Kitobni o'qish: «Задержание подозреваемого. Конституционно-межотраслевой подход»

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.125

ББК 67.410.2

Р76

Автор:

Россинский С. Б., доктор юридических наук, профессор кафедры уголовно-процессуального права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Рецензенты:

Грибунов О. П.,доктор юридических наук, заместитель начальника по научной работе Восточно-Сибирского института МВД России;

Дикарев И. С.,доктор юридических наук, директор Института права Волгоградского государственного университета.

УДК 343.125

ББК 67.410.2

© Россинский С. Б., 2018

© ООО «Проспект», 2018

От автора

В 2019 году исполняется 20 лет с того момента, когда автор этих строк, находясь на практической работе в органах предварительного следствия, впервые решил попробовать свои силы на поприще научно- исследовательской деятельности и начал собирать материалы для будущей кандидатской диссертации. И одним из первых научных источников, изученных нами, стала вышедшая незадолго до этого Монография моего Учителя профессора Виктора Николаевича Григорьева «Задержание подозреваемого» с напутственной надписью.

С тех самых пор интерес к различным аспектам теории, нормативного регулирования и практики задержания лица по подозрению в совершении преступления не покидал нас ни на минуту. Несмотря на то что указанные проблемы все это время находились вне основного вектора наших научных исследований, автор неоднократно возвращался к попыткам их анализа и осмысления. И надеялся, что когда-нибудь сможет обобщить все свои разрозненные идеи и суждения, «поселить их под одной крышей», интегрировать в рамках единого научного труда.

В 2012 году увидела свет небольшая работа «Права граждан при задержании», написанная нами по заданию Министерства юстиции РФ и Ассоциации юристов России в рамках совместного проекта по правовому просвещению населения. И хотя данная публикация не имела строго научной направленности, ее подготовка в очередной раз заставила обратить внимание на множество вопросов, возникающих в этом сегменте уголовно-процессуального регулирования, и задуматься об их рассмотрении на более серьезном уровне.

Проблематика задержания подозреваемого традиционно вызывала повышенный интерес со стороны специалистов в области уголовного процесса, криминалистики, административного права, оперативно-розыскной деятельности. Не последнюю роль в возникновении этих научных тенденций сыграли особенности советской модели уголовного судопроизводства, номинально признающей главенствующую роль суда, но тем не менее фактически сориентированной на приоритет предварительного расследования. Многие сложившиеся в советский период научные школы действовали на базе научно-исследовательских и учебных заведений Генеральной прокуратуры СССР, МВД СССР, КГБ СССР, а их представители имели в прошлом стаж практической работы в правоохранительных органах, что и обусловливало преимущественно досудебную направленность проводившихся исследований.

Но несмотря на изменение политического климата и пересмотр концептуальных подходов к соотношению судебной и следственной власти, невзирая на возникновение большого количества новых научных школ, на возрастающую научную активность представителей судейского корпуса и адвокатуры, к проблемам задержания подозреваемого продолжает проявляться повышенный интерес.

Тем более, что в последнее время различные доктринальные, законодательные и прикладные аспекты задержания подозреваемого получили новый импульс для своего развития ввиду проводимых в Российской Федерации реформ, направленных на постепенный поиск собственного пути дальнейшего развития уголовного судопроизводства, с одной стороны, отвечающего существующим международным стандартам и передовым общественно-политическими достижениям мировой цивилизации, а с другой – учитывающего национальные традиции и богатый опыт, накопленный в этой сфере за многие годы. Уголовно-процессуальный кодекс РФ, построенный на характерных для демократического государства правовых идеях, закрепляя важнейшие юрисдикционные гарантии, содержит множество принципиально новых положений, коснувшихся практически всех аспектов деятельности органов дознания и предварительного следствия, в том числе и задержания подозреваемого.

Последние годы ознаменовались выходом в свет нескольких фундаментальных монографий, затрагивающих проблемы задержания подозреваемого в уголовном судопроизводстве; им же посвящен и целый ряд диссертационных исследований.

Вместе с тем многие вопросы теории, нормативного регулирования и практики применения данного правоограничительного механизма так и не получили своего окончательного разрешения, продолжая оставаться предметом бурной полемики. В этой связи представляется целесообразным осуществление дальнейших научных изысканий, направленных на изучение феномена задержания подозреваемого в общей системе правового регулирования Российской Федерации в целях развития правовой доктрины, совершенствования законодательства и оптимизации деятельности органов дознания и предварительного следствия. Все эти обстоятельства и обусловили подготовку настоящей монографии.

В монографии получили дальнейшее развитие некоторые вопросы, затрагиваемые в прежних работах автора, в частности, в книгах «Обыск в форме специальной операции» (2003), «Результаты “невербальных” следственных и судебных действий как вид доказательств по уголовному делу» (2015), «Механизм формирования результатов “невербальных” следственных и судебных действий в уголовном судопроизводстве» (2015), «Следственные действия» (2018), в вышеупомянутом пособии «Права граждан при задержании» (2012), в авторском учебнике «Уголовный процесс» (2009), а также в ряде статей и иных научных публикаций.

Настоящая монография не является учебником, учебным пособием или научно-практическим комментарием, предполагающим очередное изложение общеизвестных истин. Ее содержание носит сугубо научный характер; в книге освещаются наиболее сложные, дискуссионные методологические и праксиологические проблемы, связанные с реализацией механизмов задержания подозреваемого, которые еще не получили окончательного разрешения. Монография сориентирована на подготовленного читателя, специалиста, знающего и понимающего тонкости уголовно-процессуального права и хитросплетения следственной практики.

Автор выражает признательность заместителю начальника по научной работе Восточно-Сибирского института МВД России доктору юридических наук Олегу Павловичу Грибунову и директору Института права Волгоградского государственного университета доктору юридических наук Илье Степановичу Дúкареву за положительную оценку монографии, данную при ее рецензировании.

Благодарен коллективу издательства «Проспект» за предоставленную возможность выхода монографии в свет.

И наконец, хочется высказать слова признательности всем остальным ученым и практическим работникам, оказывавшим содействие и помощь автору в его научных изысканиях.

Глава 1. Методологические и правовые основы задержания подозреваемого

§ 1.1. Сущность задержания подозреваемого в уголовном судопроизводстве

Вопросы сущности задержания подозреваемого и его места в системе уголовно-процессуального регулирования традиционно привлекали внимание ученых-процессуалистов и являлись предметом многочисленных монографий, статей, диссертационных исследований. Причем вплоть до настоящего времени в теории уголовного процесса по этому поводу так и не сложилась единая позиция, что приводит к целому ряду научных дискуссий.

Анализ существующих (по крайней мере, известных нам) точек зрения позволяет выделить два основных подхода к сущности задержания подозреваемого. Представители первого из них относят задержание к мерам уголовно-процессуального принуждения, полагая, что оно заключается в кратковременном лишении лица, подозреваемого в совершении преступления, права на свободу и личную неприкосновенность посредством его содержания в специализированным учреждении – изоляторе временного содержания (ИВС). Некоторые «ростки», зачатки подобной позиции, можно распознать даже в работах дореволюционных юристов: И. Я. Фойницкого¹, В. К. Случевского², Н. Н. Розина³ и др. Хотя ввиду отсутствия задержания подозреваемого как самостоятельного, обособленного института в системе уголовно-процессуального регулирования того времени их суждения были еще весьма неопределенными, сделанными как бы вскользь, в контексте рассмотрения первого этапа заключения под стражу.

В советской и ранней постсоветской уголовно-процессуальной доктрине о задержании как о мере принуждения писали М. А. Чельцов⁴, Ю. Д. Лившиц и А. Я. Гинзбург⁵, А. Д. Соловьев и И. А. Гельфанд⁶, Д. С. Карев⁷, З. Ф. Коврига⁸, Г. А. Абдумаджидов⁹, И. М. Гуткин¹⁰, В. Н. Григорьев¹¹, И. А. Веретенников¹² и многие другие авторы.

Однако наибольшее развитие, «второе рождение» данная точка зрения приобрела в последние годы в условиях действия нового уголовно-процессуального законодательства РФ, благодаря прямому указанию на задержание подозреваемого как на меру уголовно-процессуального принуждения в п. 11 ст. 5 УПК РФ¹³ и включению соответствующих норм в 4-й раздел Кодекса. Подобные взгляды можно встретить в работах Б. Я. Гаврилова¹⁴, Л. В. Головко¹⁵, М. Е. Токаревой¹⁶, Л. Л. Зайцевой и А. Г. Пурса¹⁷, В. Н. Авдеева и Ф. А. Богацкого¹⁸, С. С. Черновой¹⁹ и целого ряда других специалистов. Эта же точка зрения ранее неоднократно высказывалась и нами.

