началами принцип законности и все ли общие начала назначения наказания являются его безусловным выражением? На эти вопросы постараемся ответить далее.

А. Д. Чернов шире смотрит на выражение принципа законности при назначении наказания, указывая, что он проявляется в неукоснительном соблюдении всех положений Общей части УК. Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только Уголовным кодексом⁷⁹.

И.В. Жидких считает, что на институциональном уровне принцип законности составляют два требования: «1. Наказуемость деяния может быть определена только в Уголовном кодексе РФ. Иными словами, к лицам, виновным в совершении преступления, могут быть применены только те виды наказания, которые непосредственно предусмотрены уголовным законом… 2. Второе требование законности выражается в запрете аналогии при определении наказуемости деяния»⁸⁰. Таким образом, этому автору сфера законности представляется еще более узкой и касается только определения самой наказуемости, а именно перечня наказаний в Общей части и, видимо, границ санкций в части Особенной.

Р.С. Бурганов предъявляет похожие требования к принципу законности назначения наказания, по его мнению, законность выражается в следующем: «1. Назначение наказания с учетом Конституции Российской Федерации. Данное требование поставлено на первом месте, исходя из системы источников уголовного права, где на первом месте стоит Конституция РФ… 2. Наказание и иные уголовно-правовые последствия совершения преступления определяются уголовным законом. Это выражается в двух моментах. Во-первых, в том, что нормы, касающиеся назначения наказания, должны быть закреплены в уголовном законе… Во-вторых, суд должен назначать наказание в строгом соответствии с уголовным законом. Это требование, в свою очередь, можно раздробить еще на несколько. Суд назначает наказание в пределах, установленных статьей Особенной части УК, предусматривающей ответственность за это преступление, с учетом положений Общей части УК, имеющих значение при рассмотрении конкретного уголовного дела… 3. Назначение наказания по аналогии не допускается»⁸¹.

На наш взгляд, все требования принципа законности, перечисленные Н. Н. Дударь, И.В. Жидких, Р.С. Бургановым, в целом являются частями общего принципа назначения наказания, это касается и требования законности назначения наказания, и запрета аналогии назначения наказания. Несомненно, с этими требованиями трудно спорить, однако необходимо выявить своеобразие принципа законности в институте назначения наказания, показать, в связи с чем он столь важен именно на исследуемом этапе применения правовой нормы, также необходимо выявить дополнительные его черты наряду с общими. Признаки, присущие принципу законности назначения наказания и гарантии его реализации, должны являться характерными только для данного принципа, поскольку с их помощью можно четко отграничить сферу его действия от сферы действия других принципов назначения наказания.

Первой специальной гарантией реализации принципа законности при назначении наказания, выражающей качественный элемент системы, является тот факт, что суд может назначить только такое наказание, которое перечислено в перечне видов наказаний и законодательно закреплено в ст. 44 УК РФ. Суд не вправе по собственному усмотрению придумывать иные наказания, не указанные в перечне, также суд не вправе изменять порядок применения наказания. У суда нет возможности назначать наказания, которые являются только основными, в качестве дополнительных, и наоборот, суд не должен произвольно изменять название наказания в приговоре по сравнению с нормативно-закрепленным его наименованием. В соответствии с этим же элементом судом не должны быть назначены те виды наказания, которые не введены в действие. Такими наказаниями в данный момент являются арест и принудительные работы. Так, по приговору Волгоградского областного суда от 23 июня 2011 г. М. осужден за совершение совокупности преступлений, включающей преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 116 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ), за которое ему назначено 2 месяца ареста. Судебная коллегия, рассмотрев уголовное дело по кассационным жалобам осужденного и его защитника, изменила приговор, так как суд, назначая М. по ч. 1 ст. 116 УК РФ наказание в виде ареста, не учел, что согласно Федеральному закону от 13 июня 1996 г. № 64-ФЗ «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации» (с последующими изменениями) положения УК РФ о наказании в виде ареста вводятся в действие федеральным законом после вступления в силу УИК РФ по мере создания необходимых условий для исполнения этого вида наказания. Поскольку в настоящее время арест не введен в действие федеральным законом, он не мог быть назначен виновному ни при каких обстоятельствах (Определение от 31 августа 2011 г. № 16-О11–44)⁸². В данном случае нарушен принцип законности назначения наказания.

Подобное нарушение принципа законности можно усмотреть при применении дополнительных видов наказания, например, в следующем случае. Судебная коллегия Верховного Суда РФ изменила приговор А., указав следующее: назначая А. наказание по ч. 5 ст. 33 и ч. 2 ст. 209 УК РФ и по совокупности преступлений, суд, кроме наказания в виде лишения свободы, назначил и дополнительное наказание в виде ограничения свободы сроком на 6 месяцев, тогда как данный вид наказания введен в действие с 10 января 2010 г. и не мог быть назначен А. за преступление, совершенное в 2002 г.⁸³

Процедурный элемент системы гарантий реализации принципа законности выражает определенную последовательность действий, связанных с неукоснительным соблюдением правил, особенностей и критериев назначения отдельных видов наказаний. Назначая виды наказания, не связанные с изоляцией от общества, суд обязан соблюдать особенности их применения. Данное требование неоднократно конкретизировалось Верховным Судом РФ. Например, в Обзоре надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за 2 полугодие 2011 г. в п. 2.1.1 указано, что при назначении наказания в виде исправительных работ суд в соответствии с ч. 3 ст. 50 УК РФ в приговоре должен определить процент удержаний из заработной платы осужденного в доход государства⁸⁴, а в п. 2.1.2 того же Обзора указано, что по приговору Тюменского областного суда от 29 ноября 2010 г. В. осужден по п. «ж» ч. 2 ст. 105 УК РФ к 10 годам лишения свободы с ограничением свободы на 1 год. Судебная коллегия при рассмотрении дела по надзорной жалобе осужденного установила, что суд вопреки требованиям ч. 1 ст. 53 УК РФ при назначении В. дополнительного наказания в виде ограничения свободы не установил ему конкретные ограничения, предусмотренные этой нормой закона. Из чего сделан вывод, что при назначении наказания в виде ограничения свободы суд в соответствии с ч. 1 ст. 53 УК РФ в приговоре должен установить осужденному конкретные ограничения⁸⁵. Применительно к наказанию в виде исправительных работ Верховный Суд РФ разъяснил, что необходимо указывать вид их отбывания (как и вид места отбывания лишения свободы). Этот вопрос определяет сущностное содержание наказания и поэтому специально предусмотрен в ст. 50 УК РФ⁸⁶.

Также согласно требованиям п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» в резолютивной части приговора следует указывать способ исчисления штрафа и сумму штрафа в денежном выражении⁸⁷. При отсутствии таких указаний приговор будет незаконен.

Следующий функциональный элемент системы гарантий законности при назначении наказания выражает количественные характеристики наказания и касается соблюдения законодательных пределов наказания, что подразумевает под собой соблюдение как минимального и максимального размеров наказания, предусмотренных для каждого вида в статьях Общей части уголовного закона, так и соблюдение таких размеров, предусмотренных санкцией соответствующей статьи Особенной части. В целом обозначенная гарантия совпадает по содержанию с общим началом назначения наказания, указанным в ч. 1 ст. 60 УК РФ, согласно которому наказание назначается «в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса». Однако согласимся с Л.Л. Кругликовым, что «положения Общей части УК при назначении наказания используются судом в двух планах. Во-первых, для уточнения законодательных пределов, границ санкции уголовно-правовой нормы. Во-вторых, в самостоятельном значении»⁸⁸. Для характеристики указанной гарантии законности при назначении наказания нас интересуют именно правовые нормы, которые влияют на увеличение или уменьшение пределов санкции, по сравнению с пределами, обозначенными в санкции статьи Особенной части. Совершенно справедливо Е. В. Благов отмечает, что смысл введения в ст. 60 УК РФ оговорки об избрании наказания «с учетом положений Общей части настоящего Кодекса» видится в конкретизации указания на пределы, в которых следует определять наказание, если они полностью не обозначены «в соответствующей статье Особенной части»⁸⁹, однако дополним, что положениями Общей части могут быть конкретизированы даже и в полной мере обозначенные пределы, это касается, например, применения различных специальных правил назначения наказания. В судебной практике встречаются ошибки, которые касаются необоснованного выхода за пределы санкции статьи Особенной части. Например, 23 сентября 2010 г. Президиум Ростовского областного суда рассмотрел уголовное дело по надзорным жалобам осужденного Куприна А.А. на приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 22 декабря 2008 г., которым Куприн А.А. признан виновным по ч. 1 ст. 171 УК РФ и приговорен к обязательным работам сроком 300 часов. В надзорных жалобах осужденный выражает несогласие с состоявшимися судебными постановлениями. Вместе с тем приговор суда и кассационное определение в отношении Куприна А.А. подлежат изменению по следующим основаниям. Суд первой инстанции назначил Куприну А.А. по ч. 1 ст. 171 УК РФ наказание в виде обязательных работ сроком 300 часов. Между тем санкция ч. 1 ст. 171 УК РФ предусматривает наказание в виде обязательных работ сроком от 180 до 240 часов. При таком положении суд вышел за верхний предел санкции статьи, что недопустимо при назначении наказания⁹⁰.

