Kitobni o'qish: «Порядок без права. Как соседи улаживают споры»

Shrift:

Published by arrangement with Harvard University Press

* * *

Моей матери и памяти моего отца, который в молодости пас скот в Северной Дакоте

Предисловие к русскому изданию

Рональд Коуз и Гвидо Калабрези, два титана американского движения «право и экономика», оба порой рассматривали государство в качестве основного, а возможно, и единственного источника прав собственности. Центральное положение, которое я отстаивал в книге «Порядок без права», заключалось в том, что право имеет гораздо меньшее значение, чем это утверждалось как этими, так и многими другими учеными.

Хотя право, несомненно, определенным образом содействует сотрудничеству между людьми, многие комментаторы преувеличивают влияние правовых институтов. В первую очередь в тех случаях, когда ставки малы, а взаимодействующие стороны рассчитывают на продолжение их отношений, мало-вероятно, что люди действительно станут обращаться к правовой системе в поиске норм или средств принуждения к их исполнению. Вместо этого в подобном контексте члены тесно связанных групп, такие как члены одной семьи или жители одной деревни, скорее всего, будут регулировать свои отношения на основе неформальных социальных норм. Чтобы принудить к исполнению этих норм, они не станут обращаться в полицию или суды, а обратятся к расплывчатым санкциям самозащиты, таким как распространение недоброжелательных сплетен или остракизм. А после того как мягкие средства самозащиты потерпят неудачу, они могут даже почувствовать себя вправе прибегнуть к ограниченному применению насилия. Разумеется, это не означает, что право никогда не имеет значения. Право, скорее всего, будет применяться в таком контексте, как налогообложение, когда ставки обычно высоки, а стороны находятся на социальной дистанции.

Книга «Порядок без права» впервые была опубликована на английском языке в 1991 году. Примерно в это же время некоторые другие американские ученые-юристы начали публиковать примечательные работы, в которых затрагивались темы, аналогичные тем, что рассматривались в этой книге. Среди тех, кто стал близок моей позиции, были Роберт Кутер из Калифорнийского университета в Беркли, ученый примерно моего возраста, а также трое более молодых исследователей – Лиза Бернштейн, Ричард Мак-Адамс и Эрик Познер, к 2007 году все трое стали работать в Школе права Чикагского университета. Хотя пять членов нашей неформальной группы были знакомы, мы не предпринимали никаких усилий по координации наших исследований. И конечно же, мы открыто признавали, что наши построения основаны на работе предшественников, которые также подчеркивали силу неформальных норм. Эти предшественники включают Тацита, проницательного древнеримского мыслителя, а также Стюарта Маколея, известного американского представителя направления «право и общество».

Поскольку с 1991 года прошло несколько десятилетий, настало время, чтобы оценить воздействие, которое наша группа из пяти исследователей оказала на американские исследования в области юриспруденции. Примерно к 2000 году мы осознали, необязательно верно, что всем вместе нам в основном удалось донести нашу мысль до коллег. К этому моменту мы провозгласили свою победу и перенесли основную часть наших исследовательских усилий в другие области. Впоследствии мы были вознаграждены тем, что многие другие американские ученые-юристы продемонстрировали, после 2000 года, эффективность неформальных норм в самых разнообразных контекстах, в число которых входят: права собственности при интеллектуальных инновациях¹, использование интернета², размещение общественных пространств с открытым доступом³, а также международные отношения⁴.

Разумеется, моя интерпретация влиятельности нашей группы из пяти исследователей вовсе не является мнением постороннего наблюдателя. Учитывая то, что я, возможно, предвзят, призываю читателя этой книги воспринимать озвученные выше претензии с долей скептицизма.

