Kitobni o'qish: «Основы права публичного заказа Германии»

© ООО «Юстицинформ», 2019

Введение

Тема «право публичного заказа Германии» (далее везде – ППЗГ) буквально заинтриговала меня в феврале 2003 года, когда я в качестве научного куратора впервые оказался в Мюнстере с группой российских магистрантов. Это был наш первый визит в рамках совместной германо-российской программы юридического факультета Вестфальского университета имени Вильгельма и Института государства и права РАН. Гуляя по городу, я наткнулся в университетском книжном магазине «Крюпер» на справочник под названием “Vergaberecht”, что дословно можно перевести как «право передачи».

Полистав книгу, я понял, что речь идет о «праве размещения публичных заказов». Интуитивно я тут же осознал важность этой темы для моего отечества. Достаточно одной современной цитаты: «Новый глава Счетной палаты Алексей Кудрин считает сферу государственных закупок самой серьезной болевой точкой в части коррупции»¹. Другими словами, с начала 90-х годов и до сих пор «государственные закупки» в Российской Федерации и «коррупционные схемы» нередко соотносятся как «цель» и «средство».

В этих условиях появление данной монографии можно оценивать либо пессимистически (= как «глас вопиющего в пустыне») или же оптимистически (= в том смысле, что наши дети будут добрее и разумнее нас). Автору этих строк ближе второй сценарий, иначе бы я не стал тратить силы и здоровье на исследование с нуля права публичного заказа Германии – одной из самых упорядоченных и регламентированных стран Евросоюза.

Как бы то ни было, российские проблемы в сфере госзаказа были вехами, которые определяли путь исследования и выбор «болевых точек» в части определения содержания и структуры исследования. В результате возникла необходимость попеременно решать отрицательные и положительные задачи права публичного заказа как такового, но на примере современного ППЗГ. Отрицательные задачи заключаются в том, чтобы отграничить право публичного заказа от всего того, что лишь похоже на публичный заказ, но таковым не является, например, от т. н. In-House сделок или от публично-правового партнерства. Функционально In-House сделка или публично-правовое партнерство представляют собой лазейку для органов публичной власти легально заблокировать действие норм ППЗГ. Кроме того, учитывая гибридную специфику анализируемой отрасли, возникла необходимость во всяком параграфе по возможности разграничивать административно-правовые аспекты этой отрасли вкупе с ее бюджетно-правовыми аспектами от ее же частноправовых аспектов.

Ввиду плачевного состояния малого бизнеса в современной России особое внимание в работе уделяется месту и роли субъектов малого бизнеса в системе публичного заказа Германии. Этой теме посвящены два специальных параграфа («Право публичного заказа Германии: формы кооперации и стратегии соискателей» и «Право публичного заказа Германии: преференции для малого и среднего бизнеса и тактика крупных игроков»).

Last, but not least, заключительный параграф посвящен правовой защите участников процедур ППЗГ. Ввиду особой значимости данный параграф стал самым объемным. В нем довольно подробно анализируются принципы, сценарии, процедуры и этапы правовой защиты тех, кого немецкие авторы называют «обойденные соискатели» (die übergangenen Bieter).

Автор выражает глубокую благодарность директору Института государства и права, члену-корреспонденту РАН Александру Николаевичу Савенкову, без личной поддержки которого данное издание никогда бы не состоялось, а также заведующему сектором международного права, доктору юридических наук Николаю Борисовичу Крылову, который любезно разрешил мне работать над данной монографией параллельно с моими секторальными обязанностями. Я также выражаю слова особой приязни и благодарности сотрудникам моего сектора и прежде всего Галине Георгиевне Шинкарецкой, Ирине Сергеевне Лялиной и Сергею Евгеньевичу Смирных за их неизменную доброжелательность и моральную поддержку.

Особо хочу отметить заинтересованность и благожелательный прием моего небольшого исследования со стороны издательства «Юстицинформ», а именно – главного редактора Виктора Алексеевича Вайпана, а также Маргариты Леоненко, благодаря поддержке которых данная работа увидела свет и тем самым вошла в научный оборот.

Соотношение административного права и права публичного заказа Германии

В отличие от «administrative law» в англоязычном правовом ареале и «droit administratif» во Франции, немецкий аналог административного права (= Verwaltungsrecht) представляет собой дифференцированную систему взаимосвязанных специализированных правопорядков, интегрированных один в другой по типу русской матрешки либо тесно взаимодействующих по границам друг друга.

В Великобритании и во Франции административное право по преимуществу совпадает с т. н. общей частью административного права, т. е. с совокупностью базовых принципов и господствующих доктрин в области права государственного управления. Специальная же часть административного права (например, дорожное право) в качестве таковой не выделяется. Отдельные сектора публичного управления, например, транспортное право, экологическое право, энергетическое право, позиционируются как самостоятельные отрасли. С отраслью национального административного права они связаны в лучшем случае лишь формально, а именно – в рамках публичного права, концептуально противостоящего частному праву.

Совсем не так в Германии: там указанные специальные правопорядки (муниципальное право, дорожное право, водное право) представляют собой подотрасли единого национального административного права. Ведь «когда немецкое административное право помещает общую часть и особенные части в единую понятийную рамку, оно стремится подчеркнуть взаимную ориентированность обеих частей. Следовательно, деление [административного права на общую и особенную части] не является лишь [внешним] отграничением материала, а является выражением внутреннего оформления»².

Тезис Эберхарда Шмидт-Ассманна о внутреннем (структурном) единстве общей и особенной части административного права Германии следует понимать в том смысле, что общие принципы и доктрины административного права могут быть конкретизированы лишь в частных (особенных) секторах публичного управления. Например, доктрина об отмене противоправных административных актов и об отзыве правомерных административных актов³, во-первых, указывает на то, что институт отмены (Ruecknahme) всегда касается восстановления конституционных (субъективных) прав граждан и юридических лиц. Институт же отзыва (Widerruf) не имеет такой генетической связи с каталогом основных прав и свобод. Зато он связан с институтом усмотрения (Ermessen). С последним по контрасту никак не связан институт отмены противоправных административных актов: здесь у органов административной власти нет никакого усмотрения, они просто обязаны отменить свои противоправные акты и тем самым одновременно подтвердить действенность объективного правопорядка и восстановить нарушенные права граждан.