Интерес представляют ситуации, связанные с определением пределов наказания при обратной силе уголовного закона. Так, Верховный Суд РФ отметил, что в случае исключения нижнего предела некоторых видов наказаний, которые назначались лицу, суд должен квалифицировать преступление по новому уголовному закону и на основе общих начал назначения наказания назначить наказание в меньшем размере⁹¹. В судебной практике подобная позиция нашла следующее отражение: как усматривается из постановления Псковского районного суда, при пересмотре приговора указанные требования закона судом были выполнены не в полном объеме. По приговору В. осужден по п. «а» и «в» ч. 2 ст. 163 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. ФЗ-162) к 4 годам лишения свободы. Федеральным законом от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ в ч. 2 ст. 163 УК РФ внесены изменения в части снижения нижнего предела наказания в виде лишения свободы с 3 лет до 2 месяцев, что улучшает положение осужденного. Обоснованно переквалифицируя действия В. по п. «а» и «в» ч. 2 ст. 163 УК РФ в редакции Федерального закона № 26-ФЗ по приговору, суд первой инстанции оставил без изменения назначенное наказание по данной статье, что противоречит требованиям ст. 10 УК РФ и общим принципам назначения наказания. Учитывая изложенное, президиум полагает, что назначенное В. наказание по п. «а» и «в» ч. 2 ст. 163 УК РФ (в ред. Федерального закона от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ) подлежит снижению⁹².

Однако не только применительно к наказанию в виде лишения свободы у судов имеются трудности в установлении пределов наказания. Кировский областной суд, отменяя приговор суда первой инстанции в отношении А., осужденного за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 291 УК РФ, к штрафу в сумме 15 000 руб., указал, что основанием отмены послужило нарушение ч. 2 ст. 46 УК РФ, предусматривающей, что размер штрафа, исчисляемого исходя из величины, кратной сумме взятки, не может быть менее 25 000 руб.⁹³ В данном случае применено разъяснение относительно штрафа, назначаемого исходя из принципа кратности сумме взятки, содержащееся в утвержденных Президиумом Верховного Суда РФ 27 июня 2012 г. Ответах на вопросы судов⁹⁴.

Также к количественному элементу отнесем обязанность суда неукоснительно следовать закрепленным в законе правилам назначения наказания, которые влияют на определение максимума и минимума возможного назначенного наказания. В том числе помимо общих начал назначения наказания суд обязан соблюдать специальные правила назначения наказания. Учитывая многообразие преступлений, в законе закреплены различные специальные правила назначения наказания, применение которых порой вызывает затруднения на практике. Имеют место различные варианты сочетания таких специальных правил, которые могут оказывать влияние на определение меры наказания. Задача правоприменителя состоит в том, чтобы итоговая мера наказания соответствовала всем обязательным для применения в данной ситуации специальным правилам, а именно необходимо сначала обратить внимание на закрепленные пределы наказания с учетом санкции статьи и положений общих начал, затем выявить все подлежащие применению специальные начала, обозначить последовательность их применения, с их учетом скорректировать пределы наказания и, руководствуясь критериями индивидуализации, выявить конечную меру наказания внутри пределов наказания.

Что касается запрета назначения уголовного наказания по аналогии, то данное требование вытекает из общего запрета применения уголовного законодательства по аналогии, это касается и запрета аналогии наказаний, и аналогии правил назначения наказания. Однако в связи со сказанным представляется противоречивым факт существования в ст. 61 гл. 10 УК РФ открытого перечня смягчающих наказаний. А.А. Арямов отметил, что «перечень смягчающих наказание обстоятельств подлежит расширительному толкованию, т. е. суд может признать смягчающим и такое обстоятельство, которое не указано в ч. 1 ст. 61 УК РФ, но по своему характеру аналогично тем, которые содержатся в законодательном перечне. В данном случае уместно поставить вопрос о присутствии признаков аналогии закона в уголовном праве (что категорически отрицается ортодоксальной уголовно-правовой доктриной)»⁹⁵. Наличие признаков аналогии здесь обусловлено принципом гуманизма, так как признание смягчающими обстоятельств, не указанных в перечне, призвано улучшать положение виновного.

§ 4. Принцип справедливости при назначении наказания

Следующим принципом института назначения наказания является принцип справедливости, который и является принципом уголовного законодательства в целом, и выделяется в качестве всеобъемлющего общеправового принципа. Справедливость представлялась Р. Иерингу «равновесием между деянием и последствиями его для совершившего это деяние, т. е. между злым делом и наказанием, между добрым поступком и вознаграждением»⁹⁶.

Выявление сферы действия принципа справедливости применительно к институту назначения наказания вызывает трудности. Это обусловлено тем, что справедливость сама является понятием из сферы действия нравственности и в различных социальных науках можно встретить разные концепции справедливости. В справедливости можно выделить нравственный, социальный и юридический уровни. По мнению Т.В. Кленовой, «категория принципа справедливости отличается многоаспектностью, высокой степенью обобщения, и вряд ли было бы уместно давать ей законодательное определение»⁹⁷. Действительно, трудно определиться с содержанием общеправового принципа справедливости, поскольку сфера его деятельности очень обширна, однако не легче определить, в чем же заключается принцип справедливости в уголовном праве. Формулировка, нормативное закрепление данного принципа в ст. 6 УК РФ выглядит следующим образом: «Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, т. е. соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного». Что дает повод предполагать: принцип справедливости реализуется только при назначении наказания и мер уголовно-правового характер А.А. Н. Игнатов, характеризуя принцип справедливости как принцип отрасли уголовного права, отмечает: «Принцип справедливости означает, что суд при назначении наказания должен руководствоваться не эмоциями, не чувством мести, а объективной оценкой как совершенного преступления, так и личности виновного. Справедливость, с одной стороны, выражается в соразмерности наказания совершенному деянию и, с другой стороны, в соответствии наказания личности осужденного, т. е. всем его отрицательным и положительным свойствам и качествам, с тем чтобы посредством этого наказания можно было достичь его исправления»⁹⁸. Здесь представлено узкое понимание принципа справедливости уголовного права, основанное на буквальном толковании закона, а именно дефиниции данного принципа. Существуют и широкие концепции уголовно-правового принципа справедливости. В частности, В. В. Мальцев считает: «Принцип справедливости – наиболее насыщенный и широкий в социальном плане – по своим уравнивающей и распределяющей сторонам предопределяет содержание принципов равенства и гуманизма. Принцип равенства в свою очередь обуславливает основания принципа вины. Ведь последний есть не что иное, как субъективное (внутреннее, психологическое) основание равенства граждан в уголовном праве. Поскольку уголовно-правовое содержание справедливости (как и принцип равенства по отношению к принципу вины) может быть и не исчерпанным в принципах равенства и гуманизма, не исключается и прямое влияние справедливости (конечно, и принципа равенства) на принцип законности. Между тем, так или иначе (прямо или опосредованно), все содержательные принципы уголовного права (справедливости, равенства, вины и гуманизма) воздействуют на содержание уголовного законодательства только через посредство формального (служебного, функционального) принципа законности»⁹⁹. Аналогично широко понимают принцип справедливости А.В. Бриллиантов и Н. И. Крюкова, которые пишут, что справедливость является «очень емким понятием, включающим в себя многие факторы. Нельзя признать наказание справедливым, если оно незаконно, если было нарушено равенство граждан перед законом, если наказание является чрезмерно суровым и т. д. Поэтому можно сказать, что принцип справедливости как бы аккумулирует в себе содержание и всех иных принципов»¹⁰⁰.