Второй подход предполагает рассмотрение задержания подозреваемого как следственного действия, придает ему поисково-познавательную направленность и связывает его цели с собиранием (формированием) доказательств. Активными сторонниками данной точки зрения являлись А. Н. Гаврилов, С. П. Ефимичев, В. А. Михайлов и П. М. Туленков²⁰, И. Е. Быховский²¹, А. Я. Дубинский²², С. А. Шейфер²³ и др. Среди современных авторов такая позиция прослеживается в работах В. М. Быкова²⁴, А. А. Тарасова²⁵, Е. С. Комиссаренко²⁶, а также в отдельных публикациях по криминалистике²⁷. Некоторые ученые придерживаются более умеренных взглядов и позиционируют задержание подозреваемого как меру принуждения, лишь частично содержащую элементы поисково-познавательной направленности, схожие по своим задачам со следственными действиями²⁸.

На сегодняшний день ввиду изложенной выше четкой позицией законодателя, включившего задержание подозреваемого в систему мер процессуального принуждения, указанная научная дискуссия в определенной степени потеряла свою актуальность. В свое время мы даже позволили высказать по этому поводу несколько резкое суждение об отнесении задержания подозреваемого к числу следственных действий как о явном анахронизме²⁹. И тем не менее дальнейшие исследования привели нас к убеждению, что точка зрения о задержании подозреваемого как о следственном действии не так уж и беспочвенна ввиду целого ряда обстоятельств, требующих более глубокого осмысления.

Подобные позиции частично обусловлены отсутствием единообразных научных и законодательных подходов к самой категории «следственные действия». И если представители так называемого узкого подхода (Н. В. Жогин, Ф. Н. Фаткуллин, И. Е. Быховский, А. Б. Соловьев, С. А. Шейфер и др.) рассматривали в качестве следственных действий только механизмы поисково-познавательной направленности, то другие ученые (М. А. Чельцов, И. М. Лузгин, А. М. Ларин, И. Ф. Герасимов, Г. Г. Доспулов) понимали под ними любые процессуальные формы деятельности органов предварительного расследования³⁰.

Последний (широкий) подход вполне дает основания причислить к следственным действиям и задержание подозреваемого как форму реализации государственно-властных полномочий органами дознания или предварительного следствия. В частности, И. М. Гуткин, называя задержание подозреваемого следственным действием, прямо указывал об употреблении этого термина в широком значении³¹.

Вполне возможно, что именно эта идея в свое время и была использована законодателем при формулировании диспозиции ст. 119 УПК РСФСР 1960 года³², прямо причислявшей задержание к числу неотложных следственных действий. Примечательно, что к этой правовой норме до сих пор апеллируют многие авторы, ратующие за поисково-познавательную направленность задержания подозреваемого. Видимо, своеобразным наследием данного подхода является и содержание ст. 92 УПК РФ, предписывающей оформление процессуального решения о задержании подозреваемого не постановлением, как в случаях применения других мер принуждения, а именно протоколом (более подробно этот вопрос будет освещен в § 3.1 настоящей Монографии).

Таким образом, представляется, что для формирования единой позиции о сущности и юридической природе задержания подозреваемого в первую очередь необходимо расставить все точки над «i» в многолетнем споре о сущности и системе следственных действий.

Хотя это позволит лишь «заложить первый камень» в решение поднимаемой научной проблемы. А наибольшая сложность в данном вопросе вызвана другим обстоятельством – отсутствием доктринальной и правовой определенности относительно того смысла, который вкладывается в саму категорию «задержание подозреваемого». Ведь системный анализ различных положений УПК РФ и иных корреспондирующих ему нормативных актов, регламентирующих задержание подозреваемого, позволяет констатировать, что в них содержится совершенно разный «правовой контент». Так, предусмотренная п. 11 ст. 5 УПК РФ законодательная дефиниция определяет задержание как меру процессуального принуждения. Кстати, в данном контексте задержание может рассматриваться и как процессуальное действие, выраженное в кратковременном нахождении лица под стражей (применение меры принуждения)³³, и как принятие соответствующего процессуального решения (избрание меры принуждения).

С другой стороны, категорией «задержание подозреваемого» охватывается целый комплекс процессуальных действий, урегулированных гл. 12 УПК РФ, куда наряду с составлением протокола входит допрос подозреваемого (ч. 4 ст. 92 УПК РФ), его личный обыск (ст. 93 УПК РФ), направление уведомлений (ч. 3 ст. 92, ст. 96 УПК РФ) и т. д. Под таким углом задержание подозреваемого уже вряд ли может быть представлено исключительно как мера процессуального принуждения. В его структуру включаются и отдельные поисково-познавательные элементы, обуславливающие возможность собирания (формирования) новых или проверки имеющихся доказательств, о чем в своих работах как раз и писали И. Е. Быховский, С. А. Шейфер и другие авторы. Ведь допрос подозреваемого предполагает формирование его показаний. Результаты личного обыска, которые, кстати, почему-то должны быть отражены прямо в протоколе задержания (ч. 2 ст. 92 УПК), – это доказательства, предусмотренные ст. 83 УПК РФ; здесь же могут быть обнаружены и изъяты потенциальные вещественные доказательств или «иные»³⁴ документы.

Из смысла закона вытекает еще одно, более широкое значение категории «задержание подозреваемого», которое наряду с процессуальными действиями и решениями охватывает и отдельные фрагменты непроцессуальной деятельности, а именно: фактическое задержание и доставление. Являясь по своей правовой природе оперативно-розыскными или административно-правовыми мероприятиями, сегодня они в определенной степени имплантированы в сферу уголовно-процессуального регулирования ввиду необходимости обеспечения международных и конституционных ценностей, а также реализации принципа неприкосновенности личности в уголовном судопроизводстве (ст. 10 УПК РФ). Например, с момента фактического задержания начинает исчисляться 48-часовой срок применения данной меры принуждения, а задержанный приобретает право на телефонный звонок, на получение квалифицированной юридической помощи и др. С момента доставления исчисляется трехчасовой срок, установленный для составления протокола, и т. д.

В подобном контексте задержание подозреваемого рассматривается целым рядом ученых-процессуалистов. В частности, И. Л. Петрухин включал в задержание подозреваемого: а) фактическое задержание на месте; б) доставление; в) проверку оснований задержания; г) составление протокола задержания; д) возбуждение (или отказ от возбуждения) уголовного дела и водворение задержанного в камеру для задержанных, а военнослужащего на гауптвахту (или освобождение от задержания); е) уведомление прокурора о задержании.

По мнению автора, с задержанием связаны и последующие этапы движения уголовного дела: а) проведение следственных действий как продолжение проверки обоснованности задержания; б) первый допрос задержанного; в) предъявление задержанному обвинения; д) избрание меры пресечения³⁵.

Близкие по смыслу суждения выражаются В. Н. Григорьевым³⁶, И. А. Веретенниковым³⁷, Е. С. Березиной³⁸ и некоторыми другими исследователями. Кстати, схожие позиции высказываются и в криминалистической литературе, где задержание традиционно рассматривается как объект криминалистической тактики. В данном случае подробно анализируются тактические приемы и технологии подготовки задержания подозреваемого, осуществления его захвата³⁹, подготовки и проведения его личного обыска, составления плана его допроса и т. д.⁴⁰

С учетом последующего помещения лица в изолятор временного содержания задержание подозреваемого приобретает еще одно значение, в котором может быть рассмотрено не как объект уголовно-процессуального регулирования, а как режимное мероприятие, установленное Законом «О содержании под стражей»⁴¹. В свое время И. М. Гуткин писал об этом как об административной (исполнительной) части задержания, которая, оставаясь обусловленной процессуальным назначением, реализуется посредством иных (по мнению автора, административных) правоотношений⁴².

Различные научные взгляды о природе задержания подозреваемого, отсутствие законодательного единообразия в этом вопросе сильно затрудняют нахождение «общего знаменателя», то есть выработку унифицированной научно-практической позиции относительно сущности и определения его места в системе уголовно-процессуального регулирования.

По сути, задержание не предполагает единой, однородной правовой природы, а подлежит рассмотрению и осмыслению как многогранная, многоаспектная доктринальная и правовая категория, имеющая не одно, а несколько различных значений, ипостасей, обусловленных разными формами правоохранительной деятельности и соответствующими им сферами правового регулирования.

Вместе с тем, близкие по смыслу позиции просматриваются в работах других ученых. Хотя при этом они носят лишь фрагментарный характер, не образуя цельной методологической базы. В частности, А. А. Леви пишет о возможности рассмотрения задержания с уголовно-процессуальных позиций – как меры принуждения и с криминалистических позиций – как следственного действия⁴³. О неоднородности правовой природы задержания подозреваемого пишут В. Н. Григорьев⁴⁴, И. А. Веретенников⁴⁵ и некоторые другие авторы.

Имеющиеся в теории уголовного процесса и криминалистике подходы к сущности и правовой природе задержания подозреваемого не должны противопоставляться друг другу; каждый из них всего лишь более или менее удачно характеризует разные проявления одного и того же сложного организационно-правового феномена, именуемого задержанием подозреваемого. Представляется, что сущность задержания подозреваемого выражается по крайней мере в четырех различных значениях (ипостасях):

– задержание подозреваемого – это мера уголовно-процессуального принуждения (узкий процессуальный подход);

– задержание подозреваемого – это процессуальная комбинация (широкий процессуальный подход);

– задержание подозреваемого – это тактическая операция (криминалистический подход);

– задержание подозреваемого – это совокупность режимных мероприятий (уголовно-исполнительный подход).

