Kitobni o'qish: «Сравнительное конституционное право. Учебное пособие для магистрантов и аспирантов»

Автор:

Чиркин Вениамин Евгеньевич – главный научный сотрудник Института государства и права РАН, главный научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ, заслуженный юрист РФ. Автор около 600 научных публикаций, в том числе 43 книг – монографий и учебников. Последние работы: «Контрольная власть» (2008), «Верхняя палата современного парламента: сравнительно-правовое исследование» (2009), «Глава государства: сравнительно-правовое исследование» (2010), «Публично-правовое образование» (2011), «Сравнительное государствоведение» (2011).

© Чиркин В. Е., 2011

© ИД «Юриспруденция», 2011

Предисловие

Данное учебное пособие построено не по страноведческому (отдельные страны или их группы), а по институциональному признаку. Такой подход при сравнениях конституционно-правовых институтов дает возможность глубже раскрыть их природу, более четко обозначить их плюсы и минусы как определенных правовых явлений. Вместе с тем их чрезмерная юридизация (конституционно-правовые институты в большинстве случаев имеют социально-политический характер), излишнее абстрагирование от национально-специфических условий той или иной страны может вести к неточным представлениям о содержании и реальном действии изучаемого института в разных ситуациях (например, института монарха в Японии и Марокко).

Автор стремился преодолеть этот недостаток пояснениями и дополнительными сведениями. Это, конечно, «перегружает» работу, но такие данные часто необходимы. Без них бывает сложно раскрыть суть того или иного конституционно-правового института в неодинаковых условиях. Кроме того, магистранту и аспиранту необходимо знать фактический материал, который подтверждает или опровергает какие-то научные выводы общего характера.

В книге много цифровых данных. Они даются не для зазубривания, а для понимания роли, «ведомости» того или иного института в конституционном строе страны. Некоторые из них периодически изменяются (устанавливается иной пенсионный возраст, срок полномочий президента и т. д.), другие имеют ориентировочный характер, точность третьих связана, например, с пересчетом денежных единиц разных стран (размера прожиточного минимума, избирательного залога), но в целом они дают верную картину и характеризуют тенденции развития.

Учебное пособие для магистрантов и аспирантов имеет свою специфику. Оно преследует цель совершенствования общетеоретической подготовки обучающегося на базе разностороннего материала, имеет задачу научить магистранта или аспиранта умению сделать выводы и обобщения на базе конкретного материала, видеть общее и особенное в конституционно-правовом регулировании. Это может служить определенным подспорьем для создания теоретических выводов в магистерских и кандидатских диссертациях по соответствующей проблематике.

Пособие имеет также и практическую цель. Знание конституционно-правовой теории на базе опыта различных стран, неодинаковых моделей, способов конституционно-правового регулирования, их достоинств и недостатков, практики других государств может помочь совершенствованию конституционного права собственной страны.

Правовой и фактический материал дается по состоянию на 1 ноября 2011 г.

Глава 1. Предмет и методы сравнительного конституционного права

§ 1. Конституционное право как объект изучения

Название предмета и элементы подхода к его изучению.

Словосочетание «сравнительное конституционное право» состоит из нескольких слагаемых: право, его характеристика (конституционное) и первоначальный способ познания – сравнение (на основе сравнения развивается последующее изучение). Сравнительное конституционное право не является отраслью действующего права, т. е. системой юридических норм, подобных, например, гражданскому или уголовному праву. Такой отрасли права нет. Сравнительное конституционное право – это наука, являющаяся составной частью более общей науки конституционного права, но имеющая свое содержание и методы изучения, а также специальная учебная дисциплина в юридических вузах.

Независимо от того, в каком качестве рассматривается сравнительное конституционное право, базовыми являются понятия конституции, конституционного права, конституционно-правовой нормы, конституционно-правового института, конституционно-правового (юридического) факта, конституционно-правовой практики. К этому примыкают другие понятия: конституционализм, конституционная идеология, конституционное правосознание и др. Для того чтобы сравнительное конституционное право приобрело полный, объемный, завершенный характер, такие явления тоже должны приниматься во внимание. Необходимо изучать политическую ситуацию, «конституционно-правовую жизнь» в той или иной стране, статистические данные. Нельзя ограничиться только нормативным материалом. Реальная жизнь, конституционная практика нередко вносят свои коррективы. Ориентируясь только на изучение конституционных актов Великобритании, нередко принятых столетия назад, сложно понять действующую конституционно-правовую систему этой страны, без анализа религиозных источников – политический строй стран мусульманского фундаментализма, без изучения методов руководящей роли коммунистической партии – систему тоталитарного социализма и т. д. Однако центром изучения конституционного права является все же сравнительное изучение конституций, других актов конституционного права.

Конституция – исходное понятие.

Термин «конституция» (constitutio – устройство) идет от латинского языка. С этого слова начинались некоторые правовые акты императоров Древнего Рима, издаваемые ими наряду с декретами, эликтами, рескриптами. Такие «конституции» регулировали самые разные общественные отношения публично-правового и частноправового характера, они совершенно не были похожи на современные основные законы.

В Средние века конституциями назывались уставы некоторых монашеских орденов (например, тамплиеров), акты военно-феодального управления крестоносцев на землях Ближнего Востока, временно отвоеванных ими у мусульман.

Позже документы с названием «конституция» или иным (например, «форма управления») принимались в штатах Северной Америки – колониях английских поселенцев,¹ находившихся под властью Великобритании (особенно часто такие акты стали приниматься в период борьбы за независимость).²

В Средние века возник термин «основной закон». Такими актами считались правовые акты, содержащие либо положения, считавшиеся особенно важными (например, Великий мартовский ордонанс 1351 г. во Франции), либо включавшие наиболее существенные нормы различных отраслей права, например, Золотая булла германского короля Карла IV 1356 г.³ (правда, тогда отрасли права еще не выделились достаточно отчетливо).

Однако ни в античном мире, ни в Средние века, ни в начале Нового времени конституций или основных законов в их современном понимании не было. Первая конституция государства была принята лишь в 1787 г. в Соединенных Штатах Америки после десятилетнего периода конфедеративного объединения штатов.⁴

С появлением конституций стала разрабатываться теория конституционализма, имеющая своей конечной целью поиски более совершенных форм и содержания конституций.

В настоящее время конституции существуют почти во всех государствах, включая некоторые самопровозглашенные республики (например, Приднестровская Молдавская Республика). Конституции приняты в части (Россия⁵) или во всех (Германия) субъектах подавляющего большинства федераций, в некоторых автономных образованиях (например, Конституция Автономной Республики Крым 1998 г.). В целом в мире действуют более 400 конституций разного рода, более 60 уставов конституционного значения, а также многие документы территориальных автономий, имеющие для них значение основного закона.

Во многих странах мусульманского фундаментализма монархами приняты основные низамы – акты, похожие на конституции, хотя в некоторых из них указано, что конституцией государства являются «священные книги» Коран и Сунна (ст. 1 Основного низама Саудовской Аравии 1992 г.). В Социалистической Ливийской Народной Арабской Джамахирии⁶ в дополнение к ним актом конституционного значения считались Зеленая книга «руководителя ливийской революции» Муамара Каддафи (родился по разным данным в 1940, 1942 или 1944 гг.).⁷ В Туркменистане подобное значение придавалось книге «Рухнаме» (Очарование) – сочинению покойного президента этой республики С. Ниязова (1940–2006).

Многие конституции заменялись другими, в некоторых странах Африки, Азии после достижения независимости иногда сменилось более десяти конституций. В результате мы располагаем теперь огромным опытом конституционного строительства: заменены или действуют более тысячи документов с названиями «конституция» или реже – «основной закон» (Германия, Финляндия).

В научной литературе термин «конституция» используется неодинаково. Говорится о фактической конституции (реально существующие основы общественного и государственного строя) и юридической конституции (особый документ), о живой конституции (системе толкований конституции в процессе конституционного контроля, особенно Верховным судом США), материальной, формальной, фиктивной и т. д. конституции. Некоторые действующие конституции (Боливии, Венесуэлы, Мексики и др.) имеют официальное название «политическая конституция».⁸

Есть и другие характеристики. В данном учебнике речь идет прежде всего о праве, о юридической конституции. Вместе с тем при проведении сравнений используются также разнообразные фактические данные. Без этого сравнительное изучение было бы неполным, а то и формальным, ибо иногда фактическая ситуация не всегда совпадает, а в отдельных случаях противоречит тому, что написано в конституции.

Конституция – это основной закон государства, главный источник конституционного права той или иной страны. В ней содержатся основополагающие правовые нормы, т. е. правила, устанавливаемые государственной властью (ее органами, иногда путем референдума – голосования избирателей), их выполнение обеспечивается угрозой государственного принуждения. Нормы конституции характеризуются особенно высокой степенью обобщения, они являются базовыми для других отраслей права, конкретизируются и развиваются ими. Нормы конституции – основа правоприменительной практики. В них находит свое выражение также идеология государства.

Нормы конституции получают свою детализацию и развитие в других актах конституционного права (законах, указах и декретах главы государства и т. д.).⁹ Вместе с конституцией такие акты составляют особую отрасль права – конституционное право.

Конституционное право как объект сравнительного изучения.

Термин «конституционное право» имеет три значения: отрасль права, наука и учебная дисциплина. Все эти три стороны являются объектом изучения сравнительного конституционного права.

Конституционное право как отрасль действующего права той или иной страны изучается прежде всего путем сопоставления соответствующих правовых норм и системных групп таких норм – правовых институтов. В разных странах нормы конституционного права, содержащиеся в конституциях, законах, актах главы государства и др., имеют неодинаковое выражение. Суры Корана и повествования Сунны совсем не похожи на строгие нормы законов, устные конституционные обычаи в Великобритании отличаются, например, от декретов президента Бразилии и т. д. Существуют различные классификации норм конституционного права в зависимости от неодинаковых оснований: по источнику их происхождения, например, нормы законов или подзаконных актов, по юридической силе – нормы подзаконных актов должны соответствовать законам, по характеру действия (дозволяющие, обязывающие, запрещающие и др.), по их социальной сущности (например, неодинакова суть статей конституций Кубы о руководящей роли коммунистической партии и о состязательности партий в Чехии) и т. д. Такие классификации изучаются в теории государства и права, этому соответствует и выделение различных групп норм в конституционном праве.

Вместе с тем нормы конституционного права и их классификации имеют свои особенности. В конституционном праве много норм-принципов, символов, девизов (например, Конституция КНР 1982 г. (ст. 6) устанавливает принцип социализма: «от каждого по способностям, каждому – по труду», принцип демократического централизма (ст. 3). Принцип Французской республики – «правление народа, народом и для народа», а ее девиз – «Свобода, Равенство, Братство» (ст. 2 Конституции 1958 г.). В конституциях содержатся наиболее важные определения экономического, социального, политического, идеологического характера (например, форм собственности, роли труда, партийной системы, характера государства (демократическое, социальное и т. д.), запрет установления обязательной идеологии или, наоборот, предписание определенной идеологии (например, идеи Хосе Марти и политико-социальные идеи Маркса, Энгельса, Ленина в преамбуле Конституции Кубы 1976 г.). В конституционном праве нередко содержатся нормы целеполагания, программные нормы.

Абсолютное большинство норм конституционного права имеют императивный характер, устанавливают отношения субординации. В них нередко нет гипотезы (она предполагается), санкции (она чаще всего содержится в других отраслях права, хотя есть и в конституционном праве (например, роспуск законодательного собрания субъекта РФ (при установлении судом фактов нарушения конституции и законов) и отрешение от должности главы субъекта РФ Президентом РФ). Нередко нормы конституционного права состоят лишь из диспозиции.

При сравнительном изучении только норм они обычно дают частичное представление о конституционном праве, хотя многие основополагающие нормы конституций могут отчетливо обнажать его суть в той или иной стране (например, норма о социалистическом государстве, демократической диктатуре народа в ст. 1 Конституции Китая 1982 г. или положение о социальном государстве в ст. 20 Основного закона Германии 1949 г.).

Определенные группы правовых норм в различных сферах регулирования образуют правовые институты. Конституционно-правовой институт в конституционном праве – это системная целостность, объединяющая правовые нормы и одновременно обособляющая их при регулировании определенного рода отношений в пределах данной отрасли права. В различных странах выделяются самые разные институты, имеющие очень широкий, комплексный характер (например, институт формы государственно-территориального устройства, включающий подинституты унитарного государства, федерализма, территориальной автономии и др.¹⁰) и институты гораздо менее объемного характера (например, институт присяги президента, являющийся подинститутом в процессе вступления избранного президента в должность, а последний – частным подинститутом объемного института президентуры).

Анализ конституционно-правовых институтов в сравнительном конституционном праве следует за изучением правовых норм. При этом особенно важно выделять и исследовать институты, которые характеризуют социальную сущность и юридическое содержание конституционного права той или иной страны, группы однородных стран. Изучение подинститутов конституционного права дает более полное представление об особенностях конституционного права страны или группы стран.

Институты объединяются в подотрасли конституционного права (например, избирательное или парламентское право). Они неодинаковы в различных группах стран. Например, подотрасли в англосаксонском конституционном праве отличаются от таковых в странах континентальной Европы. Подотрасли – следующая ступень в сравнительном изучении, ведущая к выявлению более крупных особенностей конституционного права того или иного государства (группы государств). В итоге создается цельное представление о конституционном праве страны, группе стран и о структуре «глобального» конституционного права.

Основное содержание и центральная роль конституционного права.

В отличие от других отраслей права, каждая из которых имеет объектом своего регулирования более узкую группу общественных отношений (трудовые отношения – в трудовом праве, преступления и наказания – в уголовном и т. д.), нормы конституционного права регулируют в своей совокупности прежде всего основы всех наиболее значимых общественных отношений – жизни человека (например, установление законом прожиточного минимума), организацию и деятельность коллективов, создаваемых людьми (общественных объединений, религиозных организаций и др.), организацию государства и его органов, самого общества (рыночная или огосударствленная экономика и т. д.).¹¹

В разном объеме и неодинаковыми способами нормы конституционного права в своей совокупности регулируют основы общественных отношений в принципе одинакового рода – экономических, социальных, политических, духовных, место человека и гражданина в таких отношениях. В экономической сфере жизни общества конституционное право устанавливает, в частности, принципы организации производства и распределения общественного продукта (формы собственности, прогнозирование и планирование и др.), в социальной – социальные ценности, блага в обществе (социальная справедливость, доступ к образованию, здравоохранению и др.), основы отношений работников и работодателей (например, принцип установления минимального размера оплаты труда – МРОТ), в политической – роль политических партий, организацию государства и т. д., в духовной жизни общества конституционное право может допускать плюрализм (множественность идеологий, а может закреплять одну из них в качестве руководящей (например, марксизм-ленинизм и идеи Хо Ши Мина в преамбуле Конституции Социалистической Республики Вьетнам 1992 г.). Важнейшая часть конституционного права – основные права и обязанности человека и гражданина, способы их реализации, гарантии.

Основы таких отношений в разных сферах общественной жизни, взаимосвязи человека, публичных коллективов,¹² общества, государства имеют разный характер. Конституционное право регулирует их сотрудничество и состязательность, единство и противостояние. В конечном счете оно юридически закрепляет основы создания и распределения социальных ценностей (благ) в обществе. Поэтому при изучении сравнительного конституционного права необходимо изучать также конституционную практику, исследовать идеологию общества по конституционным вопросам, конституционно-правовое сознание, менталитет общества, его различных слоев и группировок.

Закрепление в конституционном праве принципов, основ общественного и государственного строя, правового статуса личности обусловливает центральное, ведущее место конституционного права в системе права любой страны. Его основные положения получают детализацию и развитие в других отраслях права, например, конституционная норма об обязанности платить налоги – в финансовом и налоговом праве, о свободе труда и праве на труд – в трудовом праве и т. д.

Констатируя особую значимость регулирующей роли конституционного права, его воздействие на общественную жизнь, важно учитывать, что конституционное право, как и любая отрасль права, может регулировать только такие общественные отношения и в той части, в которой они поддаются правовому регулированию и могут быть урегулированы правом. Государственная власть и право могут ускорять или замедлять естественно-исторический процесс развития общества, но, как показала практика многих стран тоталитарного социализма, они не в силах повернуть в другом направлении эволюционное движение, осчастливить человечество путем классового насилия. Об этом свидетельствуют также поправки (о частной собственности, о рыночной экономике с соответствующими ограничениями), вносимые в действующие конституции социалистических стран (например, Китая).

Выше упоминалось о больших и даже принципиальных различиях конституционного права многих стран. Тем не менее, как тоже говорилось, в конституционном праве всех государств есть нечто общее, что и дает возможность изучать его как общее явление. В сравнительном конституционном праве действующее в разных странах конституционное право изучается как ведущая отрасль права, система внутренне согласованных норм, регулирующая основы взаимосвязей индивида, публичных коллективов, государства и общества на базе их сотрудничества и состязательности при использовании государственной власти либо давлении на нее в целях создания и распределения социальных ценностей (благ) в обществе.

Источники конституционного права.

Нормы конституционного права содержатся в правовых актах – источниках конституционного права. Кроме конституции это обычно те же правовые акты, что и в других отраслях права, – законы, декреты (указы) главы государства и др. С другой стороны, в конституционном праве нет кодексов законов, типичных для некоторых других отраслей права. Конституция не является кодексом конституционного права.

Главный источник конституционного права – конституция (кроме стран мусульманского фундаментализма). Наряду с конституцией (она – основной закон) источниками конституционного права могут быть другие законы: конституционные, которые вносят изменения в конституцию (например, во Франции);¹³ органические, регулирующие определенный институт конституционного права (например, гражданство) и принимаемые в усложненном порядке по сравнению с обыкновенными законами; обыкновенные, регулирующие отдельные вопросы (например, выборы президента), чрезвычайные (принимаются в условиях чрезвычайного положения, конституция разрешает путем принятия таких законов временно отступать от ее норм, обычно по вопросам о правах человека и гражданина).

Иногда выделяют также другие виды законов: о ратификации международных договоров (Россия); публичные и частные, например в США (частные могут быть актами применения законов общего характера); дополнительные к конституции (Бразилия) и др.

Кроме законов к числу источников действующего конституционного права могут относиться: 1) внутригосударственные публично-правовые договоры (например, соглашение о разделении с 1 января 1993 г. Чехословакии на государства Чехия и Словакия, Договор РФ и Татарстана 2007 г. о разграничении предметов ведения и полномочий); 2) регламенты парламентов и их палат, определяющие внутреннюю организацию и порядок деятельности парламента; 3) акты главы государства (монарха, президента, коллегиального главы государства в единичных странах), называемые обычно указами, декретами, иногда они имеют название декрет-закон и др.; 4) акты правительства (постановления, декреты, ордонансы); 5) постановления органов конституционного контроля (содержащиеся в них доктрины и правовые позиции); 6) судебные прецеденты (решения высоких судов в странах англо-саксонского права и с влиянием этой системы права, таким решениям должны следовать другие суды при рассмотрении конституционных и других вопросов); 7) конституционные обычаи, имеющие устный характер и не подлежащие принудительному исполнению путем судебных решений;¹⁴ 8) религиозные источники (Коран и Сунна в странах мусульманского права, Пятикнижие Моисея в Израиле); 9) международные договоры, ратифицированные соответствующим государством (например, Международный пакт 1966 г. о гражданских и политических правах); 10) правовая доктрина (выводы выдающихся ученых, принимаемые судами в качестве нормы (например, тезис британского юриста А. Дайси: суверенитет принадлежит парламенту,¹⁵ положения в средневековых книгах авторов, основателей четырех классических толков Корана и Сунны (масхихадов) в мусульманских странах (ханбалиты, шафииты, ханефиты, маликиты).

Конституционно-правовые отношения характеризуются не только особенностями объекта конституционного регулирования (о нем сказано выше), но и его участников – субъектами конституционного права, т. е. сторон, имеющих определенные права и обязанности. В конституционном праве разделение на физические и юридические лица имеет свою детализацию (не вообще физическое лицо, а человек, гражданин, иностранец и др., юридические лица частного и публичного права, конституционное право имеет дело в основном с последними).

Субъектами конституционного права являются: 1) человек и гражданин, имеющие конституционные права и обязанности; 2) социальные и национальные общности (народ как источник государственной власти, территориальные публичные коллективы как сообщества части народа на определенной территории субъекта федерации, в территориальной автономии и др.), нации и иные компактные этнические группы, имеющие право на самоопределение в его разных формах; 3) публично-правовые образования – государство и его составные территориальные части (например, субъекты федерации, автономные образования, муниципальные образования); 4) основные органы государства и высшие должностные лица (например, парламент, глава государства); 5) общественные объединения (например, партии, выдвигающие кандидатов на выборах) и публично-правовые коллективы граждан (например, группа избирателей (100 тыс. человек) в Швейцарии обладает правом народной законодательной инициативы, 2 млн избирателей в России вправе инициировать референдум); 6) депутаты представительных органов; 7) органы местного самоуправления.