У читателя может возникнуть еще один повод для скептицизма. В «Порядке без права» я использую события, которые происходили в одной из местностей сельского округа Шаста, Калифорния, в качестве трамплина для построения общей теории координации сотрудничества людей. В своем анализе я, подобно биологам, экономистам, представителям теории игр и другим универсалистам, следовал тому убеждению, что люди – это всегда люди, то есть природа человека всегда одинакова, независимо от обстоятельств места и времени. Однако представители множества других научных дисциплин, таких как антропология, история и социология, обычно относятся к универсализму с подозрением. Будучи убеждены, что культура имеет значение, они подчеркивают изменчивость человеческих наклонностей. Поэтому эти исследователи не стали бы приравнивать жителей сельского округа Шаста к населению деревень в современной России. Наклонности русских крестьян могут быть в значительной степени сформированы, например, традициями православного христианства, которые исповедовались и практиковались их предками, или идеологическими течениями в царистскую и коммунистическую эпохи, или бурными и противоречивыми событиями в России после распада Советского Союза в 1991 году.

Хотя я писал свою книгу с универсалистской точки зрения, я приглашаю тех, кто считает, что культура имеет значение, подвергнуть ее критическому анализу⁵. Дискуссия между сторонниками двух конкурирующих подходов – универсалистского и культурологического – может поспособствовать конечной цели общественных наук: лучшему пониманию того, как люди на самом деле взаимодействуют в различных условиях.

Роберт Ч. Элликсон
Нью-Хейвен, Коннектикут
июль 2016

Предисловие

Эта книга призвана продемонстрировать, что часто люди разрешают свои споры на основе сотрудничества, не обращая никакого внимания на законы, которые имеют отношение к данным спорам. Область применения этого положения широка и относится к тому, как должны проводиться политические дискуссии, как юристы должны заниматься своей профессией, и к тому, как школы права и факультеты общественных наук должны учить своих студентов.

Когда я приступил к этому проекту, я не осознавал, насколько маловажным может быть право. До этого моя научная карьера была посвящена изучению вопросов землепользования с точки зрения права и экономики. В этой области науки я использовал теорему Коуза, центральное положение направления «право и экономика», согласно которому люди путем переговоров могут прийти к взаимной выгоде, исходя из любой начальной ситуации, заданной правовой системой. (Более провокационный аспект теоремы Коуза состоит в том, что при некоторых условиях переговоры приведут к одинаковым результатам, независимо от первоначального распределения прав.)

В 1981 году, после того как я закончил в соавторстве сборник прецедентов по праву землепользования, у меня сложилась некая неудовлетворенность «библиотечным» исследованием права. Я решил взглянуть на реальный мир, чтобы лучше понять, как в действительности соседи взаимодействуют друг с другом, особенно в том случае, когда их юридические права варьируют от одного места к другому. Моим первым намерением было исследование воздействия законодательства о боковой опоре в тех случаях, когда землевладельцы оплачивают укрепление существующих городских зданий, фундамент которых находится под угрозой из-за земляных работ на прилегающих участках. От этого направления исследований пришлось отказаться, когда выяснилось, что федеральные нормы, созданные для защиты безопасности рабочих, фактически заменили разнообразные нормы обычного права о боковой опоре.

Затем я обратился к проблеме ответственности скотовода за ущерб, нанесенный его скотом, в частности потому, что эта проблема играет главную роль в знаменитой статье Рональда Коуза, в которой сформулирована его теорема. Работая в то время в Stanford Law School, я стремился найти такой округ в Калифорнии, в котором имеются как «открытые», так и «закрытые» пастбища – совершенно противоположные правовые режимы ответственности пастуха за ущерб, нанесенный скотом. Поскольку университетские юридические библиотеки обладают весьма неполными собраниями постановлений окружных властей, этот поиск потребовал путешествия по различным сельским округам. В калифорнийском регионе Голд-Кантри вокруг Сакраменто я обнаружил, что округа Амадор, Эль-Дорадо и Плейсер недавно «открыли» некоторые из своих пастбищ, но только на преимущественно необитаемых территориях в горах Сьерра-Невада. Испытывая все большее разочарование, жарким днем в августе 1981 года я покинул Голд-Кантри и предпринял трехчасовую поездку на север, чтобы продолжить свои поиски на территориях, включающих округ Шаста, в верхней части Калифорнийской долины. В офисе службы повышения квалификации Калифорнийского университета в Реддинге я встретил консультанта по ведению сельского хозяйства из округа Шаста Уолта Джонсона. После моего первого вопроса лицо Уолта осветилось, и он начал говорить. Сразу стало понятно, что мой поиск места для полевых исследований закончен.