Во-вторых, инструментальность этих институтов (отмены и отзыва) можно проверить только в конкретном частном правопорядке публичного управления, например, в рамках муниципального права или строительного права, или водного права и т. п. В-третьих, о каком частном правопорядке публичного управления ни шла бы речь, соответствующий чиновник, скажем, из ведомства строительного надзора или из водоохранного ведомства, или из ведомства санитарного надзора должен четко понимать, что отмена противоправного акта не находится в сфере его усмотрения, т. е. он просто обязан его отменить. В свою очередь отзыв правомерного административного акта хотя и находится в сфере законного усмотрения⁴ чиновника, издавшего этот акт, но всегда требует правового обоснования. При этом отзыв должен служить определенной публичной потребности, доминирующей над (конкурирующим) частным интересом, в пользу которого был издан отзываемый ныне административный акт.

Таким образом, немецкое административное право представляет собой мега-отрасль правопорядка Германии. Указанная мега-отрасль законно вторгается во все особенные правопорядки, которые призваны обеспечить приоритет специфической публичной потребности в отношении разнообразных частных интересов. Например, речь идет о приоритете безопасности на дороге в отношении частного интереса водителя испытать скоростные характеристики своего нового спортивного авто. Другой пример: административное право должно обеспечить функцию публичного соседского права как ограничителя и модератора частного соседского права.

Необходимо также рассмотреть вопрос о границах самой мега-отрасли административного права. Речь идет о том, что может стать ограничителем для самого административного права, которое по преимуществу функционирует как ограничитель и пресекатель тех модусов поведения, которые могут навредить той или иной публичной потребности или той или иной ценности, находящейся под охраной правопорядка.

На первый взгляд, таким ограничителем может выступать частное право как минимум по двум причинам.

1. Публичная администрация нуждается в офисных зданиях, оргтехнике, автомобилях и т. п.

2. Публичная администрация при желании может своими силами осуществлять доходную деятельность, вступая в коммерческие отношения с субъектами частного права.

В обоих случаях публичная администрация (например, муниципалитет) покидает сферу публичного управления, т. е. сферу иерархии императивных норм, и вовлекается в сферу частноправовых отношений. В первом случае публичная администрация становится участником договоров купли-продажи, аренды и т. п. Во втором случае публичная администрация становится производителем товаров и услуг. Например, муниципальный пивоваренный завод для того и существует, чтобы в конкуренции с другими производителями пива поставлять на рынок «муниципальное пиво». Другой пример: муниципальный бассейн продает абонементы для посещения бассейна и сауны всем желающим.

Как бы то ни было, до сих пор «Государство… владеет собственными предприятиями или является долевым участником предприятий (Федерации принадлежат акции АО “Люфтганза”, Нижней Саксонии принадлежат акции концерна “Фольксваген”). Деятельность государственных предприятий подлежит исключительно [регулированию] частным правом. Не бывает публично-правовых акционерных обществ или публично-правовых обществ с ограниченной ответственностью. Государству предписаны все те границы, которые установлены для частных предпринимателей, например, в Законе о запрете недобросовестной конкуренции (Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb. – С.К.) или в Законе против ограничений конкуренции (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. – С.К.)»⁵.

Даже для решения некоторых непосредственных задач публичного управления публичная администрация может выбирать форму частного права. Такой выбор возможен во всех тех случаях, когда нормы публичного права не предписывают обязательный публично-правовой режим для решения конкретной задачи. Для носителей задач управления свобода выбора существует тогда в двойном отношении: в части выбора организационной формы производителя (товаров или услуг. – С.К.), а также в части оформления отношений с потребителями данного товара или услуги⁶.

Так, общины (муниципальные образования) пользуются свободой выбора в части водоснабжения населения: они могут организовать водоснабжение либо в форме собственного муниципального предприятия, либо посредством подконтрольного муниципалитету общества с ограниченной ответственностью или посредством подконтрольной акционерной компании. Если водоснабжение осуществляет специализированное муниципальное предприятие, то между муниципалитетом и потребителями воды возникают публично-правовые отношения. Если же водоснабжение осуществляет частное предприятие (ООО или АО), то между ним и потребителями воды возникают частноправовые отношения.

Вместе с тем для реализации некоторых публичных потребностей предусмотрен исключительный публично-правовой режим. Так, в области экологического права как специализированного административного правопорядка исключительный публично-правовой режим установлен для отвода сточных вод (промышленного и бытового происхождения). Другими словами, канализация, в отличие от водоснабжения, не может стать предметом деятельности частноправовой компании, а подлежит исключительно публично-правовому режиму.

Следует отметить, что молчание законодателя по поводу правового режима реализации той или иной публичной потребности и, соответственно, свобода выбора между публично-правовым и частноправовым режимом не означает, что деятельность публичной администрации в данной ситуации базируется на принципе частной автономии⁷. Доходная деятельность публичной администрации в принципе осуществляется в субсидиарном режиме. Другими словами, она осуществляется тогда, когда частноправовые производители соответствующего товара или услуги либо вообще отсутствуют на рынке, либо слабо заинтересованы в осуществлении данной деятельности, либо частное производство таких товаров и услуг недостаточно.

В частности, общинам в Германии разрешается создавать, брать под свой контроль или расширять хозяйственные предприятия лишь при условии, что цели предприятия не могут быть лучше и экономичнее реализованы кем-то другим, т. е. частным предпринимателем⁸. «Выбирая частноправовую форму деятельности, [публичная] администрация не приобретает частную автономию. Частноправовая деятельность администрации перекрывается нормами публичного права. Перекрытый [сверху] публичным правом и связанный им частноправовой режим называют административно-частным правом (Verwaltungsprivatrecht)»⁹.

Так, в рамках административно-частного права будет осуществлять свою деятельность акционерное общество, находящееся в исключительной собственности муниципалитета и обеспечивающее пригородную перевозку пассажиров. Несмотря на доходный и, следовательно, частноправовой характер деятельности указанное транспортное АО связано принципом равенства (ст. 3 абз. 1 Основного закона 1949 года). Соответственно, при установлении тарифов за проезд указанное АО обязано соблюдать ст. 3 абз. 1 Основного закона 1949 года Германии.

Кроме того, в отношении данного АО действует публично-правовой институт принудительного контракта (Kontrahierungszwang). Как ни трактовать предпринимательскую инициативу указанного транспортного АО – в виде публичной оферты или же в виде конклюдентного invitatio ad offerendum¹⁰ – в любом случае указанное АО обязано заключить договор подряда, а точнее, договор перевозки с любым потенциальным пассажиром.