§ 2. Методология и наука конституционного права и сравнительное конституционное право

Наука – это не нормы или правовые институты, хотя в них могут быть (и в большинстве случаев бывает) отражены, зафиксированы те или иные научные положения. Наука – это выводы, предложения, гипотезы ученых в книгах, научных статьях, докладах и т. д.

Конституционное право – явление социальное, часть окружающего нас мира, методология, используемая в сравнительном конституционном праве, составная часть того или иного мировоззрения, философского подхода к объяснению мира и тенденций его развития. Исследуя различные явления социального порядка (в том числе сравнивая, сопоставляя конституционное право различных государств), ученые, независимо от того, осознают они это или нет, используют такую методологию познания, которая соответствует их мировоззрению, в какой-то мере определяется их социальным положением, практическим опытом, идеологическими взглядами.

В результате в науке сравнительного конституционного права складываются разные подходы, направления, школы.

Проблематика сравнительного конституционного права в том или ином объеме затрагивается в различных гуманитарных дисциплинах неюридического или юридического характера, в теории государства и права, истории государства и права зарубежных стран, в курсах публичного, государственного, конституционного права, в курсах «Конституционное право и политические институты», конституционного права зарубежных стран (Франция), «Конституционное и административное право» (Великобритания), в специальном курсе сравнительного государствоведения и др.

Сравнительное конституционное право, с одной стороны, – часть науки конституционного права в целом. Элементы сравнения необходимы для более глубокого проникновения в сущность конституционно-правовых институтов даже отдельно взятой страны. С другой стороны, это особая наука со своими задачами, подходами к исследованиям, методологией и методами. Ее главная цель: путем сравнения конституционного права различных стран найти или сконструировать такие конституционно-правовые институты, которые наиболее полно будут выражать общечеловеческие ценности и способствовать экономическому, социальному, духовному прогрессу данной страны, достойной жизни и развитию человека.

Действующее конституционное право, а следовательно, содержание науки и учебного курса конституционного права в разных странах, в условиях разного общественного и государственного строя неодинаковы. Многие институты мусульманского права (например, халифат, имамат, аш-шура, закят¹⁶ и др.) неизвестны ни странам тоталитарного социализма, ни современного социально-демократического капитализма, принцип руководящей роли коммунистической партии не существует в подавляющем большинстве стран и т. д. Многие институты права при монархической форме правления (Испания, Япония, Саудовская Аравия и др.) имеют иное содержание, чем при республиканской. Свою специфику имеет конституционное право федеративных государств (например, России или Бразилии), стран с территориальными автономиями (например, Великобритании или Украины).

Помимо объективных причин для различий в содержании конституционного права и подходов к сравнительным исследованиям существуют и субъективные. В разных странах и даже в одной и той же стране иногда складываются разные школы ученых, неодинаковые доктринальные концепции. Нередко, в том числе в российских изданиях, сохраняется прежний подход к конституционному праву и сравнительному конституционному праву, идущий от XVIII в.: власть и права человека, ограничивающий этим анализом предмет исследования. Однако большинство исследователей используют более широкий подход к конституционному праву, в том числе к сравнительному конституционному праву, соответствующий тому объекту конституционного регулирования, который указан выше.

На базе таких исследований в современной науке конституционного права (это относится и к сравнительному конституционному праву) сложились два главных направления исследований: либеральное (от лат. слова libertum – свобода) и радикальное (от слова radical – коренной). Либеральное направление представлено трудами ученых различных стран, включая постсоциалистические государства, в том числе Россию. Ученые, примыкающие к первому из них при сравнительных исследованиях исходят из общечеловеческих ценностей. Они считают, что конституция – это своего рода общественный договор, а конституционное право – выражение социального компромисса между различными группами населения, правящими и управляемыми. Оно воплощает в своих нормах общечеловеческие ценности – свободу, демократию, собственность, права человека, социальную справедливость, социально-ориентированную рыночную экономику и др. Ученые этого направления выступают за демократическое, социальное, правовое, светское, свободное, но эффективное государство (есть и взгляды о «минимальном» и сильном государстве), за разделение властей, местное самоуправление, за ответственность всех органов государства и должностных лиц перед народом и избранными им представителями, за мирные средства разрешения конфликтов, исключение насилия в политической борьбе, сотрудничество и состязательность различных политических сил по вопросам государственной власти, поиски компромиссов и консенсуса, за подлинно народный, а не классовый характер государственной власти.

Радикальное направление представлено в работах, использующих марксистско-ленинские подходы, произведениях так называемых революционных демократов, сочинениях некоторых группировок мусульманского фундаментализма. Авторы, принадлежащие к этому направлению, рассматривают конституционное право с позиций классовой борьбы (или борьбы с «неверными») как орудие в руках особой группировки (в том числе бунтарей-интеллигентов, крестьян-бедняков или деклассированных слоев населения) с тем, чтобы, свергнув путем насилия прежний строй, установить новые порядки. Нередко они отстаивают в различных толкованиях тезис о диктатуре определенного класса, временного блока антагонистических классов (революционные демократы) или иного слоя населения (например, группы «передовых борцов»). Особую позицию занимают некоторые группировки мусульманских фундаменталистов, призывающие путем «священной войны и повсеместно установить власть Аллаха».

Ученые этого направления выступают иногда за ликвидацию института частной собственности, против разделения властей и местного самоуправления, против свободного рынка, за создание огосударствленной экономики, постоянную руководящую роль одной партии (коммунистической, революционно-демократической), централизацию государственной власти в системе одного рода органов, иногда за перестройку государства по типу халифата или имамата (мусульманские радикалисты). В концепциях последнего рода отрицается также равноправие людей, ограничивается практика права женщин.

Либеральное и радикальное направления отражают лишь полярные взгляды. Между ними есть промежуточные течения (например, евромарксизм). Кроме того, даже ученые, принадлежащие к одному и тому же направлению, не всегда придерживаются одинаковых взглядов по всем, даже принципиальным вопросам. В связи с этим в рамках одного и того же направления или различных направлений возникают научные школы – коллективы ученых, использующих сходные методы исследований и дающих в целом аналогичное истолкование их результатов. Приверженность к той или иной научной школе не всегда зависит от места жительства и работы ученого, это определяется содержанием публикаций, научных докладов, другими результатами научных исследований. Крупные научные школы имеют международный характер, объединяют ученых различных стран.

Видимо, в настоящее время в науке конституционного права и в сравнительных исследованиях существуют шесть научных школ: юридическая, политологическая, социально-юридическая, марксистская и теологическая. Промежуточное положение занимает институционализм, примыкающий к политологической школе с элементами социологии.

Юридическая школа (У. Беджгот, А. Дайси в Великобритании, Ж. П. Эсмен во Франции, В. Лабанд и Г. Еллинек в Германии, У. Уиллоби в США, русский юрист Ф. И. Кокошкин, позже – австрийский автор Г. Кельзен) имела сначала определяющее, а затем значительное влияние до 1920-х гг. Ее сторонники (в том числе при сравнительных исследованиях) ориентировались главным образом на изучение нормативных актов о государстве и его органах, правах человека (правами человека они занимались на последних периодах влияния этой школы). Делалось это преимущественно, а то и исключительно с юридических позиций, через призму правовых норм. Они признавали социальный характер государства (не нужно представлять сторонников этой школы крайними формалистами, ничего не видящими кроме норм), но они призывали своих сторонников изучать государство, его органы через систему правоотношений, направляя их на исследования и сравнения догмы права. В настоящее время эта школа свое значение утратила, хотя и во Франции, где безраздельно господствует политологическая школа, некоторые конституционалисты (М. Тропе, Д. Бешайон) иногда и сейчас заявляют, что государство – это персонифицированный юридический порядок, вещь чисто абстрактная.

Политологическая школа одержала победу в середине ХХ в., и теперь такой подход получил наиболее широкое распространение, особенно во французской литературе (Ж. Бюрдо, М. Дюверше, Ф. Ардан, Ж. и Ж. Э. Жиккели и др.), в том числе в сравнительных конституционно-правовых исследованиях.

Начало социально-политической оценке конституций и конституционного права положил марксизм (затем – марксизм-ленинизм), но эти проблемы рассматривались им односторонне, с позиций классовой борьбы и диктатуры того или иного класса. Современная политологическая школа принадлежит к либеральному направлению (в странах тоталитарного социализма есть и другие подходы в юридической политологии). Ее сторонники главное внимание уделяют сравнениям не норм права (иногда они даже отвергают необходимость этого), а вопросам власти, политическим институтам и политическому режиму. Учебники, издаваемые ее сторонниками, называются «Конституционное право и политические институты». Вопросами прав человека, конституционным регулированием экономических, социальных отношений, духовной жизни эта школа занимается в меньшей степени.

В последние десятилетия, особенно в постсоциалистических странах (влияние марксизма в них не пропало бесследно, но в то же время исследователи остаются юристами с соответствующим подходом к проблематике сравнительного конституционного права) складывается, по-видимому, социально-юридическая школа. Ее сторонники стремятся в спаянном виде осуществлять социальный и юридический подходы, соединить социальный анализ с юридическим, отнюдь не отказываясь от исследования правовых норм и их социально-политической оценки.

Особое место занимает теологическая школа. Она отличается крайней пестротой взглядов своих приверженцев. Ее правое крыло в странах мусульманского радикализма (в Иране, Саудовской Аравии и др.) смыкается с радикальным направлением в особой религиозной интерпретации, но определенная часть ее сторонников, на которую влияние оказали западные идеи, выражает либеральные взгляды. Это относится и к исследователям права в католических университетах.

В основном эта школа представлена работами мусульманских юристов. Труды ее радикальных сторонников пронизаны идеями халифата или имамета как «наиболее справедливого правления», подобного тому, которое существовало при пророке Мухаммеде и сменивших его четырех «праведных» халифах. В трудах этой школы утверждается, что вселенский суверенитет принадлежит Аллаху, отрицается полезность выборов и парламента, который предлагается заменить аш-шурой (консультативный совет при монархе из числа авторитетных мусульман, назначенных монархом), говорится о вреде политических партий, о «естественном» неравенстве прав мужчин и женщин, о необходимости применения в праве принципов шариата. Акцент ставится не столько на правах человека, сколько на обязанностях его перед Аллахом и перед уммой. Очевидное влияние западных демократических институтов в некоторых странах Востока они отвергают, объясняя это простыми совпадениями, не нарушающими «чистоту» ислама. Вместе с тем среди мусульманских юристов есть другие авторы, живущие в «продвинутых» арабских странах. Они признают ценность некоторых институтов западной демократии и утверждают о совместимости с ними мусульманского права (ливанский автор Ч. Маррат и др.).

Школа институционализма возникла во Франции в первом – втором десятилетиях ХХ в. Ее основатель – Марсель Ориу. Он полагал, что конституционное право создается не только государством, а самыми разными институциями в обществе. В их числе М. Ориу называл семью, школу, профсоюзы, церковь и т. д. и, как равное с ними, государство. Эта школа в настоящее время не имеет значительного влияния.

Выше говорилось о радикальном направлении. Оно представлено, в частности, марксистско-ленинской школой (другие течения в этом направлении не создали своих школ исследователей). Содержание подходов марксистско-ленинской школы к конституционному праву (в том числе к сравнениям) охарактеризовано выше.

Особенности в подходах к изучению сравнительного конституционного права в различных странах.

В рамках тех или иных школ в разных странах существуют свои особенности в подходах к сравнительному конституционному праву, индивидуальные взгляды. В США в последнее десятилетие изданы крупные специальные работы по сравнительному конституционному праву (некоторые из них (под ред. В. С. Джонсон и М. Ташнет) имеют объем 1776 с.). В них участвуют и некоторые зарубежные авторы, но доминирует общетеоретический подход, сравнительный анализ конкретных институтов используется мало.

В Великобритании также опубликованы работы теоретического плана, написанные авторами разных стран. В них обычно дается общая оценка, указываются особенности конституционного права той или иной страны. В учебниках (а они в Великобритании называются «Конституционное и административное право», последнее рассматривается как одна из сторон конституционного права в общем контексте управления) сравнение используется мало, за исключением специальных глав, посвященных праву Европейского союза (Дж. Олдер, Елизавета Гвиссани, Хилари Барнетт и др.). В англо-американском подходе к конституционному праву собственной страны считается, что конституционное право в самом общем виде регулирует управление государством, отношения граждан и правительства, права и обязанности управляющих (о правах человека и гражданина говорится меньше), определяет сферу свободы и устанавливает пределы действий государственной власти. В США, кроме того, особое внимание уделяется доктринам верховного суда, в Великобритании – судебным прецедентам.

Англо-американский подход воспринят в Японии, в более жестком варианте во многих развивающихся странах, особенно бывших британских колониях.

Во Франции учебная дисциплина называется конституционное право и политические институты (на юридических факультетах и в специализированных высших школах преподается отдельно также конституционное право). В соответствии с концепцией, что конституционное право регулирует установление, передачу, организацию и осуществление политической власти, в учебниках по этим дисциплинам большое внимание уделяется сравнениям политических институтов. Почти все авторы, рассматривая теоретические вопросы, привлекают материал различных стран, дают характеристику конституционного права определенных групп стран (например, развивающихся) или показывают цивилизационные особенности конституционного права на примерах отдельных стран (США, Великобритании, реже Германии, ранее – СССР, теперь – Китая).

В Германии по традиции различается конституционное и государственное право, хотя такое различие не является абсолютным (изданы учебники, соединяющие оба названия). В них не очень широко привлекается для сравнения материал зарубежного конституционного права, особенно развивающихся стран, но такой материал имеется в многотомном курсе по конституционному праву Германии, в работах К. Штерна и других авторов. Ранее в Германии (в ГДР) издавались и учебники по конституционному праву развивающихся стран.

Итальянские авторы (Дж. Де Верготти и др.) обычно считают, что конституционное право обеспечивает формализацию политического поведения. В итальянской науке конституционного права традиционно большое внимание уделяется роли политических элит. При сравнительном анализе привлекается зарубежный материал, однако чаще в виде ссылок.

Испанские конституционалисты исходят обычно из того, что конституционное право устанавливает и регулирует институты, относящиеся к общественной жизни человека (Е. Г. Санчес). В их работах обычно привлекается для сравнений материал романо-язычных государств Европы и Великобритании. Опыт конституционного права других стран используется меньше.

Латиноамериканские авторы (Ф. Тена Ромирес, Диего К. Валадес и др.) значительное внимание при изучении конституционного права уделяют наряду с традиционными подходами выражению в нем свободы и гражданского достоинства, политической власти, президенциализму. В их работах всегда привлекается материал США и латиноамериканских стран, есть отдельные экскурсы и в право европейских государств.

В науке мусульманских стран используется своеобразный подход к конституционному праву как системе властных норм. Сюда относят организацию халифата или имамата, организацию государственного управления, армии, налогообложения, особое внимание уделяется толкованиям Корана, Сунны.¹⁷ В работах мусульманских авторов при сравнениях используются обычно данные других мусульманских (преимущественно арабских) стран, авторы радикального направления нередко выступают с критикой любой системы управления, не являющейся мусульманской.

Сравнительное конституционное право как учебная дисциплина. Сравнительное конституционное право – специальный курс, предназначенный для углубления знаний о конституционном праве, методах конституционного регулирования. В нем изучаются основы действующего права различных стран в их сопоставлении, основы науки сравнительного конституционного права и основы конституционной практики (в том числе по решениям органов конституционного контроля – конституционных судов, конституционных советов и др.).

§ 3. Методы сравнительного конституционного права

Методы сравнительного конституционного права.

Метод – это основанный на каких-то исходных принципах способ познания. Он включает формулирование научных гипотез, проверку доказательности выводов с помощью частных методик, различных приемов. В сравнительном конституционном праве используются общенаучные методы, методы, присущие общественным наукам, а также методы и приемы, специфические для сравнительного конституционного права.

Среди общенаучных методов важное значение имеют анализ и синтез, индукция (обобщение) и дедукция (переход от общего к частному). Путем анализа вычленен, например, особый правовой институт президентской присяги, синтез дал понятие формы правления, при помощи индукции создан комплексный правовой институт государственно-территориального устройства, а дедукция привела к вычленению института государственного режима из более общего понятия политического режима и т. д. В сравнительном конституционном праве применяются также формы логического метода (с их помощью делаются различные умозаключения), метод формализации (при помощи его выделяются, в частности, главные, наиболее существенные стороны того или иного института государства при намеренном игнорировании неглавных, второстепенных качеств и связей), метод наблюдения (сбора данных), количественные методы (в том числе статистические), метод прогнозирования (с его помощью были сделаны выводы и о возможном создании социалистического типа права (на деле оказалось – социалистического тоталитарного права) и о неминуемом крахе тоталитаризма (что и осуществилось)), метод экстраполяции (распространение признаков данного явления на другие сходные явления), метод моделирования (искусственное воссоздание моделей тех или иных правовых институтов, процедур), метод эксперимента (практическая проверка тех или иных институтов в условиях, созданных экспериментатором) и др.

Многие из общенаучных методов применяются с определенными особенностями и ограничениями, зачастую только в мысленной форме, поскольку реальное манипулирование многими явлениями права невозможно (нельзя, например, искусственно создать в стране другую параллельную конституцию и наблюдать за ее действием или предложить параллельный институт правительства с другим составом и правилами деятельности, чтобы в сопоставлении проверить их эффективность).

Среди методов, специфических для общественных наук, в сравнительном конституционном праве широко используются исторический метод, конкретно-социологические методы и приемы (анкетирование, интервью и т. д.), социально-качественные методы исследования, социально-политический контент-анализ и др. С их помощью например, проводится классификация исторических типов государства (по признаку общественно-экономических формаций) или классификация на основе цивилизационных критериев, выявление различных видов правового института государственного режима, вскрываются их негативные и позитивные стороны.

Сравнительный метод и стадии его применения.

Как говорилось, особое значение для сравнительного государствоведения имеет сравнительный метод. Он содержит приемы позитивного (подтверждающего), негативного (отрицающего), а также нейтрального сравнения. Используются приемы контрастирующего сравнения, когда противопоставляются два или несколько противоположных институтов или органов (в том числе противоположные по своему социальному содержанию, например, институт советов как органов местного самоуправления во Франции и советов как органов государственной власти в КНДР). При использовании контрастирующего сравнения, количественных методов важно учитывать социальное качество сравниваемых явлений (без учета этого при формальном сопоставлении однопорядковых или противоположных явлений возможны принципиальные ошибки).

Сравнение явлений конституционного права осуществляется для получения промежуточных и завершающих выводов. Оно включает дескриптивный (описательный), критический, эвристический и прогностический элементы.

Дескриптивный (описательный) элемент сравнения необходим для создания объективного представления о фактической стороне дела. Прежде чем сделать какие-то выводы об институте, например, о форме правления в Великобритании, Китае или России, нужно собрать нормативный и фактический материал о высших органах государства, порядке их формирования, полномочиях, взаимоотношениях, ответственности, их прямых и обратных связях с населением. На первоначальной ступени дескриптивного сравнения особенно важны правильный выбор (отбор) тех или иных явлений. Если, например, необходимо изучить плюсы и минусы института предварительного (а не последующего) конституционного контроля в отношении нормативных правовых актов, то исследователь будет собирать материал об организации и о деятельности органов конституционного контроля (конституционных судов, конституционных советов и др.) во Франции, в Казахстане, Иране и др., а не в США, Италии или России, где такой контроль только последующий (в России предварительный контроль возможен только в отношении международных договоров, не вступивших в законную силу).

Собранный материал подлежит оценке, научной критике (критическая стадия сравнения). Она выполняет троякую задачу: 1) проверка достоверности полученных данных; 2) установление соответствия правовых норм и иных правил фактическому положению; 3) оценка роли правовых институтов конституционного права в регулировании общественных отношений.

На этой стадии большое значение имеют установление достоверности данных и их правильное сопоставление. Даже при контрастирующем сопоставлении важно сравнивать однородные в государствоведческом отношении институты, например, парламенты с парламентами (хотя и при различном, и даже противоположном социальном содержании). Выводы о различиях в формах и содержании будут следствием сравнения.

Сопоставление присутствует уже при отборе данных, но получает развитие на стадии научной критики. В результате, например, при критическом сравнении норм Конституции Индии 1949 г. о широких полномочиях президента и положения, что они осуществляются только «по совету» (фактически указанию) правительства, и особенно при сравнении практики, устанавливается, что Индия по форме правления совсем не президентская республика, хотя полномочия президента в Конституции Индии перечислены во многом аналогично полномочиям президента США – президентской республики.

Использование эвристического элемента сравнения (эвристика – искусство нахождения истины) приводит, например, к выводу, что по форме государственно-территориального устройства Франция, территория которой в метрополии разделена на 22 региона (режьона), не является региональным государством,¹⁸ несмотря на название единиц регионами, в то время как Италия, разделенная на 20 областей, представляющих собой территориальные автономии, таковым является. Исследуя органы публичной власти, правовые нормы, регулирующие организацию и деятельность органов публичной власти на местах, можно заключить, что в некоторых странах существует муниципальное (на низовом, «общинном» уровне) и несколько иное региональное (на более высоких ступенях) местное самоуправление. Эвристический элемент может включать оценку полезности, выводы о продуктивности и эффективности или, напротив, непродуктивности модели того или иного конституционно-правового института в условиях данной страны (например, института губернаторов субъектов федерации, назначаемых в Индии, избираемых гражданами в США, занимающих свою должность своеобразным способом в России).