Хотя я с самого начала был смутно уверен в том, что полевые исследования в округе Шаста могут, тем или иным образом, оказаться поучительными, у меня не было никакой конкретной гипотезы. Несмотря на это, проведя всего несколько интервью, я убедился, что сельские жители округа Шаста часто применяли неформальные нормы добрососедства для разрешения споров, даже тогда, когда они знали, что их нормы не соответствуют закону. Одним словом, вопреки стандартному анализу «права и экономики», во многих контекстах юридические правомочия не выступают в качестве отправной точки переговоров. Данная книга является, во многом, моей попыткой интегрировать этот вывод в обществоведческий анализ функционирования права.

Подробная информация о моей методологии приводится в приложении, но несколько слов о ней уместно написать здесь. Я использовал псевдонимы для большинства жителей округа Шаста, участвовавших в эпизодах, включенных в эту книгу. Некоторые должностные лица, такие как судья Ричард Итон и члены окружного совета Джон Катон, Дэн Гувер и Норман Вагонер, названы их настоящими именами, так же как два человека, которые больше всего помогли моему погружению в жизнь округа Шаста, – это Боб Босуорт, президент Ассоциации скотоводов округа Шаста, и Уолт Джонсон. Я выражаю глубокую благодарность им, а также остальным жителям округа Шаста, оказавшим помощь незнакомцу в рубашке и галстуке.

Главы 1–3 основаны на моей более ранней статье “Of Coase and Cattle: Dispute Resolution among Neighbors in Shasta County,” 38 Stan. L. Rev. 623 (1986). Главы 7–8 заимствованы из “A Critique of Economic and Sociological Theories of Social Control,” 16 J Legal Stud. 67 (1987). Значительная часть главы 11 опирается на “A Hypothesis of Wealth-Maximizing Norms: Evidence from the Whaling Industry,” 5 JL. Econ. & Org. 83 (1989). Я благодарен Ричарду А. Эпштейну, соредактору Journal of Legal Studies, и Роберте Романо, соредактору Journal of Law, Economics & Organization, за разрешение использовать материалы из указанных источников.

Я должен также выразить свою признательность многим другим. Значительная часть текста была улучшена благодаря комментариям, сделанным во время его презентации на семинарах в Boalt Hall, Boston University Law School, Chicago Law School, Harvard Law School, Michigan Law School, Stanford Business School, Stanford Law School, University of Toronto Law School и Yale Law School. Полезные предложения я также получил от Брюса Аккермана, Йорама Барцеля, Боба Кларка, Боба Кутера, Ричарда Эпштейна, Рона Гилсона, Вика Голдберга, Марка Грановеттера, Марка Хандлера, Генри Хансманна, Тома Джексона, Джима Крайера, Джона Лангбейна, Джеффа Миллера, Боба Мнукина, Митча Полински, Дика Познера и Роберты Романо. Особую благодарность я выражаю четырем исследователям в области права и экономики, которые в разное время и разными способами преодолели пропасть, чтобы научить меня тому, чем они занимаются, – это Дональд Блэк, Лоуренс Фридман, Рик Лемперт и Стен Уилер. Важные исправления были внесены в законченную рукопись благодаря помощи трех великодушных друзей, которые были настолько настойчивы, чтобы прокомментировать каждую строчку, – это Дик Красвелл, Кэрол Роз и Гэри Шварц.

Этот проект стал возможным благодаря тому, что Stanford Law School оплатила расходы на мои полевые исследования из сумм, завещанных Дороти Редвайн. Джерри Андерсон, Черил Дэви, Том Хаглер, Кейт Келли и Дебби Сивас помогали во время проведения исследования; Саймон Франкель предоставил исключительную исследовательскую и редакторскую помощь на последних стадиях подготовки рукописи. Джин Кастл и Триш Ди Микко надежно оказывали важную секретарскую поддержку. В Harvard University Press я благодарен Элизабет Гретц за предложенные ею скрупулезные и разумные изменения рукописи, а также Майку Аронсону, моему редактору, который терпеливо и искусно продвигал проект вплоть до его завершения.