По нашему мнению, методологически не совсем верно искать один интегрирующий и главенствующий принцип в системе. У каждого принципа своя сфера деятельности и свои, в том числе законодательные, гарантии и способы реализации, выделение одного главного принципа дискредитирует остальные, разрушает систему, ее внутреннее единство. По вертикали есть необходимость делить различные уголовно-правовые принципы только по отношению к элементам системы права. Верно отмечает Ю. С. Жариков, что «нужно делать акцент не на иерархии принципиальных положений УК РФ, т. е. доминировании одного принципа над другим и значимости конкретного положения для уголовного законодательства, а на внутреннем единстве сформулированных в уголовном законе правовых идей и их взаимной дополняемости, поскольку задачи, стоящие перед уголовным правом, и его функции решаются на основе принципов, т. е. основных, исходных начал, в соответствии с которыми строится как его система, так и в целом уголовно-правовое регулирование»¹⁰¹. Что же касается подразделения концепций уголовно-правового принципа справедливости на узкие и широкие, то их отличие, на наш взгляд, следует искать сообразно тому, чем больше морально-нравственного и социального компонентов переносится в правовую сферу понятия справедливости. Иными словами, концепции, понимающие принцип справедливости уголовного права широко, включают в ее содержание много не юридических, а нравственных или социальных, в целом не относящихся к праву, компонентов, приписывают этому принципу несвойственные для уголовно-правового явления черты. Если же вернуться к ограничительным концепциям справедливости, то следует сказать, что необходимость буквального толкования текста уголовного закона неравнозначна буквальному толкованию норм-принципов. Принципы права как раз призваны помогать правоприменителю выявить истинную волю законодателя и в соответствии с ней точно применить норму уголовного закона, принципы сами по себе являются ориентирами, руководящими началами, в том числе для осуществления толкования правовых норм. Тот факт, что законодатель посчитал необходимым закрепить содержание принципов в том или ином виде в тексте уголовного закона, не может влиять на их истинное содержание, не может ограничивать их сферу деятельности. Так и с принципом справедливости – он выходит далеко за рамки применения наказания и иных мер уголовно-правового характера. На наш взгляд, оптимальная модель принципа справедливости в уголовном праве предложена еще В.Н. Кудрявцевым и С. Г. Келиной, которые писали, что принцип справедливости в уголовном праве отнюдь не сводится только к проблеме назначения справедливого наказания. Обсуждая аспекты принципа справедливости, обозначенные авторы выделяют три уровня его проявления в уголовном праве: 1) справедливость назначения наказания, 2) определение справедливой санкции за деяние, которое запрещается уголовным законом, 3) справедливость при формировании круга преступных деяний¹⁰². К сказанному можно добавить положение, которое предложил К. А. Сыч: «Принцип справедливости, положенный в основание законодательной модели регулирования общественных отношений, должен, на наш взгляд, предполагать такой правовой порядок, в котором нашлось бы место вопросу восстановления нарушенных прав и интересов потерпевшего, возмещения морального, физического, имущественного и иного вреда последнему»¹⁰³, и действительно, поскольку справедливость мы понимаем и как равновесие, то вопрос о восстановлении нарушенных прав потерпевшего в результате действия принципа справедливости будет правильным проявлением диспозитивности как компонента характеризуемого принципа. Однако само понятие справедливости в уголовном законе используется не только в качестве принципа, одной из целей наказания является восстановление социальной справедливости, при этом восстановление прав потерпевших от преступления имеет также значение при установлении указанной цели.

В науке уголовного права существуют позиции, основанные на отождествлении принципов индивидуализации и справедливости. Так С.А. Галактионов отмечает: «Принцип справедливости ограничивает судебное усмотрение при назначении наказания и иных мер уголовно-правового характера требованием, чтобы они соответствовали характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного»¹⁰⁴. Неудивительно, ведь на такое понимание наталкивает формулировка принципа справедливости из ст. 6 УК РФ. По нашему же мнению, принципы индивидуализации наказания и принцип справедливости при назначении наказания необходимо различать. Несомненно, они очень близки по своему целевому назначению, по средствам реализации, однако необходимо выяснить их содержание, сходство и различие, чтобы определить сферу действия каждого принципа. Вообще довольно трудно прийти к однозначным выводам, что именно относить к справедливости назначения наказания, а что к индивидуализации наказания. Например, П. А. Фефелов отмечает, что принцип индивидуализации предполагает учет характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, отягчающих и смягчающих обстоятельств, которые позволяют при реализации принципа неотвратимости наказания назначить лицу, совершившему преступление, справедливое наказание¹⁰⁵. По этому же вопросу Р.Н. Ласточкина высказывается следующим образом: «Справедливость – это включающее в себя уравнивающий и распределяющий аспекты требование к назначаемой судом мере уголовно-правового воздействия, согласно которому вид и размер наказания должны определяться в соответствии с характером и степенью общественной опасности преступления, личностью виновного, обстоятельствами, смягчающими и отягчающими ответственность»¹⁰⁶. Обращаем внимание, что различные авторы, описывая различные явления, дают им очень схожее определение, а также включают в содержание данных определений практически одни и те же компоненты, но ведь ясно, что не могут и справедливость и индивидуализация осуществляться одними и теми же средствами – характером и степенью общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, отягчающими и смягчающими обстоятельствами – и служить достижению целей наказания; что-то должно различать эти явления, иначе они – суть одно и то же.

В литературе признавалась необходимость разграничения указанных принципов, однако оптимального решения по сей день не предложено. Превалируют точки зрения, согласно которым принцип индивидуализации находится в подчиненной связи с принципом справедливости. Так, А. И. Лазуткин отмечает: «Составляющая сердцевину содержания этого принципа (справедливости. – Авт.) идея индивидуализации уголовной ответственности и наказания, т. е. определения наказания и иных мер уголовно-правового характера в соответствии с характером и степенью общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личностью виновного, нашла юридическое воплощение в нормах как Общей, так и Особенной части Уголовного кодекса»¹⁰⁷. По сути автор отождествил принципы индивидуализации наказания и принцип справедливости назначения наказания, поскольку все то, что законодателем в ст. 6 УК РФ отнесено к сфере действия принципа справедливости, здесь включено в индивидуализацию наказания.

А. И. Рарог пишет по отношению к справедливости как цели наказания: «Цель справедливости наказания достигается при помощи его индивидуализации. Индивидуализация наказания осуществляется с учетом тяжести совершенного преступления отягчающих и смягчающих обстоятельств и личности виновного»¹⁰⁸. Но не более стройной выглядела бы конструкция, согласно которой восстановление социально справедливости как цели наказания способствовал бы тоже принцип справедливости? Здесь согласимся с А. С. Гореликом, который отмечает, что подчиненное значение индивидуализации по отношению к справедливости подмечено правильно, но этим не решается проблема их разграничения, ибо принцип – это не средство и не цель, к тому же последнее понятие относительное, поскольку одно и то же явление может одновременно рассматриваться и как средство, и как промежуточная цель для достижения каких-либо более дальних целей¹⁰⁹. Ведь действительно, если справедливость и индивидуализация соотносятся как средство и цель, то тогда как их можно считать принципами, если одно является средством достижения другого, носит подчиненный характер. Исходя из целей наказания, индивидуализация последнего – это далеко не самоцель. Таким образом, если придерживаться того, что индивидуализация является средством реализации принципа справедливости при назначении наказания, то одно из описанных явлений не должно являться принципом, и индивидуализация становится просто теоретической гарантией принципа справедливости, поскольку требование индивидуализации не имеет нормативного закрепления.

Следующая группа взглядов относительно соотношения справедливости и индивидуализации построена также на отношениях подчиненного характера последней. Интересно мнение Л.Л. Кругликова, который отмечает, что справедливости присущи два диалектически противоречивых аспекта – уравнивающий и распределяющий. Без осуществления требования равенства граждан перед законом невозможно обеспечить в сфере назначения наказания четкую линию уголовно-правовой политики. Согласно второму аспекту (распределяющему), суду надлежит учитывать все конкретные данные по делу, все индивидуальные особенности содеянного и личности виновного, обеспечить в конечном счете соразмерность избираемого наказания обстоятельствам дела¹¹⁰. Следовательно, если под уравнивающим компонентом справедливости мы понимаем принцип равенства, то под распределяющим, касающимся учета конкретных обстоятельств по делу, как раз можно представить принцип индивидуализации, и в сфере назначения наказания оба этих принципа являются частью, необходимой составляющей принципа справедливости. Также и С.А. Велиев указывает, что, индивидуализируя наказание, суд должен постоянно держать в поле зрения требование равенства, которое только на первый взгляд несовместимо с идеей индивидуализации наказания. На самом деле лишь в диалектическом единстве указанных двух требований может быть обеспечено назначение справедливого наказания¹¹¹.