Остановимся на каждом из них более подробно.

1. Задержание подозреваемого как мера процессуального принуждения – это предусмотренное уголовно-процессуальным законом и применяемое на основе специального решения субъекта уголовной юрисдикции⁴⁶ принудительное средство внешнего воздействия на поведение участвующего в уголовном деле лица, чье ненадлежащее поведение создает или может создать препятствия для расследования и последующего судебного разбирательства уголовного дела. Для задержания подозреваемого характерны все признаки, определяющие сущность мер государственного принуждения в системе уголовно-процессуального регулирования⁴⁷; его основания, участники, сроки и порядок применения строго предусмотрены УПК РФ.

Исключительный уголовно-процессуальный характер задержания подозреваемого отличает его от близких по содержанию принудительных мер, применяемых в иных сферах правоохранительной деятельности. Так, ст. 27.3 КоАП РФ⁴⁸ предусматривает административное задержание физического лица в целях обеспечения правильного и своевременного рассмотрения дела об административном правонарушении, исполнения постановления по делу об административном правонарушении. Часть 3 ст. 67 Кодекса торгового мореплавания РФ⁴⁹ и ч. 3 ст. 67 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ⁵⁰ наделяют капитанов судов правом изолировать лиц, действия которых не содержат признаков преступления, но создают угрозу безопасности судна или находящихся на нем людей и имущества. Целый ряд положений уголовно-исполнительного законодательства РФ регламентирует задержание лиц, злостно уклоняющихся от исполнения уголовного наказания (ст. 30, 32, 46, 58 и др. УИК РФ⁵¹), и т. д. Более того, практике известно множество случав, когда административное или иное задержание плавно перетекает в задержание уголовно-процессуальное, а задержанное лицо – остается под стражей. Еще Д. Я. Мирский писал, что вопрос о применении к задержанному мер уголовно-процессуального или административного характера часто решается лишь после доставления в правоохранительные органы и проведения соответствующего разбирательства⁵².

Однако эти формы государственного принуждения не нацелены на достижение задач уголовного судопроизводства, и поэтому осуществляются в принципиально ином правовом режиме, установленном не УПК РФ, а другими законодательными актами. В этой связи Генеральный прокурор РФ специально обращал внимание на необходимость пресечения прокурорами случаев задержания лиц, подозреваемых в совершении преступлений, на основании протоколов об административных правонарушениях⁵³.

Задержание подозреваемого, как и любая другая мера уголовно-процессуального принуждения, применимо лишь к участнику уголовного судопроизводства, чье ненадлежащее поведение препятствует или может препятствовать нормальному течению уголовно-процессуальных правоотношений. По смыслу закона таким участником может являться только подозреваемый. Однако исходя из потребностей следственной практики задержание вполне допустимо и в отношении обвиняемого.

В современной теории уголовного процесса под задержанием обвиняемого понимается неотложная мера процессуального принуждения, применяемая органом дознания на основе вынесенного следователем постановления на срок не более 48 часов с момента фактического лишения свободы обнаруженного обвиняемого в целях обеспечения судебной процедуры избрания в отношении него меры пресечения в виде заключения под стражу⁵⁴. Подобный механизм необходим, например, в случае фактического задержания скрывавшегося лица, которому обвинение ранее было предъявлено заочно, и необходимости его доставления в суд для решения вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. «А причиной его введения в орбиту уголовно-процессуального регулирования – пишет О. И. Цоколова – послужила трудноразрешимая ситуация, возникшая в связи с запретом “заочного” ареста»⁵⁵. Однако, как справедливо отмечается в литературе, институт задержания обвиняемого еще находится в стадии формирования, поэтому должен применяться в порядке правовой аналогии⁵⁶.

В современных публикациях по уголовному процессу выделяется еще одна форма – задержание осужденного при исполнении приговора, которая, по мнению авторов, представляет собой новую, малоисследованную категорию и нуждается в самостоятельной правовой регламентации⁵⁷.

Возможность применения процессуального принуждения лишь к участнику уголовного судопроизводства вовсе не означает, что он должен стать подозреваемым до своего задержания. Согласно п. 2 ч. 1 ст. 46 УПК РФ лицо становится подозреваемым одновременно и в связи со своим задержанием. Однако непосредственно находиться под стражей и испытывать на себе все связанные с этим негативные обстоятельства человек может, лишь пребывая в данном статусе.

Задержание подозреваемого, как любая другая мера уголовно-процессуального принуждения, применяется на основании специального решения субъекта уголовной юрисдикции. Согласно ч. 1 ст. 91 УПК РФ правом вынесения такого решения обладает орган дознания, дознаватель или следователь⁵⁸. Толкование указанной правовой нормы в системном единстве с другими положениями уголовного-процессуального закона также позволяет распространить эти полномочия на руководителя следственного органа (ч. 2 ст. 39 УПК РФ), начальника органа дознания (ч. 2 ст. 40.2 УПК РФ) и начальника подразделения дознания (ч. 2 ст. 40.1 УПК РФ).

Законодатель не наделяет правом задержания подозреваемого суд или судью, поскольку ввиду несовместимости современных механизмов реализации судебной власти со статусом подозреваемого эти правовые возможности все равно не имеют никакого смысла и принципиально нереализуемы. Следовательно, задержание является исключительно внесудебной мерой уголовно-процессуального принуждения, что и обуславливает его максимальный 48-часовой срок. Некоторым исключением из данного правила является установленный ч. 7 ст. 108 УПК РФ механизм судебного продления времени задержания подозреваемого на срок не более 72 часов для представления сторонами дополнительных доказательств обоснованности/необоснованности избрания меры пресечения арестантского характера. Однако он имеет несколько иное, отличное от гл. 12 УПК РФ процессуальное предназначение. Хотя законодатель и называет такую процедуру продлением задержания, фактически в данном случае имеет место усеченный вариант судебного (!) заключения под стражу.

Еще раз обратим внимание, что, являясь мерой процессуального принуждения и будучи направленным исключительно на обеспечение надлежащего поведения человека и создание условий для решения задач уголовного судопроизводства, задержание подозреваемого (в контексте рассматриваемого узкого процессуального подхода) не может считаться следственным действием и включаться в систему следственных действий. В этой связи необходимо отметить, что в своих работах мы традиционно придаем категории «следственные действия» наиболее узкий смысл, предполагающий их поисково- познавательный характер и нацеленность на получение или проверку доказательственной информации⁵⁹.

Иной, широкий подход, отождествляющий следственные действия с любыми процессуальными формами работы следователя, стирает границы этой категории и фактических сводит на нет существование следственных действий как самостоятельного доктринального объекта и автономного правового института. При подобном понимании следственные действия становятся равнозначными любым процессуальным действиям.

Хотя, для справедливости, необходимо обратить внимание, что не только отдельные ученые, но и сам законодатель в ряде случаев использует широкий подход к следственным действиям. Например, в ст. 215 УПК РФ под окончанием следственных действий понимается завершение любых действий следователя, составляющих содержание предварительного расследования. Статья 157 УПК РФ в своем системном единстве с п. 19 ст. 5 УПК РФ под неотложными следственными действиями подразумевает всю процессуальную деятельность органа дознания до момента передачи уголовного дела следователю. Как отмечалось выше, этот же подход был заложен и в ст. 119 УПК РФ, которая причисляла задержание подозреваемого к неотложным следственным действиям и, таким образом, давала ученым легальное основание для подобных, на наш взгляд, совершенно неверных высказываний.

Некоторые авторы, признавая исключительный поисково-познавательный характер следственных действий, тем не менее, включают в их число и задержание подозреваемого. Обычно подобная позиция аргументируется необходимостью изложения в протоколе задержания различных обстоятельств, которые впоследствии могут иметь значение для изобличения лица в совершении преступления.

В зависимости от конкретной ситуации, при которой гражданин был задержан, – пишет А. В. Гриненко – особое значение может иметь информация о его поведении в момент задержания. Поясняя свой тезис примером, автор отмечает, что, если человек был застигнут в момент совершения кражи, имеет существенное значение не только сам факт наличия у него имущества, но и его удаление от места совершения преступления в пространстве и от момента совершения кражи во времени⁶⁰.

Только при оформлении протокола задержания – полагает А. А. Тарасов – процессуальную фиксацию получает факт обнаружения конкретного человека в конкретном месте в конкретное время (нередко в месте совершенного только что преступления или поблизости от него) и основания собственно задержания, то есть фактического захвата этого человека, указанные в уголовно-процессуальном законе. Заканчивая свою мысль, автор отмечает, что причастность человека к преступлению – это предмет дальнейшего расследования. Однако набор первоначальных действий, дающих основания предположить такую причастность, имеет место именно при его задержании, в протоколе которого соответствующие сведения и фиксируются⁶¹.