Наконец, я благодарен своей жене, Эллен, и своим детям, Дженни и Оуэну, за терпение на протяжении всех лет работы над этой книгой. В январе 1983 года, несколько месяцев спустя после того, как я закончил основную часть полевых исследований, Ассоциация скотоводов округа Шаста пригласила меня произнести речь на своем ежегодном обеде, что я был рад сделать. В эту поездку Эллен и дети отправились вместе со мной. Годы спустя, вдохновляя меня закончить этот проект, Эллен иногда напоминала мне, как тогда были малы Дженни и Оуэн, игравшие на веранде, места собраний скотоводов, когда их отец говорил внутри, а заснеженные отроги Каскадных гор выступали по направлению к неясно вырисовывавшемуся вдали конусу горы Шаста.

Нью-Хейвен, 1990

Введение

Я думаю, что все дело в хороших соседях. Если у вас нет хороших соседей, то вы можете забыть обо всем остальном.
Чак Сирл, скотовод из округа Шаста

Моя семья верит в принцип «живи и дай жить другим». Вы о нем слышали?
Фил Риччи, фермер из округа Шаста

События, происходящие в отдаленном уголке мира, могут прояснить основные вопросы организации общественной жизни. Первая половина этой книги посвящена рассказу о том, как жители сельского округа Шаста, Калифорния, решают разнообразные споры, создаваемые сбившимся с пути скотом. Основной вывод заключается в том, что соседи в округе Шаста применяют скорее неформальные нормы, чем юридические правила, для решения большинства проблем, которые возникают между ними. Данный вывод используется в качестве трамплина для развития (во второй половине книги) элементов теории того, как людям удается взаимодействовать к взаимной выгоде без помощи государства или иного иерархического координатора. Эта теория стремится предсказать содержание неформальных норм, чтобы выявить процессы, посредством которых создаются нормы, а также разграничить те области человеческой деятельности, которые подпадают под действие закона, и те, которые остаются за его пределами.

Если сформулировать цель этой работы наиболее амбициозно, то она заключается в том, чтобы интегрировать три наиболее ценных, но слишком узких взгляда на общественные реалии, которые приняты в исследовательском направлении «право и экономика», а также в социологии и в теории игр. Формулируя более скромно, задача состоит в том, чтобы добавить несколько больше реализма и ясности в дискуссии об отношениях между соседями и между членами других тесно связанных групп.

Почему отбившийся скот? Почему округ Шаста? Коузианская аллегория

Исследование права, действующего в конкретных обстоятельствах, может повысить общее понимание человеческих дел. Округ Шаста предлагает эпопею, в которой участвуют ковбои, злодеи, ограждения из колючей проволоки, петиции граждан, а также другие детали, связанные с почтенными традициями Соединенных Штатов. Эта история информативна (и красочна) сама по себе, а особый интерес ей придает тот факт, что ее правовая основа в ничтожно малой степени была исследована с применением антропологических методов⁶.

Описанные здесь события заслуживают особого интереса и по другой причине. Один из районов округа Шаста представляет собой микрокосм, который, возможно, уникально подходит для отображения в реальном мире гипотетического конфликта, широко обсуждаемого в литературе о сотрудничестве людей. В основополагающей работе, статье «Проблема социальных издержек», самой цитируемой у юристов, экономист Рональд Коуз ссылается в качестве фундаментального примера на конфликт между скотоводом, пасущим стадо, и его соседом фермером, выращивающим зерно⁷. Коуз использовал аллегорию скотовода и фермера, чтобы проиллюстрировать принцип, ставший известным под названием «теорема Коуза»⁸. Этот парадоксальный принцип утверждает, в своей самой сильной форме, что при равенстве трансакционных издержек нулю изменение распределения ответственности не будет оказывать никакого влияния на распределение ресурсов. Например, при условии выполнения своих, надо это признать, мало реалистичных допущений подобная теорема «предсказывает», что возложение на скотовода ответственности за ущерб, нанесенный скотом, вторгшимся в чужие владения, не заставит скотовода уменьшить размер своего стада, соорудить больше ограждений или тщательнее следить за своим поголовьем. Скотовод, несущий ответственность за потравленные посевы, имеет правовые стимулы реализовать все экономически оправданные меры по контролю за своим скотом. Но даже если закон не делает скотовода ответственным, рассуждает Коуз, потенциальные жертвы потравы оплатят скотоводу принятие тех же самых мер по контролю за скотом. Короче говоря, рыночные силы способствуют интернализации всех издержек, вне зависимости от распределения ответственности. Эта теорема, несомненно, стала наиболее плодотворным и наиболее дискуссионным предположением из возникших в рамках движения «право и экономика»⁹.