Прогностический элемент сравнения позволяет предвидеть возможное развитие и результаты событий. В связи с этим сравнение может (а в целях практической эффективности исследования – должно) содержать предложения, рекомендации. Так, изучение объективных условий объединения в 2004–2007 гг. в России автономных округов с краями и областями, в состав которых округа входили, позволяет сделать вывод, что тенденция издания конституционных законов, в соответствии с которыми происходил процесс объединения, может продолжаться и может затронуть не только автономные округа, но и другие субъекты РФ. Могут быть сделаны рекомендации, что издание таких актов должно осуществляться не ради простого слияния, а на основе предварительного изучения всего комплекса экономических взаимосвязей, социальных и иных факторов с учетом конституционно-правовой и уставно-правовой практики ранее объединившихся субъектов РФ. В результате будет создан качественно иной правовой институт субъекта РФ, развитие Российской Федерации приобретет новый потенциал.

Глава 2. Современная конституция

§ 1. Понятие и значение конституции

Понятие конституции и конституционализма.

В подавляющем большинстве стран (в том числе и в государствах тоталитарного социализма) существует в принципе одинаковое понятие конституции. Исключение составляют страны мусульманского фундаментализма (не все), где конституцией официально провозглашены Коран и Сунна. Юридическая конституция – это основной закон, имеющий высшую юридическую силу, особый объект регулирования, принимаемый и изменяемый в усложненном порядке, юридически охраняемый особым образом.

Термин «основной закон» означает, что конституция регулирует основы общественных отношений и является исходной базой для правотворческой, правоприменительной деятельности и формирования правовой идеологии. Об особом объекте регулирования (взаимосвязи человека, коллектива, государства и общества по созданию и распределению социальных ценностей) сказано выше. Высшая юридическая сила конституции предполагает, что все остальные законы, иные акты, правоприменительная практика должны соответствовать ей, иначе они недействительны. Усложненный порядок принятия конституции означает, что она принимается особым органом, специально создаваемым только для этого (учредительным собранием) референдумом или особым квалифицированным большинством в парламенте (2/3, 3/5 голосов в каждой палате или однопалатном парламенте). Усложненный порядок относится и к изменению конституции, а некоторые статьи (Франция) и целые главы (Россия) изменять нельзя. Они могут быть заменены только путем принятия новой конституции. Для охраны конституции создаются специальные органы конституционного контроля: конституционные суды, конституционные советы, «совет стражей» (Иран) и др. Там, где таких органов нет (США, некоторые страны Латинской Америки, Азии), эту задачу выполняют верховные суды.

После принятия первых конституций появился термин конституционализм. Сначала он понимался в ограниченном смысле: каждое государство должно иметь свою конституцию, где были бы записаны положения о власти и об абсолютных, прирожденных и неотчуждаемых правах человека. В настоящее время конституционализм понимается более широко. Это: обязательность конституции для государства; движение конституционализма (требования принять конституцию, если ее нет, или новую, более прогрессивную конституцию); теория конституционализма (для XXI в. это теория социально-демократического конституционализма); доктрина конституционализма (она вырабатывается научным сообществом с учетом установок правящей элиты); практика конституционализма (степень реализации конституции в жизни).

Структура современных конституций.

Если оставить в стороне некоторые мусульманские страны, где конституция состоит из «священных книг» (а фактически также основных низамов с добавлением иногда произведений лидеров этих стран), то в настоящее время существуют три структурные разновидности конституции: консолидированные (или кодифицированные), неконсолидированные (некодифицированные) и комбинированные. Первые представляют собой единый текст, принятый в одно и то же время (его издают нередко в виде брошюры или целой книги в Индии). Таково подавляющее большинство конституций (например, Бразилии, Китая, России).

Логически такая конституция состоит из трех частей: преамбулы или введения (торжественное провозглашение, иногда с описанием исторических судеб народа), основной нормативной части, которая включает главы, разделы и делится обычно на статьи или реже (Венгрия – до 2010 г., Финляндия) – на параграфы. Последняя часть – переходные и заключительные положения (в ней указан порядок создания новых органов, сохранение или отмена прежних актов конституционного права и т. д.). Нередко в такой конституции имеются приложения (тексты присяги, схема документов и т. д.), а также прилагаемые поправки (в США все поправки прилагаются к конституции, в Индии – некоторые).

Неконсолидированные конституции представляют собой совокупность основных законов, принятых в разное время, но по правилам принятия основного закона. Таковы, например, Конституции Швеции (четыре закона 1810–1974 гг.), Израиля (более десяти основных законов – об армии, земле, о Кнессете (парламенте) и др.).

Комбинированные конституции действуют в Великобритании и Новой Зеландии. Они состоят из законов, судебных прецедентов, конституционных обычаев и некоторых положений выдающихся британских юристов (выше мы упоминали о тезисе А. Дайси). Точное число законов, относимых в этих странах к конституционным законам, неизвестно: все законы имеют одинаковую силу.¹⁹ Поэтому некоторые авторы насчитывают более 300 законов такого рода в Великобритании, а другие – только несколько десятков. О судебных прецедентах и конституционных обычаях сказано выше.

Значение конституции. Иногда (особенно во время борьбы за независимость, за демократию) некоторые идеологи придают конституции решающее значение в установлении демократического общественного и государственного строя. С их точки зрения, все будет хорошо, если принять «хорошую конституцию». Конечно, люди могут написать на бумаге любой текст, и это было (например, о строительстве коммунистического общества). Однако если он не будет соответствовать экономическим данным страны, социально-политическим условиям, он останется мертвой буквой. Конституция СССР 1936 г., принятая в условиях сталинского режима, провозглашала широкие права граждан, которых не было в то время в западных конституциях, но на деле действительность не соответствовала этим положениям. В конституциях многих стран (Индии 1949 г., Сирии 1973 г. и др.) говорится о социалистическом государстве, в Египте в Конституции 1971 г. даже было сказано о социалистической системе хозяйства, в Конституции Кооперативной Республики Гаяны 1980 г. говорится о переходе от капитализма к социализму и т. д. На деле ничего подобного не существует.

Для того чтобы конституция полностью выполняла свое назначение, она должна хорошо учитывать объективные условия страны и общества. Она будет выполнять творческую роль в деле создания новых отношений, если ее нормы соответствуют естественным тенденциям прогрессивного развития общества.

Сказанное не значит, что конституция – простой слепок существующей ситуации. Прогрессивные Конституции Японии 1946 г., Италии 1947 г., Индии 1949 г., Германии 1949 г., Португалии 1976 г., Испании 1978 г., Бразилии 1988 г. способствовали преодолению последствий милитаристских, колониальных и фашистских режимов, временная (1994 г.), а затем постоянная (1996 г.) Конституции ЮАР законодательно закрепили ликвидацию режима апартеида и т. д.

С другой стороны, конституции, закреплявшие авторитарные порядки (во многих странах Африки, режим апартеида в ЮАР (Конституция 1983 г.), социалистический тоталитаризм в странах Европы и Азии), препятствовали развитию страны и демократическому прогрессу, в конечном счете вызвали социальный протест и были заменены.²⁰

Важнейшее значение конституции состоит также в том, что она представляет собой документ с элементами типа гипотетического (предполагаемого) общественного договора между различными слоями населения, правящими и управляемыми, которые стороны соблюдают (все чаще конституции теперь принимаются путем референдума, так принята и российская Конституция 1993 г.). Конституция закрепляет согласие в обществе по определенным принципиальным вопросам на основе общечеловеческих ценностей, воспитывает гражданственность членов общества. Однако она не исключает политическую соревновательность, давление различных слоев на государственную власть, мирную оппозиционную деятельность.

§ 2. Сущность и содержание конституции

Сущность и свойства конституции.

Представители разных юридических школ (не только в сфере конституционного права) неодинаково характеризуют сущность конституции. Школа естественного права видит в ней своего рода закрепление исторически сложившегося общественного порядка; нормативисты – высшую, основную норму; институционалисты – статут не только государства, но и корпоративной организации общества в целом; марксизм-ленинизм – продукт классовой борьбы и закрепления ее результатов. Сущность – это необходимое в явлении для того, чтобы оно было данным явлением, а не чем-то иным. Различают сущность конституции как особого юридического акта и ее социальную сущность. Первая состоит в тех качествах, которые были отмечены выше в определении конституции: в особом объекте регулирования, высшей юридической силе, роли конституции как юридической основы текущего законодательства (основной закон), повышенной стабильности, что связано со сложным порядком ее принятия и изменения, способами охраны конституции и т. д.

Некоторые из этих качеств иногда называют свойствами конституции. В ряде случаев указывают и другие свойства: более высокая степень обобщенности по сравнению с иными правовыми актами, комплексный характер конституции как нормативного документа и др. Не всегда и не во всех конституциях эти признаки соблюдены, есть отступления. Иногда нормы конституций регулируют частные вопросы. Например, ст. 86 Конституции Швейцарии 1999 г. гласит, что на карбюраторные двигатели должны быть установлены особые налоги; в ст. 238 Конституции Бразилии 1988 г. говорится о порядке продажи и перепродажи автомобильного топлива.

Высшая юридическая сила конституции тоже не всегда безусловна. В некоторых странах мусульманского фундаментализма над конституцией стоит Коран, в других государствах допускается «конституционно нарушающее законодательство»: в чрезвычайных условиях принимаются чрезвычайные законы (для этого обычно необходимо две третьих голосов всего состава парламента), которые несовместимы с конституцией, но превалируют над ее положениями. В Великобритании, Новой Зеландии законы, считающиеся конституционными, не обладают высшей юридической силой.

Сказанное относится и к стабильности. Наряду с исключительной стабильностью некоторых конституций (Конституция США действует более 200 лет всего лишь с 27 поправками) в ряде стран Азии, Африки, Латинской Америки основные законы подвергаются частым изменениям; после военного переворота обычно принимается новая конституция (в Таиланде сменилось 18 конституций с 1930-х гг., в Йемене – более 10 с 1970-х гг., в Венесуэле – более 30, которые, правда, до 1999 г. были очень похожи друг на друга, и т. д.).

Отмеченные явления не отвергают общих признаков юридической сущности конституции как особого документа. Они присущи и названным конституциям, а отступления, имеющие место по отдельным вопросам, являются исключениями, связанными обычно с особой ситуацией в тех или иных странах.

Социальная сущность современной конституции заключается в том, что она закрепляет соотношение социальных сил и политических группировок в обществе, которые путем борьбы и сотрудничества приходят к соглашению по некоторым принципиальным вопросам общественного и государственного строя на базе признания общечеловеческих ценностей. Как говорилось, такая конституция является своего рода предполагаемым общественным договором в форме основного закона. Вместе с тем любая конституция прежде всего выражает интересы той социальной общности, которая экономически, политически, в социальных отношениях и духовно доминирует в обществе, оставляя в то же время другим социально-политическим силам возможность давления на государственную власть. Во многих странах такой доминирующей силой является средний класс (до 80 % населения), в тоталитарных государствах – другие слои населения и группировки (например, партийно-государственная номенклатура). В России средний класс малочислен и слаб (по разным подсчетам и по меркам уровня жизни населения это 15–20 % в лучшем случае), он не имеет доминирующего влияния.

Содержание конституции.

Различается юридическое и социальное содержание конституции. Юридическое содержание – это юридически значимый материал, из которого она состоит: ее правовые институты, юридическое содержание ее норм. Правовое содержание конституции неодинаково в монархической Бельгии (она регулирует многие отношения, связанные с троном) и республиканской Франции, в демократической Японии и тоталитарной КНДР, в европейской Италии и африканской Ботсване. В них конституции содержат разные правовые нормы и институты, неодинаковые по юридическому содержанию.

Социальное содержание конституции – это конкретизация ее социальной сущности. Социальное содержание конституции богаче социальной сущности, так как оно включает сущность, – необходимое (закрепление основ общественного и государственного строя) и случайное, несущественное (национально-специфические особенности отдельной страны в рамках общего). Конституции Японии и Пакистана одинаковы по своей сущности, но различны по социальному содержанию, ибо в обществе доминируют разные социально-политические силы. Одинакова сущность, но различно социальное содержание конституций США и Египта, Франции и Таиланда, Канады и Парагвая и т. д.

Функции конституции.

Конституция – юридический, политический и идеологический документ. С этим связаны ее функции в обществе: учредительная, легализационная, юридически-базовая (основа для развития законодательства, правоприменительной практики, правосознания), организационная, стабилизационная и программно-ориентационная.

Учредительная функция конституции особенно отчетливо видна в условиях революционных событий при изменении прежнего и установлении нового порядка отношений (например, Конституции России 1918 г. и 1993 г.), но она проявляется и в других условиях, когда сущность общественного строя не изменяется (например, при принятии Конституции СССР 1936 г. или Италии 1947 г.).

Легализационная функция конституции заключается в юридическом узаконении нового строя, новых общественных порядков, новых структур, органов управления и т. д. Такое узаконение, совершаемое документом, имеющим высшую юридическую силу, приобретает особенно авторитетное значение. Легализация нередко, хотя и не всегда, совпадает с легитимацией нового строя или новых порядков.²¹

Юридически-базовая функция связана с характером конституции как основного закона. Ее главные параметры, относящиеся к правотворчеству, правоприменению и правосознанию, названы выше: конституция определяет их развитие.

Организационная функция конституции связана с тем, что она устанавливает целостную систему основ общественных отношений, взаимосвязей человека – коллектива – государства и общества. Конституция служит юридическим организационным каркасом, упорядочивающим общественные отношения, придающим им определенное системное единство.

Стабилизационная функция конституции определяется тем, что основной закон имеет повышенную юридическую стабильность. При стабильности конституции основы правопорядка сохраняются даже при текущих изменениях.

Конституция не программа. Она закрепляет достигнутое. Вместе с тем не все общественные отношения, о которых сказано в ней, стали реальностью или развились в полной мере. Поэтому она говорит не только о том, как есть, но и как должно быть, содержит определенные образцы, эталоны общественных отношений, т. е. указывает перспективы развития, его проекции. Конституция не только закрепляет сущное, но определяет и должное. В этом выражается ориентационное воздействие конституции на тождественные отношения.

§ 3. Разработка, принятие и изменение конституции

Подготовка проекта конституции.

Конституция обычно принимается при возникновении нового государства, смене политических режимов (особенно в результате революционных событий), при существенных изменениях в общественном строе, если текст старой конституции нельзя привести в соответствие с ними путем принятия поправок. Во многих развивающихся, да и не только развивающихся, странах принятие новых (особенно временных) конституций было связано с военными и государственными переворотами, с приходом к власти новой группы лиц, с субъективными, а иногда и волюнтаристскими факторами (например, в Африке). Поэтому в прошлом в некоторых странах конституции заменялись новыми в среднем через пять—семь лет, а то и чаще (Алжир, Венесуэла, Гана, Йемен, Таиланд и др.). Однако такой порядок не является и не должен быть типичным. Объективно подготовка и принятие новых конституций вызываются к жизни крупными сдвигами в обществе.

Существуют различные способы подготовки проекта конституции. Обычно официальный проект создается конституционной комиссией, образованной парламентом или иным высшим органом государственной власти (могут быть предложены и опубликованы неофициальные проекты, так было и в России в 1993 г.). В редких случаях проект от начала до конца создается специально образованным учредительным собранием, которое может иметь разные названия (впервые таким органом был филадельфийский конвент в США в 1787 г.), или действующим парламентом. В этих случаях ведущую роль обычно играет конституционная комиссия, которая создается учредительным или представительным органом и фактически разрабатывает проект. Во многих странах непосредственная роль учредительного собрания в подготовке проекта и в ходе его обсуждения на пленарных заседаниях бывает весьма значительной (Италия 1947 г., Индия 1949 г., Бразилия 1988 г., Болгария 1991 г. и др.). Иногда парламент принимает специальный закон о порядке подготовки проекта. Так было во Франции (1958 г.) и в Польше (при подготовке Конституции 1997 г.). Нередко процесс подготовки проекта длится долго: на Украине (при подготовке проекта Конституции 1996 г.) и в Польше (при подготовке Конституции 1997 г.) он занял соответственно пять и семь лет.

В некоторых странах конституционные комиссии для разработки проекта основного закона создавались не представительными органами, а президентами или правительствами. Такими комиссиями были разработаны проекты конституций Франции 1958 г. (вынесенный затем на референдум, минуя парламент) и Греции 1975 г. В ФРГ проект конституции 1949 г. был подготовлен Парламентским советом (основную работу провели профессора по конституционному праву), состоявшим из представителей региональных парламентов (ландтагов) земель Западной Германии и Большого Берлина. Проект был утвержден командованием оккупационных войск трех стран Запада, остававшихся в Германии после разгрома фашизма. После военных переворотов проекты новых конституций обычно разрабатываются или их основные положения формулируются военными правительствами (например, конституции Турции 1982 г., Нигерии 1989 г.), проект конституции Фиджи 1990 г. после переворота подготовила главным образом группа племенных вождей.

При предоставлении независимости колониям проекты конституций новых государств разрабатывались министерствами колоний (например, Великобританией для Нигерии в 1964 г.; впоследствии уже учредительными, хотя и своеобразно сформированными, собраниями в Нигерии были приняты другие конституции); местными властями с участием советников метрополии (например, Конституция Мадагаскара 1960 г.); в ходе переговоров на заседаниях круглых столов представителей колониальной державы и деятелей национально-освободительного движения (Конституция Зимбабве 1979 г.).

При переходе от тоталитарного к либеральному, полудемократическому, демократическому режимам конституции или их принципиальные положения (включая новую редакцию) разрабатывались на общенациональных конференциях представителей различных партий и различных сил общества, на заседаниях гражданских комитетов, круглых столов и т. д. В них участвовали и представители партий, утрачивающих господствующую роль (коммунистических революционно-демократических, пробуржуазно-авторитарных), лидеры уходящих режимов (Испания, Венгрия, Чехия, Конго, Замбия и др.).

В странах тоталитарного социализма и государствах социалистической ориентации, а иногда и в других государствах с однопартийными системами подготовка проекта имеет свои особенности. Подготовка начинается по инициативе центрального органа правящей (как правило, единственной) партии, который создает комиссию (она утверждается парламентом, а иногда действует и без такого утверждения), устанавливает основные принципы будущей конституции, обсуждает проект и принимает решение о его представлении парламенту или на референдум. Так разрабатывались конституции практически всех современных стран тоталитарного социализма (Кубы 1976 г., Китая 1982 г., Вьетнама 1992 г., КНДР 1972 г., Лаоса 1991 г.), государств социалистической ориентации в прошлом (Бенина 1977 г., Эфиопии 1987 г. и др.).

Проект, подготовленный комиссией и одобренный высшим партийным органом, выносится на общегосударственное обсуждение с активным участием в нем массовых организаций. Обычно проводится множество собраний, иногда предлагаются тысячи поправок и дополнений. Практические результаты такого обсуждения, как правило, бывают не очень значительными (хотя в проекты прежних конституций Бенина 1977 г., Вьетнама 1980 г., Эфиопии 1987 г. и других стран в результате обсуждений вносились существенные поправки), а само обсуждение в ряде случаев приобретает характер парадного одобрения проекта (во всяком случае, его основных положений), которые утверждены высшим органом правящей партии и которые изменять запрещено (например, о строительстве социализма и коммунизма, о руководящей роли коммунистической партии). Тем не менее эта стадия конституционного правотворчества имеет большое значение для политической активизации населения, служит формой партиципации – участия в управлении страной, играет главную роль в легитимации конституции (признании ее «своей», соответствующей чаяниям народа).

Иногда для разработки или обсуждения проекта или его основных положений созывались массовые собрания представителей различных слоев населения (Ассамблея народов Казахстана в 1995 г. и др.), заключались пакты и соглашения между различными политическими силами по поводу основных положений проекта (Киргизия в 2006 г., в прошлом – Ливан, Испания, Македония и др.).

В России были подготовлены два официальных проекта конституции – проект парламентского органа (Верховного Совета России) и президентский проект (Б. Н. Ельцина), Указом Президента РФ было создано путем назначения президентом и делегирования от различных объединений, представительства по должности (руководители государственных органов, главы субъектов РФ или председатели их законодательных органов) консультативное конституционное совещание. Оно должно было создать единый проект, что и было сделано (в основе его был президентский вариант). Проект был представлен президенту, который внес в него некоторые поправки и вынес на референдум 12 декабря 1993 г.

В редких случаях наряду с официальными правительственными проектами те или иные партии, группы политических деятелей, ученых разрабатывали и представляли свои альтернативные проекты конституции. Очень редко они выносились на референдум наряду с официальными (Болгария, Беларусь).

Принятие конституции.

Одним из демократичных способов принятия конституции считается принятие ее специально избранным для этой цели учредительным собранием. В отличие от парламента это обычно орган однопалатный. После принятия конституции он обычно распускается, уступая место парламенту, избранному на основе новой конституции, но иногда продолжает свою деятельность в качестве обычного парламента. Учредительным собранием (имеет разные названия) приняты конституции Италии 1947 г., Португалии 1976 г., Намибии 1990 г., Болгарии 1991 г., Венесуэлы 1999 г. и др.

