Kitobni o'qish: «Сборник научно-практических статей III Международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом». РАНХиГС, юридический факультет им. М. М. Сперанского Института права и национальной безопасности (25 апреля 2016 года, г. Москва)»

Оргкомитет конференции:

Могилевский С. Д. – директор института права и национальной безопасности РАНХиГС при Президенте РФ, декан юридического факультета имени М. М. Сперанского, д.ю.н., профессор, заслуженный юрист РФ;

Егорова М. А. – заместитель декана юридического факультета имени М. М. Сперанского РАНХиГС при Президенте РФ, и.о. зав. кафедрой предпринимательского и корпоративного права, д.ю.н., доцент;

Вайпан В. А. – заместитель декана и доцент кафедры предпринимательского права Юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова, заместитель Председателя Московского регионального отделения Ассоциации юристов России, Почетный юрист города Москвы, к.ю.н., доцент.

Сборник издан при поддержке Московского регионального отделения Общероссийской Общественной Организации «АССОЦИАЦИЯ ЮРИСТОВ РОССИИ»

Уважаемые читатели!

На юридическом факультете имени М. М. Сперанского Института права и национальной безопасности Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ успешно продолжается традиция проведения научно-практической конференции «Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом».

В настоящем сборнике представлены научно-практические статьи, подготовленные профессорско-преподавательским составом ведущих вузов России при поддержке наших постоянных научных партнеров – крупнейших юридических издательств России: издательства «Юстицинформ» и издательской группы «Юрист».

Сборник состоит из трех основных частей. В первой части ведущие специалисты в области корпоративного права освещают наиболее важные вопросы корпоративного законодательства, специфику правового регулирования отношений в этой сфере, вопросы правовой сущности и содержания корпоративных отношений, в том числе и в компаративном аспекте, проблемы корпоративного управления, корпоративной собственности и организационно-правовой структуры юридических лиц.

Вторая часть сборника посвящена разнообразным аспектам правового регулирования предпринимательских отношений. Наибольшее внимание в ней уделено вопросам конвергенции публичного и частного права и правовому регулированию взаимодействия государства и общества в экономической сфере. Здесь нашли своё отражение различные проблемы: правовое регулирование государственно-частного партнерства и отношений в процедуре банкротства, формирование различных правовых режимов государственного регулирования в отношении хозяйствующих субъектов, содержание прав и обязанностей публичных образований как субъектов частноправовых отношений, совершенствование правовых механизмов государственных закупок и другие.

Отдельные параграфы во второй части сборника посвящены вопросам антимонопольного регулирования и проблемам договорных отношений, возникающих в сфере предпринимательской деятельности.

В третьей части сборника представлены работы молодых ученых, посвященные основным вопросам правового регулирования корпоративных и предпринимательских отношений.

Наша научная конференция является открытой площадкой для обсуждения самых насущных вопросов предпринимательского и корпоративного права, предоставляет возможность всем ученым, занимающимися научными изысканиями в данной сфере, корпоративным юристам, работникам правоприменительных органов ближе познакомиться с мнениями ведущих специалистов в данных областях права, предоставляет простор для научной дискуссии, выявляет наиболее важные и сложные для правового регулирования аспекты корпоративных отношений и правового регулирования предпринимательской деятельности.

Серьезным фактором, существенно поднимающим рейтинг данного мероприятия, является участие в нем представителей федеральной антимонопольной службы, судей составов по экономическим спорам и работников государственных корпораций и крупных корпораций с государственным участием, что дает возможность его участникам непосредственно ознакомиться с их позициями, связанными в вопросами правоприменения и специфики реализации конкретных правовых режимов, установленных государством в отношении коммерческих корпораций.

Полагаем, что традиция проведения подобной конференции вносит значительный вклад в развитие российской юридической науки и науки предпринимательского и корпоративного права. Надеемся, что результаты научных разработок, нашедшие отражение в представленном сборнике научных статей, вызовут широкую научную полемику, будут полезны в правоприменительной практике, а также будут интересны широкому кругу практикующих юристов, преподавателей, студентов и представителей юридического сообщества, интересующихся проблематикой правового регулирования предпринимательской деятельности и деятельности корпораций не только в России, но и за рубежом.