В связи разграничением принципов справедливости и индивидуализации И.В. Жидких замечает, что «целое – часть» – отнюдь не единственно возможные связи между компонентами системы принципов назначения наказания. Имеет место также соотношение «общего и особенного». Полагаем, что такого рода связи имеются между принципом справедливости и индивидуализации наказания. По утверждению Г. И. Цепляевой, «они соотносятся между собой как общее и особенное: принцип справедливости исходит из уровня соответствия личности и совершенному ею преступлению не только наказания, но и иных мер уголовно-правового характера. Индивидуализация же регламентирует вопросы только и исключительно назначения наказания. Она реализует (наполняет) абстрактный принцип конкретным содержанием»¹¹². Если взглянуть на позиции данных авторов, то получается, что раз справедливость регламентирует вопросы назначения как наказания, так и иных мер уголовно-правового характера, а индивидуализация касается только назначения наказания, то, следовательно, принцип справедливости является «общим», а индивидуализации – «особенным» по отношению к нему. Но решения проблемы в данном выводе не содержится, поскольку представленное мнение показывает скорее соотношение уголовно-правового принципа справедливости и принципа справедливости назначения наказания в системе уголовно-правовых принципов: последний, действительно, является специальным по отношению к первому, общему принципу, и отражается это на сфере их действия и на более уточненных требованиях применительно к принципу справедливости назначения наказания. Проблемой же является как раз разграничение принципов индивидуализации и справедливости именно в рамках института назначения наказания.

Существует мнение, согласно которому уже принцип индивидуализации наказания является главенствующим по отношению к остальным, в том числе и справедливости. А. Д. Чернов пишет: «Индивидуализация наказания предполагает, с одной стороны, назначение справедливого наказания, соразмерного тяжести преступления и общественной опасности личности виновного, а с другой – применение определенных мер уголовно-правового воздействия, которые максимально способствовали бы осуществлению целей наказания. Индивидуализация наказания, как самостоятельный принцип назначения наказания, хотя и не указанный в УК, неразрывно связан с другими принципами уголовного права. Общие принципы уголовного права находят свое проявление в процессе индивидуализации наказания»¹¹³. Вообще, обозначенное мнение основано на отождествлении принципа индивидуализации наказания и процесса назначения наказания. Несомненно, все общие принципы уголовного права находят свое проявление в процессе назначения наказания, и об этом мы говорили выше, однако индивидуализация наказания является, на наш взгляд, лишь принципом института назначения наказания и проявляется в качестве самостоятельного процесса лишь в последней стадии назначения наказания – при выборе конкретной меры наказания.

Заслуживает интереса позиция С.А. Велиева и А.В. Савенкова, согласно которой «соотношение между справедливостью и индивидуализацией наказания заключается в следующем: а) справедливость – нравственно-этическая, а индивидуализация – правовая категория; б) справедливость шире, ибо охватывает и другие нормы; в) если принцип индивидуализации указывает, что нужно учитывать при назначении (тяжесть деяния, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, личность виновного и т. д.), то принцип справедливости показывает, как должны учитываться эти факторы»¹¹⁴. Несмотря на то что справедливость, несомненно, – категория из сферы действия морали и нравственности, на наш взгляд, в области уголовного права, а уж тем более при назначении наказания, справедливость рассматривается исключительно как правовая категория со своим индивидуальным правовым содержанием. Необходимо отграничивать индивидуализацию наказания не от нравственной категории справедливости, а именно от принципа справедливости назначения наказания. Относительно утверждения, что принцип индивидуализации указывает, какие именно факторы должны быть учтены при назначении наказания, а принцип справедливости указывает, как такие факторы учитывать, отметим, что и принцип справедливости в ст. 6 УК РФ указывает на ряд факторов, которые подлежат обязательному учету, данные факторы идентичны тем, которые обычно учитывают в процессе индивидуализации. В каком же именно направлении учитываются эти факторы сообразно принципу справедливости, авторы обозначенной выше позиции не дают ответа, можно лишь предположить, что учет данных факторов должен осуществляться в согласовании с моральным и нравственным представлением о справедливости. Подобная позиция не позволяет приблизиться к решению проблемы разграничения справедливости назначения наказания и индивидуализации наказания.

Наиболее близко подошли к решению представленной проблемы С. Г. Келина и В.Н. Кудрявцев, которые еще в 80-х гг. прошлого века писали: «На наш взгляд, принципы справедливости и индивидуализации – близкие, но не вполне совпадающие категории. Индивидуализация всегда относится к личности виновного, справедливость же – понятие более широкое: здесь учитываются и личные и общественные интересы»¹¹⁵. В дальнейшем некоторые авторы, обращавшиеся к проблеме разграничения исследуемых принципов, соглашались с приведенным выше высказыванием. К примеру, М.В. Коновальчук делает идентичный вывод, когда пишет, что «принцип индивидуализации наказания имеет непосредственное отношение к личности виновного, а принцип справедливости – понятие более широкое: здесь должны учитываться и личные и общественные интересы». От себя же автор добавляет, что «именно последнее обстоятельство нашло свое выражение в уголовном законе. Сформулировав понятие “социальной справедливости” в ч. 2 ст. 43 УК РФ в качестве одной из целей уголовного наказания, законодатель тем самым определил, что достижение социальной справедливости – это достижение равновесия в обществе»¹¹⁶. Однако, разграничивая действие принципов, автор, на наш взгляд, не совсем верно интерпретировала мнение С. Г. Келиной и В.Н. Кудрявцева, подменяя принцип справедливости понятием «социальная справедливость», восстановление которой – цель уголовного наказания.

З. М. Салихов, в целом поддерживая точку зрения С. Г. Келиной и В.Н. Кудрявцева, задается следующим вопросом: «Однако что понимают авторы в своем утверждении – индивидуализация всегда относится к личности? Действительно, поскольку наказание всегда имеет свой адресат – личность виновного в преступлении, поэтому и его индивидуализация всегда относится к личности. Однако в процессе индивидуализации назначения наказания суд обращается не только к свойствам личности, но и опирается на объективные и субъективные признаки преступления, учитывает интересы общества и потерпевшего от преступления. Законодатель указывает в ч. 2 ст. 43 УК РФ на социальный характер справедливости совсем не случайно. В процессе индивидуализации наказания суд исходит не только из интересов осужденного, но и учитывает интересы потерпевшего и общества в целом»¹¹⁷.

Развивая мысль, высказанную С. Г. Келиной и В.Н. Кудрявцевым, попытаемся разграничить принцип справедливости при назначении наказания и принцип индивидуализации. Индивидуализация наказания, несомненно, относится к личности; по нашему мнению, это означает, что все основные критерии индивидуализации основаны на учете личности виновного. Нам могут возразить, отметив, что помимо личности в процессе индивидуализации учитываются иные факторы, а именно смягчающие и отягчающие обстоятельства, которые, например, характеризуют обстановку совершенного преступления и вовсе не связаны с личностью преступника. Тем не менее можно проследить следующую зависимость: все иные критерии индивидуализации наказания развивались в историческом плане, основой для выделения большинства из них послужила именно личность преступника, исторически первыми явились именно обстоятельства, которые были связаны с личностью преступника и влияли на меру наказания. Так, например, Псковская судная грамота устанавливала размер наказаний в зависимости от знатности субъекта преступления: чем более знатное положение занимал последний – тем выше мера наказания¹¹⁸. Судебники 1947 и 1550 г. в качестве критерия индивидуализации наказания предлагали использовать также личность виннового. Так, ст. 62 Судебника гласила: «Посмотря по человеку и по ране и по рассуждению», также в числе смягчающих обстоятельств Судебники содержали совершение преступления в состоянии опьянения¹¹⁹. В Соборном Уложении 1649 г. в качестве смягчающих наказание обстоятельств использовались следующие характеристики личности: совершение преступления вследствие нужды, простоту ума, а также возраст субъекта преступления¹²⁰. В законодательстве периода становления абсолютизма состояние опьянения стало влиять уже на усиление наказания, а наказание определялось в некоторых статьях Артикула воинского 1715 г. «по состоянию особы». К смягчающим же обстоятельствам относились малолетний и престарелый возраст субъекта преступления, умопомешательство, состояние крайнего возбуждения и т. п. обстоятельства в действующем уголовном законодательстве¹²¹. Если подробнее взглянуть на эволюцию смягчающих обстоятельств, то для примера рассмотрим первый опыт в установлении законодательного перечня смягчающих обстоятельств – проект Уголовного уложения Российской Империи 1813 г. Обратимся к параграфу 91 проекта Уложения 1813 г., в котором предусматривалась возможность уменьшения вины и степени наказания в следующих случаях: чем менее вреда и опасности от оного преступления произошло; чем меньше злой воли, хитрости или жестокости показал преступник при содеянии преступления; чем меньше преступник, судя по его природному слабоумию и невежеству, в состоянии был предусмотреть вредные последствия своего противозаконного деяния; чем более преступник был обольщен или обманут хитрыми подопущениями другого или угрозами и приказаниями вынужден, или же по крайней бедности и нужде покусился на преступление для спасения себя от неизбежной гибели; чем меньше развратно было прежнее поведение преступника; чем меньше преступник оказал упорства и злопирательства при допросе и следствии; ежели преступник сам вознаградил обиженного так, что сей удовольствие свое предъявил в суд¹²².