Учредительное собрание не всегда формируется только путем выборов. В Нигерии в 1978 г., в Гане в 1979 г., в Турции в 1982 г. оно частично избиралось на корпоративной основе из представителей различных групп населения, а частично назначалось военными властями. Такие учредительные собрания обычно играют роль консультативных (в Турции в 1982 г., в Нигерии в 1978 г. они так и назывались консультативными), поскольку их решения утверждаются уходящими при переходе к гражданскому правлению военными властями. Консультативное учредительное собрание приняло Конституцию Кувейта 1962 г., утвержденную королем (эмиром).

Некоторые конституции приняты парламентами, иногда провозглашавшими себя для этой цели учредительными собраниями (в Шри-Ланке 1972 г., Папуа – Новой Гвинее 1975 г., Танзании 1977 г., Нидерландах 1983 г., Бразилии 1988 г., Замбии 1992 г.).²² В Израиле также используется аналогичная юридическая фикция: при принятии основных законов (их совокупность – неконсолидированная конституция) Кнессет (парламент) действует как учредительное собрание, а при принятии обыкновенных законов – как обычный парламент. Парламентами без переименования их в учредительные собрания приняты конституции Китая 1982 г., Мозамбика 1990 г., Вьетнама 1992 г., Грузии 1995 г., Украины 1996 г., Финляндии 1999 г. В отдельных странах конституции приняты надпарламентскими органами, составной частью которых иногда были, а иногда и не были парламенты, представители различных групп населения, армии, племен (например, Народным консультативным конгрессом в Индонезии в 1945 г., Великой джиргой в Афганистане в 1987 и 2004 гг., Великим народным хуралом в Монголии в 1992 г.).

Конституции нередко принимаются путем референдума – общегосударственного голосования избирателей (Франции 1958 г., Египта 1971 г., Сирии 1973 г., Филиппин 1986 г., Йемена 1991 г., Алжира 1996 г., Беларуси 1996 г., Швейцарии 1999 г., Ирака 2005 г., Сербии 2006 г., Таиланда 2007 г., Боливии 2009 г., Киргизии 2010 г. и др.). Референдум – демократический институт, но на нем избиратель может лишь ответить «да» или «нет» на вопрос, одобряет ли он конституцию; предложить же какие-то поправки он не может. Без предварительного обсуждения проекта населением или хотя бы в парламенте гражданину нелегко разобраться в таком сложном документе. Путем референдума принимались реакционные конституции (в Греции при режиме «черных полковников», в колониальной Родезии и др.).

Иным бывает значение референдума, когда на него выносятся конституции, подвергавшиеся предварительному обсуждению в представительных органах, консультативных конституционных совещаниях, уже принятые парламентами или учредительными собраниями (Греция в 1975 г., Испания в 1978 г., Венесуэла в 1999 г.). Иногда конституции, уже принятые референдумом, затем утверждаются избранными на основе этих конституций парламентами (Бирма (Мьянма) в 1974 г., Эфиопия в 1987 г.²³). Комбинированный способ принятия конституции – высший представительный орган или учредительное собрание плюс референдум – получает все более широкое распространение. Это более основательный процесс принятия конституции.

В некоторых странах конституции, особенно временные, были приняты фактически военными властями, провозгласившими таким образом переход к гражданскому правлению. Военные советы в качестве последней инстанции утверждали принятые консультативными учредительными собраниями конституции, иногда внося в них существенные поправки (Турции 1982 г., Нигерии 1989 г.). В прошлом в отдельных странах социалистической ориентации, где революционно-демократические (единственные) партии осуществляли важные государственные функции, первые конституции непосредственно принимались высшими партийными органами – съездами (Конго 1973 г.) или исполнительными комитетами партий (Анголы и Мозамбика 1975 г.). В настоящее время и в Конго, и в других странах эти конституции заменены. Путем соглашений глав государств и правительств Европейского союза в 2004 г. была принята Европейская конституция (не была ратифицирована некоторыми государствами – членами ЕС и не действовала, затем заменена Лиссабонским договором 2007 г.).

В Испании Конституция 1978 г. была результатом межпартийного соглашения. Конституция Боснии и Герцеговины 1995 г. и конституции ее двух составных частей – мусульманско-хорватской федерации и Республики Сербской были приняты в результате соглашения трех враждовавших сторон на встрече их представителей на американской военной базе в Дейтоне (США), куда они были приглашены после ракетных ударов НАТО с угрозой их повторения, если стороны не договорятся.

Роль национальных конференций, круглых столов, ассамблей народа, разного рода соглашений и т. д. все чаще свидетельствует об элементах договорного принятия конституции, особенно в кризисных ситуациях, хотя добровольность таких соглашений нередко весьма своеобразна.

Наконец, в ряде монархических государств принятие конституции имело форму октроирования: они даровались «хорошим» монархом своему «верному народу» (Иордании 1952 г., Непала 1962 г. (заменена), Монако 1962 г., Свазиленда 1978 г., Саудовской Аравии 1992 г.,²⁴ Омана 1996 г. и др.). В ходе крушения колониальных империй октроирование приобрело иную форму: метрополия (обычно после конференций, круглого стола) даровала конституцию своим прежним колониям, объявляя их независимыми государствами. В Великобритании это делалось в форме «приказа в Совете» (акт монарха в Тайном совете, состоящем приблизительно из 300 человек – родственников монарха, членов правительства, духовных иерархов, знати, высокопоставленных лиц, причем для принятия его постановлений достаточно присутствия трех человек). «Приказ в Совете» затем подтверждался британским парламентом, а позже конституция еще раз принималась созданным парламентом нового государства.

Своеобразным способом принятия по существу новой конституции является принятие основного закона в новой редакции (конституции Нидерландов 1815 г. – в 1983 г., Аргентины 1853 г. – в 1994 г. и др.). В Венгрии в 1989 г. принята в новой редакции социалистическая конституция 1949 г., ее содержание было совершенно изменено (но она считалась Конституцией 1949 г.). Она была заменена в 2010 г.

Изменение конституции.

Изменение конституции может происходить двумя путями:

1) общий пересмотр. Нередко так называется принятие конституции в новой редакции, что и было в Венгрии в 1989 г. Во многих странах некоторые статьи и главы конституции не могут быть изменены (в России 1, 2 и 9 главы), необходимо принятие новой конституции. Для этого установлены жесткие условия;

2) внесение поправок и дополнений. Для внесения в конституцию поправок созыва учредительного собрания обычно не требуется, но в некоторых странах, например в Болгарии, для изменения «укрепленных» статей конституции (нормы о территории государства, государственном строе и др.) это необходимо (созывается специально избираемое для этой цели Великое народное собрание). Обычно поправки вносятся по решению парламента или на основании итогов референдума, однако принятие таких решений связано со специальными требованиями. Прежде всего само предложение о внесении поправок требует соблюдения определенных условий. Если проект обычного закона в ряде стран может внести один член парламента, то проект об изменении конституции вносится только главой государства, правительством, определенной группой депутатов (в России – 1/5 членов каждой палаты парламента, в Турции – одной третью всего состава парламента, в Болгарии – одной четвертой), субъектами федерации (в Бразилии – половиной штатов) и т. д. В Венесуэле проект может быть внесен 15 % избирателей.

Как правило, поправка должна быть принята не простым, а квалифицированным большинством голосов в каждой палате парламента (две трети конституционного состава в Австрии, Нидерландах и др.; три пятых – в Греции, Испании (при частичных поправках); три четверти – в Болгарии, Мексике) или (что реже) на совместном заседании палат (три пятых голосов – во Франции, четыре пятых – в Казахстане, после чего президент Казахстана выносит поправку на референдум (с 1998 г.)).²⁵ В некоторых странах требуется, чтобы поправка была принята парламентом (Бельгия, Финляндия и др.) дважды с определенным интервалом (в Греции – не менее месяца, в Италии – три месяца). Иногда второй вотум (голосование) должен иметь место только после избрания нового состава парламента (Бельгия, Финляндия). Принятие поправки парламентом на первой сессии бывает предварительным и на другой – окончательным, особо повышенным квалифицированным большинством (Украина и др.). Нередко поправки имеют столь существенный характер, что почти заменяют саму конституцию (так, в 2001 г. были заменены 75 из 120 статей Конституции Греции, в 2004 г. на Украине поправки изменили форму правления).

После того как парламент принял поправку к конституции, в некоторых федеративных государствах его решение должно быть утверждено (ратифицировано) определенным большинством субъектов федерации (в США – три четверти). В унитарных Дании, Египте, в федеративной Швейцарии, некоторых других странах поправка утверждается референдумом.

Почти всегда в новые конституции включаются нормы, запрещающие пересматривать некоторые положения (в ряде стран – республиканскую форму правления; в Португалии – право на демократическую оппозицию; в Германии – принципы правового, демократического и федеративного государства, в Мавритании – принципы многопартийности). В некоторых странах (Греция, Россия, Румыния) неизменными объявлены целые разделы конституции. Нередко запрещается изменение конституции в период чрезвычайного положения (например, в Испании), иногда – в течение определенного срока после ее принятия (в Бразилии, Греции, Португалии – пяти лет). В иных странах, напротив, в конституциях, согласно установленным ими правилам, некоторые положения могут изменяться упрощенным образом (в Индии и др.).

В большинстве случаев конституционные поправки не подлежат вето главы государства (его требованию вторично рассмотреть закон) и должны быть опубликованы, но в некоторых странах вето главы государства распространяется и на законы о поправках (Индия, Нидерланды, Пакистан), хотя на практике не применяется (применялось в Казахстане в 2010 г.).

Принятие новой конституции означает замену действующей, ее отмену.

При военных переворотах нередко используется чрезвычайный порядок изменения и отмены конституции: военные советы отменяют или приостанавливают ее некоторые главы или статьи, а порой и весь текст. Как правило, впоследствии приостановленная конституция не возобновляется, военные при переходе к гражданскому правлению разрабатывают новый основной закон.

В России действие многих основных положений Конституции 1978 г. было приостановлено Указом Президента РФ в 1993 г. (на практике это была отмена Конституции).

§ 4. Виды конституций

Классификация конституций по социальным признакам.

С точки зрения социального содержания различаются конституции: полуфеодально-теократические (Брунея, Катара, Саудовской Аравии и др.); капиталистического общества (США, Франции, Японии и др.); стран, находящихся на переходном этапе развития в направлении к капитализму (многие государства Тропической Африки, Океании); тоталитарного социализма (КНДР, Кубы и др.) и постсоциалистические конституции (России, Румынии, Украины и др.). Социальное содержание находит свое выражение также в существовании демократических, авторитарных и тоталитарных конституций. Есть и другие классификации.

Открыто авторитарные конституции в настоящее время встречаются крайне редко, обычно реальный авторитаризм бывает прикрыт демагогическими лозунгами. В тоталитарных конституциях тоже есть некоторые демократические положения.

На базе происходящего сближения демократических правовых систем складывается социально-демократическая модель конституции современной цивилизации, которая в то же время учитывает особенности различных стран.

Классификация конституций по юридическим признакам.

Выше уже говорилось о делении конституций с точки зрения их структуры на консолидированные, неконсолидированные и комбинированные. По юридическому содержанию различают инструментальные и социальные конституции. Первые устанавливают лишь структуру государства, его органов, порядок осуществления государственной власти, права человека и не содержат или почти не содержат социальных положений. В настоящее время это либо единичные старые конституции, принятые столетия назад (Норвегия, США), либо конституции отдельных развивающихся стран. Современные конституции в своем подавляющем большинстве – конституции социальные или, точнее, инструментально-социальные.

В зависимости от формы различают два вида конституций: писаные и неписаные. Писаная конституция – это особый законодательный акт или несколько, нередко разновременных, актов (Израиль, Канада, Швеция), которые официально провозглашены основными законами страны. Неписаная конституция – это совокупность различных законов, судебных прецедентов и устных обычаев (конвенциональных норм); из-за последних такая конституция и называется неписаной. Эти акты и нормы в своей совокупности закрепляют основы существующего строя, но законы, входящие в состав такой конституции, не провозглашены в качестве основных законов (Великобритания, Новая Зеландия). Указанное различие в значительной мере условно: и Великобритания, и Новая Зеландия имеют в составе конституций множество писаных актов.

По порядку издания конституции зарубежных стран подразделяются на: октроированные (дарованные); принятые представительным органом (учредительным собранием, парламентом); одобренные на референдуме.

По способу изменения различают «гибкие», «жесткие» и «смешанные» конституции. «Гибкими» называют те из них, которые изменяются в том же порядке, что и другие законы (такова, например, неписаная конституция Великобритании). Для внесения изменений в «жесткие» конституции требуются особые условия, указанные выше (ограничения для внесения проектов, квалифицированное большинство голосов, двойной вотум (голосование в парламенте, утверждение на референдуме) и др.). В настоящее время наблюдается тенденция появления все большего числа «смешанных» по порядку изменения конституций: одни их статьи не подлежат изменению вообще, другие изменяются в усложненном порядке, третьи – в упрощенном.

В зависимости от периода действия конституции бывают постоянными и временными. Постоянная конституция (таково, например, официальное название основного закона Египта 1971 г.)²⁶ – это конституция, в которой не устанавливается заранее каких-либо хронологических границ ее действия или не предусматривается событий, при которых она должна быть заменена. Временная же конституция ограничивает срок своего действия или устанавливает условия, при наступлении которых она заменяется постоянной конституцией (например, временные конституции Ирака 1970 и 2004 гг., ОАЭ 1971 г., Судана 1985 г., Таиланда 1991 г., ЮАР 1994 г. и др.). Временные конституции принимаются без созыва учредительного собрания и на референдум не выносятся. Обычно они провозглашаются главой государства (так часто было в Египте, Таиланде) или новым руководством страны после очередного переворота (Судан в 1985 г.). Некоторые из названных выше временных конституций действовали много лет, а то и более десятилетия, в Ираке – три десятилетия.

С точки зрения целеполагания различают конституции программного характера и констатирующие. Однако большая часть норм программных конституций – констатирующие, а в констатирующих конституциях почти всегда содержатся элементы программы, целевые установки (например, в преамбулах, введениях).

С точки зрения территориальных масштабов действия и форм государственности различают конституции федеративных государств, унитарных государств, субъектов федерации. В редких случаях конституции имеются в автономиях политического характера (например, Конституция Автономной Республики Крым на Украине, Конституция Автономной Республики Нахичевань в Азербайджане, Конституция Республики Каракалпакстан в Узбекистане).

Тенденция развития зарубежных конституций.

Общемировой процесс развития конституций прошел три этапа и сейчас находится на четвертом. На разных этапах их социальное и юридическое содержание изменялось.

Первый этап длился от возникновения современных конституций в XVIII в. до Первой мировой войны и образования государств тоталитарного социализма. Конституционный процесс на этом этапе охватывал в основном Европу, Северную и Южную Америку (исключение составляли Либерия, Южная Африка и Австралия). Объем конституционного регулирования был узким, он ограничивался преимущественно личными и некоторыми политическими правами граждан, а также вопросами организации и деятельности органов государственной власти (это были инструментальные конституции).

На втором этапе – между двумя мировыми войнами – конституционное регулирование распространилось на некоторые страны Азии и Африки (в Африке это были преимущественно так называемые колониальные конституции), в конституциях Европы появились элементы социального характера (в частности, в Веймарской конституции Германии 1919 г., в государствах, образовавшихся после распада Австро-Венгерской империи). В связи с возросшей экономической и социальной ролью государства конституционное регулирование затронуло (и в старых, и в новых государствах) широкие области общественных отношений, а в появившихся конституциях стран тоталитарного социализма (СССР, Монголия) оно приобрело почти всеобъемлющий характер, охватив сферу социально-экономических прав, идеологии, была создана огосударствленная экономика и тоталитарная политическая система.

На третьем этапе – после Второй мировой войны до 1980–1990-х гг. – конституционный процесс приобрел глобальный характер, распространившись на Азию, Африку, Океанию, поскольку в результате ликвидации колониальной зависимости возникло более 100 (затем больше) новых государств. Первые конституции, хотя и часто отменяемые монархами, появились в странах мусульманского фундаментализма (Бахрейн, Кувейт и др.). Под влиянием социалистических конституций, массового демократического движения во многих основных законах капиталистических стран был существенно расширен объект конституционного регулирования: в них были включены социально-экономические положения, нормы о социальных правах, о роли партий, принципы внешней политики, отчасти положения об общественных объединениях. На этом этапе во многих странах особенно четко выявилось противоречие между юридической и фактической конституцией, многие позитивные нормы конституций нередко имели лишь декларативный характер (особенно в социалистических и развивающихся странах).

Четвертый этап, начавшийся в конце 1980-х – начале 1990-х гг., характеризуется крушением тоталитарных режимов в Европе, Азии, Африке. С конца 1980-х до 2004 г. принято более 100 новых конституций или подобных им актов, в том числе в наиболее консервативных мусульманских странах (в Саудовской Аравии в 1992 г., в Омане в 1996 г.). На этом этапе возникло новое явление: постсоциалистические конституции, принципиально отринувшие тоталитарное «старое», но на деле сохраняющие его некоторые черты наряду с доминирующим «новым».

§ 5. Современные модели конституции

Понятие модели конституции.

С тенденциями развития конституций в мире связаны их современные модели. Модель конституции может быть представлена одной страной (длительное время так было при социализме в СССР, так обстоит дело в Ливии), но обычно модель – это групповое явление для нескольких однородных стран. Конституционная модель – наиболее общее выражение единства социально-политических и юридических признаков конституций определенного рода. Этим данное понятие отличается от понятия «тип конституции», когда критерием являлась только социальная сущность основного закона, и в связи с общественно-экономическими формациями выделялись два типа конституции: буржуазная и социалистическая. Такая типология тоже имеет право на существование, и в современных условиях науки можно было бы выделить три типа конституции: капиталистические, социалистические (тоталитарно-социалистические) и полуфеодально-теократические (в странах мусульманского фундаментализма).

Модельная классификация объемнее и богаче, она охватывает несколько параметров и строится на основе цивилизационного подхода с привлечением формационных признаков.

Понятию конституционной модели присущи следующие основные черты: 1) возникая на переломном этапе исторического развития, она является ответом на вызовы, назревшие потребности общества; 2) это отражение и сущего, и должного закрепления имеющегося и проекция на будущее; 3) ей присуще органическое единство. В ее основе находится целостная интеллектуальная схема регулирования базовых, определяющих отношений в обществе (независимо от того, верно или неверно это понимается создателями конституции). Этой схеме соответствует определенный набор конституционно-правовых институтов.

Разновидности действующих моделей конституции.

Исторически первой была либерально-капиталистическая конституционная модель. Такие конституции действуют и сейчас в Норвегии (1814 г.) и США (1787 г.). Кроме норм о защите частной собственности и провозглашения власти народа в них нет социальных и политических положений.²⁷ Эта модель была по существу единственной до принятия социалистической Конституции в России в 1918 г. Несмотря на недостатки инструментальной модели, которые мы видим теперь, она имела величайшее значение, заложив основы конституционализма (хотя и в ограниченном понимании того времени).

Исторически второй моделью была социалистическая социально-инструментальная конституция, основанная на классово-тоталитарном подходе к регулированию общественных отношений. При всей критике такой модели следует учесть, что она выдвинула социальные моменты на первый план и включила положения о социально-экономических правах, что повлияло в дальнейшем на содержание конституций в капиталистических странах.

Конституции тоталитарного социализма действуют в настоящее время в пяти государствах (Вьетнам, Китай, КНДР, Куба, Лаос).

Во время и после Первой мировой войны в Мексике, Германии (Веймарская конституция), Австрии, Польше, Чехии, Чили, Ирландии были приняты инструментальные конституции с социальными элементами.

После Второй мировой войны в большинстве стран Европы, в Латинской Америке, в некоторых странах Азии, иногда в Африке основную долю стали составлять инструментально-социальные конституции. Они действуют в постсоциалистических странах, в том числе в России.

В настоящее время конституционное развитие движется в направлении создания социально-инструментальной, социально-демократической конституции современной цивилизации. Критерии такой конституции разрабатываются в трудах российских авторов.

§ 6. Охрана конституции и конституционный контроль

Способы охраны конституции.

Юридическое верховенство (высшая юридическая сила) конституции предполагает ее особую защиту, надзор и контроль за ее соблюдением. Прежде всего возможны непосредственные способы защиты конституции. Например, народ в целом и каждый гражданин в соответствии с конституциями Ганы, Германии, Словакии вправе воспрепятствовать посягательствам на демократический конституционный строй.

Действует общественный контроль. За соблюдением конституции следят различные общественные объединения, есть и специализированные организации и группировки такого рода (например, в России движение в защиту 31 статьи Конституции о свободе собраний, которое устраивает митинги 31-го числа каждого месяца). Обязанность действовать в соответствии с Конституцией, исполнять ее положения, контролировать ее соблюдение подчиненными – долг каждого органа государства и местного самоуправления, должностных лиц.