С уважением,

ответственные редакторы сборника

Директор Института права и национальной безопасности, декан юридического факультета им. М. М. Сперанского Института права и национальной безопасности Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ, доктор юридических наук, профессор, Заслуженный юрист Российской Федерации

С. Д. Могилевский

Заместитель декана юридического факультета им. М. М. Сперанского Института права и национальной безопасности Российской Академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ, и.о. заведующего кафедрой предпринимательского и корпоративного права, доктор юридических наук, доцент

М. А. Егорова

Уважаемые коллеги!

Стало доброй традицией встречаться на Юридическом факультете Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ в рамках международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом». Конференция объединяет ведущих российских специалистов в сфере предпринимательского и корпоративного права с целью обсуждения современных юридических проблем в сфере бизнеса и выработки предложений по совершенствованию законодательства и правоприменительной практики, направленных на создание в России комфортной предпринимательской среды.

В условиях глубокого экономического кризиса и завершения эры углеводородов государство столкнулось с необходимостью переосмысления роли предпринимателей в экономике России и принятия радикальных мер, направленных на создание привлекательных условий для ведения предпринимательской деятельности. Не удивительно, что в последнее время проблемам поддержки малого и среднего бизнеса стало уделяться так много внимания со стороны органов государственной власти. Тем не менее, одними призывами диверсифицировать экономику и активизировать инициативных людей сложно. В условиях рыночных отношений нужны систематические и реальные усилия власти по защите частной собственности и интересов предпринимателей, организации благоприятной экономической среды, устранению барьеров для бизнеса. Только на такой экономико-правовой основе могут успешно решаться все социально-экономические проблемы.

Совершенствование нормативной правовой основы и правоприменительной практики в сфере предпринимательства должно основываться на поиске новых юридических конструкций, обеспечивающих эффективное взаимодействие и баланс интересов государства, экономики и бизнеса, гармонизацию корпоративных отношений. Именно на это нацелены научные дискуссии, проходившие в рамках конференции, и статьи, размещенные в данном сборнике.

Современные идеи авторов сборника отличаются новизной и глубиной анализа, заслуживают того, чтобы законодатель обратил на них внимание и использовал с целью приведения предпринимательского законодательства в соответствие с потребностями нашей экономики. Статьи будут интересны также и правоприменителям в качестве путеводителя по сложным вопросам предпринимательского и корпо

ративного права.

С уважением,

заместитель декана Юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова, заместитель Председателя Московского отделения Ассоциации юристов России, главный редактор издательства «Юстицинформ», Почетный юрист города Москвы, кандидат юридических наук, доцент

В. А. Вайпан

Уважаемые коллеги!

25 апреля 2016 года в Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ кафедрой предпринимательского и корпоративного права юридического факультета имени М. М. Сперанского на базе Института права и национальной Безопасности РАНХиГС вновь проходит международная научно-практическая конференция «Актуальные проблемы предпринимательского и корпоративного права в России и за рубежом», сегодняшняя конференция стала уже третьей и приобрела статус ежегодной.

Конференция традиционно проходит при информационной поддержке Издательской группы «Юрист», которая анонсирует проведение данной конференции и активно сотрудничает с Президентской академией в рамках журналов «Гражданское право», «Юрист» и «Юридический мир».

Проводимая конференция давно стала площадкой для активной научной и творческой дискуссии как российских и иностранных ученых, так и практических работников в сфере корпоративного и предпринимательского права, а также представителей государственных структур, непосредственно применяющих российское законодательство и новые научные разработки российских правоведов в указанной сфере.

Актуальные темы, рассмотренные авторами статей представленного научного сборника, безусловно, буду реализованы в научной деятельности и востребованы в правоприменительной практике. Значимость проведения таких конференций связана не только с необходимостью обмена научным опытом ведущих российских ученых и их иностранных коллег, но и с необходимостью постоянного совершенствования российского законодательства. Это, в первую очередь, относится к научным статьям, раскрывающим проблемные аспекты корпоративного права в России и за рубежом, вопросы применения антимонопольного законодательства, посвященные проблемам экономического взаимодействия бизнеса и государства, а также многие другие работы.

Желаю всем участникам конференции дальнейших творческих успехов и научных достижений. Издательская группа «Юрист» и наши специальные издания всегда готовы оказывать всестороннюю научную поддержку ученым-юристам в решении их профессиональных задач.