Сам Коуз в полной мере осознавал, что получение информации, ведение переговоров, заключение соглашений, а также судебные споры потенциально сопровождаются издержками, а значит, его аллегория о фермере и скотоводе не может точно отобразить, как сельские землевладельцы отреагируют на изменение законодательства в области нарушения чужих владений¹⁰. Некоторые исследователи «экономики и права», однако, кажется, действительно убеждены, что трансакционные издержки часто незначительны, когда в конфликт вовлечены всего две стороны¹¹. Тем самым такие исследователи могут предположить (хотя сам Коуз, вероятно, не стал бы этого делать), что эта аллегория верно изображает то, как сельские землевладельцы решают споры о нарушении скотом границ чужих владений.

Округ Шаста, Калифорния, – идеальное место для изучения реализма предпосылок, которые лежат в основе как аллегории фермера-скотовода в частности, так и «права и экономики» в целом. Большая часть сельских земель округа Шаста представляет собой «открытое пастбище». На открытом пастбище владелец крупного рогатого скота обычно не несет юридической ответственности за ущерб, возникший в результате случайного нарушения чужих владений на неогороженной земле. Однако с 1945 года особый законодательный акт Калифорнии уполномочил окружной совет Шасты, избираемый руководящий орган этого округа, «закрывать пастбища» в отдельных районах округа. Предписание о закрытии пастбища наделяет скотовода строгой ответственностью (то есть ответственностью даже в случае отсутствия небрежности) за любой ущерб, который его скот может нанести при нарушении чужих владений на территории, определенный предписанием. Окружной совет Шасты применил свою власть для закрытия пастбищ в десятках случаев после 1945 года, тем самым изменив для некоторых территорий то самое распределение ответственности, которое Коуз использовал в своем знаменитом примере. Первая часть этой книги описывает, как (если это происходило) правовое различение между открытыми и закрытыми пастбищами повлияло на поведение в сельской местности. Оказалось, что соседи в округе Шаста не стали вести себя так, как Коуз изображает это в аллегории фермера и скотовода¹². Соседи на самом деле обладают сильной склонностью к сотрудничеству, но они достигают совместных результатов не путем переговоров, исходя из законно установленных прав, как это предполагается аллегорией, а, скорее, путем разработки и применения адаптивных норм добрососедства, которые получают преимущество перед формальными юридическими правами. Хотя выбранный путь не соответствует тому пути, который предполагается аллегорией, достигнутый результат в точности соответствует предсказанному Коузом: координация для взаимной выгоды без участия государства.

1.Kal Rausttiala & Christopher Sprigman, The Knockoff Economy: How Imitation Sparks Innovation (2012).

2.Yochai Benkler, The Wealth Of Networks: How Social Productions Transforms Markets and Freedom 70–74 (2006) (обсуждение мотивации участников Википедии).

3.Richard A. Epstein, “The Allocation of the Commons: Parking on Public Roads”, 31 J. Legal Stud. S. 515 (2002); Daniel Nazer, “The Tragicomedy of the Surfers’ Commons”, 9 Deakin L. Rev. 655 (2004).

4.George Norman & Joel P. Trachtman, “The Customary International Law Game”, 99 Am. J. Int’l L. 541 (2005).