Если провести аналогию с положениями современного уголовного законодательства, в том числе с перечнем смягчающих обстоятельств ст. 61 УК, то перечень из проекта Уложения мог бы выглядеть следующим образом: отсутствие тяжких последствий в результате совершения преступления; совершение преступления в силу случайного стечения обстоятельств; совершение преступления лицом, которое не могло в полной мере осознавать фактический характер своих действий либо руководить ими (ограниченная вменяемость); совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, в результате физического или психического принуждения, в условиях крайней необходимости; положительная характеристика личности виновного до совершения преступления; активное способствование раскрытию и расследованию преступления; добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему. Видно, что большинство из перечисленных смягчающих обстоятельств относится именно к личности виновного. Дальше их перечень будет только расширяться.

Что касается принципа справедливости, то сам термин «справедливость» тесно связан с равновесием в обществе. При совершении преступления это равновесие нарушается, возникает состояние несправедливости. Как же общество снова приходит в равновесие, как восстанавливается справедливость? Путем наказания за содеянное, и мера этого наказания может быть больше или меньше, однако чтобы справедливость восторжествовала, наказание должно соотноситься, в первую очередь, с преступлением. Если мера наказания будет недостаточна, то чаши весов справедливости не придут в состояние равновесия, если же мера наказания будет избыточна, то равновесия также не наступит и справедливость не будет восстановлена. Так вот, сколько же «наказания» необходимо положить на чашу весов справедливости, чтобы уравновесить ее с чашей весов, которая отвечает за содеянное преступление? Если перевести это вопрос в правовое поле, что он будет звучать следующим образом: каковы же критерии справедливости при назначении наказания?

В науке предлагались различные признаки и критерии, которым должно отвечать справедливое наказание, к примеру, А.А. Арямов отмечает следующее: «Решение этого сложного вопроса кроется в простоте подхода к нему. Обыденное значение термина “справедливость” означает: беспристрастность, соответствие истине. Применительно к назначению наказания это означает, что судья, определяя виновному лицу наказание, должен освободиться от всяческих пристрастий, домыслов, предположений, личных и корпоративных обязательств и вынести приговор, соответствующий истинным обстоятельствам дела. Таким образом, это скорее процессуальное, чем материально-правовое требование»¹²³. С таким подходом трудно согласиться, поскольку справедливость при назначении наказания проявляется и в уголовном процессе, и в равной мере в уголовном праве. Несомненно, общность процессуального и материально-правового принципа справедливости заключается в том, что оба они являются проявлением общеправового принципа справедливости, и задача уголовного права состоит в том, чтобы использовать собственное определение принципа справедливости, основанное в больше мере на уголовно-правовых категориях.

Ю. Д. Блувштейн и В.Д. Чубаров предлагали следующие критерии справедливости: 1) наказание должно соответствовать тяжести совершенного преступления и имеющим уголовно-правовое значение данным об общественной опасности личности виновного, в первую очередь тем, которые прямо предусмотрены законом в качестве смягчающих или отягчающих обстоятельств; 2) наказания, назначаемые за разные по тяжести преступления и (или) при разной общественной опасности личности виновного, должны быть разными; 3) наказания, назначаемые за равные по тяжести преступления равным по степени общественной опасности виновным, должны быть равными¹²⁴. З. М. Салихов предложил дополнить этот список, отмечая, что «одним требованием (критерием) справедливости наказания может быть признано указание факта о том, что более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания»¹²⁵. Подтверждают описанное выше и слова М. Т. Тащилина: «Справедливым будет уголовное наказание не мягкое и не жестокое, а в полной мере соответствующее тяжести совершенного преступления и обстоятельствам его совершения. Справедливым может быть применение смертной казни за особо тяжкое преступление против жизни, в то же время справедливым может быть и минимальное наказание, предусмотренное за убийство, более того, при наличии исключительных обстоятельств, справедливым будет назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено санкцией статьи УК за убийство (ст. 64 УК РФ)»¹²⁶. Р.Н. Хамитов выделяет еще одно требование справедливости наказания: «Принцип справедливости одновременно исключает возможность назначения виновному за одно преступление двух основных наказаний или одного наказания в качестве основного и дополнительного»¹²⁷. Приведенные точки зрения свидетельствуют о том, что сложившееся в науке мнение о критериях справедливости при назначении наказания не позволяет отграничить ее от индивидуализации наказания, многие авторы включают и личность виновного в качестве критерия справедливости наказания, мы же отнесли его к критерию индивидуализации. На наш взгляд, справедливость назначения наказания определяется в большей мере характером и степенью общественной опасности содеянного, поскольку на основании требования справедливости происходит дифференциация ответственности, также на основании требования справедливости законодателем происходит построение санкций, и все эти процессы касаются именно характера и степени общественной опасности самого преступления, на данных этапах о личности виновного еще не ведется речи. Следовательно, реализация справедливости на этапе назначения наказания должна быть логичным продолжением функционирования общего уголовно-правового принципа справедливости. Достижение справедливости ординарными уголовно-правовыми средствами на этапе назначения наказания затруднительно, если изначально законодателем определены несправедливые рамки наказуемости деяния. Предпосылки для недостижения справедливости уже заложены законодателем в уголовном законе. Отметим, к примеру, что санкция ч. 2 ст. 291 УК РФ, предусматривающей ответственность за дачу взятки в значительном размере, среди иных видов наказаний содержит лишение свободы на срок до 3 лет. Появившаяся в связи с принятием Федерального закона от 4 мая 2011 г. № 97-ФЗ¹²⁸ ст. 291¹ УК РФ в ч. 1 предусматривает ответственность за посредничество во взяточничестве, в том числе и в передаче взятки в значительном размере, в своей санкции содержит лишение свободы на срок до 5 лет. Таким образом, можно отметить, что действия исполнителя наказываются суровее, чем действия иных соучастников. Верховный Суд РФ в кассационном определении от 9 августа 2012 г. № 48-О12-65 указал, что «согласно общим нормам, закрепляющим положения об ответственности соучастников преступления (гл. 7 УК РФ), действия пособника представляют меньшую степень общественной опасности, нежели действия исполнителя этого преступления». Схожая ситуация складывается применительно к некоторым преступлениям против общественной безопасности: ст. 205 УК РФ предусматривает ответственность за террористический акт и устанавливает наказание в виде лишения свободы на срок от 8 до 15 лет, а пособничество в совершении преступления, предусмотренного ст. 205 УК РФ, в соответствии с ч. 3 ст. 205¹ наказывается лишением свободы на срок от 8 до 20 лет. Получается, что действия пособника в совершении террористического акта могут быть наказаны гораздо строже, чем действия непосредственного исполнителя, – это противоречит принципу справедливости.

Более того, если представить себе абсолютно определенную санкцию, наказание в которой будет определено с учетом характера и степени общественной опасности деяния верно, такая ситуация будет исключать возможность индивидуализации и учета личности и, скорее всего, приведет в конечном итоге к несправедливости назначенного наказания.

Представленный выше тезис, согласно которому индивидуализация наказания в большей степени осуществляется в соответствии с характеристиками личности виновного, а справедливость – в соответствии с характером и степенью общественной опасности содеянного, иллюстрирует также следующий пример из судебной практики. П. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 264 УК РФ, ему назначено наказание в виде ограничения свободы на 1 год. В кассационном представлении государственный обвинитель расценивает приговор в части назначенного наказания как несправедливый, аргументируя тем, что судом необоснованно при назначении наказания не применены положения ч. 3 ст. 47 УК РФ. Судебная коллегия нашла приговор подлежащим отмене на основании п. 4 ч. 1 ст. 379 УПК РФ ввиду несправедливости приговора. В обосновании указано следующее. Учитывая, что П. впервые совершил преступление небольшой тяжести, отягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные ст. 63 УК РФ, по делу отсутствуют; санкцией ч. 1 ст. 264 УК РФ предусмотрены альтернативные лишению свободы виды наказания, суд обоснованно определил вид назначаемого П. наказания с учетом положений ст. 56 ч. 1 УК РФ. В то же время законодатель, закрепляя принцип справедливости назначенного наказания, относил его не только к размеру и виду основного, но и дополнительного наказания, в частности, закрепленного в ст. 47 УК РФ. Как это следует из приговора, суд вопреки положениям ч. 3 ст. 47 УК РФ лишь формально учел характер и степень общественной опасности совершенного П. преступления, когда обсуждал вопрос о дополнительном наказании. При этом фактические обстоятельства содеянного, как то: совершение наезда на пешехода, переходившего дорогу по пешеходному переходу в дневное время суток, что повлекло за собой причинение тяжкого вреда здоровью потерпевшей, вызвало продолжительное лечение, в описательной части приговора расценены судом как грубое нарушение П. правил дорожного движения. Суд, принимая решение об отсутствии оснований для назначения П. дополнительного наказания в виде лишения права управления транспортным средством, мотивировал свое решение данными о личности виновного, а именно: 26-летним стажем вождения у П., наличием у него незначительных нарушений в 2011 г. правил дорожного движения, необходимости автомашины как для работы, так и для оказания помощи престарелым родителям, а также для выплаты исковых требований потерпевшей. Не дано должной оценки судом и позиции потерпевшей, полагавшей необходимым, несмотря на предъявление ею исковых требований о возмещении ущерба к П., назначение ему дополнительной меры наказания. Утверждение суда о необходимости пользования автомашиной П. по роду своей работы, из имеющихся в материалах дела документов с достоверностью не вытекает, так как согласно представленной характеристике с места работы П. работает в ООО в должности заместителя директора, информация о том, что он работает мастером в данной организации, получена только с его слов. Сведений о наличии у П. пожилых родителей, проживающих за пределами г. Костромы и нуждающихся в постоянной помощи, в материалах дела также нет. В то же время вывод суда о влиянии указанных обстоятельств на решение вопроса о неприменении дополнительного наказания к П. сделан без учета характера и степени общественной опасности совершенного П. преступления¹²⁹.