Выше мы видели, что некоторые инфраструктурные предприятия (например, система городской канализации) не могут быть доходными и подлежат исключительно публично-правовому режиму. Ведь вопросы экологии не могут быть предметом торга. В противном случае последствия могут быть катастрофическими. Впрочем, по мнению Шмидта-Ассманна, нет показаний для принципиального разграничения доходных и инфраструктурных предприятий: ведь обе формы должны соблюдать элементарные требования, а именно – принцип правового государства, приоритет закона и основные права¹¹.

От административно-частного права Германии следует отличать частно-административное право: «Констелляция (= соотношение публично-правового и частноправового начала. – С.К.) будет другой, когда государство приватизирует [публичные] задачи, т. е. само себя ужимает (sich selbst zurücknimmt), предоставляя исполнение публичных задач частным лицам. Здесь возникает потребность в частно-административном праве, которое переводит элементы публично-правового регулирования в частное право, чтобы обеспечить охрану существующих [законных] интересов»¹².

Прогнозируется, что по мере усиления приватизации задач публичного управления значение частно-административного права будет возрастать. От административно-частного права оно отличается тем, что администрация не является здесь контрагентом частного предпринимателя: отношения возникают исключительно между субъектами частного права. При этом одно частное лицо принимает от другого частного лица заказ на исполнение публичной задачи. Например, строительная организация, получившая муниципальный заказ на строительство муниципальной школы, заключает договор с архитектурным бюро на проведение независимой экспертизы всей технической документации проекта школы.

В системе публичного права Германии феномен частно-административного права играет двусмысленную роль. С одной стороны, указанное «разграничение [административно-частного и частно-административного права] оправданно, поскольку частные лица – в отличие от администрации – в принципе не связаны каталогом основных прав»¹³. С другой стороны, частно-административное право обеспечивает привязку деятельности частных предпринимателей в сфере реализации публичных задач к базовым элементам публичного права.

Итак, с одной стороны, частные предприниматели, действующие в режиме частно-административного права, в отличие от публичной администрации, не обязаны соблюдать конституционный каталог основных прав и свобод в отношении своих контрагентов. Так, частный контрагент-исполнитель не вправе требовать от частного же контрагента-заказчика обеспечить гендерное равенство при распределении задач, наиболее выгодных с точки зрения оплаты. С другой стороны, частный контрагент-заказчик не может нарушать базовые принципы публичного права, например, нарушать принцип равенства. В частности, он не вправе игнорировать среднерыночный тариф оплаты труда в данной местности в данное время за осуществление данного вида работ.

Выводы

1. Специфика и структура административного права Германии как в капле воды отражает фундаментальную проблему современного правового и социального государства. Визитной карточкой этой проблемы, на мой взгляд, является либеральная критика этатизма, которую невозможно игнорировать в эпоху глобализации. Этатизм сводим к имплицитному тезису о том, что государство – это политическое сообщество, функционирующее в режиме «светского бога», которому все заранее известно и в принципе все под силу.

2. Либеральная же идеология базируется на тезисе слабого государства, которое в принципе не может быть сильным, всемогущим и всезнающим. Социально-экономическая жизнь настолько сложна, что всякая проблема становится комплексной. Ее адекватное решение непременно ускользает из-под централизованного государственного контроля: государство в лице административного аппарата не может все знать и тем более не может опознать все существенные комплексные взаимосвязи решаемой публичной задачи.

3. Все возрастающая комплексность социально-экономической жизни, вызовы глобализации (борьба с бедностью, миграционный кризис, демографические и экологические проблемы, поддержка и развитие инфраструктуры, усиливающийся дефицит ресурсов) требуют тотальной мобилизации не только государства, но и всех слоев общества. Данное обстоятельство по необходимости превращает административное право в приоритетную отрасль национального правопорядка, а именно – в двойном качестве: 1) как исполнительного конституционного права и 2) как совокупности подотраслей особенного права управления.

4. С учетом вышесказанного право публичного заказа Германии представляет собой подотрасль административно-частного права. Речь идет о реализации публичных потребностей (например, строительство школы) силами частных предпринимателей. При этом процедура размещения публичного заказа регулируется по преимуществу (императивными) нормами публичного права. Но частноправовые (рыночные) отношения между публичным заказчиком и частным предпринимателем, получившим публичный подряд, подлежат регулированию нормами частного права. Другими словами, между публичным заказчиком и соответствующим предпринимателем по итогам конкурса заключается договор, предусмотренный нормами Германского гражданского уложения 1896 года.

5. Вместе с тем в режиме субподряда право публичного заказа Германии допускает также элементы частно-административного права. Ведь никто не вправе запретить генеральному подрядчику разделить публичный заказ на транши и распределить их между субподрядчиками.

Идеология «стройного государства» и современное право публичного заказа в Германии

Идеология «стройного государства» (Ideologie des schlanken Staates) представляет собой концепцию постмодернистского государства в эпоху глобализации. В контексте «политико-правовой диетологии» стройное государство – это антропоморфизм. Он обозначает политическое сообщество, которое ведет «здоровый образ жизни», т. е. соблюдает «правильную диету» в области бюджетно-финансовых отношений.

Однако данная идеология не нова: она опирается на длительную традицию либерального государства, в котором (авторитарная) сфера публичной политики отграничена от (свободной) сферы рыночного хозяйства. Либеральное государство первоначально возникло в Великобритании в эпоху буржуазных революций. На европейском же континенте оно более известно под немецкой вывеской полицейского государства (der Polizeistaat), особенно если под ним понимать – в духе Фердинанда Лассаля – т. н. государство ночного сторожа (der Nachtwächterstaat).

В первой четверти XX века в фашистской Италии, нацистской Германии и коммунистической России возникла и быстро утвердилась идеология сильного государства, которая была направлена против идеологии буржуазного либерализма вообще и идеологии слабого государства в частности. Вскоре идеология сильного государства в Италии обрела доктринальную форму в виде концепции корпоративного государства¹⁴, а в Германии фактически растворилась в доктрине тотального государства¹⁵. Строго говоря, нет никакой логической необходимости в такой фашистко-нацисткой контаминации идеологии сильного государства. Так, эффективное социальное государство по необходимости является сильным, но не обязано быть корпоративным, тоталитарным и антилиберальным.