Один из самых авторитетных специалистов в этой области С. А. Шейфер в ряде своих работ приводил уже ставший притчей во языцех пример о задержании в ночное время сотрудниками милиции при выходе из магазина человека с транзисторным телевизором, двумя фотоаппаратами, тремя магнитофонами и электрогитарой. Ученый полагал, что отображение всех этих сведений в протоколе задержания позволяет придать им надлежащую процессуальную форму и доказательственное значение. Тогда как в противном случае они могут быть зафиксированы рапортом сотрудника органа внутренних дел, который в отличие от протокола процессуальным документом не является⁶².

Относясь с большим уважением и к самому профессору С. А. Шейферу, и к его единомышленникам, мы, тем не менее, вынуждены констатировать некоторую некорректность их суждений по данным вопросам. Придавая задержанию подозреваемого поисково-познавательный характер, они смешивают совершенно разные аспекты и формы правоприменения: фактическое задержание и последующее составление протокола, не хотят учитывать многогранности этого правового явления (о чем мы писали выше), не обращают внимание на разницу между задержанием подозреваемого как мерой принуждения (в уголовно-процессуальном смысле) и задержанием подозреваемого как комплексом правоохранительных действий (в криминалистическом смысле).

Вступая с нами в дискуссию по данному поводу, А. А. Тарасов пишет, что С. А. Шейфер прекрасно понимал (просто не мог не понимать!) различия в процессуальном статусе субъектов уголовного судопроизводства и непроцессуальной деятельности, осуществляющих фактическое задержание и доставление⁶³. Скорее всего, автор абсолютно прав. И в этой связи представляется более чем вероятной еще одна гипотеза, объясняющая точку зрения С. А. Шейфера: искренне болея душой за развитие уголовного судопроизводства, он в своих доводах исходил не из сугубо доктринальных позиций, а из реальных возможностей следственной практики, ограниченной рамками далеко не совершенной процессуальной формы. Иными словами, ученый как бы подсказывал правоприменителю единственно «допустимый» прикладной выход из подобной ситуации.

Вполне возможно, что во времена формирования С. А. Шейфером его знаменитой теории следственных действий подобное практическое решение было вполне приемлемым. Однако за последние десятилетия многие существующие ранее постулаты уголовно-процессуальной доктрины подверглись серьезным изменениям либо были просто переосмыслены. В частности, 1970–1980-е годы ознаменовались выходом в свет нескольких крупных работ по проблемам уголовно-процессуальных правоотношений. В 1990-е годы ввиду принятия Конституции РФ особое внимание ученых стало уделяться уголовно-процессуальной форме как необходимому условию допустимости доказательств. И, в конце концов, сам УПК РФ исключил протокол задержания из перечня доказательств.

Все эти тенденции в своей совокупности предопределили невозможность использования прежних «Шейферовских» технологий в следственной практике и неизбежно потребовали более глубинных перемен, пересмотра многих прежних доктринальных позиций.

Застигая человека в момент совершения преступления, сотрудники полиции или иных правоохранительных органов осуществляют не процессуальную, а оперативно-розыскную или административную деятельность и руководствуются не уголовно-процессуальным законом, а иными нормативными правовыми актами (например, Законом «О полиции»⁶⁴, Законом «О ФСБ»⁶⁵, Законом «О таможенном регулировании»⁶⁶ и т. д.). Фактическое задержание достаточно часто проводят должностные лица (например, сотрудники патрульно-постовой службы, вневедомственной охраны, дорожно-патрульной службы ГИБДД и др.), которые в принципе не наделены полномочиями по производству предварительного расследования и, таким образом, не имеют никаких законных прав на вынесение уголовно-процессуального акта – протокола задержания подозреваемого. Как совершенно справедливо писал И. М. Гуткин, такая деятельность во многих случаях осуществляется лицами рядового и младшего начальствующего состава милиции, которые не пользуются правом производства уголовно-процессуальных действий. Аналогичным образом следует оценивать и полномочия представителей среднего и старшего начальствующего состава, связанные с выполнением обязанностей по охране общественного порядка⁶⁷.

Если в фактическом задержании принимает участие штатный следователь (что иногда случается в практике) или оперативный сотрудник (что бывает достаточно часто), то он, лично восприняв обстоятельства, имеющие значение для дела, становится свидетелем произошедшего, поэтому ввиду прямого предписания ч. 1 ст. 61 и ч. 1 ст. 62 УПК РФ обязан устраниться от участия в уголовном судопроизводстве. А ч. 2 ст. 41 УПК РФ запрещает возложение полномочий по проведению дознания на лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия.

Кстати, на данные обстоятельства указывал и С. А. Шейфер, который, однако, писал, что в подобной ситуации сотрудник обязан устраниться от дальнейшего расследования лишь после составления протокола задержания⁶⁸. Если следователь не имеет права участвовать в производстве по уголовному делу, то этот запрет по смыслу закона дóлжно распространять на все процессуальные действия и решения. Предложенный С. А. Шейфером выборочный характер (составить протокол задержания – можно, а все остальное – нельзя) представляется более чем странным.

Процессуальное решение о задержании подозреваемого принимается не лицом, участвовавшим в его фактическом захвате, и не в месте его проведения, а несколько позднее, после доставления – в кабинете следователя, на что прямо указывает ч. 1 ст. 92 УПК РФ. Поэтому излагаемые в нем основания и мотивы – это не плоды непосредственного восприятия автором протокола обстоятельств фактического задержания, а сведения, полученные из других источников: из показаний потерпевшего, свидетелей-очевидцев, результатов осмотра места происшествия, обыска, предъявления для опознания и т. д. Протокол задержания – писал И. М. Гуткин – не обладает свойствами, кои характерны для протоколов следственных действий. По мнению автора, в нем действительно фиксируются факты, обстоятельства, указывающие на причастность лица к совершению преступления, но не наблюдавшиеся непосредственно автором протокола, а установленные с помощью иных источников⁶⁹. В. Н. Григорьев отмечает, что подобные сведения фактически получаются в результате предшествующих задержанию подозреваемого или предпринимаемых одновременно с ним следственных действий и других способов собирания доказательств. К моменту составления протокола задержания они должны уже быть удостоверены надлежащим способом. Это необходимое требование при задержании, одно из условий его обоснованности⁷⁰.

Именно для собирания (формирования), проверки и оценки необходимых доказательств законодатель и предоставляет те самые три часа, в течение которых должен быть составлен протокол задержания. Аргумент о том, что в реальности следователи далеко не всегда и далеко не сразу допрашивают в качестве свидетелей лиц, проводящих фактическое задержание, – это не проблема теории уголовного процесса или закона, а системный недостаток правоприменительной практики, который подлежит обязательному устранению.

Однако для справедливости необходимо обратить внимание, что специфические особенности некоторых практических ситуаций объективно не позволяют полностью исключить практику составления протоколов задержания подозреваемых лицами, которые являлись очевидцами преступления и принимали участие в фактическом захвате. Например, как быть сельскому участковому уполномоченному полиции, пресекшему попытку совершения кражи из магазина? Ввиду большого расстояния от места постоянной дислокации органа внутренних дел и длительного времени (гораздо более трех часов), требующегося для прибытия на место следователя, решение о задержании подозреваемого придется принимать именно ему; для этого, собственно говоря, и установлен процессуальный механизм, предусмотренный ст. 157 УПК РФ. Аналогичная ситуация будет складываться в отдаленных воинских частях, на кораблях, находящихся в дальнем плавании, в местах дислокации геологоразведочных партий и зимовок, антарктических станций и других объектов, расположенных в удалении от «большой земли» (к рассмотрению данного вопроса мы еще вернемся в § 3.1 настоящей Монографии).

А упоминаемые С. А. Шейфером случаи фиксации обстоятельств, сопутствующих фактическому задержанию, в различных рапортах и иных непроцессуальных документах связаны с совершенно иной проблемой уголовно-процессуальной науки и практики – возможностью использования в доказывании результатов непроцессуальной (оперативно-розыскной и административной) деятельности. Мы уже неоднократно писали, что эти вопросы должны разрешаться не посредством придания искусственного доказательственного значения протоколам задержания, а иным способом – через прямое, непосредственное введение таких результатов в уголовный процесс, придание им статуса полноценных доказательств⁷¹. Тем более что по данным специальных исследований, протокол задержания в качестве самостоятельного доказательства на практике фактически не используется⁷².

Таким образом, задержание подозреваемого как одну из мер уголовно-процессуального принуждения нельзя смешивать с иными правовыми средствами, находящимися в арсенале органов предварительного расследования.

2. Задержание подозреваемого – это процессуальная комбинация, то есть предусмотренный уголовно-процессуальным законодательством комплекс определенных взаимообусловленных следственных и иных процессуальных действий, направленных на решение частных (локальных) задач уголовного судопроизводства и производимых на основании общего решения.