Установлена ответственность должностных лиц за нарушение конституции, в том числе особые формы ответственности (рассматриваемые ниже импичмент, предание высших должностных лиц особому суду). С целью пресечения нарушений конституции возможны репрессивные меры (запрещение по суду деятельности политических партий, подрывающих конституционный строй, введение чрезвычайного положения при грубых и массовых нарушениях конституции и др.). Существует неспециализированный конституционный надзор, осуществляемый наряду с выполнением других главных задач (например, его осуществляют уполномоченный парламента – омбудсман по правам человека, прокуратура в некоторых странах). Конституционный надзор со стороны таких органов предполагает прежде всего установление конкретного факта несоответствия нарушения конституционных норм, а решения об отмене таких актов при обращении надзорных органов принимают сами органы, которые, как предполагается, допустили нарушения, или их принимают другие, вышестоящие по отношению к ним органы государства.²⁸ Обращения, постановления органов конституционного надзора обычно относятся к конкретным актам, нормам или фактам и не имеют общего, нормативного характера.

Конституционный контроль имеет другое значение. Он предполагает непосредственное принятие обязывающих решений, обычно имеющих общий, нормативный характер. Конституционный контроль осуществляют специализированные органы (например, конституционные суды). Впрочем, функции конституционного надзора и конституционного контроля не всегда можно четко разграничить (например, в социалистических странах).²⁹

Конституционный контроль возник на основе присвоения этого права судами (США) или на основе обычая (Норвегия), и в этом случае он осуществляется по частным искам граждан и юридических лиц. С 1920-х гг. институт конституционного контроля предусматривают конституции, созданы особые конституционные суды. Широкое распространение конституционный контроль получил после Второй мировой войны. Рассматривая соответствующие дела и принимая решения, органы конституционного контроля не отменяют закон, они не вправе делать это.³⁰ Они лишь решают вопрос о его конституционности. Если закон, иной акт, его положения, статьи признаны неконституционными, это означает официальное признание их недействующими, их не вправе применять суды и другие органы государства, общественные объединения, граждане.

В ходе конституционного контроля (его органы и процедуры рассматриваются ниже) осуществляется не только защита конституционных норм, но и их развитие в соответствии с изменяющейся обстановкой. Наиболее яркий пример – США, где действующая Конституция 1787 г. была принята в совершенно иных социально-экономических и политических условиях. За два с лишним столетия существования конституционного контроля (с 1803 г.) Верховный суд США своими толкованиями создал так называемую «живую» конституцию. Новые нормы конституционного права создаются органами конституционного контроля и в других странах (Индия, Италия, Канада, Франция и т. д.).

Органы конституционного контроля не вправе рассматривать политические вопросы, они решают только вопросы права. На деле их решения очень часто имеют политический характер, связаны с политикой.

В практике самих органов конституционного контроля бывают случаи, когда в принятых ими решениях неверно истолковываются положения конституций. Косвенно об этом свидетельствуют особые мнения членов конституционных судов, довольно частое принятие решений при минимальном перевесе голосов (например, пять к четырем в Верховном суде США, в котором девять судей).

Тем не менее институт конституционного контроля – важнейший демократический институт. Его правильное функционирование обеспечивает соблюдение основного закона, поддерживает конституционную стабильность.

Органы, осуществляющие неспециализированный конституционный контроль и надзор.

В настоящее время в странах тоталитарного социализма нет специальных органов конституционного контроля. Считается, что их не должно быть, так как иное нарушало бы верховенство парламента. В таких странах функции конституционного надзора, особенно за конституционностью принимаемых законов, возложены на парламент (Китай) или на его постоянно действующий орган – Государственный совет (на Кубе). Специальных органов конституционного контроля нет в Великобритании, в Нидерландах, в других странах. В Бельгии в 1994 г. создан Арбитражный суд, проверяющий соблюдение некоторых положений конституции, но только в области национального равноправия.

В ряде стран некоторые функции конституционного надзора выполняет президент, который в соответствии с основным законом является гарантом конституции. На практике это выражается, в частности, в том, что если президент считает принятый парламентом закон не соответствующим конституции, он вправе использовать вето (не подписать закон, в результате чего закон не вступает в силу, если вето не преодолено парламентом).

Надзор за соблюдением конституции в странах тоталитарного социализма осуществляет прокуратура, в других странах по отдельным вопросам (права человека, охрана окружающей среды, равноправие языков и др.) – уполномоченные парламента (омбудсманы). При принятии решений о регистрации уставов общественных объединений регистратор (обычно министерство юстиции) проверяет их соответствие конституции.

Специализированные органы конституционного контроля.

В большинстве стран англосаксонской системы права или с ее влиянием (Австралия, Индия, Канада, США и др.), кроме самой Великобритании, а также в Дании, Норвегии функцию конституционного контроля выполняют суды общей юрисдикции (общие суды), т. е. суды, основная задача которых состоит в рассмотрении гражданских и уголовных дел. В одних странах этой группы контроль может осуществляться всеми общими судами (диффузный, т. е. рассредоточенный конституционный контроль), а окончательное решение принимает высшая судебная инстанция (некоторые Скандинавские государства, США, Филиппины, Япония); в других – только высшими судами (Гана, Шри-Ланка, Эстония); в некоторых федерациях высшими судами субъектов федерации – штатов и др. (Индия, Канада, Малайзия), но окончательное решение является прерогативой верховного суда государства.

Во многих странах функции конституционного контроля вверены специальному органу – конституционному суду (Германия, Италия, Россия и др.), в Австрии это конституционная судебная палата, в Польше – конституционный трибунал. Обычно конституционный суд формируется парламентом или при участии разных ветвей власти (парламент и глава государства), а также судейского корпуса (высшего совета магистратуры или аналогичных органов судебного самоуправления). В его состав часто входят не только профессиональные судьи с большим стажем судебной или адвокатской практики, но и профессора права, политики, бывшие государственные служащие, но будучи включены в состав суда, они становятся судьями. Они обычно назначаются (избираются) на один, но довольно длительный срок (не более 12 лет, в России – 15 лет), реже – на два срока (Венгрия, Сирия) с ротацией (частичным обновлением состава суда), например в Испании он обновляется на одну треть через каждые три года. Иногда конституционный суд делится на палаты (обычно две) с равными полномочиями (Германия) или может действовать только как единая коллегия (Испания, Россия). В некоторых странах функции конституционного суда выполняет специализированная палата конституционных гарантий, конституционного правосудия, конституционная контрольная палата, действующая отдельно или в составе верховного суда (Колумбия, Перу, Эстония и др.). В субъектах некоторых федераций (Германия) есть свои конституционные суды, действующие обычно на временной основе.

В Алжире, Казахстане, Марокко, Сенегале, Тунисе, во Франции создаются конституционные советы, иногда они называются конституционными судами или высшими конституционными судами, хотя на деле это скорее квазисудебные органы: они часто состоят не из судей, а из советников, и при рассмотрении дела судебная процедура используется только частично или совсем не используется. Конституционные советы формируются, как правило, без участия судейского корпуса. В некоторых странах они назначаются президентами, во Франции президент назначает одну треть состава совета и по одной трети – председатели каждой палаты парламента. В Эфиопии аналогичный орган называется Советом конституционных расследований (в его составе 11 человек, председателем Совета по должности является председатель Верховного суда, его заместитель – заместителем председателя Совета).

В некоторых мусульманских странах создаются конституционно-религиозные советы. В Иране конституционный контроль осуществляет своеобразный орган – наблюдательный совет (Совет стражей), состоящий из 12 человек: шесть богословов, назначенных руководителем государства (высшим духовным лицом), и шесть юристов, предложенных парламентом. Наблюдательный совет следит прежде всего за соответствием законов Корану, а затем – Конституции 1979 г. Под предлогом противоречия Корану он неоднократно отклонял законы. Однако считается, что последнее слово все же принадлежит парламенту. Для преодоления конфликтов между парламентом и наблюдательным советом создан специальный согласительный орган.

Во многих странах теперь соединяются обе модели контроля и со стороны общих, и со стороны специальных судов: если в ходе судебного процесса судья приходит к выводу (обычно по заявлениям сторон) о возможной неконституционности применяемого закона, он обращается за заключением в конституционный суд (Греция, Испания, Италия, Португалия, Россия).

Помимо конституционного контроля, на органы специализированного конституционного контроля возлагаются обычно и другие функции: наблюдение за правильностью проведения референдумов,³¹ общегосударственных выборов, объявление их результатов (Франция), рассмотрение конфликтов по вопросам компетенции между центральными органами и органами автономий (Испания), рассмотрение обвинений, выдвинутых парламентом против президента республики (Италия), объявление неконституционными политических партий (Германия, Республика Корея), толкование конституций и представление заключений высшим органам государства по конституционным вопросам, а в некоторых странах и толкование обычных законов (Албания, Египет, Польша, Узбекистан), утверждение решений парламента о лишении мандатов депутатов (Словакия).

Органы специализированного конституционного контроля, как правило, не могут рассматривать конституционные вопросы (в том числе конкретные дела) по своей инициативе, они делают это только при обращении в суд субъектов (органов, определенных должностных лиц, граждан, иногда общественных объединений), имеющих на это право по закону. Однако в редких случаях самозапрос суда (т. е. инициирование им дела) возможен, например в Австрии, Албании, Польше, Узбекистане.

Граждане могут обращаться в специализированные органы конституционного контроля, только если нарушены их конституционные права, а не по другим вопросам (обычно лишь после рассмотрения дела общими или иными судами). В конституционные советы, которые осуществляют только предварительный конституционный контроль (о нем – ниже), граждане, как правило, не вправе обращаться с конституционными жалобами.³²

Если исчерпаны все способы защиты конституционных прав в своей стране, граждане могут обращаться в некоторые международные органы и международные суды. Подробнее об условиях такого обращения говорится в главе, посвященной правовому статусу личности.

Виды конституционного контроля.

Различают конституционный контроль диффузный (рассредоточенный), когда решение о неконституционности, хотя и не окончательное, могут принимать многие органы (например, разные суды в США), и централизованный (такие решения принимает единственный орган в государстве, например, Конституционный суд). Конституционный контроль называется предварительным, когда уполномоченные на то органы дают свои заключения о соответствии конституции тех или иных актов до их вступления в силу. Как правило, предварительный контроль осуществляют конституционные советы, к которым обращается президент или определенная законом группа депутатов (обычно из оппозиции) с заявлением о проверке конституционности принятого закона до подписания его президентом. Предварительный конституционный контроль имеет место во Франции, в Португалии (для некоторых актов), Румынии, Австрии, Казахстане, Иране.

При последующем конституционном контроле спор о конституционности того или иного акта рассматривается лишь после того, как этот акт подписан главой государства и вступил в силу (Германия, Индия, США, Филиппины и др.).

Законы, иные правовые акты, положения, статьи, признанные неконституционными, либо сразу прекращают действовать, либо, если осуществляется предварительный конституционный контроль, не вступают в силу. Во многих странах возможны и те и другие последствия.

И предварительный, и последующий конституционный контроль имеют свои плюсы и минусы. Плюс у предварительного контроля – проверка акта до вступления в силу (не нужно издавать закон (иной акт), изначально не соответствующий конституции), у последующего контроля – проверка уже в действии, на практике. Но предварительный контроль не основывается на опыте применения закона (иного акта), он имеет по существу умозрительный характер и, как правило, сильно ограничивает инициаторов проверки, лишая этого права граждан, их объединений и т. д. При последующем контроле свой недостаток – длительное время (до суда) могут действовать неконституционные акты, их положения. Кроме того, при решении о неконституционности такая форма контроля может приводить к запутанным правовым последствиям. Акты, признанные неконституционными, уже породили определенные отношения, а после решения органа конституционного контроля они становятся незаконными. Для преодоления таких недостатков теперь в некоторых странах (Алжир, Армения, Италия, Перу, Португалия и др.) возможен и предварительный, и последующий конституционный контроль.

Различают конкретный и абстрактный конституционный контроль. В первом случае решение выносится в связи с конкретным делом, во втором оно не связано с таким делом (например, суд дает толкование определенной правовой нормы по запросу группы депутатов). Существует обязательный и факультативный контроль (обязательному контролю подлежат определенные виды законов, например все органические законы во Франции до их подписания президентом), решающий и консультативный (в последнем случае решение суда не обязательно для соответствующего органа).

С точки зрения применения решения органа конституционного контроля различают решения, имеющие обратную силу (так называемое решение ex tunc), и решения, действующие только после их принятия (решения ех nunc). Первый вариант вызывает большие практические неудобства (часто невозможно возвратить назад некоторые отношения), поэтому в большинстве стран применяется только вторая форма. Она тоже имеет свои минусы: отношения, возникшие до принятия решения органом конституционного контроля и признанные им неконституционными, в других случаях продолжают действовать.

В некоторых странах Латинской Америки наряду с конституционным контролем общего характера существует конституционный контроль за соблюдением конституционных личных (только личных) прав человека – ампаро (processo amparo, исп. – защита). За такой защитой в суд может обращаться не только сам потерпевший, но ради него любое лицо (в том числе малолетний). Путем ампаро можно обжаловать любой акт (в том числе индивидуальный акт исполнительной власти), но положительное решение суда по иску не влечет признания закона (иного нормативного акта) неконституционным.

В отдельных странах Латинской Америки, Восточной Европы для защиты положений конституции может применяться процесс actio populatis (народное действие). Это иск некоторой группы лиц или общественного объединения, которые утверждают, что определенный правовой акт нарушает общественные интересы и конституцию.

Порядок рассмотрения споров по поводу неконституционности нормативных актов.

Порядок оспаривания конституционности правовых актов в разных странах различен. Там, где в качестве органов конституционного контроля выступают общие суды, оспаривать конституционность закона или другого акта может любой гражданин или юридическое лицо,³³ но лишь в связи с рассмотрением в суде конкретного (гражданского, уголовного и т. д.) дела, для решения которого применяется оспариваемый закон. В ходе разбирательства дела любая сторона может заявить, что этот закон, по ее мнению, противоречит конституции, в связи с чем суд должен вынести свое решение по данному вопросу (Австралия, Индия, США и др.). Это решение можно обжаловать вплоть до верховного суда, который принимает окончательное решение. В Японии гражданам с иском о неконституционности закона разрешено обращаться непосредственно в общий суд (Верховный суд). В Шри-Ланке (а не только при рассмотрении в суде другого дела) это допускается только в отношении законопроектов, обсуждаемых в парламенте, до их принятия.

В тех странах, где учреждены специальные органы конституционного контроля (конституционные суды, советы), обращаться в такой орган с иском (заявлением, ходатайством) может строго ограниченный круг должностных лиц и государственных органов. Почти везде это президент республики, правительство, определенная часть депутатов парламента, председатели палат парламента (Испания, Франция), некоторые органы публичной власти на местах (правительства земель в Германии, областные советы в Италии, Верховный суд и Административный суд в Австрии). Как правило, обращаться с иском о неконституционности правовых актов в специализированные органы конституционного контроля могут и граждане, но, как говорилось обычно только в случае нарушения их конституционных прав.

Обсуждение вопроса о неконституционности какого-либо акта в органах конституционного контроля протекает по-разному. В общих судах эти вопросы изучает и решает судья (коллегия судей), рассмотрение дела происходит по правилам гражданского процесса, на решение суда можно подать жалобу в апелляционный суд, затем – в верховный суд. В последнем назначается докладчик – один из членов суда. Составленные им материалы обсуждаются всем составом суда и происходит голосование. В конституционных судах процесс рассмотрения вопроса о неконституционности акта тоже происходит в основном по правилам гражданского процесса (по существу, речь идет об особом конституционном процессе) с участием сторон, их представителей, с вызовом свидетелей, с заключениями экспертов. Докладчик тоже может быть назначен, но представленный им материал имеет вводный характер.

В конституционном совете процесс протекает по системе досье³⁴ (в основном без участия сторон, на базе исследования письменных материалов). Главную роль играет докладчик по делу – член совета, которому председатель совета поручает подготовить проект решения, заключения. Стороны, эксперты, как правило, на заседание совета не вызываются, хотя бывают и исключения.

Решения органов конституционного контроля принимаются либо простым (США), либо фиксированным большинством голосов (в Египте – 7 из 11 членов суда, в Перу при рассмотрении конституционности публичных законов при совпадении 5 голосов из 7 членов суда, при рассмотрении частных законов – обычным большинством). Резолютивная часть решения оглашается сразу после его принятия, мотивировочная может быть опубликована через определенный срок, иногда довольно длительный.

Решение органа конституционного контроля окончательно, обжалованию не подлежит (кроме случаев предусмотренного международными договорами обращения в международные судебные органы в связи с нарушением прав человека). Такое решение публикуется, и его должны знать и руководствоваться им все органы государства. Решение органа конституционного контроля по общему правилу не может быть пересмотрено или отменено другим органом государства.

Однако, если признан неконституционным закон (его отдельные положения), в некоторых странах решение органа конституционного контроля не является окончательным. В Эфиопии такое решение может быть обжаловано в верхнюю палату парламента. В Монголии с требованием повторно рассмотреть закон к Суду конституционного надзора может обратиться парламент, в Казахстане – президент. В Монголии (до изменения Конституции) и Казахстане второе решение органа конституционного контроля должно быть принято квалифицированным большинством голосов (двумя третями). Парламенты Намибии, Португалии, Эквадора вправе отменить решение органа конституционного контроля, признавшего закон неконституционным, тоже двумя третями голосов.

Парламент может лишить силы решение органа конституционного контроля также другим способом: приняв поправку к конституции. Это имело место в Индии.

Глава 3. Основы конституционного строя

§ 1. Понятие конституционного строя и его элементы

Понятие конституционного строя.

Как отмечалось, конституции, принятые в зарубежных странах до Второй мировой войны, обычно ограничивались регулированием двух сторон общественной жизни: организации государственной власти и основных прав личности. Лишь некоторые конституции (действующая до сих пор Конституция Мексики 1917 г., Веймарская конституция Германии 1919 г., Конституция Ирландии 1937 г. и др.) несколько выходили за эти пределы. Основные законы социалистических стран, начиная с Конституции РСФСР 1918 г., положили начало принципиально иной трактовке объекта конституционного регулирования, включив в него основные вопросы социально-экономической структуры общества, политической системы, идеологии. Содержание такого регулирования не отвечало идее общечеловеческих ценностей, принципам демократии и гуманизма (в конституциях стран тоталитарного социализма провозглашались диктатура пролетариата, бессменная руководящая роль одной партии, ликвидация частной собственности, обязательная марксистско-ленинская идеология, неравенство граждан – «эксплуататоров» и «трудящихся» и т. д.). Вместе с тем такой подход к конституционному праву, расширение и даже изменение объекта конституционного регулирования, новый подход к нему в социалистических странах оказали значительное влияние на конституции ряда зарубежных стран, принятые после Второй мировой войны, но тоталитарные институты социалистических конституций новыми конституциями капиталистических зарубежных стран были отвергнуты, другие положения переосмыслены и изменены.

Новый подход к объекту конституционного регулирования – предмета нашего времени.

Существуют, однако, объективные пределы конституционного регулирования, вмешательства государства в сферу социальноэкономических, политических, идеологических отношений. Излишняя «зарегулированность» общественных отношений может препятствовать эволюционному развитию, необходимому саморегулированию общества, вести к авторитаризму и тоталитаризму. Во многих действующих зарубежных конституциях речь идет лишь о некоторых принципах социально-экономической политики государства, которые нередко закрепляются в главах, посвященных директивным принципам политики. Они не имеют прямого действия (не могут, в частности, принудительно выполняться судами), но соответствующие нормы должны служить ориентиром для деятельности правительства (конституции Бразилии, Индии, Филиппин и др.).

В советских конституциях, в основных законах других социалистических стран, в научной литературе того времени для характеристики основ экономических и социальных отношений в обществе использовался термин «общественный строй». Он как бы отделял эту часть конституционного регулирования от понятия «государственный строй», под которым имелись в виду прежде всего государственно-территориальное устройство и система органов государства, хотя в части конституции, относящейся к общественному строю, содержались принципиальные положения о государстве (о характере власти, системе представительных органов типа советов и др.).

Термин «конституционный строй» дает возможность соединить принципиальные положения об обществе и государстве, а также о человеке и создаваемых людьми объединениях. Однако такое соединение происходит под заголовком конституционного регулирования, т. е. если говорить только о термине, отвлекаясь от содержания соответствующего конституционного текста, скорее, выглядит как соединение норм (конституционного регулирования), а не органичное соединение реалий. Поэтому поиски универсального термина, который охватил бы в краткой формулировке все существенные элементы общественной организации, жизнедеятельности людей, видимо, еще не завершены.

Термин «конституционный строй» употребляется в немногих конституциях. Он используется в основном попутно в Основном законе Германии 1949 г., но в России эти слова являются заголовком первой, основополагающей главы Конституции 1993 г. В науке нет единого понятия конституционного строя, иногда этот термин подвергается критике, но пока что в конституциях и в теории конституционного права нет более общего понятия, охватывающего все основные стороны общества и государства, получившего конституционное закрепление.