Как бы то ни было, в эпоху глобализации пара идеологически полярных понятий «сильное государство – слабое государство» списана в архив как образчик тоталитарного политического мышления. В литературе уже редко встретишь упоминание о сильном государстве или слабом государстве. В частности, в немецкой литературе применяются эвфемизмы, призванные облагородить и даже оправдать идеологический откат т. н. цивилизованных государств к идее слабого государства.

Вместо идеи сильного государства немецкие авторы предпочитают такие категории, как «стройное (изящное) государство»¹⁶, «эффективное государство»¹⁷, «инновационное государство»¹⁸. Вместе с тем из политико-правового подсознания не удается окончательно истребить категорию слабого государства, которая скрыто присутствует в таких понятиях, как «отчаявшееся государство»¹⁹ и даже «купленное государство»²⁰.

Как видим, дилемма «сильное государство – слабое государство» так или иначе воспроизводится в политико-правовой дискуссии между авторами-оптимистами и авторами-пессимистами. При этом оптимисты делают ставку на предпринимательский дух малого и среднего бизнеса, а пессимисты – вполне в духе теории империализма Ульянова (Ленина) – бьют тревогу по поводу жадности и неподконтрольности глобальной финансово-промышленной олигархии.

Указанная дилемма и соответствующий ей политико-правовой торг представляют собой едва ли не главную идеологическую проблему интересующего нас политико-правового явления под названием «право публичного заказа в Германии» (далее везде ППЗГ или сокращенно – ППЗ). ППЗГ невозможно однозначно определить в классических терминах соотношения публичного и частного права. Особую трудность для господствующего в немецкой юриспруденции систематического метода представляет то, что ППЗГ не удается рассматривать в качестве относительно стройной и автономной системы правопорядка.

Так, некоторые немецкие авторы, вместо понятия «система ППЗГ» применяют термин «каскад ППЗ»²¹. Здесь также возможна аналогия и с террасным земледелием. Ведь собственники «террас» разного уровня контролируют только собственное террасное поле и не обязаны координировать ассортимент своей продукции с собственниками других полей. Объединяет всех этих собственников только каскадный полив, поскольку вода по законам физики всегда стекает с верхних террас к нижним. Если в данном случае провести аналогию между ППЗГ и системой каскадного водоотвода, то мы могли бы констатировать, что наивысшая терраса ППЗГ совпадает с «полем конституционного права»: его нормы должны предопределять действие норм на всех ниже расположенных уровнях ППЗГ.

Но здесь нас ждет существенное структурное препятствие, поскольку ППЗГ включает в себя блок европейского права публичного заказа, которое по определению расположено выше национального блока ППЗГ и надстраивается над ним. Соответственно, ППЗГ представляет собой «систему двух классов» (Zweiklassensystem)²² нормативного регулирования.

Водораздел между европейским уровнем ППЗГ и его национальным уровнем формируют так называемые пороговые показатели или значения (Schwellenwerte). Если суммарная стоимость публичного заказа превышает соответствующее пороговое значение, то применяются нормы соответствующих директив европейского ППЗ, если же сумма публичного заказа не превышает пороговых значений, то применяются национальные нормы ППЗГ (таблицу пороговых значений на 2018 год см. ниже).

Более того, ППЗГ не защищен и от внешнего международно-правового давления, прежде всего, по линии права ВТО. Так, после присоединения ГДР к Западной Германии правительство США открыто угрожало немецкому правительству введением торговых санкций в целях защиты американских компаний «Дженерал Электрикс» и «Вестингхаус». Им не был предоставлен шанс участвовать в борьбе за публичные заказы на территории бывшей ГДР²³.

ППЗГ представляет собой частное (договорное) право, «усложненное публичным элементом», поскольку оно регулирует предпосылки, процесс и заключение договора публичного заказа между публичным заказчиком, с одной стороны, и частным подрядчиком (предпринимателем), с другой. Таким образом, ППЗГ должно обеспечить приемлемый баланс публичных потребностей и частных интересов. Соответственно, вертикальная структура ППЗГ включает в себя (сверху вниз) каскад норм европейского, конституционного, административного, экологического, картельного, предпринимательского и частного права.

Ежегодно в Германии публичные заказчики (федеральные министерства, органы исполнительной власти земель и общины и др.) распределяют публичные заказы на строительство, поставки и оказание услуг в сумме около 300 млрд евро²⁴. Заказы, которые превышают пороговые значения, подлежат правилам т. н. европейского соревнования. Другими словами, за получение этих заказов могут конкурировать частные подрядчики из всех стран ЕС, которые являются участниками Government Procurement Agreement (GPA)²⁵.

Пороговые значение GPA актуализируются каждые два года. На 2018–2019 годы в Германии действуют следующие показатели:

Для договоров поставки и оказания услуг по заказам высоких или высших федеральных ведомств – 144 000 евро (до 2018 года – 135 000 евро).

Для договоров поставки и оказания услуг по заказам прочих публичных заказчиков – 221 000 евро (до 2018 года – 209 000 евро).

Для договоров в области энерго-, водоснабжения, транспортного сообщения и телекоммуникаций по заказам т. н. секторальных заказчиков – 443 000 евро (до 2018 года – 418 000 евро).

Для договоров строительного подряда – 5 548 000 евро (до 2018 года – 5 255 000 евро)²⁶.

По состоянию на 2016 год каскадную имплементацию европейского права публичного заказа в национальное право Германии можно схематизировать следующим образом:

Как видно из схемы, каскад норм права публичного заказа в Германии распределяется по четырем уровням. Наивысший уровень – это соответствующие директивы европейского права. Второй уровень – это федеральный закон против ограничений конкуренции (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen = GWB). Третий уровень – это соответствующие постановления федеральных и земельных органов исполнительной власти. Наконец, последний (низший) уровень – это соответствующие разделы положений о заказе строительного подряда и услуг, которые прежде всего учитывают интересы малого и среднего бизнеса.

Исключение представляют собой т. н. секторальные заказы, а именно – договоры в области энерго-, водоснабжения, транспортного сообщения и телекоммуникаций. Заключение таких договоров обеспечивается третьим уровнем, т. е. соответствующим постановлением. Данное обстоятельство можно объяснить тем, что в указанных секторах публичный заказчик обычно имеет дело с олигопольными структурами или даже с компаниями-монополистами. Соответственно, малый и средний бизнес как целевой бенефициар ППЗГ в секторальных заказах ввиду их чрезвычайной капитало- и трудоемкости участвовать не может. Принцип конкуренции в этих инфраструктурных секторах часто стеснен и ограничен конкуренцией между олигополистами, контролирующими соответствующий сектор.