Процессуальная комбинация – это новая доктринальная категория. Идея о необходимости ее введения в понятийный аппарат уголовно-процессуальной науки была предложена нами в январе 2005 года⁷³ и получила развитие в наших последующих работах⁷⁴. Своим комплексным характером процессуальные комбинации напоминают разрабатываемые учеными-криминалистами тактические комбинации – определенные сочетания тактических приемов, следственных или судебных действий, преследующие цели решения конкретных задач предварительного расследования или судебного разбирательства и обусловленные этими целями и следственной ситуацией⁷⁵.

Вместе с тем процессуальная комбинация имеет строго формализованную процедуру; ее содержание и последовательность входящих в нее процессуальных действий прямо регламентированы УПК РФ. Тогда как содержание и последовательность тактической комбинации определяет сам следователь, руководствуясь при этом криминалистическими рекомендациями и своим практическим опытом. Типичными процессуальными комбинациями, на наш взгляд, являются: наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка (ст. 185 УПК РФ); контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК РФ); получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст. 186.1 УПК РФ), которые имеют познавательный характер и направлены на получение новой или проверку имеющейся доказательственной информации.

Продолжая анализировать указанные вопросы, мы пришли к выводу, что процессуальные комбинации существуют не только в системе механизмов уголовно-процессуального познания. Комбинированный характер вполне может быть присущ и другим установленным законом юрисдикционным процедурам, в частности задержанию подозреваемого в его широком значении, то есть всей системе действий, предусмотренных гл. 12 УПК РФ⁷⁶. Впервые этот тезис был предложен вниманию специалистов весной 2005 года на научно-практической конференции, проводимой кафедрой управления органами расследования преступлений Академии управления МВД России, и вызвал вполне ожидаемую филиппику со стороны некоторых ученых-процессуалистов, в частности профессора В. П. Божьева. Тем не менее результаты наших дальнейших исследований полностью подтвердили справедливость данной позиции, по крайней мере применительно к современному механизму задержания подозреваемого – далеко не безгрешному, но все же легальному, прямо установленному гл. 12 УПК РФ.

Задержание подозреваемого как процессуальная комбинация – это не единичный акт реализации следователем своих полномочий, а целый комплекс взаимосвязанных процессуальных действий, обусловленных общим процессуальным решением, выносимым в современных условиях в форме протокола в порядке ч. 1–2 ст. 92 УПК РФ. Все входящие в этот комплекс действия, а также общая последовательность и сроки их производства прямо регламентированы Уголовно-процессуальным кодексом РФ; несоблюдение установленного порядка следует считать грубым нарушением закона, обуславливающим лишение подозреваемого важнейших конституционных гарантий, в частности права на свободу и личную неприкосновенность, на защиту и др.

В содержание процессуальной комбинации, именуемой задержанием подозреваемого, входят следующие действия: а) составление протокола задержания подозреваемого; б) предоставление задержанному возможности телефонного звонка своим родственникам или близким лицам с целью уведомления о факте задержания; в) разъяснение подозреваемому его прав; г) обеспечение задержанному защитника; д) личный обыск задержанного; е) допрос подозреваемого; ж) письменное уведомление прокурора о задержании подозреваемого, которое следователь обязан направить в 12-часовой срок (ч. 3 ст. 92 УПК РФ); уведомление о задержании заинтересованных лиц: близких родственников (родственников или близких лиц); законных представителей, командование воинской части; адвокатскую палату субъекта РФ, посольство или консульство (ст. 96 УПК РФ).

В завершении поясним, что, рассматривая задержание как процессуальную комбинацию, мы лишь констатируем факт ее существования, анализируем действующий порядок, предусмотренный гл. 12 УПК РФ, и не более. При этом, несколько забегая вперед, отметим, что в последующих главах будет обоснована точка зрения об отсутствии какой-либо необходимости в уголовно-процессуальной регламентации большинства элементов, входящих в процедуру задержания подозреваемого и придающих ей комбинированный характер.

3. Задержание подозреваемого – это тактическая операция, то есть определенная совокупность следственных и иных процессуальных действий, оперативно-розыскных, организационно-технических и иных мероприятий, направленных на решение конкретной задачи расследования, обусловленная сложившейся по делу следственной ситуацией.

Тактическая операция не является сугубо уголовно-процессуальной категорией. Сочетая процессуальные действия с иными мероприятиями правоохранительных органов, она частично выходит из сферы регулирования, установленной УПК РФ. Поэтому научные и методические основы проведения тактических операций традиционно входили в предмет криминалистики. Большой вклад в разработку тактических операций в свое время внесли А. В. Дулов (который и ввел эту категорию в научный обиход)⁷⁷, Л. Я. Драпкин⁷⁸, В. И. Шиканов⁷⁹ и другие авторы.

Однако криминалисты практически не рассматривали в качестве самостоятельной тактической операции совокупность процессуальных действий: оперативно-розыскных и иных мероприятий, направленную на задержание лица по подозрению в совершении преступления, то есть задержание в самом широком значении. И это не удивительно. Ведь криминалистика – это наука, которая традиционно касается вопросов уголовного судопроизводства преимущественно в контексте работы с доказательствами в целях установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Достаточно вспомнить данное Р. С. Белкиным и ставшее классическим определение криминалистики как науки о закономерностях механизма преступления, возникновения информации о преступлении и его участниках, собирания, исследования, оценки и использования доказательств и основанных на познании этих закономерностей специальных средствах и методах судебного исследования и предотвращения преступлений⁸⁰. Поэтому ученые обычно пытаются примерить категории криминалистической тактики к следственным или судебным действиям, к судебным экспертизам или иным познавательным приемам, находящимся в арсенале органов дознания, предварительного следствия или суда. Несмотря на то что некоторые специалисты все-таки пишут о тактике задержания подозреваемого (о чем уже отмечалось выше) и даже придают ему характер целостной системы⁸¹, эти вопросы в контексте тактических операций рассматриваются очень и очень фрагментарно⁸².

На наш взгляд, задержание подозреваемого в своем широком значении полностью отвечает всем признакам тактической операции:

а) направленно на решение единых и конкретных задач предварительного расследования, обусловленных сложившейся по делу следственной ситуацией – на обеспечение нахождения лица в условиях доступности для установления его причастности к совершению преступления, на воспрепятствование противодействию расследованию, на пресечение дальнейшей преступной деятельности;

б) связывает общим замыслом проводимые следственные действия и иные мероприятия, осуществляется на основании единого плана, нередко являющего залогом успеха задержания подозреваемого и правильного формирования ключевых доказательств по уголовному делу;

в) представляет собой совокупность различных по правовому режиму актов правоохранительной деятельности: следственных и иных процессуальных действий, оперативно-розыскных, административно-правовых и организационно-технических мероприятий. Остановимся на этом вопросе более подробно.

К процессуальным действиям, безусловно, относятся все действия органов предварительного следствия, предусмотренные гл. 12 УПК РФ и входящие в содержание задержания подозреваемого как процессуальной комбинации (обеспечение защитника, допрос, личный обыск, направление уведомлений и т. д.). Однако исходя из криминалистической природы тактической операции в ее содержание могут включаться и другие первоначальные следственные действия, обусловленные сложившейся по делу следственной ситуацией. В современной практике наиболее часто проводятся допросы, очные ставки, предъявления для опознания, осмотры, освидетельствования, обыски.

Допросы потерпевших и свидетелей-очевидцев необходимы для получения сведений, указывающих на фактически задержанных лиц как на совершивших преступления. Посредством данных показаний у следователя появляются основания для задержания, предусмотренные ст. 91 УПК РФ. В целях проверки этих показаний могут также проводиться очные ставки и предъявления для опознания. Для решения вопроса о задержании подозреваемого особую актуальность имеют допросы в качестве свидетелей сотрудников правоохранительных органов либо иных людей, застигших подозреваемого при совершении преступления или непосредственно после. К сожалению, как уже отмечалось выше, в современной практике следователи в связи с процессуальным цейтнотом и другими обстоятельствами далеко не всегда и далеко не сразу допрашивают в качестве свидетелей лиц, проводящих фактическое задержание, чем явно сужают доказательственную базу по уголовному делу.

Освидетельствование задержанного или потерпевшего осуществляется в целях обнаружения на теле человека особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявления внешних симптомов опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела. В частности, освидетельствование, проводимое в отношении фактически задержанного, во многих случаях позволит выявить признаки, указывающие на основание для задержания, предусмотренное п. 3 ч. 1 ст. 91 УПК РФ. Например, по уголовным делам, связанным с незаконным оборотом наркотиков, посредством освидетельствования могут быть сделаны смывы с ладоней или сострижены ногти. По уголовным делам об изнасилованиях на теле задержанного могут быть обнаружены характерные царапины и другие следы активного сопротивления со стороны потерпевшей и т. д.

Особую роль при задержании подозреваемого играет обыск его жилища (иного помещения или автотранспортного средства), где могут находиться явные следы преступления: орудия, оборудование или иные средства его совершения, похищенные предметы, документы, ценности и т. д. Обнаруженные в ходе подобных обысков объекты подлежат предъявлению для опознания потерпевшему или другим лицам.