Об этом свидетельствует содержание первой главы Конституции РФ. В ней говорится о принципиальном подходе к человеку, об объединениях (коллективах) людей (о многопартийности, о других объединениях), о различных сторонах общества (собственность, экономическая инициатива, единое экономическое пространство, местное самоуправление и т. д.), содержатся принципиальные положения, относящиеся к государству (демократическое, социальное, правовое, светское и др.).

Если сгруппировать статьи первой главы Конституции РФ под крупными рубриками, то можно выделить семь ее главных составляющих: 1) положения о человеке (говорится также о гражданстве, т. е. о гражданине); 2) основы положения объединений (коллективов) людей; 3) положения о некоторых основах экономических отношений, об экономической системе общества; 4) положения о некоторых основах социальных отношений; 5) положения о некоторых основах политических отношений; 6) положения о некоторых основах духовной жизни общества; 7) положения о местном самоуправлении. Это свидетельствует о разностороннем содержании понятия «конституционный строй».

Элементы конституционного строя.

Рассматривая названные выше положения, можно попытаться выделить элементы конституционного строя на данном этапе познания. Это: 1) человек – высшая ценность (есть и другие социальные ценности),³⁵ признаются и обеспечиваются его права и свободы, право на достойную жизнь и свободное развитие личности (ст. 2, 7); 2) народовластие, носителем народного суверенитета³⁶ и единственным источником власти является народ (в России – многонациональный российский народ (ст. 2, 4), который осуществляет свою власть на разных уровнях государственно-территориального устройства: через посредство государства как суверенную государственную власть (суверенитет РФ, т. е. российского государства, распространяется на всю ее территорию – ст. 4), на уровне субъектов РФ и муниципальных образований – как несуверенную публичную власть территориального публичного коллектива по вопросам, отнесенным Конституцией РФ к ведению субъектов РФ или местного самоуправления и в рамках Конституции РФ; 3) свобода создания и равноправие общественных объединений, за исключением тех объединений, которые преследуют антиконституционные цели, применяют или пропагандируют насилие (ст. 13); 4) природа российского государства, о чем сказано выше (демократическое, социальное и т. д.) с республиканской формой правления и федеративным государственно-территориальным устройством (ст. 1, 5, 7, 14); 5) единство экономического и правового пространства (ст. 4, 8, 15); 6) единство государственной власти и разделение ее ветвей (ст. 5, 10); 7) многопартийность и идеологическое многообразие (ст. 13); 8) принцип местного самоуправления и его отношение с органами государства (ст. 12).

Это базовые положения Конституции, имеющие долговременный характер. Они детализированы в частях статей первой главы и подробно раскрываются в последующих главах Конституции.

В других главах Конституции также есть статьи, относящиеся к основам конституционного строя. Например, в преамбуле говорится о месте России как части международного сообщества, положение о территории государства содержится в гл. 3 (ст. 67), о запрете монополизации экономики – в гл. 2 (ст. 34), о гарантиях прав коренных малочисленных народов – в ст. 69 и т. д.

Вместе с тем ни в первой главе, ни в последующих главах Конституции РФ не получили закрепления некоторые принципиальные положения конституционного строя, сформулированные в науке и нашедшие частичное отражение в отдельных зарубежных конституциях. Это положения о роли труда и капитала, о социальном партнерстве и социальной справедливости, о социальной ответственности, гарантиях прожиточного минимума, обязанность государства обеспечивать основные нужды человека с возложением на него ответственности за себя и свою семью, о роли программирования развития и планировании экономики и некоторые другие. Их целесообразно включить в российскую и другие современные конституции, чтобы они выполняли роль своего рода общественного договора, не только легализующего (как правовой акт), но и легитимирующего все основные стороны устройства и жизни государственно организованного сообщества людей.

Во многих конституциях нет некоторых положений, содержащихся в Конституции РФ, но есть другие очень важные нормы. Поэтому для сравнительного изучения современные элементы конституционного строя охарактеризованы ниже по пяти направлениям: 1) человек и его положение как высшей ценности (сюда включаются и положения о гражданине, он тоже человек), обязанность государства защищать своего гражданина и поддерживать его; 2) конституционные принципы экономической системы общества; 3) конституционные принципы социальной системы общества; 4) конституционные принципы политической системы общества; 5) конституционные принципы духовной жизни общества.

Эти подразделения не имеют непреодолимых рубежей. Социальные и политические отношения часто переплетаются и являются социально-политическими, демократия существует не только в сфере политических отношений, но и в экономической сфере и т. д.

§ 2. Человек как высшая ценность

Статья 2 Конституции РФ устанавливает, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью. О правах и свободах человека во всех или почти во всех конституциях мира говорится в отдельных главах. Формулировка о человеке как высшей ценности является конституционной новеллой. Положение о высшей ценности человека, в частности, означает, что он – основа существования общества, государства, различных коллективов, объединений. Без него эти явления невозможны. Часть 1 ст. 7 Конституции РФ определяет суть политики государства по отношению к человеку. Это создание условий (экономических, социальных, политических, духовных и др.), обеспечивающих его достойную жизнь и свободное развитие личности. Данное положение, видимо, могло бы быть сформулировано более широко, не только как задача государства. Деятельность многих других институтов общества должна быть ориентирована на указанные цели.

С положением человека в условиях конституционного строя связаны его различные статусы. Человек может быть гражданином данного государства, иностранцем (иностранным гражданином), лицом без гражданства, с множественным гражданством, беженцем и т. д. В таких ситуациях у него неодинаковые права и обязанности. Однако в любой ситуации государство обязано защищать жизнь и свободу человека, создавать условия для него, но прежде всего государство экономически, социально, политически, духовно должно обеспечить основные нужды собственного гражданина, хотя и гражданин должен сам заботиться о себе и своей семье. Таков современный подход после краха концепции государства всеобщего благоденствия.

§ 3. Конституционные принципы экономической системы общества

Конституционное регулирование экономической системы в странах мира длительное время исходило из существования двух разных моделей экономики: рыночной, или либеральной (в демократических странах), и огосударствленной (государственной), или тоталитарной (в частности, в странах тоталитарного социализма). В последние десятилетия, однако, во многих капиталистических государствах, особенно там, где длительное время у власти находились социал-демократические партии, в постсоциалистических странах утвердилась модель социально ориентированной рыночной экономики, а в странах тоталитарного социализма сделан ряд существенных, а порой и коренных отступлений от огосударствленной экономики.

Конституционное регулирование экономических отношений включает вопросы собственности, труда, распределения и др. Современные конституции содержат специальные разделы или главы, посвященные этим вопросам (гл. 3 «Об основных принципах экономической и социальной политики» Конституции Испании 1978 г., разд. 7 «Об экономическом и социальном порядке» Конституции Бразилии 1988 г. и др.).

Конституции демократических стран устанавливают равноправие всех видов собственности – государственной, частной, муниципальной и др.,³⁷ хотя правовой режим различных видов не совсем одинаков (например, муниципальная собственность (земля) может находиться на праве частной собственности, которой можно свободно распорядиться, и на праве публичной собственности (проезжая дорога на этой земле), которую продать нельзя, а распоряжение ею происходит обычно не на основе норм гражданского права, а путем издания административных актов). В современных постиндустриальных странах соотношение различных видов (форм) собственности приблизительно таково: четверть – государственная и муниципальная; половина – акционерная; четверть – классическая частная собственность (в США доля государственной и муниципальной собственности гораздо меньше). Это соотношение постоянно изменяется из-за происходящих национализации и приватизации (например, теперь государственная собственность в Великобритании (без учета муниципальной собственности) составляет лишь около 4 %, во Франции – 18 %). В развивающихся, особенно отсталых, странах определенную роль играют пережиточные формы собственности: общинная, племенная и др.

Основным принципом современной экономики становится принцип социально ориентированной экономики (правда, он юридически закреплен лишь в единичных конституциях, например, в ст. 20 польской Конституции 1997 г. говорится о «социальном рыночном хозяйстве» страны). В условиях такой экономики провозглашается свобода предпринимательской деятельности; вмешательство государства в рыночные отношения ограничивается. В конституциях обычно говорится о неприкосновенности собственности. Однако современные конституции все чаще отходят от идеи «священной» частной собственности и ее абсолютной неприкосновенности и, как говорилось выше, закрепляют иной подход: концепцию социальной функции частной собственности. Конституция Испании устанавливает, что все достояние страны независимо от формы собственности должно быть подчинено публичным интересам (ст. 128).

Отход от принципа неприкосновенности частной собственности выражается и в том, что конституции многих стран устанавливают возможность национализации (обращения частной собственности в государственную) и аграрной реформы (изъятие земель сверх установленного максимума у крупных собственников и их распределение, обычно возмездное, между безземельными и малоземельными сельскими жителями).

В настоящее время национализация, ранее отвергавшаяся (в США к ней и теперь существует отрицательное отношение) считается законной, юридически обоснованной, если она осуществляется законом парламента (а не на основе какого-либо иного акта); если она имеет не индивидуальный характер изъятия собственности у кого-либо, а распространяется на определенный вид объектов или на крупнейшие объекты, имеющие принципиальное значение для экономики страны; если предусматривается выплата компенсации, нередко предварительной; споры по поводу возмещения должны рассматриваться только судом, а не административными органами. Однако сам акт парламента о национализации не может быть оспорен в суде, в том числе по вопросу о его конституционности.

Названные принципы с соответствующими особенностями относятся также и к аграрной реформе с добавлением некоторых других условий (малоземельные или безземельные крестьяне, сельскохозяйственные рабочие, получающие наделы земли, оплачивают их стоимость государству в рассрочку, а бывшие собственники земли получают от государства ценные бумаги, которые тоже погашаются государством постепенно; устанавливается максимум земельных угодий, оставляемых собственнику; определяются предельные размеры получаемых земельных наделов, земли крупных, но рентабельных хозяйств, основанных на передовых методах обработки земли и формах управления, не должны дробиться; земли отчуждаются прежде всего у помещиков-абсентеистов, которые проживают в других местах и хозяйством не занимаются, и т. д.). В Европе, в некоторых государствах Азии (в Японии, Индии), в отдельных государствах Африки (Египет и т. д.) аграрные реформы в основном завершены, но во многих развивающихся странах, в том числе в Латинской Америке, они либо не проводились, либо имели частичный характер. Во время финансового кризиса 2008–2009 гг. частичная (или фактическая) национализация банков (без использования слова «национализация»)³⁸ проводилась в Германии, Исландии, других странах. В 2007–2009 гг. национализирована энергетическая промышленность (добыча и частично переработка) нефти и газа в Боливии, Венесуэле. В США во время кризиса в 2010 г. фактически частично национализирована (путем приобретения пакета акций государством, в дальнейшем они могут быть возвращены) крупнейшая в мире компания «Дженерал Моторс». Аналогичные мероприятия проводились в отношении крупнейших частных банков в Германии.

Наряду с национализацией правомерна приватизация (продажа частным собственникам) государственной и муниципальной собственности. Законом (реже – постановлениями правительства, решениями муниципальных представительных органов) заранее определяются объекты, подлежащие продаже.

Приватизация законна и юридически обоснована, если решение о ней принимается в форме закона парламента или постановления представительного органа иного публично-правового образования, ибо речь идет о судьбе собственности народа (если это государственная собственность) или о собственности части народа (территориального публичного коллектива субъекта федерации, автономного, муниципального образования. Приватизация должна проводиться на открытых публичных торгах (аукционах), его участниками и приобретателями собственности не могут быть органы и учреждения публичной власти, а переход публичной собственности частным лицам и объединениям должен совершаться по правилам рынка: по предложенной наиболее высокой цене. Часто национализация и приватизация чередуются. В результате нескольких этапов национализации государство в 1980-х гг. в Великобритании получило около 100 млрд долл. США. Во Франции эти меры проводились не столь успешно, и государство потеряло около 20 млрд долл. США.

В России в условиях и после антитоталитарной демократической революции 90-х гг. ХХ в. было приватизировано 147 тыс. предприятий, за что бюджет получил лишь 9,7 млрд долл. США (столько в год до кризиса тратили наши туристы за рубежом).

В некоторых странах проводится реституция: возвращение государством предприятий, изъятых у собственников в условиях тоталитарного режима, или, что чаще, выплата компенсации за них. Это имело и имеет место в Венгрии, Польше, Румынии, Чехии и др. Однако государство не имеет возможности осуществлять ее в полной мере, например в Польше по закону 2001 г. выплачивается 50 % стоимости.

Некоторые объекты могут находиться только в государственной собственности. Концепция исключительной государственной собственности была введена советскими конституциями, а затем принята в мире. При тоталитарном социализме исключительная государственная собственность имела всеобъемлющий характер: все основные средства производства, обслуживания и т. д. принадлежали государству. В современных конституциях круг объектов этой собственности гораздо скромнее (например, по Конституции Испании 1978 г. – континентальный шельф, морские зоны, побережье, природные ресурсы; в Йемене – полезные ископаемые; в Кувейте, Иране, ОАЭ, Саудовской Аравии – нефтяные месторождения и нефтяные компании;³⁹ в Эфиопии, в Китае, во Вьетнаме, в Израиле, Нидерландах – вся земля). Во многих странах таких ограничений для частной собственности нет (например, в США). В Конституции России понятия исключительной государственной собственности нет. Наряду с закреплением принципа частной собственности в конституциях ряда стран говорится о необходимости защиты от «несправедливой эксплуатации» (основные законы Индии 1949 г., Перу 1979 г. и 1993 г., Бразилии 1988 г., Нигерии 1989 г. и др.).

Конституции демократических стран закрепляют свободу конкуренции и антимонопольную политику. Не разрешается безраздельное доминирование на рынке каких-либо фирм, существует специальное законодательство, направленное против монополизма (впервые оно появилось в США – антитрестовское законодательство), суды раздробляют монополии на несколько предприятий. В свое время так были разделены в США рокфеллеровская сталелитейная компания, телефонный «спрут» «Американ телефон энд телеграф компани», в 2000-х гг. введена конкуренция для компании «Майкрософт» У. Гейтса.

В современных капиталистических странах, которые исходят из идеи рыночного хозяйства, вместе с тем осуществляется государственное регулирование экономики. Исключительно рыночной, нерегулируемой экономики не существует ни в одной стране, хотя степень и характер государственного регулирования неодинаковы. Прежде всего используется метод планирования (прогнозирования) экономики. Конституционные положения о планировании содержатся лишь в немногих новых конституциях (Бразилии, Испании, Португалии и др.), но при рыночной экономике осуществляется не директивное планирование с ответственностью за выполнение плана, а индикативное, ориентировочное, имеющее целью создание для тех или иных отраслей лучших условий для вложения капитала и устанавливающее финансовую поддержку из государственного бюджета определенным проектам.⁴⁰ В Конституции РФ положений о планировании нет.

Наряду с прогнозированием используется множество других рычагов для регулирования экономики. Это перераспределение бюджета, прямое огосударствление ряда отраслей хозяйства и, напротив, приватизация, кредитная политика, вмешательство государства в область трудовых отношений (законодательное регулирование продолжительности рабочего времени, отпусков и т. д.), создание специальных ведомств и разного рода смешанных компаний с участием государственного капитала, в правлениях которых государственные чиновники и руководители монополий вместе решают вопросы регулирования экономики, и т. п.

Новые конституции развитых зарубежных стран придают большое значение роли труда, иногда объявляя его основой общества. В отдельных случаях говорится и о вопросах распределения. Конституция Испании обязывает публичные власти создавать условия для справедливого распределения доходов (ст. 40). В некоторых странах (Франция, Япония и др.) действуют законы о потреблении и накоплении, которые ограничивают возможности работодателя. Согласно им около 60–70 % дохода должно идти на заработную плату, а 30 % – предпринимателю, в том числе на развитие производства.

В демократических странах участие в управлении предприятиями принимают рабочие, заводские наблюдательные советы, включающие представителей администрации, акционеров и работников предприятия. Один из представителей работников предприятия занимает должность заместителя директора (Германия). На деле, однако, в условиях капиталистической экономики общественный продукт распределяется не столько с учетом количества и качества труда, сколько в соответствии с размерами частной собственности (в акционерных компаниях – по акциям, с учетом банковских вкладов и т. д.).

Конституции стран тоталитарного социализма отвергают равноправие различных видов собственности (есть высшие и низшие формы собственности), а государство проводит неодинаковую политику по отношению к ним. В этих странах существует директивное планирование, за невыполнение плана возможны разные формы ответственности. Правда, в последние десятилетия положение изменилось, происходит разгосударствление собственности (приватизация, акционирование и др.), но при сохранении доминирующей роли государственной собственности, применяется обратное превращение кооперативов в хозяйства собственников или арендаторов (в том числе путем создания семейных бригад и т. д.).

На заработную плату в этих странах идет не 60–70 % стоимости произведенного продукта, а 25–30 % (вместе с тем есть и общественные фонды потребления). Немногим выше этот процент в постсоциалистических странах.

§ 4. Конституционные принципы социальной системы общества

Собственность и доходы по разным причинам распределяются между людьми неравномерно. В мире около 1200 долларовых миллиардеров (в России – 111, в США – 403). 10 богачей мира имеют в совокупности более 350 млрд долл. Самый богатый – Карлос Слим в Мексике – 53,5 млрд долл. (после кризиса), второй живет в Индии, третий – У. Баффет (США), четвертый – У. Гейтс (США). Впрочем, эти соотношения изменяются, да и подсчеты весьма условны.

Среди человечества выделяется «золотой миллиард» – седьмая часть жителей планеты в благополучных странах. Треть людей в мире живет у черты бедности или ниже ее. Все это сказывается на социальной структуре общества. Обычно в конституциях об этом не идет речь, хотя в отдельных из них (Конституция Ирландии 1937 г. и др.) есть упоминания о классах, но обычно говорится об отсутствии каких-либо привилегированных классов. Лишь конституции стран тоталитарного социализма жестко фиксируют социальную структуру общества, называя рабочий класс, класс кооперированных крестьян и социальный слой – интеллигенцию. Согласно Конституции Вьетнама 1992 г. союз этих трех сил – «основа народа» (ст. 2). Социалистические конституции закрепляют особую роль некоторых социальных общностей, неодинаковую государственную политику по отношению к ним. Рабочий класс характеризуется как передовой, ведущий класс общества, крестьянство – как союзник рабочего класса, руководимый им. В конституциях некоторых стран Азии (Китай, КНДР) есть упоминания о «врагах народа» или «враждебных элементах» (это, в частности, лица, посягающие на «социалистический строй») и борьбе народа против этих «врагов». Конституции развивающихся стран наряду с классами называют другие социальные общности – кочевников, торговцев, ремесленников, а также армию как особую социальную группу. По отношению к ним проводится неодинаковая политика государства.

Концепции общественного развития в странах тоталитарного социализма многие десятилетия исходили из тезиса о классовой борьбе. Законодательство постсоциалистических стран запрещает пропаганду классовой борьбы, разжигание социальной, национальной религиозной и иной розни.

Конституции и законы демократических стран закрепляют принципы социальной справедливости⁴¹ в обществе, социальной солидарности, социального партнерства Высокие доходы подлежат прогрессивному налогообложению. Принцип прогрессивного налогообложения закреплен в конституциях некоторых государств (в России используется «плоская шкала» обложения: 13 % – с дохода, это не относится к налогу на прибыль).

В современных конституциях говорится о поддержке труда и трудящихся, социальной поддержке бедных, безработных (выплаты по безработице в США составляют приблизительно 500 долл., во Франции – 450 евро, в Финляндии – 500 евро в месяц). Главной целью считается, однако, не выдача пособий (от концепции «государства благоденствия» отказались), а трудоустройство. В ряде стран значительная часть затрат государства приходится на приобретение бедными необходимой квалификации, переобучение. Вместе с тем если бедняки многих поколений не желают работать, а десятилетиями и предпочитают жить на пособия, то в США применяется другая мера: если человек в течение пяти лет не нашел работу с помощью государства, его лишают пособия.

Современные социально-демократические конституции все чаще содержат положения о необходимости установления МРОТ и потребительской корзины. В России в 2011 г. МРОТ составляет 6411 руб., прожиточный минимум – 5902 руб. в III кв. 2011 г. В развитых странах Европы, Северной Америке, Японии эти числа нередко в 4–5 и даже десять раз выше (в Люксембурге – 1642 евро в месяц).

§ 4. Конституционные принципы политической системы общества

В подавляющем большинстве конституций термин «политическая система» не употребляется, но все или почти все они регулируют те или иные элементы политической системы: политическую власть, государство, политический режим, роль права (в нем содержатся нормы политического характера), часто – политические партии, иногда – политическую идеологию.

Конституционное регулирование таких явлений и отношений рассматривается в последующих главах детально. В данном случае мы рассмотрим лишь принципы основных политических систем в современном мире.