18 апреля 2016 года в Германии вступил в силу закон о модернизации ППЗ (Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts, или Vergaberechtsmodernisierungsgesetz)²⁷. По этому закону содержательная часть положения о заказе услуг, а также положения о заказе услуг свободных профессий была инкорпорирована в новую редакцию закона против ограничений конкуренции, а также в новую редакцию постановления о заказе. Таким образом, в отношении публичного заказа любых услуг можно зафиксировать усечение каскадной структуры ППЗГ. По аналогии с секторальными заказами отношения между публичным заказчиком любых публичных услуг, с одной стороны, и возможными частными подрядчиками, с другой, стали не четырех-, а трехступенчатыми.

Тенденция к упрощению как вертикальной, так и горизонтальной структуры ППЗГ является свидетельством приверженности немецкого законодателя принципу гармонизации европейского и национального права. Вместе с тем классические задачи ППЗГ остались прежними и лишь дополнились новыми императивами европейских директив в области публичных закупок. Таким образом, дуализм ППЗГ является не только формальным (европейское право правительственных закупок + внутреннее право публичного заказа), но и содержательным. Классическая самоидентификация ППЗГ как подотрасли бюджетного права дополнилась европейскими нормами о свободе конкуренции, передвижений, инвестиций и особенно – о защите субъективных прав предпринимателей.

Строго говоря, базовые нормы европейского права публичного заказа буквально совпадают с принципами конституционного права Германии, прежде всего, с принципом равенства (ст. 3 Основного закона ФРГ), принципом свободы профессии (ст. 12 Основного закона ФРГ), принципом защиты частной собственности (ст. 14 Основного закона ФРГ), принципом правового государства (ст. 20 Основного закона ФРГ).

Надо иметь в виду, что «[п]раво [публичного] заказа выше пороговых значений ЕС (курсив мой. – С.К.) является конкурентным правом»²⁸. Другими словами, к публичным заказам, суммарная стоимость которых превышает общеевропейские пороговые значения, в первую очередь, применяются «принципы равенства, прозрачности, соразмерности и взаимного признания…»²⁹. С другой стороны, «[п]раво ниже пороговых значений ЕС (курсив мой. – С.К.) является бюджетным правом»³⁰. Здесь уже акцент ставится на принципе бережливости и на «принципе экономичности, который закреплен в § 7 Положения о федеральном бюджете (Bundeshaushaltsordnung), а также воспроизведен в Положении о заказе строительного подряда. Конкретизацией (Ausprägung) этого принципа является то, что заказы должны передаваться по приемлемым ценам только эффективным, надежным предприятиям, располагающими специальными знаниями»³¹.

Предоставление публичного заказа в контексте бюджетного права подчиняется динамике напряженности между принципом бережливости и принципом экономичности. «Принцип экономичности реализуется посредством определения максимальной пользы при равных затратах, а принцип бережливости – посредством анализа минимальных затрат при равной пользе. Это предполагает сравнение стоимости и [эффективности] услуги, при этом публичный заказчик действует по усмотрению в зависимости от различного акцентирования им пользы или затрат»³².

Другими словами, публичный заказчик может рассматривать в качестве константы пользу, т. е. эффективность, или качество исполнения заказа. Тогда затраты становятся для него переменной величиной, т. е. стоимость заказа оказывается относительно гибкой. В этом случае принцип эффективности берет верх над принципом бережливости.

При другом раскладе публичный заказчик считает константой стоимость заказа. Тогда переменной величиной для него становится эффективность. Здесь публичный заказчик готов экономить на качестве исполнения, и принцип бережливости берет верх над принципом эффективности. В этом выборе приоритета между принципом эффективности (= качеством исполнения заказа) и принципом бережливости бюджетных средств заключается свобода усмотрения публичного заказчика при определении им оптимального подрядчика среди заявленных претендентов.

В отличие от конкурентного права публичного заказа бюджетное право публичного заказа Германии относительно самодостаточно и структурно не зависит от европейского права (см. схему).

Как сказано выше, на территории Германии применение трансформированных норм европейского картельного права публичного заказа является обязательным в том случае, когда сумма заказа превышает соответствующее пороговое значение. В остальных случаях применяются нормы бюджетного права публичного заказа Германии. В результате имеем следующую картину:

– нормы Раздела 1 части «А» (т. н. базисные параграфы) Положения о заказе строительного подряда или Положения о заказе услуг применяются при передаче публичного заказа ниже соответствующих пороговых значений ЕС;

– нормы Раздела 2 части «А» Положения о заказе строительного подряда или Положения о заказе услуг применяются при передаче публичного заказа выше соответствующих пороговых значений ЕС (в соответствии с § 98, Nr. 1–3, 5, 6 Закона против ограничений конкуренции);

– нормы бывшего Положения о заказе услуг свободных профессий, ныне инкорпорированные в текст Закона против ограничений конкуренции и Постановления о заказе, применяются при передаче публичного заказа выше соответствующих пороговых значений ЕС; предпосылками для их применения являются два обстоятельства: 1) речь идет об услуге, предлагаемой носителями свободных профессий или – в конкуренции с ними – носителями иных знаний и навыков, и 2) предмет услуги не может быть описан публичным заказчиком заранее, однозначно и исчерпывающим образом;

– нормы секторального постановления применяются при передаче публичного заказа выше соответствующих пороговых значений ЕС т. н. секторальным подрядчикам, обеспечивающим публичные потребности в области водо- и энергоснабжения, а также транспортного сообщения;

– нормы Постановления о заказе в сфере обороны и безопасности применяются при передаче публичного заказа выше соответствующих пороговых значений ЕС в части оборонных заказов оборонных и заказов по обеспечению безопасности на основании § 99 абзаца 7 Закона против ограничений конкуренции³³.

Несмотря на то, что в фокусе регламентирования ППЗГ по преимуществу находятся констелляции выше пороговых значений ЕС, основная масса публичных заказов (до 90 %) не дотягивает до этих показателей. Соответственно, львиная доля публичных заказов размещается на основании «базисных параграфов» Положения о заказе строительного подряда или же Положения о заказе услуг. В сфере же базисных параграфов основными конкурентами являются подрядчики из малого и среднего бизнеса, а не международные концерны.