С уважением,

заведующий кафедрой гражданского общества Московского государственного института международных отношений Министерства иностранных дел Российской Федерации, главный редактор Издательской группы «Юрист», доктор юридических наук, профессор

В. В. Гриб

Часть 1
Актуальные вопросы корпоративного права

Правовые основания для развития положений о корпоративном контроле в гражданском законодательстве

Могилевский Станислав Дмитриевич

Директор Института права и национальной безопасности Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ, Декан юридического факультета имени М. М Сперанского, Заслуженный юрист РФ, доктор юридических наук, профессор

Егорова Мария Александровна

Заместитель декана юридического факультета имени М. М. Сперанского Института права и национальной безопасности Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ, и.о. заведующего кафедрой предпринимательского и корпоративного права, доктор юридических наук, доцент

Не смотря на стремительное развитие законодательного процесса в сфере правового регулирования организации деятельности корпораций, до настоящего времени вопрос о «корпоративном контроле» остается вне поля законодательного регулирования. Предпринятая попытка легитимации данного института, имеющего, несомненно, существенное значение для отечественного корпоративного права, не столько связанное с необходимостью конвергенции правового регулирования российской и европейской правовых систем¹, сколько с тем, что данный институт является практически основополагающим для формирования правового режима ответственности участников юридических лиц за неправомерные действия корпораций, что находит самое непосредственное выражение в антимонопольном регулировании, особенно в сфере сделок по экономической концентрации.

Поэтому совершенно естественно, что институт корпоративного контроля в современном гражданском законодательстве РФ берет свое начало в правовых институтах антимонопольного регулирования. В первую очередь это касается института «аффилированных лиц»² и находит свое продолжение в институте корпоративного контроля, регламентированного ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции³ (далее – ЗоЗК), который устанавливает критерии такого контроля. Правда, они относятся к правовому режиму картельных соглашений, но это совершенно не означает, что они не могут быть применены в разрешении споров в связи с установлением корпоративного контроля в качестве общего правила гражданского законодательства. Тем более что аналогичный прецедент уже имеется в отношении критериев аффилированности, построенных в том числе и на критериях права участия в корпорации. Устранение положений об ответственности контролирующих лиц (ст. 53.4 проекта изменений в ГК РФ⁴) вполне объяснимо тем, что не легитимирован сам институт корпоративного контроля (ст. 53.3 проекта изменений в ГК РФ).

Вместе с тем, прогрессивный характер предполагавшегося института корпоративного контроля был несомненен. В силу отклоненной ныне нормы ст. 53.3 ГК РФ устанавливались точные критерии корпоративного контроля, при которых выделялись субъекты правоотношения корпоративного контроля (контролирующее лицо и подконтрольное лицо); определялся объект этого правоотношения – «возможность определять действия (решения) такого юридического лица»; а также регламентировался открытый перечень оснований корпоративного контроля в виде положительных презумпций, при наличии которых субъект правоотношения мог быть признан в качестве контролирующего лица: 1) прямое или косвенное преобладание участие в уставном капитале подконтрольного лица; 2) возможность определять избрание (назначение) единоличного исполнительного органа (управляющей организации или управляющего) и (или) более половины состава коллегиального органа управления такого юридического лица; 3) наличие договора, определяющего прав контролирующего лица, позволяющие ему определять условия его действия в гражданском обороте; 4) наличие иной возможности давать указания обязательные для подконтрольного юридического лица.

Однако в практическом плане реализация предполагавшейся нормы в итоге должна была ограничиваться усмотрением суда, так как большинство оснований корпоративного контроля имели оценочный характер. Единственными количественными характеристиками корпоративного контроля являлись количественные показатели относительного (в процентном выражении) и абсолютного (в точном количественном эквиваленте) владения и распоряжения акциями (и (или) долями) хозяйственных обществ и относительный показатель участия в органах управления корпорацией. Все иные показатели имели не просто качественные характеристики (например, условия договора, содержащие властные полномочия контролирующего лица, эффективность которых могла быть оспорена в судебном порядке), но даже в принципе нормы оценочного характера (возможность оказывать решающее воздействие или определять действия).