В научной литературе существует множество классификаций политических систем. Наиболее признанным является деление политических систем на демократические, авторитарные и тоталитарные. При демократической системе основная роль в политической власти народа принадлежит доминирующему в обществе «среднему классу» (60–80 % населения), хотя мощные рычаги сосредоточены у крупного капитала. Основным структурным принципом демократической политической системы является плюрализм, а функциональным – ролевая автономия. Здесь существует многопартийность (нередко партий более сотни, в том числе мельчайших), причем разрешаются партии политической оппозиции (в конституциях иногда закреплен принцип соревновательности, например в Конституции Чехии); признается разделение властей (вместе с принципами сдержек и противовесов и взаимодействия ветвей власти); действует несколько центров принятия решений; признается право принятия решений большинством и охрана прав меньшинства; осуществляются основные права человека и гражданина; провозглашен и реализуется принцип юридического равенства; признаны и осуществляются идеи демократического, социального, правового, светского государства; существует идеологический плюрализм; метод выборности является решающим при формировании руководства государством и различных политических объединений; большую, а иногда определяющую роль играет общественное мнение; главными методами решения конфликтов служат компромисс и консенсус. Их суть: политическая борьба продолжается, но она протекает в определенных рамках; соперничество за власть имеет место, но оно не затрагивает основ общественного строя; проводится та политика, сторонники которой победили на выборах. Словом, в демократической системе присутствуют все основные элементы политической демократии. Это открытая система в «открытом» обществе, различные слои населения, «заинтересованные группы», партии могут прийти к власти или добиться уступок, решения своих проблем с помощью различных форм мирного давления на государственную власть. Смена политических группировок и лиц у рычагов власти осуществляется путем свободных выборов.

Считается, что в большинстве стран мира существует демократическая (по крайней мере, полудемократическая) политическая система.

В условиях авторитарной системы принципы плюрализма и ролевой автономии могут не отрицаться, но на деле они сведены к минимуму. Эти принципы распространяются только на небольшую часть общества. Однопартийность не введена, но разрешается деятельность лишь определенных политических партий и организаций (хотя партий может быть несколько, например четыре – в Сенегале в течение короткого времени в 1980-х гг., три – в Индонезии до 1999 г., две – до переворота 1993 г. в Нигерии, пять – в Сирии). Разрешенные партии – это обычно не подлинная политическая оппозиция, а проправительственные партии, лояльная квазиоппозиция. Хотя есть парламент и судебные органы, однако разделения властей, упомянутого иногда в конституции, на практике не существует: безраздельно доминирует исполнительная власть во главе с переизбираемым пять, шесть, семь (Индонезия до 2000 г.), а то и восемь раз (Парагвай) президентом, который фактически, а порой и юридически возглавляет правящую партию и принимает все важнейшие решения; в конституциях декларируются основные права человека и гражданина, но многие из них фактически ограничены или не соблюдаются (некоторые партии и издания запрещены); социально-экономические права не обеспечены, личные права граждан нарушаются всесильным административным аппаратом; при формировании разного рода органов нередко доминирует принцип назначаемости, а выборы в условиях запрета оппозиционных партий и изданий дают искаженные результаты; иногда существует официальная доминирующая идеология, закрепленная конституцией (например, панча шила в Индонезии, рукунегару в Малайзии) или «арабский социализм» в некоторых странах, хотя за уклонение от нее все же не карают в уголовном порядке; общественное мнение не имеет существенного значения для исполнительной власти; при урегулировании конфликтов компромиссы используются редко, основным методом разрешения противоречий является насилие (на Востоке доминирует принцип консенсуса, но это относится лишь к регулированию отношений в парламенте, в среде правящей верхушки и не применяется в отношении оппозиционной части населения).

Словом, при данной политической системе существуют лишь незначительные элементы демократии, да и то главным образом в текстах конституций, а не на практике. Это почти замкнутая, полузакрытая система. Оппозиция фактически исключена из нее, ей трудно организовать мирное давление на государственную власть с целью добиться определенных уступок, а на массовые выступления государственная власть отвечает жестокими расправами. Но какие-то элементы оппозиции все же могут допускаться.

В условиях тоталитарной системы ликвидируется даже ограниченный плюрализм, не существует ролевой автономии звеньев политической системы. Создается единая, слитная тотальная организация, связывающая воедино государство, правящую партию, другие организации. Почти всегда существует однопартийность. Центром принятия всех общественно значимых решений является верхушка правящей, по существу, единственной легальной партии (крайне редко разрешены некоторые мелкие партии, но они обязаны признавать руководящую роль правящей партии в обществе и государстве и фактически являются ее своеобразными филиалами). В некоторых странах в условиях религиозно-тоталитарной или тоталитарно-племенной системы запрещаются все партии (Кувейт, ОАЭ, Саудовская Аравия, Свазиленд и др.). Запрещаются они обычно и при военных переворотах, когда устанавливается военный тоталитаризм. Общественные организации рассматриваются как «приводные ремни» правящей партии (в странах тоталитарного социализма), а государство – нередко как ее технический аппарат (в прошлом в тоталитарных странах Африки с пожизненными президентами). Концепция разделения властей отвергается, господствует идея организационного единства власти,⁴² которую возглавляет фюрер, дуче, каудильо, «пожизненный президент» (например, в прошлом в Малави, Тунисе, Уганде, Югославии, Экваториальной Гвинее и некоторых других странах). В 2000 г. пожизненным был провозглашен президент Туркмении (скончался в 2006 г.). Иногда президент не провозглашен пожизненным и переизбирается, но фактически остается на месте до своей кончины, управляя страной, в частности, с помощью политбюро правящей партии. В КНДР с 1992 г. даже летоисчисление осуществляется со дня рождения (1912 г.) покойного пожизненного президента Ким Ир Сена, он остается навеки президентом (больше такого поста не будет), а его сын унаследовал руководство армией и единственной партией. В условиях тоталитарного режима основные права человека и гражданина непосредственно ограничиваются законом (например, в соответствии с расистской идеологией режима, как это было до 1994 г. в ЮАР), иногда они провозглашаются в конституциях, но фактически не осуществляются (расправы над диссидентами, помещение инакомыслящих в психиатрические лечебницы, карательная роль всесильных комитетов и министерств государственной безопасности в странах тоталитарного социализма. Фактически господствует принцип назначаемости, лишь внешне прикрытый выборами, ибо для избрания предлагаются лишь кандидатуры от правящей партии (в СССР в бюллетенях на выборах по одномандатным округам всегда была одна кандидатура). В условиях тоталитарной системы существует обязательная идеология (идея «арийской расы» при фашизме, мобутизм (от имени президента Мобуту) в прошлом в Заире), марксизм-ленинизм (иногда с национальной спецификой) и др. Критика этой идеологии не разрешается и влечет за собой наказание. Тоталитарная система – это замкнутая, закрытая система. Возможна только нелегальная, подпольная оппозиция, деятельность которой уголовно наказуема; она не может оказать мирное давление на государственную власть, ее лидеров изгоняют из страны и сажают в тюрьмы, психиатрические лечебницы.

Наряду с тремя основными разновидностями политических систем и внутри них существуют другие градации. В некоторых странах действуют полудемократические системы (например, Египет до 2011 г., Турция, многие страны Латинской Америки, Филиппины), в других – полутоталитарные системы. Милитарные политические системы существуют в условиях военных режимов (в развивающихся странах было несколько сот военных переворотов).

§ 6. Конституционные принципы духовной жизни общества

В условиях демократических режимов конституции провозглашают идеологический плюрализм, свободу убеждений и выражения своих мнений (Германия, Италия, Канада, Япония и др.). Такая свобода не имеет абсолютного характера. В соответствии с Международными пактами о правах человека 1966 г. законы государств запрещают призывы к насилию, террору, расовой и национальной розни. Некоторые запреты связаны с моральными ценностями общества (например, ограничение или полное запрещение порнографических изданий в ряде стран), с необходимостью оберегать здоровье населения (например, запрет или течение рекламы алкоголя или табачных изделий), во многих странах запрещены фашистские символика, обряды и литература, в 2000-х гг. в ряде европейских стран запрещено публично демонстрировать религиозную символику христианства, мусульманства и иудаизма в школах путем ношения особой одежды (в то же время религия свободна, в Великобритании 2000 мечетей и 1600 имамов, во Франции соответственно 1685 и 1500, есть синагоги, православные церкви и т. д.). В некоторых странах Западной Европы (Великобритания и др.) новейшее законодательство устанавливает наказание за публичное отрицание факта холокоста (массового уничтожения евреев в фашистской Германии); наказание за отрицание геноцида армянского народа в Османской империи в прошлом (Франция). В некоторых постсоциалистических странах (Болгария, Литва, Польша, Чехия и др.) действуют специальные законы или конституционные нормы, запрещающие коммунистическую идеологию, фашизм (Болгария, Германия, Италия и др.).

В ряде стран существует официально признанная идеология (например, рукунегару в Малайзии, панча шила в Индонезии), но она не внедряется принудительно, и уклонение от нее не влечет наказаний. Однако ее пропаганда обладает значительными преимуществами. То же можно сказать об исламе, идеях «арабского социализма», халифата в ряде мусульманских стран. В Туркменистане книга «Рухнамэ» («Одухотворенность») – своего рода морально-этический кодекс, написанный покойным президентом С. Ниязовым (в 2001 г. он в пятый раз стал «Героем Туркменистана»), выполняла роль обязательной идеологии, подлежала изучению в школах.

Наконец, в странах с тоталитарными политическими системами существует, как уже говорилось, фактически или даже юридически обязательная идеология. Так, выступления с критикой марксизма-ленинизма, идей чучхе, произведений Ким Ир Сена в КНДР влекли за собой наказания. Подобные факты имели место в Китае. В некоторых африканских странах обязательной была объявлена идеология по имени президента-вождя.

Глава 4. Основы правового статуса человека и гражданина

§ 1. Правовые системы и правовой статус индивида

Права и обязанности человека и гражданина.

Считается, что права человека – это естественные, неотчуждаемые, неограничиваемые права, принадлежащие человеку (в том числе не гражданину) в силу рождения как личности.

К числу неотчуждаемых прав человека относят обычно право на жизнь, свободу, безопасность, собственность, физическую и психическую неприкосновенность, достоинство личности, личную, семейную тайну и др.

Считается, что это естественные права человека, и государственная власть не может даровать или отчуждать их своими актами и действиями. В действительности теперь они закреплены в конституциях, стали позитивными правами и ограничиваются государственной властью на основе закона, что допускается международным правом. Существуют естественное право на жизнь и смертная казнь, неприкосновенность личности и полицейское задержание, «священная и неприкосновенная» частная собственность и ее национализация и т. д.

Права гражданина вытекают из состояния гражданства, т. е. юридической связи лица с определенным государством. Это права личности как члена государственного, политического сообщества. К их числу относятся, например, избирательные права, право на объединение (в том числе в политические партии), право на участие в управлении делами государства и т. д., некоторые социально-экономические права (например, право на бесплатное основное образование за счет государства, на государственное медицинское обслуживание), которые предоставляются гражданам с учетом материальных возможностей общества, государства и других обстоятельств.

Непреодолимой грани между правами человека и правами гражданина нет, не всегда между ними можно провести различия, их разделение имеет преимущественно не юридический, а философский, общетеоретический характер.

В странах тоталитарного социализма не принято различать права человека и права гражданина (хотя в настоящее время в этом отношении есть некоторые изменения), особое значение придается другому различию – правам граждан и правам трудящихся. В некоторых конституциях (например, в Конституции Китая) отдельные социально-экономические права (право на отдых, на бесплатное образование и др.) закрепляются только за трудящимися гражданами. Последние могут обладать и другими преимуществами (иногда «эксплуататоры» лишались избирательных прав, государственные гарантии права на охрану здоровья предоставлялись только трудящимся).

Конституции многих стран различают также обязанности человека (например, соблюдать законы страны пребывания) и обязанности гражданина (например, обязательная воинская служба).

Нередко в науке некоторые права и обязанности характеризуются как позитивные (например, избирательные права гражданина или обязанность платить налоги). Эти права и обязанности обеспечиваются государственным принуждением, в том числе судебным. Другие права и обязанности, хотя они и закреплены в конституции, рассматриваются как моральные, как цели деятельности государства и правительства и непосредственно не защищаются судом; защищаются производные от них, более конкретные права и обязанности. К числу моральных относят, например, обязанность граждан-депутатов отдавать все силы служению народу (как это зафиксировано в Конституции Китая). Во многих капиталистических странах моральными считаются некоторые основные социально-экономические права (например, право на труд, поскольку никакой суд не может дать работу безработному при его ссылке на конституционное право на труд). В ст. 59 Конституции Албании говорится: «добиваться социальных целей непосредственно через суд нельзя».

Многие права и обязанности человека и гражданина возникают только с достижением определенного возраста, например право на труд – с 14–16 лет; воинская обязанность – с 18–19 лет; некоторые – с момента рождения (например, право собственности), а иногда и до рождения: наследниками могут стать дети, родившиеся после смерти наследодателя.

Правовые системы и правовой статус личности.

Хотя принципиальные положения международного права о правах человека (Всеобщая декларация прав человека ООН 1948 г., Международные пакты о правах человека 1966 г.) приняты бо́льшей частью государств мира, правовое положение личности в обществе зависит от существующего в конкретной стране общественного строя и соответствующего правового регулирования. В условиях капиталистической правовой системы (независимо от особенностей англосаксонской или, например, романо-германской правовой семьи) преобладает индивидуалистический подход к правам человека и гражданина, проистекающий из тезиса о приоритете личности перед обществом и государством. Главный акцент делается на личных и политических правах и свободах, в то время как социально-экономическим правам уделяется меньше внимания. Хотя в новых конституциях в связи с концепцией социального государства перечень социально-экономических прав довольно широк, они сформулированы скорее как ориентир. В одних конституциях (Индия и др.) эти права рассматриваются лишь как директива для деятельности правительства («руководящие принципы»), в других (США и др.) многие социально-экономические права (кроме права собственности и проч.) в конституциях вообще не упоминаются.⁴³ Они не рассматриваются как права в подлинном смысле (субъективные права), поскольку, как считается, их невозможно обеспечить путем судебных исков и решений.

В последние годы индивидуалистический акцент на приоритет человека, права индивида в западных странах ослабляется. В законодательстве, решениях судов говорится, что права личности могут быть ограничены в целях защиты общества.

Социалистическая концепция прав человека (в трактовке тоталитарного социализма) исходит из коллективистских принципов, отдавая приоритет обществу и государству, коллективу перед личностью. Ее сторонники считают, что права человека и тем более гражданина могут быть реализованы только в обществе и обеспечены государством, понятия прирожденных, абсолютных прав в принципе отвергаются. Права индивида рассматриваются как предоставленные государством, законом, приоритет, как говорилось, отдается различию прав трудящихся и нетрудящихся граждан, и в отличие от индивидуалистской концепции основное внимание уделяется социально-экономическим правам как имеющим особое значение для трудящихся.

Подход к правам человека в классическом мусульманском праве (положение в «продвинутых» мусульманских странах несколько иное)⁴⁴ в значительной мере связан с религиозной и гендерной (половой) принадлежностью лица. Существуют преимущества у мусульман перед немусульманами («неверными»); мужчин – перед женщинами.

Определенные государственные должности могут занимать только мусульмане, только они имеют долю от распределения нефтяных доходов, право на некоторые блага от государства (бесплатное образование, государственная охрана здоровья и т. д.). Гражданами в таких странах могут быть только мусульмане. Женщинам иногда не предоставляются избирательные права. Женщины-наследницы получают лишь половину той доли, которую получают наследники-мужчины, в суде показания двух женщин приравниваются к показанию одного мужчины, ответственность за некоторые преступления против женщин вдвое меньше, чем ответственность за такое же преступление против мужчин, и т. д. Кроме того, акцент в мусульманском праве делается не на правах человека (они признаются как данные Аллахом), а на его обязанностях перед Аллахом и общиной «правоверных» (перед мусульманской уммой).

Правда, классическое мусульманское право предусматривает некоторые имущественные гарантии для женщин, например в случае развода бывший супруг должен обеспечить ее и детей. Если он не платит алименты, ему грозит тюремное заключение (Иран).

Классическое мусульманское право действует в своем прежнем виде лишь в немногих мусульманских государствах, в большинстве же стран оно подверглось влиянию общечеловеческих норм и принципов, воздействию международного права (в самих странах мусульманского фундаментализма такое влияние отрицают, рассматривая подобные факты как простые совпадения), тем не менее по конституциям «продвинутых» мусульманских стран источником законодательства также является шариат.

В обычном праве (например, система устных правовых обычаев племен в Тропической Африке, Океании) многие стороны правового статуса лица зависят от его принадлежности к определенному племени (конституционно-правовой статус определяется общей для всех конституцией). Нормы обычного права распространяются только на соплеменников. Согласно представлениям, господствующим среди толкователей обычного права, лицо может реализовывать свои права и выполнять свои обязанности, вытекающие из его племенного статуса, только в данном племени. Человек – лишь составная часть племени, он не имеет, по существу, отдельных от племени обычных прав.

Сфера действия племенного обычного права весьма ограничена некоторыми земельными, брачно-семейными отношениями. Однако там, где оно действует, большинство населения руководствуется именно его правилами, а не писаными законами (в том числе и из-за незнания государственного языка, на котором публикуются законы, а это обычно язык прежней метрополии). На практике рядовые соплеменники выполняют также натуральные повинности по отношению к старейшинам и вождям (например, обрабатывают их семейные земельные участки).

Основные (конституционные) права и обязанности юридических лиц.

Хотя в конституциях речь идет о физических лицах (человеке и гражданине), в основных законах некоторых стран указано, что основные права и обязанности (например, право собственности, обязанность платить налоги) могут быть распространены и на юридические лица, если эти права и обязанности относятся к ним по своему существу.

§ 2. Институт гражданства

Физические лица и основы их правового статуса.

Правовое положение лица зависит прежде всего от его статуса: гражданин, иностранец (гражданин другого государства), лицо без гражданства, лицо с множественным (частный случай – двойным) гражданством. Особый статус могут иметь также беженцы (обычно неграждане государства их пребывания), вынужденные переселенцы (граждане), перемещенные лица и др. Отчасти их положение регулируется международным правом, а в основном – внутренним законодательством отдельно взятой страны.

В любой стране подавляющее большинство ее жителей – граждане данного государства (исключение – единичные небольшие страны мусульманского фундаментализма, где на нефтяных промыслах работают по контракту иностранцы-мигранты). В Европе много иностранцев живет в Бельгии, Германии, Швейцарии и др. Мигранты привносят свои порядки, правила жизни. В связи с этим возникают определенные проблемы. В отдельных странах (например, в Германии) созданы обязательные курсы по интеграции иностранцев в общество, в других государствах (Франция) принимаются законы, запрещающие определенные виды одежды в общественных местах, и др.

Гражданство – взаимосвязь лица и государства, порождающая с обеих сторон определенные права и обязанности. Во многих федеративных государствах (например, США) имеется гражданство федерации и гражданство ее субъектов, в Швейцарии – также гражданство общин, в Европейском союзе – гражданство ЕС (наряду с гражданством государства),⁴⁵ в Союзном государстве Беларуси и России – гражданство союзного государства.

Граждане данного государства пользуются наиболее широкими правами (включая политические, в том числе избирательные, право на объединение в политические партии, на доступ к государственной службе), они же несут и наибольшие обязанности (включая воинскую службу).

Иностранцы, как правило, не обладают многими политическими правами, не вправе осуществлять политическую деятельность и занимать государственные должности. Они обладают правом собственности, могут получать, в том числе бесплатно, муниципальное жилье, имеют право на труд, но их доступ к некоторым видам работ ограничен: в ряде стран иностранцы не могут быть капитанами морских судов, командирами экипажей воздушных судов, работать в эфире на радио, телевидении, телеграфе, в Великобритании – иметь в собственности британские корабли, в России – приобретать в собственность сельскохозяйственные земли, и т. д. (в Латвии, например, существует около 500 ограничений, связанных с работой, для неграждан), во многих странах они не имеют права приобретать землю в собственность. Для въезда в страну с целью проживания иностранцу необходимо получить разрешение с указанием срока, места жительства, занятия, а также зарегистрироваться в полиции. Предусмотрены квоты для постоянного проживания иностранцев (без предоставления гражданства), например, в Австрии ежегодная квота для приема иностранцев в целях постоянного проживания составляет менее 900 чел. Во многих странах введена ежегодная квота для иностранных рабочих, они должны получить разрешение на работу до въезда в страну. Передвижение иностранцев по стране может быть ограничено. Предприниматели обязаны согласовывать прием иностранцев на работу с государственными или муниципальными учреждениями, на работу они принимаются в том случае, если на данное место не претендует соотечественник. Социальные пособия и льготы от государства во многих странах могут получать только граждане (в США с 1990-х гг.). Иностранцы могут быть депортированы за нарушение законодательства. Вместе с тем они не обязаны служить в армии страны пребывания, платить налоги (если между государствами, такими как, например, США и Россия, имеются соглашения об исключении двойного налогообложения). Иностранцы имеют паспорт (удостоверение личности) своего государства, а в стране пребывания им выдается другой документ – вид на жительство (иногда, например для иностранных студентов, делается отметка в национальном паспорте). Сказанное относится к «рядовым» иностранцам. На дипломатических представителей, на персонал миссий распространяется действие особых правил в соответствии с международным правом и соглашениями, заключенными между государствами.