Следует отметить также, что размещение заказов среди представителей свободных профессий или с их участием в конкурсе за получение публичного заказа, не превышающего пороговое значение ЕС, вообще не регулируется нормами права публичного заказа. Иначе говоря, для таких нередких ситуаций просто отсутствуют соответствующие процессуальные нормы ППЗГ. Ведь последнее по преимуществу является процессуальным, поскольку его немногочисленные, хотя и важные материальные нормы могут быть реализованы только в процессе адекватной реализации его процессуальных норм. Таким образом, в отношении ППЗГ действует принцип: процессуальная норма первична, а материальная норма вторична, поскольку она реализуется только благодаря взаимодействию процессуальных норм ППЗГ.

Следует также отметить, что ППЗГ применятся только в тех случаях, когда публичный заказчик выступает в качестве покупателя услуг со стороны частных строительных подрядчиков, поставщиков или частных исполнителей, предоставляющих иные услуги, не связанные со строительством и поставками. В тех случаях, когда орган публичной власти выступает в качестве продавца публичного имущества или публичных услуг, нормы ППЗГ, как правило, не применяются. Исключением являются ситуации, когда при отчуждении публичной собственности или при создании смешанного (публично-частного) предприятия соответствующий частный предприниматель берет на себя обязательства обеспечить определенную публичную потребность (например, вывоз и утилизацию бытовых отходов).

К таким случаям применяется т. н. теория инфицирования³⁴ частного права публичным. Иначе говоря, ко всему комплексу правоотношений в такой ситуации применяется ППЗГ без выделения в этом комплексе публично-правовой или же частноправовой компоненты. Согласно указанной теории публичная потребность «нейтрализует» и юридически подчиняет себе теоретически автономный частный интерес аффилированного предпринимателя.

И картельное, и бюджетное право публичного заказа Германии объединены одним и тем же структурообразующим принципом, а именно – принципом конкуренции, который «составляет ядро немецкого права (публичного – С.К.) заказа»³⁵. Более того, процессуальное право публичного заказа так или иначе является реализацией, или же мотивированным (вынужденным) ограничением указанного принципа, как в отношении публичных заказов выше пороговых значений ЕС, так и в отношении публичных заказов ниже этих значений.

В соответствии с дуалистической структурой ППЗГ различают «класс» европейского и «класс» национального процессуального ППЗ. Соответственно, базовые «европейские» процедуры ППЗГ имеют базовые национальные аналоги:

– открытой процедуре для заказов выше пороговых значений ЕС противостоит публичный конкурс (Ausschreibung) для заказов ниже пороговых значений ЕС;

– не открытой процедуре для заказов выше пороговых значений ЕС противостоит ограниченный конкурс для заказов ниже пороговых значений ЕС;

– переговорной процедуре для заказов выше пороговых значений ЕС противостоит подручное (публично неурегулированное) размещение заказа (freihändige Vergabe) для заказов ниже пороговых значений ЕС³⁶.

Указанные процедуры перечислены по степени их отдаления от принципа конкуренции и, соответственно, по степени возрастания ограничений и предпосылок, легитимирующих такое отдаление. Так, процедурой по умолчанию является открытая процедура для заказов выше пороговых значений ЕС или публичный конкурс для заказов ниже пороговых значений ЕС. Все ниже расположенные пары процедур применяются при невозможности, нерациональности или неэффективности применения открытой процедуры или публичного конкурса.

Выводы

1. Открытая процедура и, соответственно, публичный конкурс являются одноступенчатыми: здесь соревнование участников с целью выявления их пригодности, с одной стороны, и предоставление ими своих предложений публичному заказчику, с другой, совпадают по времени. Каждая заинтересованная фирма из государства – участника европейского Соглашения о правительственных закупках (СПЗ) может подать заявку и получить в ответ все документы, в которых публичный заказчик однозначно и исчерпывающим образом описывает все детали своего заказа.

2. Не открытая процедура и, соответственно, ограниченный конкурс представляют собой уже двухступенчатый процесс: на первом этапе заинтересованные фирмы из государств – участников СПЗ обязаны выслать публичному заказчику документированные доказательства своей пригодности, указанные в публичном объявлении о начале конкурса. С этого момента данная фирма становится участником первой ступени конкурса, или соревнования участников, т. е. соревнования предоставленных ими документов.

На этом этапе публичный заказчик проверяет участников на их пригодность (= наличие специальных знаний и навыков + экономическая эффективность + надежность, или респектабельность фирмы)³⁷. На этом же этапе публичный заказчик вправе требовать от фирм-участниц уточнений и (разумных) дополнительных доказательств пригодности. К ним обычно относятся: доказательство принадлежности к профессиональному сообществу, выписка из торгового реестра, подтверждающая статус юридического лица, товарооборот фирмы, балансовая отчетность, количество сотрудников, рекомендации, грамоты и награды³⁸. В итоге из всех претендентов публичный заказчик отбирает как минимум пятерых³⁹ и высылает им документы с четким и исчерпывающим описанием заказа.

На этом соревнование участников на пригодность заканчивается, и начинается второй этап, а именно – конкурс предложений, где публичный заказчик стоит перед дилеммой выбора между конкурсом предложенных цен исполнения заказа и конкурсом предложенных технологий, определяющих качество исполнения, включая различия между техническими решениями, материалами, оборудованием и эстетикой исполнения заказа.

При этом публичный заказчик – под страхом последующей экспертной и даже судебной проверки – должен сразу же отсечь предложения с необычно низкой ценой исполнения заказа как косвенное свидетельство о нежелании или неспособности подрядчика обеспечить приемлемое качество исполнения. С другой стороны, публичный заказчик обязан отвергнуть технологически необычные предложения как слишком рискованные.