В данном примере судом реализован принцип индивидуализации наказания, учтены смягчающие и отягчающие обстоятельства, положительные характеристики личности виновного, однако только индивидуализация наказания не смогла способствовать реализации принципа справедливости, поскольку суд не в полной мере учел обстоятельства совершенного преступления, также несправедливости указанного приговора способствовал тот факт, что суд не оценил позицию потерпевшего, который просил назначить дополнительное наказание. Можно убедиться, что только лишь посредством одной индивидуализации не всегда существует возможность добиться справедливости при назначении наказания.

Итак, справедливое наказание всегда назначено в соответствии с принципом индивидуализации, так же как и индивидуализацию наказания нельзя считать достигнутой, если назначенное наказание несправедливо, следовательно, при помощи только учитываемых критериев разделить принципы индивидуализации и справедливости не представляется возможным, в том числе используя судебную практику, поскольку подходы, существующие в ней, в большей степени противоречивы, нежели способствуют поставленной задаче разграничения исследуемых принципов. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Иркутского областного суда, рассмотрев апелляционную жалобу адвоката Б. в защиту интересов осужденного Г., которые считают приговор несправедливым, вынесенным без учета фактических обстоятельств дела, с неправильным применением уголовного закона и чрезмерно суровым, в изменении приговора отказала по следующим основаниям: оснований полагать, что суд, назначая наказание каждому за содеянное, не учел принцип индивидуализации наказания, недостаточно учел смягчающие наказание обстоятельства, данные о личности каждого осужденного, не имеется. То обстоятельство, что Г. обучается в университете, является старостой в группе, характеризуется матерью с положительной стороны, находясь под стражей 2 месяца, осознал и раскаялся в содеянном, не может являться основанием для применения ст. 73 УК РФ к нему. Судебная коллегия находит, что суд при назначении наказания учел все имеющие значения обстоятельства, наказание осужденным назначено с учетом требований уголовного закона, принципа справедливости и соразмерности за содеянное каждым, оснований для смягчения наказания не имеется¹³⁰. В данном случае суд посчитал излишним смягчать наказание осужденному на основе его личностных характеристик с учетом тяжести содеянного, что могло бы нарушить принцип справедливости. В другом примере А. по ч. 1 ст. 111 УК РФ приговорен к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Президиум Ярославского областного суда посчитал, что такое решение суда о наказании осужденному нельзя признать справедливым. По делу установлено, что А. является инвалидом ‹…› группы с диагнозом: ‹…›, нуждается в постоянном приеме лекарств и наблюдении врачей. Кроме того, у А. выявлена ‹…›. В перечне ограничений основных категорий жизнедеятельности указаны ограничения А. в способности к самообслуживанию и труду. С учетом данных о состоянии здоровья А., а также иных положительных данных о его личности, смягчающих обстоятельств, президиум считает, что наказание осужденному в виде реального лишения свободы является чрезмерно суровым и подлежит смягчению. Президиум принимает решение о применении положений ст. 73 УК РФ и назначении А. условного осуждения с установлением испытательного срока и возложением обязанностей¹³¹. В указанном случае суд положил в основу изменения приговора и смягчения наказания ввиду его несправедливости и чрезмерной суровости исключительно данные о личности виновного. На наш взгляд, более правильно было бы в данном случае сослаться на принцип индивидуализации, однако нельзя не согласиться с судом по поводу того, что назначение реального лишения свободы инвалиду при прочих равных затрудняет реализацию принципа справедливости, однако же основным мотивом суда при смягчении наказания в данном случае стало желание проявить гуманизм.

Поиск иных оптимальных критериев разграничения названных принципов при назначении наказания заставляет задуматься: а что, если искать эту грань нужно не в плоскости средств, а области конечного результата? Ведь как справедливость наказания, так и его индивидуализация – далеко не самоцель. Даже просто определением справедливой и индивидуализированной меры наказания не заканчивается карательное воздействие. Наказание, о котором уже много сказано, существует не просто как «вещь в себе», законодатель предусмотрел цели наказания, среди которых выделяют восстановление социальной справедливости, исправление осужденного и предупреждение совершения новых преступлений. Под целью наказания В. И. Зубкова предлагает понимать «те конечные фактические результаты, которых стремится достичь государство, устанавливая уголовную ответственность, осуждая виновного в совершении преступления к той или иной мере наказания и применяя эту меру»¹³². Наказание далеко не всегда достигает своих целей, однако способствовать их достижению может именно такая мера наказания, которая назначена в соответствии с принципами индивидуализации и справедливости. Логично связать принцип справедливости при назначении наказания и цель восстановления социальной справедливости. Эта цель достигается именно посредством реализации принципа справедливости. Прав Ю. М. Ткачевский, высказываясь, правда, по поводу справедливости исполнения наказания: «Нельзя смешивать принцип справедливости исполнения наказания с одной из целей такой деятельности – с восстановлением социальной справедливости. Данные категории принципиально разноплановы. Термин “справедливость” в приведенных вариантах несет различную смысловую нагрузку. Принципы – это основные положения, идеи, лежащие в основе социальных явлений. В основу каждой отрасли права или закона положены определенные принципы. Цель же представляет собой тот результат, который определен в законе, например восстановление социальной справедливости в процессе исполнения наказания»¹³³. Однако для достижения любого результата необходимо затратить определенные средства, так и для достижения восстановления социальной справедливости как цели наказания можно воспользоваться принципом справедливости, его средствами и гарантиями. Следует не согласиться с мнением В.Н. Орлова, который пишет, что «вполне допустимо, что уголовно-правовые нормы могут применяться с учетом принципа справедливости, но при этом социальная справедливость как цель может быть не достигнута»¹³⁴. Социальная справедливость может быть не достигнута, на наш взгляд, только если при назначении наказания будут не в полной мере учтены требования индивидуализации. Поскольку сферы действия индивидуализации и справедливости достаточно сильно пересекаются, то ситуации, когда нереализованным остается принцип индивидуализации, неизбежно ведут к тому, что и принцип справедливости нельзя считать реализованным при назначении наказания. Если же представить ситуации, когда выполнены все требования индивидуализации, выполнены требования справедливости при назначении наказания, а цель восстановления социальной справедливости не достигнута, то получается, что уголовное законодательство просто не содержит в себе всего комплекса мер для достижения социальной справедливости посредством уголовного закона, и имело ли тогда смысл закреплять в уголовном законе заведомо недостижимую цель? И правда, социальную справедливость восстановить трудно, однако если более формально подходить к пониманию данной цели, то как раз учет всех необходимых критериев и гарантий справедливости при необходимом учете принципа индивидуализации способствует достижению цели восстановления социальной справедливости.