Положение лиц без гражданства (т. е. лиц, не имеющих гражданства какого-либо государства) во многом аналогично положению иностранцев. Однако в отличие от последних они не пользуются дипломатической (консульской) защитой какого-либо государства, что усложняет ситуацию (в Эстонии, например, 11 % населения – лица без гражданства). В соответствии с действующим в большинстве стран законодательством лица без гражданства, как и иностранцы, могут быть принудительно высланы из страны (в отношении граждан применять такую меру новейшие конституции запрещают).

Лица с множественным (в частности, двойным) гражданством обладают правами и несут обязанности в соответствии с законодательством всех тех государств, гражданами которых они являются. В 1995 г. в Польше, в 1997 г. в Литве, в 1999 г. в Латвии и Финляндии лица соответственно с множественным и двойным гражданством (обязательно включавшим гражданство данного государства) баллотировались на выборах президента республики, и в последних трех случаях они одержали победу. После избрания они отказались от других гражданств, хотя такой обязанности не было. Отсюда в конституционном праве возникает проблема, например если президент, обладающий высшими государственными секретами, является иностранцем. В новейших конституциях и законах (Венесуэла, некоторые страны Прибалтики и др.) она решается так: законом избирательным комиссиям запрещается регистрировать в качестве кандидатов в депутаты парламента и на должность президента (а иногда и на другие выборные должности) лиц, имеющих гражданство других государств наряду с гражданством страны, где они намерены баллотироваться. В некоторых странах (Латвия, Литва, Эстония, Швеция, Туркменистан) двойное гражданство не допускается. Если двойное (множественное) гражданство приобретается без участия в этом процессе государства первоначального гражданства лица, то такое состояние, хотя оно фактически существует, обычно официально не признается (например, некоторые страны не признают двойное гражданство переселенцев в Израиль), считая их только собственными гражданами (если они на законных основаниях не вышли из этого гражданства). В большинстве стран двойное (множественное) гражданство может приобретаться лицом только на основе международных договоров, при участии государства и оформляется особым образом. Российские граждане, живущие в других странах без соответствующих договоров между государствами, считаются российскими гражданами, даже если они приобрели гражданство другого государства. В таких случаях второе гражданство Россией не признается. Коллизии (совпадение обязанностей по отношению к нескольким государствам, например воинская обязанность) разрешаются по дипломатическим каналам.

Иностранцы, лица без гражданства, с множественным гражданством, равно как и граждане данной страны, обязаны знать и соблюдать законы страны пребывания. Незнание законов не освобождает от ответственности за их нарушение.

Граждане и подданные, различия в статусе граждан.

В конституционном праве зарубежных стран употребляются два термина: «гражданство» и «подданство». Первый характеризует устойчивые двусторонние правовые связи лица со своим государством: с одной стороны, закрепленные права и обязанности лица по отношению к государству (например, право на равный доступ к государственной службе и обязанность платить налоги), а с другой – права и обязанности государства по отношению к гражданину (например, право соответствующих государственных органов разрешать или не разрешать гражданам массовые уличные политические демонстрации в определенных местах, обязанность защищать право личной собственности гражданина). Термин «подданство» применяется в монархиях. Он отражает качества принадлежности, личную верность человека монарху («подданный Его Величества»).

В европейских монархиях (Испания, Бельгия, Великобритания, Нидерланды), в Японии и некоторых других странах оба термина считаются равнозначными, но обычно используется понятие «гражданство». В развивающихся странах, в государствах Арабского Востока, в Африке указанное различие имеет существенное значение: подданный обязан быть лично верным монарху, население воспитывается в соответствующих традициях, нарушение верности может быть сурово наказано.

Хотя во многих государствах действует принцип равного гражданства, он не всегда соблюдается. В ряде стран различаются урожденные в данной стране и натурализованные граждане, т. е. принятые в гражданство в соответствии с установленной законом процедурой. Натурализованный гражданин не может быть избран президентом (например, в США), не может занимать некоторые должности (Бразилия и др.). Рожденных в данной стране граждан нельзя из нее выслать, лишив гражданства, тогда как натурализованных – можно.

В некоторых странах Востока есть понятие ассоциированного гражданства. Это лица, обычно принадлежащие к некоторым национальностям, иногда ведущим вооруженную борьбу с правительством. Такие лица должны подписать особый документ о лояльности государству.

Способы приобретения и утраты гражданства.

Существуют три способа массового приобретения гражданства: признание гражданства, приобретение гражданства по рождению, натурализация (обычно предоставление гражданства по заявлению лица).⁴⁶

Признание гражданства связано с образованием нового государства (в результате революции, объединения или разделения государства). Жители территории нового государства автоматически презюмируются его гражданами. Так стали гражданами новых африканских государств жители прежних колоний. Если лицо не желает быть гражданином данного государства, оно должно написать заявление об отказе. После распада СССР его граждане стали гражданами России, Украины, Узбекистана и т. д. С 1 января 1993 г. Чехословакия разделилась на два государства – Чехию и Словакию. Их жители становились их гражданами.

Приобретение гражданства по рождению – филиация (от лат. filia – дочь, filius – сын) имеет два основания: право крови (jus sanguinis) и право почвы (jus soli). Первое означает приобретение ребенком гражданства родителей независимо от места его рождения. Проблема возникает лишь в тех случаях, когда родители ребенка имеют разное гражданство (например, мать – гражданка Италии, отец – гражданин Франции). Этот вопрос в большинстве стран решается на основании письменного соглашения родителей о выборе гражданства ребенка. До этого он может оставаться лицом без гражданства или (что чаще) может приобрести гражданство по месту рождения.

Принцип права почвы принят во многих государствах: ребенок, родившийся на их территории, считается их гражданином. Однако на практике такой порядок применяется к узкому кругу лиц, преимущественно к тем, гражданство родителей которых или родители которых неизвестны, к родившимся на территории данной страны детям граждан другого государства, но иногда при условии, что родители не находились в данной стране по службе (например, дипломаты) и не возражают против приобретения ребенком гражданства государства рождения. В некоторых странах (например, в США) любой ребенок, родившийся на их территории, получает гражданство данного государства, даже если его родители пребывают там временно. В большинстве стран законодательство предусматривает оба основания приобретения гражданства по рождению!

Натурализация возможна по закону (усыновление, иногда при вступлении в брак при соблюдении ряда условий), но обычно она происходит по заявлению. Прием в гражданство осуществляется нередко от имени главы государства (президента, монарха), хотя в США гражданство по натурализации предоставляется на основе решений окружных федеральных судов, в Японии – министром юстиции, а в Швеции вопрос о приобретении гражданства лицами из Скандинавских стран (Дании, Исландии, Норвегии и Финляндии) решается исполкомами областных советов. Заявление подается лицом в компетентные органы того государства, гражданство которого оно желает приобрести. В ряде случаев необходимо также подать заявление в органы государства той страны, из гражданства которой лицо желает выйти, и получить разрешение на выход из гражданства (в определенных случаях (например, задолженность перед государством по налогам) его могут не дать). Оба эти заявления обычно подаются в местные органы министерства внутренних дел или министерства юстиции, но чаще всего они должны быть написаны на имя главы государства (иногда вопрос об изменении гражданства решает министр внутренних дел). Прием в гражданство возможен при соблюдении ряда условий: до этого необходимо несколько лет проживать в стране, гражданство которой лицо желает получить (в Венгрии, Уругвае – 3 года, в США, Японии, Франции – 5 лет, в Великобритании – 6 лет в Алжире – 7, в Германии – 8 (до 1999 г. – 15 лет), в Испании и Норвегии – 10, в Швеции – 12, в Бразилии и Чаде – 15 лет);⁴⁷ знать язык этой страны (довольно сложный экзамен предусмотрен законодательством Латвии и Эстонии, в США необходимо на английском языке ответить на вопросы, касающиеся в основном истории страны и формы правления); быть психически здоровым и не иметь некоторых болезней (например, СПИДа); не быть зарегистрированным (в частности, в документах Интерпола) в качестве террориста; не принадлежать к партиям, выступающим за насильственное изменение конституционного строя; в ряде стран – иметь жилище (Германия), средства к существованию (Австрия), «хороший характер» (Великобритания), быть «морально устойчивым» (Бразилия) и др. В отдельных арабских странах (Кувейт, ОАЭ, Саудовская Аравия и др.) в гражданство могут быть приняты только мусульмане, лица же других вероисповеданий, в том числе супруги, для приема в гражданство должны изменить свою религию. Законодательство о гражданстве отдельных стран Тропической Африки требует, чтобы натурализующийся «укоренился» в общине, соблюдал обычаи, которыми руководствуются окружающие.

Вступление в брак нередко не влечет автоматического предоставления гражданства (в результате брака можно получить гражданство во Франции, Эквадоре), хотя везде брак облегчает получение гражданства.

Предоставление права убежища лицам, преследуемым по политическим мотивам, за их научную, общественную, культурную деятельность, также не влечет автоматического приобретения гражданства.

Решение о предоставлении гражданства в редких случаях принимается быстро, лишь иногда почти автоматически оно предоставляется целым регионам. Второе (румынское) гражданство имеют многие граждане Молдовы, Черновицкой, Одесской и других областей Украины (у них есть второй паспорт). В Бельгии решения о предоставлении гражданства нужно ждать максимум пять лет (с 2009 г., ранее срок вообще не был установлен).

Наряду с рассмотренными существуют и другие, менее распространенные способы приобретения гражданства: регистрация (она предполагает упрощенный порядок приобретения гражданства, например, если родители данного лица были или являются гражданами страны или лицо поступило на службу в вооруженные силы, занимает государственную должность); восстановление гражданства (для бывших граждан данного государства); оптация – выбор того или иного гражданства при переходе части территории государства к другому государству и др.

Гражданство детей при изменении гражданства родителей изменяется в зависимости от возраста детей. Обычно дети до 12–14-летнего возраста (в некоторых странах установлен более низкий возраст) автоматически следуют за родителями, приобретая без дополнительных формальностей новое гражданство. Сложности возникают, если гражданство меняет один из родителей. В таком случае гражданство малолетнего ребенка сохраняется или изменяется по письменному соглашению родителей. При изменении гражданства детей в возрасте от 12 до 18 лет (иногда до 21 года) обычно требуется их письменное согласие в присутствии представителя судебного ведомства, нотариуса, иного представителя государственных органов, а также педагога. Дети старше 18 лет (в некоторых странах старше 21 года) изменяют свое гражданство на общих основаниях, хотя если они делают это вместе с родителями, то процедура несколько упрощается.

Утрата гражданства.

Возможны два способа утраты гражданства: выход из гражданства и лишение гражданства. Выход из гражданства (отказ от гражданства) осуществляется по инициативе лица, которое подает заявление об этом. Как отмечалось, заявление обычно подается в местный орган министерства внутренних дел, юстиции, но разрешение на выход дает глава государства (реже – министр внутренних дел). Иногда разрешение дается, если только принимающее государство предоставляет лицу свое гражданство (Турция и др.). Лишение гражданства осуществляется по воле государства, уполномоченными на то органами вопреки желанию лица (в США – судебный порядок, в Великобритании – административный процесс). Во многих странах, в том числе в России, лишение гражданства запрещено конституциями. В ряде стран разрешается лишать гражданства только натурализованных граждан и лиц, получивших гражданство по регистрации, за преступления, указанные в законе (например, приобретение гражданства незаконным путем, проявление нелояльности к государству, связи с врагом во время войны), но иногда в течение лишь определенного срока после натурализации (шести лет – в Австрии). В отдельных странах закон предусматривает возможность лишения гражданства и урожденных граждан, но по судебному решению за измену (США), за действия в пользу иностранного государства, которые причинили ущерб государству гражданина, за умышленное уклонение от воинской обязанности, за поступление на военную службу другого государства без разрешения (Испания, Италия). В странах Латинской Америки лишение гражданства (в отношении как натурализованных, так и урожденных граждан) используется в качестве дополнительного наказания, назначаемого судом за некоторые преступления (шпионаж и др.).

Высылка граждан из страны, ранее практиковавшаяся в некоторых государствах тоталитарного социализма, в большинстве стран запрещена. В отношении иностранцев она может быть осуществлена, но только по постановлению суда.

Экстрадиция (выдача иностранному государству его граждан, нарушивших закон этого государства, для следствия и суда) возможна в соответствии с международным договором или без него, но не допускается выдача лиц, обвиняемых в политических преступлениях. Экстрадиция иностранцев не разрешается, если соответствующие деяния в стране пребывания иностранца не считаются преступлениями. Обычно не выдаются собственные граждане за преступления против другого государства или его граждан, таких лиц судит свой суд (Сербия выдала некоторых своих граждан Международному уголовному суду по бывшей Югославии).

В некоторых странах действуют законы об уголовном суде в отношении граждан других стран, находящихся вне данного государства, за преступления против мира и человечества (обвинения такого рода выдвигались, например, в Испании против бывшего диктатора Чили генерала Пиночета). Иногда полиции разрешено вести расследования в отношении граждан других государств, находящихся за границей, но обвиняемых иной страной в преступлениях против человечества (Германия, Испания и др.).

§ 3. Конституционный принцип равноправия

Классификация прав и свобод личности.

Несмотря на отмеченные выше различия в концептуальных подходах к правам человека и гражданина, их перечень в конституциях (в том числе в значительной мере в странах мусульманского фундаментализма и государствах тоталитарного социализма) аналогичен, ибо опирается на содержание международных актов о правах человека, которые ратифицированы (восприняты как «свое право») в подавляющем большинстве государств.

Чаще всего конституционные права и свободы человека и гражданина в научной и учебной литературе подразделяются на четыре группы:

1) права и свободы, выражающие принцип равноправия (например, равноправие лиц перед законом);

2) личные права и свободы, гарантирующие свободу, неприкосновенность, достоинство личности (нередко они называются абсолютными или гражданскими правами);

3) политические права и свободы граждан, связанные с их участием в политической жизни общества (например, избирательные права);

4) экономические, социальные и культурные права (для краткости – социально-экономические), создающие юридические условия для активного участия личности в социально-экономической и культурной жизни общества (например, свобода труда, право на использование достижений культуры).

Помимо индивидуальных, выделяют также коллективные конституционные права, о которых будет сказано ниже. Кроме того, принято, особенно в международном праве, различать права первого, второго, третьего и даже иногда четвертого поколений.

К первому, традиционному поколению обычно относят личные и некоторые политические права, первоначально появившиеся в конституциях. Ко второму – социально-экономические права, к третьему – права, связанные в основном с глобализацией общественной жизни, с коллективными требованиями народов (например, право народов на мир, на развитие, на самоопределение), а также так называемые гуманитарные права, к четвертому – группу прав, связанную прежде всего с условиями и результатами научно-технической революции (например, право на здоровую окружающую среду).

Следует, однако, учитывать, что любая классификация имеет условный характер: одно и то же право может быть отнесено к нескольким группам. Так, право наций (народов) на самоопределение – коллективное и политическое, право на забастовку – индивидуальное и социально-экономическое и т. д.

Равноправие.

Нужно различать понятия «равенство» и «равноправие». Люди неравны по своим физическим и психическим возможностям, по уровню жизни, другим характеристикам, и в этом отношении никакое право не в состоянии уравнять их. Социальное равенство на данном этапе и, видимо, в обозримой перспективе неосуществимо. Конституция предоставляет прежде всего равные права, т. е. одинаковые юридические (но не фактические) возможности, а также устанавливает равные для всех обязанности, хотя в современном социальном государстве основной закон, иные законы дают некоторые льготы (юридические и фактические преимущества) определенным категориям населения (например, ветеранам) или устанавливают ограничения (например, для иностранцев). Не все граждане имеют избирательные права (это связано, в частности, с возрастом). Существует фактическое неравенство в использовании прав. Предприниматели-миллиардеры имеют неизмеримо бо́льшие возможности использовать для себя конституционные (и вытекающие из конституции) права, чем нищие безработные. Однако в пределах одной и той же группы лиц конституционные права и обязанности должны быть одинаковы для всех ее членов.

Установление законом неравных прав граждан не соответствует общечеловеческим ценностям и называется дискриминацией – ущемлением в правах. Это установление неравенства правовыми нормами. В фашистской Германии существовало неравенство в правах так называемых лиц арийской расы и других граждан (особому притеснению и даже массовому истреблению подвергались евреи), в ЮАР до принятия в 1994 г. Временной конституции существовал апартеид: коренные африканцы, другие категории небелого населения не имели прав граждан. Ограничены в правах женщины в странах мусульманского фундаментализма.

Большинство конституций (особенно старых) говорят о трех сторонах принципа равноправия: равенство граждан перед законом, равноправие независимо от расы и национальности, равноправие женщины и мужчины. Поздние конституции содержат более широкий перечень аспектов равноправия, включают социальные аспекты. Равенство перед законом означает, что закон одинаково распространяется на всех, независимо от должностного, социального положения, образования лица, каких-либо заслуг и иных качеств личности, и все должны нести равную ответственность перед судом за нарушения закона. Суд допрашивал в 1999 г. в качестве свидетеля президента США У. Д. Клинтона, представители органов расследования допрашивали в 2007 г. премьер-министра Великобритании Э. Блэра и т. п. В 90-х гг. ХХ в. был смещен и судим президент Бразилии, в 2011 г. – президент Израиля, в 2011 г. назначен суд над премьер-министром Италии Берлускони, в 2010 г. суд оштрафовал президентов Сербии и Тайваня. Какие-то изъятия из принципа равноправия могут быть установлены только законом, если конституция допускает это.

Равноправие независимо от расы и национальности означает, что права граждан не могут зависеть от цвета их кожи или национальности. В настоящее время формой национальной дискриминации является языковая дискриминация, направленная против русскоязычного населения в некоторых Прибалтийских республиках, ряде государств СНГ. Официальный язык (например, английский, французский), на котором публикуются законы в некоторых странах Африки, может стать формой национальной дискриминации для той части населения, которая говорит только на племенных языках и не знает языка прежней метрополии. Для преодоления языкового неравенства в ряде стран существует несколько государственных языков (четыре – в Швейцарии, два – в Финляндии, Беларуси, Израиле и т. д.).

В ряде стран существуют резервации для коренного населения (в Канаде, Колумбии, США, Австралии, Новой Зеландии). В США их около 300. Резервации ограничивают свободу племен, закрепляя их на определенных землях, хотя отдельные члены племени могут покинуть резервацию в любое время. На бытовом уровне в некоторых странах (в том числе в Чехии, Франции, Италии) сегрегации (разделению граждан различных рас, национальностей в местах проживания, учреждениях общественного пользования) подвергаются цыгане, в некоторых государствах – выходцы из стран Азии и Африки.⁴⁸ Во многих демократических странах национальная дискриминация запрещена конституцией, но все же первые члены парламента из аборигенов появились в Австралии только в 2010 г., первый чернокожий президент США избран в 2008 г.

С другой стороны, бывает бытовая «дискриминация наоборот», когда мигранты из других стран стремятся установить свои порядки, не желают соблюдать законы и обычаи страны проживания. В Швейцарии, Франции, некоторых других странах проводится депортация мигрантов из страны (в Швейцарии их 2 млн человек из 8 млн населения), совершающих правонарушения, получающих государственные и муниципальные пособия, но не желающих работать.

Равноправие женщины и мужчины предполагает юридические условия для их одинакового участия во всех сферах общественной жизни, для равного положения в семье. Однако представительство женщин в парламенте, их участие в правительстве невелико. Это относится и к России. Лишь в некоторых странах (Бангладеш, Индия и др.) существуют законы, устанавливающие квоту для женщин в парламенте (10–30 %). В некоторых Скандинавских странах существуют законы, согласно которым число женщин и мужчин в правительстве должно быть приблизительно равным. В Норвегии есть закон, запрещающий занимать более 60 % мест в Стортинге (парламенте) лицам одного пола. Впрочем, такие ограничения вызывают иногда в этих странах недовольство, так как считается, что они стесняют свободу выбора. В ряде государств женщины избирались или занимают должность президента (Аргентина, Доминиканская Республика, Индия, Ирландия, Исландия, Латвия, Литва, Нигерия, Панама, Перу, Филиппины, Финляндия, Шри-Ланка, Эквадор и др.); являются монархами (Великобритания, Нидерланды и др.); занимают или до недавнего времени занимали посты премьер-министров (Испания, Норвегия, Пакистан, Турция, Украина и др.). Однако в трудовых отношениях, на бытовом уровне иногда существует дискриминация. Особенно сильно она распространена в мусульманских странах.

С другой стороны, требования равноправия с мужчинами со стороны женских феминистских организаций иногда принимают причудливые формы. Так, во Франции в 2000 г. генеральный штаб армии только через суд добился отклонения требования феминисток во имя равенства с мужчинами посылать женщин-бойцов на передовые позиции во время военных действий.

Наряду с тремя принципами равноправия в конституциях употребляются и более широкие формулировки. Например, в конституциях ряда развивающихся стран говорится о равноправии независимо от племени (в некоторых странах различаются «благородные» и иные племена), от географического места рождения (есть местности, к уроженцам которых относятся недоброжелательно). Во многих конституциях говорится о равноправии независимо от происхождения, социального положения, образования и т. д. Это элементы социальных требований равноправия. Такие требования находят свое выражение и в принципе социальной справедливости в некоторых конституциях и законах.