Отказ публичного заказчика от первой пары процедур в пользу второй пары, как сказано, должен быть вынужденным решением, которое всегда мотивируется как минимум указанием на одну из следующих причин:

– ввиду своеобразия заказа приемлемым образом он может быть исполнен лишь ограниченным количеством (специализированных) фирм;

– публичное обращение к неограниченному количеству потенциальных участников влечет за собой несоразмерные затраты для заказчика;

– публичное обращение к неограниченному количеству потенциальных участников состоялось, но не имело хозяйственного значения; это означает, что либо все предложенные участниками цены исполнения оказались для заказчика неприемлемо высокими, либо, напротив, неадекватно низкими и не гарантирующими для исполнителя даже минимальной прибыли⁴⁰;

– публичное обращение к неограниченному количеству потенциальных участников является нецелесообразным по другим причинам, например, ввиду срочности (неотложности) исполнения⁴¹.

3. Переговорная процедура и, соответственно, подручное (публично неурегулированное) размещение заказа также являются двухступенчатыми. На первом этапе публичный заказчик анализирует критерии пригодности потенциальных контрагентов по будущим переговорам. При этом публичный заказчик либо может публично объявить о начале конкурса на пригодность участников (например, в ежедневной газете), либо может сам обращаться к интересующим его фирмам с предложением принять участие в конкурсе на пригодность. В последнем случае публичный заказчик обязан выслать идентичное предложение всем интересующим его фирмам в один и тот же день⁴².

Если в отношении выше рассмотренных пар процедур действует запрет на переговоры, то здесь вторая ступень конкурса представляет собой как раз переговорный процесс между публичным заказчиком и отобранными им переговорщиками. Переговорные модели размещения публичного заказа применяются тогда, когда заранее неизвестны главные параметры, а именно – стоимость и качество исполнения публичного проекта. По окончании каждого раунда переговоров публичный заказчик может исключать из дальнейшего переговорного конкурса «слабое звено». Однако заключительная переговорная стадия, или т. н. цушлаг⁴³ – раунд переговоров, на котором публичный заказчик намеревается определить победителя конкурса, должен включать в себя как минимум двух претендентов. Ведь отмена запрета на переговоры вовсе не блокирует обязанность публичного заказчика соблюдать базовые принципы права публичного заказа, а именно – принцип конкуренции (соревновательности), принцип прозрачности и запрет дискриминации.

4. Выбор публичным заказчиком переговорной процедуры или, соответственно, процедуры подручного (публично неурегулированного) размещения заказа также подлежит жестким предпосылкам и ограничениям. Среди них:

– только одно конкретное предприятие может выполнить данный заказ (наличие особых знаний и навыков, правообладание соответствующим патентом и т. п.);

– только данная фирма ведет исследования по созданию материала, в получении которого заинтересован публичный заказчик;

– речь идет о незначительных допоставках оборудования и материалов;

– речь идет о поставках запасных частей со стороны исполнителя, который был контрагентом публичного заказчика по основному договору;

– публичному заказчику известна цель, к которой он стремится, а также функция готового результата, но неизвестна технология или путь к этой цели, т. е. он не может дать предварительного точного и исчерпывающего описания заказа;

– исполнение заказа требует особого творческого потенциала, которым обладает только данный единственный исполнитель;

– речь идет о приоритете социальных критериев при размещении заказа (заказ для учреждений пенитенциарной системы, центров занятости для молодежи, центров занятости для инвалидов и т. п.)⁴⁴.

Критерий пригодности соискателя и цушлаг-критерий в праве публичного заказа Германии

Одной из неразрешенных проблем права публичного заказа Германии (ППЗГ) является неясность в части разграничения вопроса о пригодности потенциального исполнителя заказа, с одной стороны, и вопроса о привлекательности его оферты, с другой. Другими словами, в самой процедуре определения наилучшего предложения вопрос о субъекте исполнения заказа, о его персональной пригодности нечетко отграничен от вопроса об объекте, т. е. от предложения (оферты) потенциального заказчика в отношении того, как и за какую цену он готов выполнить публичный заказ.

Идеальный тип «пригодного исполнителя» как бы подминает под себя вопрос о том, что именно, в отличие от других соискателей, данный предприниматель готов предложить публичному заказчику в рамках соревновательной процедуры. Как уже сказано, персональный этап в процедуре оценки подчиняется т. н. критерию пригодности (Eignungskriterium). Предметный этап в процедуре оценки подчиняется критерию, который по-русски лучше всего передать в транслитерации, а именно – т. н. цушлаг-критерий (Zuschlagskriterium)⁴⁵.

На основании цушлаг-критерия публичный заказчик (окончательно и бесповоротно) определяет наиболее привлекательное предложение и назначает соответствующего соискателя исполнителем данного публичного заказа. В терминах гражданского права термин «цушлаг» можно определить как акцепт публичным заказчиком наиболее привлекательной оферты. «Цушлаг является… главным актом (Hauptentscheidung) в процедуре размещения публичного заказа… С предоставлением цушлага или с доставкой акцепта оферты договор считается состоявшимся»⁴⁶.

При теоретическом анализе процедуры оценки пригодности соискателей можно выделить два кардинальных подхода. Рассмотрим сначала исторически первый, alias синкретический, alias недискретный подход к процедуре определения победителя публичных торгов. При таком подходе главная задача публичного заказчика заключается в том, чтобы четко следовать процедурным правилам ППЗГ. Считается, что формальная приверженность процедуре сама собой выводит на искомый результат, т. е. гарантирует адекватное размещение публичного заказа⁴⁷. Так, согласно Б. Фабри, Ф. Майнингеру и К. Кайзеру, после вскрытия конвертов с предложениями участников начинается процедура оценки этих предложений. Она представляет собой беспрерывный континуум, в котором, однако, для удобства публичного заказчика принято строго различать четыре фазы.

Первая фаза предназначена для установления и элиминации неприемлемых предложений по следующим основаниям:

– отсутствие в предложении существенных ценовых индикаторов;

– отсутствие подписи;

– наличие изменений и дополнений в первоначальном задании публичного заказчика (например, подмена соискателем требований и параметров заказчика собственными условиями сделки);

– предложения, доставленные с опозданием;

– предложения, содержащие оговорки, ограничивающие свободу конкуренции; они бывают трех видов:

1) недопустимое многоразовое участие в конкурсе от своего имени, затем в составе партнерства соискателей и, наконец, в качестве субподрядчика;

2) (любой) сговор с другими соискателями;

3) создание картеля соискателей в целях координации ценовых предложений.⁴⁸

Помимо вышеперечисленных императивных оснований элиминации неприемлемых предложений, публичный заказчик по своему усмотрению может применять и факультативные основания. К ним относятся:

– предложения, которые «игнорируют» истребованные публичным заказчиком объяснения и доказательства; однако в последнее время соискателю обычно предоставляется возможность «излечить» этот дефект досылкой требуемых объяснений и доказательств;

– предложения от сомнительных соискателей, в отношении которых инициирован процесс банкротства, либо процесс ликвидации предприятия, либо имеется налоговая задолженность, либо зафиксировано намеренное искажение данных о своей пригодности, либо зафиксировано отсутствие членства в соответствующем профессиональном сообществе;

– предложения, в которых дополнительные предложения и изменения не представлены в виде особого приложения⁴⁹.