Следственный осмотр – это действие, которое позволяет обследовать место фактического задержания подозреваемого в целях обнаружения оставленных им следов, объектов, от которых он постарался избавиться, и т. д. В современной правоприменительной практике особую роль осмотр места происшествия приобретает в связи с невозможностью проведения до возбуждения уголовного дела обыска или выемки. Подобная технология, в частности, используется при задержаниях должностных лиц в момент получения ими взяток.

Примером здесь может послужить следующий случай. В начале 2011 года один из московских адвокатов пригласил автора этих строк в качестве специалиста для разъяснения некоторых спорных вопросов по уголовному делу. Из представленных в наше распоряжение материалов усматривалось, что в июле 2010 года сотрудниками органов внутренних дел по Центральному федеральному округу был проведен комплекс оперативно-розыскных мероприятий, направленных на задержание с поличным начальника одного из подмосковных отделов Росреестра И. по факту якобы вымогаемой им взятки за регистрацию земельного участка. После осуществления оперативного эксперимента в служебном кабинете И. незамедлительно был произведен осмотр места происшествия, в ходе которого был обнаружен принадлежащий И. портфель с денежными средствами (в российских рублях и иностранной валюте) и имеющими отношение к делу документами.

Вполне очевидно, что подобный способ обследования помещения и личных вещей задержанного не в полной мере соответствует закону. Фактически здесь имеет место полноценный обыск, который формально маскируется под осмотр места происшествия. Но в силу прямого запрета на производство обыска до возбуждения уголовного дела – это чуть ли не единственная практическая возможность процессуально зафиксировать факт нахождения денежных средств или иных объектов у задержанного и впоследствии изобличить его в совершении преступления.

В ходе описываемой тактической операции вполне допустимо проведение судебных экспертиз. Однако ввиду краткосрочности задержания подозреваемого в данном случае практически приемлемыми будут лишь те экспертизы, производство коих не занимает длительного времени (например, исследование огнестрельного или холодного оружия, наркотических средств, драгоценных металлов, поддельных денег и т. д.). При задержании подозреваемого актуальна и судебно-наркологическая экспертиза человека, направленная на установление состояния алкогольного или иного опьянения, которая в практической деятельности ошибочно именуется медицинским освидетельствованием⁸³.

Известны случаи производства иных следственных действий, направленных на решение вопросов, связанных с задержанием подозреваемого: следственного эксперимента и проверки показаний на месте, примерами чего могут послужить эпизоды из нашей собственной практики во время прохождения службы в Главном следственном управлении при ГУВД г. Москвы.

Так, при попытке сбыта нескольких поддельных 100-рублевых купюр были задержаны граждане Н. и К. Они показали, что приобретали указанные деньги у своего знакомого Ш., который изготавливал их у себя дома посредством самого современного на тот момент компьютерного оборудования. В ходе обыска, проведенного по месту жительства Ш., были изъяты персональный компьютер и принтер; на компьютере были обнаружены графические файлы с изображением билетов банка РФ и иностранных денежных знаков, в частности долларов США. Для решения вопроса о задержании Ш. по подозрении в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 186 УК РФ⁸⁴, проводился следственный эксперимент, посредством которого была установлена возможность изготовления поддельных купюр на изъятом оборудовании⁸⁵.

При попытке предъявления к оплате поддельного векселя в помещении одного из московских банков был задержан гражданин А. В ходе допроса он сообщил, что в целях совершения мошеннических действий использовал поддельную печатную форму (печать) одной из коммерческих организаций. Он также пояснил, что за два дня до своего задержания выбросил указанную печать в сугроб, находящийся на бульварной части Ленинградского проспекта в районе станции метро «Динамо». С учетом насупившей весенней оттепели, несмотря на ночное время, нами было принято решение о незамедлительном следовании совместно с задержанным к указанному им месту в целях поиска печати. Однако данный объект обнаружен не был.

Среди оперативно-розыскных элементов тактической операции по задержанию подозреваемого особое значение имеют проверочная закупка, оперативное наблюдение, отождествление личности, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, оперативное внедрение, контролируемая поставка и оперативный эксперимент. К административно-правовым мероприятиям, подлежащим включению в тактическую операцию по задержанию подозреваемого, можно отнести само фактическое задержание, пресечение осуществления преступной деятельности, проверку документов, административное оцепление, доставление, административный досмотр и т. д.

К организационно-техническим элементам тактической операции по задержанию подозреваемого могут относиться самые разнообразные служебно-вспомогательные приемы, необходимые для эффективного производства описанных выше следственных действий, оперативно-розыскных и административных мероприятий. В частности, таковыми являются использование дополнительных сил, специальных технических средств, служебно-розыскных собак, заполнение карточек статистической отчетности и т. д. Сюда же следует отнести тщательную подготовку и планирование тактической операции. А. А. Леви включает в перечень таких действий следующие: получение возможной информации о лицах, подлежащих задержанию; изучение места и определение времени предстоящего задержания; определение состава группы задержания и подготовка ее участников; составление плана задержания; репетиция задержания; проведение необходимых организационных мероприятий на месте задержания⁸⁶. Схожие рекомендации содержатся в работах В. Н. Григорьева⁸⁷ и ряде учебников по криминалистике.

Конечно, план – это совсем не обязательный атрибут операции по задержанию подозреваемого. Нередко фактические задержания происходят в условиях спонтанности (В. Н. Григорьев называет их задержаниями при непосредственном обнаружении общественно опасного деяния⁸⁸), например, когда лицо застигнуто сотрудниками полиции при попытке совершения квартирной кражи или сотрудниками пограничной службы ФСБ России при попытке незаконного пересечения Государственной границы РФ и т. д. В подобных случаях ввиду безотлагательности действий правоохранительных органов составление плана невозможно. Однако при тщательной и заблаговременной подготовке операции по задержанию подозреваемого (В. Н. Григорьев называет их задержаниями в результате анализа собранных материалов⁸⁹) их надлежащее планирование просто необходимо.

В современной практике достаточно частое распространение возымели ситуации, когда план общей тактической операции по задержанию подозреваемого составляется оперативными работниками и утверждается начальником соответствующего органа. Так, например, по уголовному делу о получении взятки одним из должностных лиц префектуры САО г. Москвы план его задержания с поличным был подготовлен старшим оперуполномоченным ОБЭПиПК и утвержден начальником полиции округа. Помимо прочего план включал проведение следователем осмотра места происшествия, допрос и личный обыск задержанного. В подобных случаях роль следователя представляется весьма странной. В качестве кого он выступает: процессуально самостоятельного участника или рядового исполнителя замысла оперативных работников? С точки зрения уголовно-процессуального законодательства данная правовая коллизия выглядит просто абсурдной. Ведь согласно ч. 1 ст. 152 и ч. 4 ст. 157 УПК РФ именно следователь вправе поручить органу дознания производство отдельных следственных действий, а не наоборот.

4. Задержание подозреваемого – это совокупность режимных мероприятий, связанных с помещением лица в изолятор временного содержания и его нахождением под стражей в условиях изоляции от общества. Правовой основой задержания подозреваемого в данном контексте выступает Закон «О содержании под стражей»⁹⁰, который устанавливает порядок и определяет условия нахождения подозреваемых в изоляторах временного содержания, регламентирует основные гарантии прав и законных интересов задержанных. К режимным мероприятиям, установленным данным законодательным актом, в частности, относятся прием задержанного в ИВС, его личный обыск (досмотр), дактилоскопирование, фотографирование, опрос и санитарная обработка подозреваемого, размещение в камере и т. д.

Итак, подводя итог всему вышесказанному, еще раз обратим внимание, что задержание подозреваемого, являясь сложной, многогранной правовой категорий, не может рассматриваться исключительно как объект уголовно-процессуального регулирования и уголовно-процессуальной науки. В задержании подозреваемого можно выделить уголовно-процессуальные, криминалистические, криминологические, судебно-психологические, оперативно-розыскные, административно-правовые, уголовно-исполнительные и иные аспекты, которые в своей совокупности и должны формировать соответствующую практику, с одной стороны, отвечающую назначению уголовного судопроизводства и обеспечивающую права и свободы личности, а с другой – позволяющую эффективно решать задачи, стоящие перед правоохранительными органами, в особенности на первоначальном этапе уголовного преследования.

§ 1.2. Правовые основы задержания подозреваемого

В современных условиях особую актуальность представляют вопросы, связанные с правовыми основами задержания подозреваемого⁹¹, получившими новый импульс для своего развития в связи с признанием приоритета прав и свобод личности, ратификацией международно-правовых документов в этой области и имплантацией в систему законодательства РФ позиций Европейского суда по правам человека.

Имея безусловный принудительный характер, задержание подозреваемого затрагивает одну из важнейших правовых ценностей – право на свободу и личную неприкосновенность. Поэтому его применение требует от государственных органов и должностных лиц строжайшего соблюдения законности, о чем уже неоднократно отмечалось в юридической литературе⁹².

Правовые основы задержания подозреваемого имеют четырехзвенную структуру, включающую: а) международно-правовой уровень; б) конституционный уровень; в) законодательный уровень; г) подзаконный уровень.