5.О влиянии культуры на отношения людей см. напр.: Robert D. Putnam, Making Democracy Work Civic Traditions in Modern Italy (1993), а также Alberto Alesina & Paola Giuliano, “Culture and Institutions”, 53 J. Econ. Lit. 898 (2015).

6.О достоинствах и методах антропологии на микроуровне см.: Clifford Geertz, The Interpretation of Cultures 3–30 (1973).

7.3 J.L. & Econ. I (1960). В период с 1957 по 1985 г. наиболее цитируемой статьей, опубликованной в журнале по обычному праву, была статья: Gerald Gunther, “The Supreme Court, 1971 Term-Foreword,” 86 Harv. L. Rev. I (1972). См.: Fred R. Shapiro, “The Most-Cited Law Review Articles,” 73 Cal. L. Rev. 1540, 1549 (1985). Индекс цитирования Social Sciences Citation Index, индексирующий ссылки, указанные в статьях из журналов по праву, экономики и другим социальным наукам, дает основу для сравнения цитирования статей Коуза и Гюнтера. Этот индекс показывает, что на протяжении 1981–1988 гг. статья Коуза цитировалась в рассматриваемых журналах почти в 2 раза чаще, чем статья Гюнтера. [Рус. пер. статьи Коуза: Коуз Р. Проблема социальных издержек // Коуз Р. Рынок, фирма и право. М.: Дело, 1993. С. 87–141. – Примеч. пер.]

8.Коуз не применял слова «аллегория» («parable») и, несомненно, не стал бы этого делать. Это существительное, вместе с тем, является хорошим способом условно обозначить его пример.

9.Перечислим некоторые вехи в литературе о теореме Коуза: Robert Cooter, “The Cost of Coase,” 11. Legal Stud. 1 (1982); John J. Donohue III, “Diverting the Coasean River: Incentive Schemes to Reduce Unemployment Spells,” 99 Yale L.J. 549 (1989); Donald H. Regan, “The Problem of Social Cost Revisited,” IS J.L. & Econ. 427 (1972).

10.Коуз разработал эту аллегорию не для того, чтобы описать поведение, а, скорее, для того, чтобы проиллюстрировать совершенно теоретическое положение о фантастическом мире нулевых трансакционных издержек. Сам он всегда был решительным защитником дела эмпиризма. См.: Ronald H. Coase, The Firm, the Market, and the Law 174–179 (1988).

11.Некоторые коллеги Коуза из Чикагского университета заявили о приверженности такому допущению в 1960-е гг. См., напр.: Walter J. Blum and Harry Kalven, Jr., Public Law Perspectives on a Private Law Problem 58–59 (1965); Harold Demsetz, “When Does the Rule of Liability Matter,” l J. Legal Stud. 13, 16 (1972) (трансакционные издержки «представляются пренебрежительно малыми», когда бейсболист договаривается со своим клубом). В настоящее время консенсус, даже среди представителей чикагской школы, заключается в том, что переговоры в ситуациях двусторонней монополии могут быть затратны, потому что стороны могут вести себя стратегически. См., напр.: William M. Landes and Richard A. Posner, “Salvors, Finders, Good Samaritans, and Other Rescuers: An Economic Study of Altruism,” 7 J. Legal Stud. 83, 91 (1978) («трансакционные издержки при двусторонней монополии высоки»); Robert Cooter, Stephen Marks, and Robert Mnookin, “Bargaining in the Shadow of the Law: A Testable Model of Strategic Behavior,” 11 J. Legal Stud. 225, 242–244 (1982). Другие причины, по которым трансакционные издержки могут быть высоки в простых двусторонних ситуациях, анализируются в: Ellickson, “The Case for Coase and against ‘Coaseanism;” 99 Yale L.J. 611 (1989).

12.Кроме преувеличения сферы действия закона, аллегория Коуза неправильно определяет основные риски, связанные с отбившимся скотом. В округе Шаста важнейшими рисками были не те, что связаны с посевами соседей, а те, что связаны с автомобилистами и самими животными. См. главу 5.