Далее стоит пояснить, что понимается под общественными интересами, которые учитываются при определении принципа справедливости. Не представляется возможным согласиться с З. М. Салиховым, который утверждает, что законодатель указывает в ч. 2 ст. 43 УК РФ на социальный характер справедливости совсем не случайно. В процессе индивидуализации наказания суд исходит не только из интересов осужденного, но и учитывает интересы потерпевшего и общества в целом¹³⁵. По нашему мнению, из интересов общества в целом суд исходит не в процессе индивидуализации, а в процессе реализации принципа справедливости при назначении наказания, сюда же отнесем интересы потерпевшего как диспозитивный элемент данного принципа. Прав в этом отношении М. Т. Тащилин: «При назначении наказания, отвечающего принципу справедливости, судьи обязаны понимать социальные нужды, учитывать социально-экономическую обстановку»¹³⁶. Так, огромный общественный резонанс вызвал приговор, вынесенный 17 августа 2012 г. Хамовническим районным судом г. Москвы по обвинению Толоконниковой Н. А., Самуцевич Е. С., Алехиной М.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 213 УК РФ. Согласно данному приговору, суд признал обвиняемых виновными и назначил им наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года¹³⁷. Оставляя в стороне политическую подоплеку данного дела и вопросы уголовно-правовой квалификации, отметим, что общественный отклик вызвала суровость назначенного наказания. Общество было не готово к тому, что суд назначит обвиняемым наказание в виде лишения свободы. Была ли социальная нужда в столь суровом наказании? По вопросу справедливости приговора высказывались различные политические и общественные деятели, проводились опросы общественного мнения. Левада-Центр 22 марта 2012 г. обнародовал данные опроса «Как вы считаете, от 2 до 7 лет лишения свободы, которые грозят участницам этой (Pussy Riot) группы за “концерт” в храме Христа Спасителя, было бы адекватным или чрезмерным наказанием за эту акцию?» 46 % опрошенных назвали грозящее наказание адекватным, 35 % сочли этот срок чрезмерным¹³⁸. Данные Всероссийского центра изучения общественного мнения о том, как россияне оценивают «панк-молебен» группы Pussy Riot и как, по мнению респондентов, следует наказать девушек за эту акцию, выглядят следующим образом: 86 % россиян считают, что Pussy Riot нужно наказать. Но реальный тюремный срок призывают им дать только 10 %¹³⁹. Общественные деятели также были единодушны в своих высказываниях относительно наказания обвиняемым. Российский писатель Борис Стругацкий подчеркнул, что «власть отреагировала на инцидент настолько неадекватно, настолько бездарно, настолько бюрократически тупо, что вместо отвращения к хулиганам вызвала отвращение к себе и к нашей доблестной юстиции»¹⁴⁰. Директор Государственного музея изобразительных искусств и М.А. С. Пушкина Ирина Антонова, не одобряя акции панк-группы, высказалась о том, что за это сажать молодых женщин в тюрьму – «ненормально»¹⁴¹. Даже представители политической власти высказывались против сурового наказания обвиняемых по данному делу: председатель Совета Федерации Валентина Матвиенко назвала панк-молебен в храме Христа Спасителя возмутительным и безнравственным поступком и заявила, что их можно и отпустить, несмотря на всю безнравственность их поступка¹⁴², министр юстиции РФ Александр Коновалов заявил, что обвиняемые по указанному делу «заслуживают наказания, но не связанного с реальным лишением свободы»¹⁴³.

В данной связи интересны рассуждения Т.В. Кленовой, которая отмечает: «Характерна конфликтная реакция общества летом 2010 г. на приговоры по уголовным делам в отношении Кругловой и Шавенковой. Центральный районный суд г. Тольятти 19 июля 2010 г. признал Круглову виновной в преступлении, предусмотренном ч. 4 ст. 159 УК РФ, и назначил ей реальное наказание в виде лишения свободы сроком на три года с отбыванием в колонии общего режима, хотя у Кругловой четверо малолетних детей и на момент вынесения приговора она была беременна пятым ребенком. В средствах массовой информации, прежде всего в сети Интернет, заговорили об избирательности отечественной судебной системы, сравнивая дело Кругловой с делом Шавенковой, рассмотренным 17 августа того же года Кировским районным судом г. Иркутска. Шавенкова была осуждена по ч. 3 ст. 264 УК РФ к трем годам лишения свободы и, учитывая наличие ребенка двухлетнего возраста, суд отсрочил исполнение приговора до исполнения сыну подсудимой 14 лет. По мнению общественности, приговор в отношении Шавенковой был необоснованно мягким, и мягкость этого приговора объясняли лишь тем, что Шавенкова – дочь председателя Иркутского облизбиркома. Самарский областной суд изменил приговор в отношении Кругловой, отсрочив ее наказание на 12 лет, и очевидно, что сделал это в связи со сложившейся обстановкой социальной напряженности»¹⁴⁴. Автор рассматривает данную ситуацию через призму принципа равенства, но не менее заметны здесь нарушения принципа справедливости при назначении наказания, ведь в одном случае назначено чрезмерно суровое наказание, в другом – слишком мягкое.

Еще один характерный пример последнего времени – уголовное дело в отношении бывшего начальника департамента имущественных отношений Министерства обороны России Е. Г. Васильевой, которая была приговорена Пресненским районным судом г. Москвы 6 мая 2015 г. к 5 годам лишения свободы в колонии общего режима за четыре эпизода мошенничества в особо крупном размере (ч. 4 ст. 159 УК РФ), злоупотребление должностными полномочиями председателя совета директоров (ч. 1 ст. 201 УК РФ), а также за легализацию (отмывание) денежных средств (ч. 3 ст. 174¹) (приговор Пресненского районного суда г. Москвы от 6 мая 2015 г. по делу № 1-37/2015). Однако общественный резонанс был вызван не только чрезмерно мягким наказанием, но и тем фактом, что 25 августа 2015 г. Судогорским районным судом Владимирской области было удовлетворено ходатайство Васильевой Е. Н. об условно-досрочном освобождении от лишения свободы (ч. 1 ст. 79 УК РФ). Поскольку при вынесении приговора в срок отбытия наказания в виде лишения свободы суд зачел время нахождения Васильевой Е. Н. под домашним арестом, фактически она отбыла половину срока и получила возможность ходатайствовать об условно-досрочном освобождении, при этом в соответствии с требованиями УК РФ она должна была также возместить вред, причиненный преступлением, что также было сделано. С точки зрения законности вынесенных судебных постановлений процесс привлечения к уголовной ответственности и дальнейшего освобождения от отбывания наказания выглядит допустимым, однако указанные действия суда вызывают серьезное общественное негодование. Так, в опросе, проведенном АНО «Левада-Центр» 22–25 мая 2015 г. по репрезентативной всероссийской выборке городского и сельского населения среди 800 человек в возрасте 18 лет и старше в 134 населенных пунктах 46 регионов страны, при ответе на вопрос: «Как вы думаете, приговор, который получила Евгения Васильева по делу “Оборонсервиса”, соответствует ее вине?» 61 % опрошенных отметили, что приговор «слишком легкий»¹⁴⁵. При этом опрос, проведенный 21–24 августа 2015 г. при тех же репрезентативных показателях и той же формулировке вопроса, показал, что тот же 61 % считает приговор «слишком легким», а при ответе на вопрос: «Как бы вы отнеслись сейчас к условно-досрочному освобождению Евгении Васильевой, осужденной по делу “Оборонсервиса”?» – 25 % отметили, что «скорее отрицательно», 45 % – «резко отрицательно»¹⁴⁶.

На основании приведенных данных можно заключить, что, несомненно, несправедливое наказание получает отклик в обществе, но это касается резонансных уголовных дел, у государства же нет возможности проводить общественную экспертизу по каждому приговору, это нарушило бы основы правосудия, поэтому задача выяснения общественной реакции на назначаемое наказание ложится на плечи судьи и входит в его деятельность по назначению наказания, по воплощению принципа справедливости при назначении наказания. Согласимся с С.А. Галктионовым, что «несправедливое наказание воспринимается обществом гораздо болезненнее, чем несправедливая награда. Судья, вынося несправедливое наказание, подрывает веру общества в правосудие, поэтому значение принципа справедливости для уголовного права особенно велико»¹⁴⁷. Как верно отмечает Д. М. Молчанов, рассуждая о цели наказания, восстановление социальной справедливости можно увидеть не только в том, чтобы приговор удовлетворил большинство населения, а в том, чтобы суд, назначая наказание, был убежден, что именно это наказание и именно в этом объеме соответствует жизненным интересам общества и государства. Возможны разные соотношения в понимании справедливости судом и обществом.

1. Суд верно понял жизненные интересы, а общество их оценивает неверно. Тогда приговор фактически справедлив, а обществом воспринимается как несправедливый.

2. Суд неверно понял жизненные интересы общества, и общество само не понимает свои жизненные интересы. Тогда приговор фактически несправедлив, но судом и обществом оценивается как справедливый.

3. Общество верно понимает свои жизненные интересы, а суд выносит решения вопреки интересам общества. Тогда приговор несправедлив, а общество вынуждено подчиниться формально законному, но несправедливому решению.

4. И, наконец, идеальный случай, когда и суд и общество верно оценивают жизненные интересы народа, страны, общества. Тогда приговор и фактически, и по восприятию его и судом и обществом оказывается справедливым¹⁴⁸.

Однако автор также задается вопросом: «Как же достичь этого идеала?» Нам представляется, что если идеальная конструкция достижима, то на данном этапе развития общества предложить критерии или механизм ее достижения невозможно, однако смысл идеала в том, что к нему необходимо стремиться – это вектор нормального поступательного развития.