На международном уровне правовая регламентация задержания подозреваемого выражается в общем контексте обеспечения права человека на свободу и личную неприкосновенность. Соответствующие нормы содержаться в целом ряде международно-правовых документов, имеющих высшую юридическую силу. Так, ст. 3, 9 Всеобщей декларации прав человека⁹³ провозглашают, что каждый человек имеет право на свободу и личную неприкосновенность и что никто не может быть подвергнут произвольному аресту или задержанию. Аналогичная норма представлена в ч. 1 ст. 9 Международного пакта о гражданских и политических правах⁹⁴. А ч. 4 ст. 9 этого документа определяет право каждого задержанного на безотлагательное разбирательство его дела в суде в целях определения законности его задержания и решения вопроса об его возможном освобождении. Статья 5 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (Европейской конвенции)⁹⁵ устанавливает, что право лица на свободу и личную неприкосновенность (в контексте целей задержания подозреваемого) может быть ограничено с тем, чтобы оно предстало перед компетентным органом по обоснованному подозрению в совершении правонарушения или в случае, когда имеются достаточные основания полагать, что необходимо предотвратить совершение им правонарушения или помешать ему скрыться после его совершения. Этой же статьей установлены и другие международно-правовые гарантии в части ограничения права на свободу, а именно: право на разъяснение лицу на понятном языке причин его ареста и любого предъявленного ему обвинения; право на незамедлительное доставление задержанного к судье (к иному должностному лицу, наделенному, согласно закону, судебной властью) и на судебное разбирательство в течение разумного срока или на освобождение до суда; право на безотлагательное рассмотрение судом правомерности его заключения под стражу и на освобождение, если его заключение под стражу признано судом незаконным; право на компенсацию в случае незаконного ареста или заключения под стражу.

Необходимо обратить внимание на существующие по данному поводу позиции Европейского суда по правам человека, который исходит из того, что возможность законного посягательства на свободу и личную неприкосновенность человека должна предполагать соразмерность ограничения этого права, выраженную в балансе между общественными интересами, требующими предварительного заключения под стражу, и значительностью права на свободу личности – с учетом презумпции невиновности. При установлении такого баланса важным фактором является продолжительность содержания под стражей, которая не должна превышать разумных пределов⁹⁶. А практика, которая складывается в связи с законодательным пробелом и в соответствии с которой лицо заключается под стражу на неопределенный срок, противоречит одному из фундаментальных принципов правосудия – принципу правовой обеспеченности⁹⁷.

Кроме того, Европейский суд выражает весьма интересные правовые позиции в толковании ст. 5 Европейской конвенции относительно самого понятия «лишение физической свободы». В ряде его решений отмечается, что такое лишение может приобретать разнообразные формы, не всегда адекватные классическому тюремному заключению. В этой связи предлагается оценивать лишение физической свободы не по формальным, а по сущностным признакам, таким как принудительное пребывание в ограниченном пространстве, изоляция человека от общества, семьи, прекращение выполнения служебных обязанностей, невозможность свободного передвижения и общения с неопределенным кругом лиц. По мнению Европейского суда, ограничение свободы и лишение свободы отличаются друг от друга лишь степенью или интенсивностью, а не природой или сущностью⁹⁸. При этом ст. 5 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, провозглашая право на свободу и личную неприкосновенность, говорит именно о свободе физической; ее цель – гарантировать, чтобы никто не мог быть произвольно лишен свободы в смысле данной статьи⁹⁹. Европейский суд по правам человека исходит из того, что само по себе лишение свободы не обязательно является нарушением п. 1 ст. 5 Европейской конвенции, но перечень исключений из права на свободу является исчерпывающим и только узкое толкование этих исключений соответствует цели данного положения, а именно обеспечению того, чтобы никто не был лишен свободы произвольно¹⁰⁰.

Обосновывая этот подход, Европейский суд по правам человека пришел к выводу, что при определении того, был ли кто-то лишен свободы в смысле ст. 5 Европейской конвенции, точкой отсчета должна быть его конкретная ситуация. Следует учитывать весь спектр критериев, таких как вид, длительность, последствия и способ применения рассматриваемой меры; различие между лишением и ограничением свободы состоит, тем не менее, лишь в степени суровости, а не в природе или сущности¹⁰¹.

Правовые стандарты задержания подозреваемого в общем контексте ограничения права на свободу и личную неприкосновенность находят свое отражение еще в целом ряде международных документов, в частности, в Минимальных стандартных правилах обращения с заключенными¹⁰², в Минимальных стандартных правилах ООН, касающихся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних (Пекинских правилах)¹⁰³, в Основных принципах обращения с заключенными¹⁰⁴, в Своде принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме¹⁰⁵, в Правилах ООН, касающихся защиты несовершеннолетних, лишенных свободы¹⁰⁶, и целом ряде других международно-правовых актов.

Говоря о международных стандартах в области задержания подозреваемого и обращения с задержанными, следует обратить внимание, что они вовсе не являются некой правовой догмой и, тем более, не направлены на построение в определенном государстве, например в Российской Федерации, идеальной системы правоограничительных норм, регламентирующих основания, порядок и условия применения данной меры принуждения. Как справедливо отмечает В. Н. Григорьев, с учетом разнообразия юридических, социальных, экономических, географических условий вполне очевидно, что не все эти правила можно применять повсеместно и одновременно¹⁰⁷. Представляется, что цель международных стандартов в сфере задержания лица по подозрению в совершении преступления заключается в создании правового вектора, позволяющего определить направление для формирования и развития национальной системы законодательных норм, регламентирующих применение данной меры уголовно-процессуального принуждения.

На конституционном уровне правовая регламентация задержания подозреваемого находит отражение в ряде положений гл. 2 Конституции РФ¹⁰⁸, определяющей права и свободы человека и гражданина. Так, согласно ст. 22 Конституции РФ каждый имеет право на свободу и личную неприкосновенность. Арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному решению. До судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов.

Кстати, весьма примечательно, что установленный Конституцией РФ 48-часовой срок задержания не продиктован никакими международными стандартами. Предопределяя концептуальные подходы к ограничению права на свободу и личную неприкосновенность, ст. 5 Европейской конвенции и иные основополагающие транснациональные правовые акты не регламентируют четких сроков внесудебного нахождения человека под стражей, оставляя данный «пункт» в вéдении соответствующего государства. В этой связи многие ученые, в особенности практики, не перестают задаваться вопросом, чем же все-таки руководствовались разработчики действующей Конституции РФ, устанавливая столь короткий временной промежуток, который явно недостаточен для надлежащего выполнения всех предусмотренных законом процедурных правил задержания в соответствии с их подлинным правовым смыслом и назначением.

Ввиду общего 48-часового срока задержания, включающего время, затраченное на доставление лица в орган предварительного расследования, а также 8-часовой «резерв», предусмотрительно оставленный законодателем для судебного заседания (ч. 3–4 ст. 108 УПК РФ), в распоряжении следователя на проведение всех необходимых процессуальных действий остаются «жалкие кроки» – немногим более суток. О какой свободе оценки доказательств в данном случае вообще можно говорить? Успеть бы провести минимум первоначальных следственных действий, «на скорую руку» сформулировать обвинение, предъявить его задержанному, да подготовить в суд ходатайство об избрании меры пресечения. И еще хорошо, если к следователю доставлен только один подозреваемый. А если их несколько?

Конечно, Уголовно-процессуальный кодекс предусматривает выход из всех подобных ситуаций – возможность воспользоваться правом избрания меры пресечения в отношении подозреваемого (ст. 100 УПК РФ). Однако законодатель прямо указывает на данный механизм как на исключительный, подразумевая возможность его использования в редких, очевидно, наиболее сложных случаях, связанных, например, с большим количеством задержанных, удаленностью суда и другими нестандартными обстоятельствами. Как совершенно справедливо отмечает Л. В. Головко, особый порядок избрания меры пресечения в отношении подозреваемого имеет технический характер и лишь подчеркивает общее правило: в нормальной ситуации для применения меры пресечения требуется сначала предъявить обвинение¹⁰⁹.

Советское уголовно-процессуальное законодательство устанавливало более благоприятный правовой режим – 72 (24+48) часа с момента составления протокола задержания (ст. 104 УПК РСФСР 1923 года¹¹⁰, ст. 122 УПК РСФСР 1960 года). Да и сложный судебный порядок избрания меры пресечения в виде ареста не требовался; эти вопросы решались посредством прокурорского санкционирования. Но даже этих трех суток подчас бывало недостаточно для полноценного формирования необходимой совокупности доказательств, предъявления задержанному обвинения и обоснования целесообразности его дальнейшего заключения под стражу. Автор этих строк, успев поработать следователем в условиях действия прежнего процессуального Кодекса, прекрасно помнит те бессонные ночи, которые были посвящены производству неотложных следственных действий по факту очередного задержания и составлению множества процессуальных и служебных документов.