Вторая фаза посвящена проверке пригодности оставшихся соискателей⁵⁰. «Доказательства пригодности, которые не были заявлены в объявлении публичного заказа, не должны учитываться. Вместе с тем публичный заказчик вправе требовать дополнительные доказательства пригодности сверх тех, которые были заявлены в объявлении публичного заказа, если имеются актуальные основания сомневаться в пригодности соискателя»⁵¹.

Как видим, согласно указанным авторам инициативные дополнительные доказательства пригодности со стороны самих соискателей считаются избыточными и не подлежат учету. С другой стороны, публичный заказчик вправе требовать дополнительных доказательств пригодности от тех соискателей, в пригодности которых он сомневается в силу определенных объективных оснований.

Третья фаза посвящена оценке достаточности (Auskömmlichkeit) предложений. На данном этапе устанавливаются и элиминируются предложения, цена которых является слишком низкой, что ставит под сомнение приемлемое исполнение публичного заказа. Другими словами, третья фаза посвящена обнаружению предложений, в которых предложенная цена является настолько низкой, что находится в явной диспропорции к объему и качеству исполнения технического задания заказчика. Таким образом, на третьей фазе предотвращаются две опасности: некачественное исполнение заказа и возможное банкротство исполнителя, т. е. налицо и защита публичной потребности, и защита от банкротства неразумного соискателя, склонного к неоправданному риску и авантюрам.

Вместе с тем слишком низкая цена предложения допустима в двух случаях:

– эффективное предприятие намеренно делает предложение ниже себестоимости публичного заказа, чтобы открыть для себя новый рынок; при таком раскладе данное предприятие должно предоставить публичному заказчику доказательства своей способности выполнить заказ ниже себестоимости без угрозы банкротства;

– предприятие, например, из депрессивного региона получает бюджетную субсидию и делает предложение о выполнении публичного заказа ниже себестоимости, т. е. разница между среднерыночной ценой заказа и его ценой ниже себестоимости покрывается за счет субсидии; при этом опять-таки предприятие должно доказать, что нормальная деятельность предприятия и зарплаты рабочих не пострадают; кроме того, предприятие-бенефициар несет бремя доказывания, что субсидия была предоставлена правомерно⁵².

Четвертая (и последняя) фаза оценки предложений посвящена выбору предложения, наиболее экономически обоснованного, или наиболее соответствующего принципу хозяйственности (Wirtschaftlichkeit), или – что то же – принципу рачительности, бережливости и рациональности. По мнению указанных авторов, именно на данном этапе прекращается действие критерия пригодности, и на первый план выходит т. н. цушлаг-критерий, по которому определяется наиболее экономически обоснованное предложение. «Ни в коем случае – даже при наличии двух равнозначных предложений – не должно последовать дополнительное исследование пригодности соискателей. [Тезис] “еще больше пригодности” в рамках выбора наиболее экономичного предложения не должен учитываться»⁵³.

Как видим, при синкретическом, пусть даже и многофазовом подходе, возникает неопределенность в понимании если не значения, то объема критерия «пригодность». В рассмотренной четырехфазовой процедуре оценки предложений участников публичных торгов первая, вторая и третья фазы выполняют негативную функцию и лишь четвертая фаза – позитивную.

На первой фазе элиминируются все непригодные участники по чисто формальным основаниям, на второй фазе непригодные участники устраняются по материальным (содержательным) основаниям. Вторая фаза фактически совпадает с требованием «еще больше пригодности» в отношении тех соискателей, которые прошли во второй этап по формальному признаку, но в отношении которых у публичного заказчика возникли дополнительные вопросы содержательного и индивидуального характера. На третьей фазе элиминируются т. н. сомнительные предложения с явно заниженной ценой. Речь, таким образом, идет уже об объекте, а не субъекте предложения. Однако на самом деле сомнительное предложение является лишь формальной манифестацией ненадежности и в конечном итоге непригодности соответствующего соискателя. Здесь под видом оценки оферты на самом деле вновь осуществляется оценка «еще большей пригодности» оферента.

Только четвертую фазу можно по праву назвать процедурой оценки оферты как таковой. Даже сторонники синкретической теории оценки, для которой характерно смешение критерия пригодности исполнителя и критерия привлекательности предложения, требуют безусловного запрета применять поиск «еще большей пригодности» соискателей, оставшихся на финишной прямой.

Как бы то ни было, возникает резонный вопрос: если критерий пригодности соискателя является сквозным как минимум для трех фаз оценки предложений, то, во-первых, где здесь логика и, во-вторых, зачем при наличии одного и того же критерия надо настаивать на трех отграниченных друг от друга фазах проверки? Более того, если вплоть до четвертой фазы речь фактически идет о непригодности соискателей, то почему вся процедура называется процедурой оценки предложений?

Фактически вплоть до выхода на первый план цушлаг-критерия (в четвертой фазе всей процедуры) мы имеем дело с негативной проверкой, а именно с критерием непригодности соискателя. Другими словами, процедура определения победителя в рамках ППЗГ предстает как система тройного фильтра, отсекающая на каждом этапе непригодных соискателей. Позитивная проверка сосредоточена только в т. н. четвертой фазе, т. е. на стадии применения цушлаг-критерия наибольшей хозяйственной привлекательности уцелевших оферт, отвлекаясь от персональной ориентации заказчика на финишных оферентов. Идеология объективности, непредвзятости и прозрачности ППЗГ невольно подвигает теоретиков ППЗГ – как «синкретистов»⁵⁴, так и «дискретников»⁵⁵ – к тому, чтобы по возможности затушевывать сквозную императивность критерия непригодности. При этом они вопреки смыслу всей процедуры проверки называют его критерием пригодности соискателя. С другой стороны, почти все доступные мне авторы подчеркивают итоговую важность объективного масштаба оценки оферт, а не оферентов.