Наконец, обратимся к диспозитивной составляющей принципа справедливости при назначении наказания. Мы связываем данный компонент с отношением потерпевшего к мере наказания, назначенной виновному, а также с возможностями потерпевшего повлиять каким-либо образом на назначаемое наказание. А. Ф. Бернер по поводу справедливости писал следующее: «Преступлением оскорбляется общая воля (закон, общество, государство), но обыкновенно, кроме того, им оскорбляется и отдельная воля (лицо, пострадавшее от преступления). Как та, так и другая должны быть удовлетворены, т. е. наказание должно возвратить как обществу, так и пострадавшему лицу чувство и сознание господства справедливости. Если преступление оскорбило преимущественно общественную волю, то и наказание должно быть направлено на удовлетворение последней»¹⁴⁹.

В постановлении Конституционного Суда от 20 апреля 2006 г. № 4-П отмечено, что «реализация конституционных принципов в сфере уголовно-правового регулирования предполагает прежде всего использование средств уголовного закона для защиты граждан, их прав, свобод и законных интересов от преступных посягательств»¹⁵⁰, необходимо также отметить, что одной из основных задач УК РФ является охрана прав и свобод человека и гражданина. Статья 52 Конституции РФ говорит о праве на возмещение вреда, причиненного преступлением. Уголовный кодекс, развивая данное конституционное право, предоставляют виновному право на возмещение вреда, и если действия по заглаживанию вреда совершены виновным до вынесения приговора – они могут явиться условиями освобождения от уголовной ответственности в соответствии со ст. 75, 76 УК РФ или же могут быть признаны в качестве смягчающих обстоятельств в соответствии со ст. 61 УК РФ.

При всем сказанном у потерпевшего нет предусмотренных законом правомочий повлиять на меру наказания, назначаемую преступнику. Даже примирение с потерпевшим возможно только при совершении впервые преступлений небольшой или средней тяжести, если же говорить о стадии избрания меры наказания, здесь ситуация крайне противоречива, в том числе и в судебной практике. В случае невозможности освободить виновного от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим у суда есть возможность поступить следующим образом. Например, Санкт-Петербургский городской суд указал, что мнение потерпевшего не назначать Щ. наказание в виде реального лишения свободы, высказанное им в судебных прениях, заявление потерпевшего о примирении со Щ. принималось судом во внимание при назначении осужденному наказания, в достаточной степени учтено судом и явилось одним из оснований назначения осужденному наказания на срок, близкий к минимальному, без штрафа и без ограничения свободы. В силу ст. 76 УК РФ уголовное дело о совершении тяжкого преступления, к каковым относится п. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, прекращению в связи с примирением с потерпевшим не подлежит¹⁵¹. Рассмотрим следующую схожую ситуацию. Тульский областной суд указал в своем кассационном определении, что суд при назначении наказания учел мнение потерпевших, которые настаивали на строгом наказании для подсудимых. В то же время указанное в приговоре мнение потерпевших не соответствует фактическим обстоятельствам. Как следует из заявлений потерпевших С. и Р., они просили не наказывать подсудимых строго, остальные потерпевшие – У., Л. и Х. просили разрешить данный вопрос на усмотрение суда. Таким образом, никто из потерпевших не высказал мнение о строгом наказании подсудимых. При таких обстоятельствах указание на мнение потерпевших о строгом наказании подсудимых подлежит исключению из приговора, а назначенное наказание в отношении обоих осужденных – снижению как по каждому из преступлений, так и по совокупности преступлений¹⁵². Суд первой инстанции назначил наказание с учетом просьбы потерпевших о суровом наказании, суд же кассационной инстанции установил, что мнение потерпевших было иное, и смягчил наказание, основываясь на одном лишь данном факте. К слову, первоначально по совокупности преступлений и приговоров виновному по данному делу было назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев с отбыванием в колонии-поселении, которое было снижено в связи с указанными обстоятельствами до 2 лет 4 месяцев.

Следовательно, суды признают влияние мнения потерпевшего на назначенное наказание, однако чаще это касается просьб потерпевших строго не наказывать преступника. Такого рода обстоятельства суды нередко признают смягчающими по собственному усмотрению на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ. Например, суд указал следующее: «Учитывая указанные судом смягчающие обстоятельства: полное признание М.В. своей вины и раскаяние в содеянном, его молодой возраст, то, что он является студентом вуза, отсутствие по делу отягчающих обстоятельств, а также мнение потерпевших, которые претензий к осужденному не имеют, считают, что он осознал содеянное и исправился, просят о назначении ему наказания, не связанного с лишением свободы, суд апелляционной инстанции считает возможным смягчить назначенное осужденному М.В. наказание и назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы, а именно в виде штрафа»¹⁵³. По данному делу мнение потерпевших было признано судом смягчающим обстоятельством наряду с другими подобными обстоятельствами, что представляется вполне допустимым.

Некоторые судебные инстанции идут по другому пути и стараются дополнительно выяснить мнение потерпевшего относительно назначаемого наказания, не признавая просьбы потерпевшего о снисхождении к преступнику смягчающим обстоятельством. Так, в надзорном определении Верховный Суд РФ указал, что, определяя Б. меру наказания в виде реального лишения свободы, суд не учел его роль и поведение во время и после совершения преступления, незначительную стоимость похищенного имущества – связки вяленой рыбы, а также мнение потерпевшего Х., просившего строго виновного не наказывать. «При таких обстоятельствах назначенное осужденному наказание следует признать чрезмерно суровым, в связи с чем его следует смягчить»¹⁵⁴.

Допустимо ли учитывать мнение потерпевшего о снисхождении вне связи с обстоятельствами, смягчающими наказание, остается не совсем ясным. Естественно, нужно понимать, что далеко не всегда жертвы преступлений просят не наказывать строго виновных, не редкость и обратная ситуация, когда потерпевший просит назначить строгое наказание. Так, судебная коллегия, вопреки доводам жалобы, отмечает, что суд первой инстанции при назначении наказания учел мнение потерпевшей, которая возражала против рассмотрения уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства и просила о назначении И. строгого наказания. Обоснованным и мотивированным является и вывод суда о назначении И. наказания в виде лишения свободы, и отсутствие оснований для применения ст. 73 УК РФ¹⁵⁵. В данном случае апелляционная инстанция согласилась с правильностью учета мнения потерпевшего о назначении сурового наказания виновному и отказалась смягчить приговор, однако более распространены в практике другие случаи, когда при пересмотре судебных актов в связи с несправедливостью назначенного наказания вышестоящие судебные инстанции указывают, например: «При назначении наказания подсудимому суд учел мнение потерпевшего А., настаивающего на строгом наказании, что не предусмотрено положениями ст. 60 УК РФ, в связи с чем данный вывод суда первой инстанции подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора, что не влечет за собой смягчение назначенного наказания, которое является справедливым»¹⁵⁶. И если в указанном случае наказание виновному не смягчено, то существуют примеры, в которых за исключением из приговора указания на мнение потерпевшего о назначении сурового наказания следует смягчение меры наказания, такое как, например, здесь: «В нарушение требований ст. 60 УК РФ суд учел при назначении наказания мнение потерпевших А., которые, согласно протоколу судебного заседания, настаивали на строгом наказании виновного. Поэтому названные указания суда подлежат исключению из приговора, что влечет смягчение наказания, назначенного В.»¹⁵⁷.

Похожая ситуация складывается, когда суды учитывают мнение потерпевшего о строгом наказании виновного в виде отягчающего обстоятельства, что прямо противоречит указанию Верховного Суда РФ: «Предусмотренный статьей 63 УК РФ перечень обстоятельств, отягчающих наказание, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит»¹⁵⁸. К примеру, при определении вида и размера наказания П. суд учел то, что он положительно характеризуется, однако им совершено особо тяжкое преступление против личности, также он ранее судим за тяжкое преступление, в связи с чем в его действиях в соответствии со ст. 63 УК РФ усматривается опасный рецидив преступлений. При таких обстоятельствах с учетом тяжести совершенного преступления и данных о личности виновного суд правильно пришел к выводу о необходимости назначения П. наказания в условиях реального отбывания им лишения свободы. Также при назначении наказания П. суд учел мнение потерпевшей, настаивавшей на суровом наказании. Поскольку в силу ч. 1 ст. 63 УК РФ мнение потерпевшей не отнесено к числу обстоятельств, обязательных для учета при назначении наказания, суд не имел правовых оснований ссылаться на него в приговоре¹⁵⁹. Также возможно снижение наказания при исключении указания на данное обстоятельство: «Указание суда на учет мнения потерпевшего при вынесении наказания подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора, поскольку установленный ст. 63 УК РФ перечень отягчающих наказание обстоятельств является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Назначенное Т. наказание по ч. 4 ст. 111 УК РФ смягчено до 6 лет 11 месяцев лишения свободы»¹⁶⁰.