Самое интересное, что ни в одном из доступных на сегодняшний день источников, касающихся подготовки проекта Конституции РФ, не содержится какого-либо понятного, логического и тем более доктринального обоснования предельного 48-часового срока ограничения права личности на свободу. Понять замысел конституционного законодателя в этой части фактически невозможно.

Здесь возникает лишь одна более или менее приемлемая версия. Видимо, разработчики действующей Конституции, пытаясь продемонстрировать всему миру переход Российской Федерации к либерализму, желая максимально наглядно выставить на всеобщее обозрение заботу о правах личности как о высшей ценности, изобрели самый гуманный, самый благоприятный для человека режим вынужденного ограничения его свободы и личной неприкосновенности. При этом реальные потребности следственной практики ими во внимание не принимались или до конца не осознавались, а, может быть, с учетом навеянного антисоветской пропагандой того времени негативного отношения к правоохранительным органам вообще были проигнорированы сознательно.

Между прочим, в этом стремлении российские демократы и либеральные реформаторы начала 1990-х годов оказалась как всегда «первыми учениками» у западных «гуру», обогнав в своем старании даже другие постсоветские государства. Весьма примечательно, что Конституции этих стран (Беларуси, Украины, Армении и т. д.) регламентируют подобные вопросы гораздо более взвешенно. Закрепляя общий принцип свободы и неприкосновенности личности, они вообще не предполагают каких-либо сроков его ограничения, как бы передавая этот вопрос на отраслевой уровень. А соответствующие уголовно-процессуальные кодексы предусматривают более длительные сроки задержания подозреваемых (например, Беларусь – 72 часа (ст. 108 УПК Беларуси¹¹¹), Украина – 72 часа (ст. 211 УПК Украины¹¹²), Армения – 96 часов (ст. 129 УПК Армении¹¹³) и т. д.).

Возвращаясь к правовым основам задержания подозреваемого, обратим внимание еще на несколько конституционных положений. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции РФ каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления, имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения. И, наконец, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ устанавливает, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Указанные конституционные принципы подлежат развитию и некоторому толкованию в целом ряде позиций Конституционного Суда РФ по вопросам применения федерального законодательства. В частности, отмечается, что публично-правовые интересы государства могут оправдывать ограничения прав и свобод, только если такие ограничения отвечают требованиям справедливости, являются адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей¹¹⁴. Выявляя конституционно-правовой смысл понятия «лишение свободы», Конституционный Суд РФ установил, что оно имеет автономное значение, заключающееся в том, что любые вводимые в отраслевом законодательстве меры, если они фактически влекут лишение свободы (будь то санкция за правонарушение или принудительные меры, обеспечивающие производство по делу), должны отвечать критериям правомерности именно в контексте ст. 22 Конституции РФ и ст. 5 Европейской конвенции, составляющих нормативную основу регулирования ареста, задержания, заключения под стражу и содержания под стражей в сфере преследования за совершение уголовных и административных правонарушений в качестве мер допустимого лишения свободы. Задержание, арест, заключение под стражу и содержание под стражей, несмотря на их процессуальные различия, по сути есть лишение свободы¹¹⁵. Помимо этого, Конституционным Судом РФ сформулирована правовая позиция, согласно которой всякое ограничение или лишение права на свободу и личную неприкосновенность в связи с необходимостью изоляции человека от общества, применяемой в виде меры пресечения в процессе судопроизводства либо в виде уголовного или административного наказания, должно обеспечиваться судебным контролем и другими правовыми гарантиями его справедливости и соразмерности, исходя из его законодательно установленных пределов¹¹⁶. И, наконец, Конституционным Судом РФ высказано мнение относительно прямого действия ст. 53 Конституции РФ при задержании подозреваемого. Отмечается, что вред, причиненный незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия и прокуратуры, должен возмещаться государством в полном объеме независимо от вины соответствующих должностных лиц не только в прямо перечисленных в п. 1 ст. 1070 ГК РФ¹¹⁷ случаях, но и тогда, когда вред причиняется в результате незаконного применения в отношении гражданина такой меры процессуального принуждения, как задержание¹¹⁸.

На законодательном уровне правовая регламентация задержания подозреваемого находит отражение в ряде положений Уголовно-процессуального кодекса РФ и Закона «О содержании под стражей». Полномочия отельных правоохранительных органов в части фактического задержания подозреваемых определены в ст. 14 Закона «О полиции», ст. 13, 14, 14.1, 14.3–14.6 Закона «О ФСБ», ст. 19–20 Закона «О таможенном регулировании», ст. 14, 26, 28, 28.1, 30, 31.2, 31.3, 36 Закона «О ФСИН»¹¹⁹, ст. 10 Закона «О Росгвардии»¹²⁰, ст. 30 Закона «О государственной границе»¹²¹, ст. 15 Закона «О государственной охране»¹²² и некоторых других законодательных актах. Кроме того, ст. 26 Закона «Об основах охраны здоровья граждан в РФ»¹²³ предусматривает право задержанных на получение медицинской помощи.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ, являясь основным законодательным актом, регламентирующим порядок расследования и судебного разбирательства уголовных дел, определяет принципиальное положение о неприкосновенности личности в уголовном судопроизводстве (ст. 10 УПК РФ), легальную дефиницию задержания подозреваемого как меры принуждения (п. 11 ст. 5 УПК РФ), правовые основания и порядок задержания и освобождения подозреваемого (гл. 12 УПК РФ), а также устанавливает иные публичные правоотношения, возникающие в связи с применением данного механизма: допрос подозреваемого (ч. 2 ст. 46 УПК РФ), личный обыск задержанного (ст. 93, 184 УПК РФ), особенности задержания отдельных категорий лиц (ст. 423, 449 УПК РФ) и т. д.

Вместе с тем, уголовно-процессуальная регламентация задержания подозреваемого, несмотря на свою долгую историю и достаточно фундаментальную доктринальную основу, не лишена целого ряда пробелов и недочетов, весьма негативно сказывающихся на следственной практике. В действующем Кодексе почему-то не определены цели задержания подозреваемого, что, в свою очередь, обуславливает методологические ошибки, допущенные законодателем при формулировании оснований и мотивов для данной меры принуждения. Кроме того, законодатель не уделяет должного внимания моменту фактического задержания подозреваемого, хотя связывает с ним возникновение большинства правоотношений, характеризующих данную меру принуждения, о чем уже неоднократно отмечалось в специальной литературе. Существуют и другие пробелы в нормативно-правовой регламентации задержания подозреваемого, имеющие место в действующем УПК РФ. Все эти проблемы будут подробно исследованы в последующих параграфах настоящей Монографии.

Закон «О содержании под стражей» устанавливает специальный правовой режим, действующий в изоляторах временного содержания, а также основные гарантии прав и законных интересов лиц, задержанных по подозрению в совершении преступления. В этой связи Конституционный Суд РФ отметил, что данный закон не только направлен на выполнение задач, предусмотренных УПК РФ, но и преследует цель обеспечения личной безопасности подозреваемых и обвиняемых, содержащихся под стражей¹²⁴. Этим законом, в частности, установлены правовые условия и механизмы обеспечения личной безопасности подозреваемых, определены правила обеспечения изоляции, направленные на выполнение задач данной меры принуждения, а также ответственность за их нарушение, определены основания и правовые условия общения «с внешним миром»: свиданий с защитниками, близкими родственниками, иными лицами, получения корреспонденции, передач и т. д.

Подзаконный уровень правовой регламентации задержания подозреваемого обусловлен наличием различных ведомственных нормативных правовых актов, конкретизирующих положения федерального законодательства. Указанные нормативные правовые акты носят преимущественно технический, инструктивный характер и не предполагают какого-либо «высокого» правового смысла. Однако они являются важным подспорьем для сотрудников правоохранительных органов в реализации возложенных на них публично-правовых функций.

Некоторые аспекты задержания находят отражение, например, в Уставе патрульно-постовой службы полиции¹²⁵, в Административном регламенте ГИБДД¹²⁶, в Наставлении о порядке исполнения обязанностей и реализации прав полиции в дежурной части территориального органа МВД России после доставления граждан¹²⁷, в Уставе военной полиции¹²⁸, в Правилах внутреннего распорядка ИВС ОВД¹²⁹, в Правилах внутреннего распорядка в изоляторах временного содержания подозреваемых и обвиняемых пограничных органов¹³⁰ и целом ряде иных подзаконных нормативных правовых актов.

Сложность и разветвленность существующей в настоящее время нормативной базы, обеспечивающей возможность задержания, неизбежно обуславливает наличие известных правовых коллизий и противоречий между ее отдельными элементами, что в конечном счете негативно сказывается на повседневной работе правоохранительных органов и реализации основополагающего права личности на свободу и неприкосновенность. Представляется, что в современных условиях давно назрела необходимость в совершенствовании этой базы, в определенной интеграции существующих нормативных актов, в приведении содержащихся в них положений «к общему знаменателю» в целях обеспечения стройной, единообразной и взаимосвязанной практики всех субъектов, участвующих в процессе задержания лиц по подозрению в совершении преступлений.