Все эти факторы в итоге привели к тому, что норма о корпоративном контроле (ст. 53.3 ГК РФ) и ответственности лиц, контролирующих юридическое лицо (ст. 53.4 ГК РФ), не были в введены в содержание реформированного Гражданского кодекса РФ, что вызывает только сожаление по нескольким соображениям. Во-первых, положения непринятой ст. 53.4 впервые предусматривали возможность прямого применения солидарной ответственности контролирующего лица с подконтрольным, что фактически означало бы «прорыв» во введении в отечественный гражданский оборот аналога доктрины «снятия (или прокола) корпоративной вуали», в котором остро нуждается современное состояние рыночных отношений, поскольку использование принципа добросовестности, в частности новых правил о взыскании убытков на основании п. 4 ст. 10 ГК РФ, в данном случае не позволяет восстановить нарушенное имущественное состояние потерпевших. Во-вторых, положения об обращении взыскания на контролирующее лицо имеют существенное значение в экономическом обороте, значительно расширяя круг ответственных лиц, в отношении которых может быть применена санкция ст. 53.1 ГК РФ. В частности, это может означать возможность требования подконтрольным лицом взыскания убытков с контролирующего лица, что приобретает существенное значение в отношениях внутри группы лиц, к соглашениям которых неприменимы антимонопольные ограничения (п. 7 ст. 11 ЗоЗК). В-третьих, устраняются из оборота также случаи возможности восстановления имущественного положения потерпевших в случаях косвенного контроля в группе лиц (части 8 и 9 ст. 9 ЗоЗК), когда меры ответственности могут быть реализованы посредством обязательства из возмещения вреда. В итоге отсутствие в Гражданском кодексе РФ специального института корпоративной ответственности существенно обедняет современный юридический оборот. Остается только надеяться на то, что положения проекта изменений в ГК РФ о корпоративном контроле и корпоративной ответственности все же будут включены в гражданское законодательство в скорректированном виде спустя некоторое время, так как в них существует острая потребность.

Вместе с тем, в антимонопольном законодательстве уже используется устоявшаяся система критериев корпоративного контроля, регламентированная в отношении антиконкурентных соглашений, согласованных действий, координации экономической деятельности и сделок по экономической концентрации. При этом если в отношении основного базового критерия корпоративного контроля, в качестве которого выступает распоряжение более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица (п. 1 ч. 8 ст. 11 ЗоЗК), то в отношении второго признака – «осуществление функций исполнительного органа юридического лица» – возникает та же претензия: этот критерий имеет выраженный оценочный характер, так как степень влияния на подконтрольное лицо имеет качественную, а не количественную характеристику, и в практической плоскости может быть установлена только при наличии специальной доказательной базы только в юрисдикционном (судебном) порядке. Вероятно, для целей антимонопольного законодательства подобный подход является вполне приемлемым, так как при наличии в российском антимонопольном регулировании института «группа лиц» значение понятия «корпоративный контроль» несколько размывается, потому что для антимонопольного регулирования на передний план выдвигается не степень корпоративного контроля, а собственно наличие самого факта существования такого контроля.

Однако в правовом регулировании экономической концентрации, под которой п. 21 ст. 4 ЗоЗК понимает сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции, антимонопольное законодательство устанавливает ряд критериев контроля, которые имеют не только корпоративное, но и иное содержание. Комплексный анализ статей 27, 28 и 29 ЗоЗК позволяет установить легитимированную правовую систему критериев рыночной власти, косвенно выраженную через правовые критерии, положенные в основу государственного контроля за экономической концентрацией, которая строится на трех группах критериев.

Первую группу критериев составляют имущественные критерии контроля, влияющие на степень рыночной власти, к которым относятся: а) суммарная стоимость активов коммерческих и финансовых организаций (ст. ст. 27, 28 и 29 ЗоЗК); б) суммарная выручка коммерческих организаций за определенный временной интервал (ст. ст. 27 и 28 ЗоЗК); в) суммарная стоимость активов результирующего субъекта экономической концентрации и его группы лиц (ч.1 ст. 28 ЗоЗК); г) балансовая стоимость имущества, приобретаемого или получаемого в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) (п. 7 ч. 1 ст. 28 ЗоЗК); д) производственные средства коммерческих и некоммерческих организаций как объект сделки по экономической концентрации (ч. 1 ст. 26 ЗоЗК); е) нематериальные активы, по правовому режиму приравненные к имущественным активам, российских коммерческих и некоммерческих организаций как объект сделки по экономической концентрации (ч. 1 ст. 26 ЗоЗК).

Вторую группу представляют собственно корпоративные критерии контроля, влияющие на степень рыночной власти, особенность которых состоит в том, что они имеют универсальный характер как для коммерческих, так и для финансовых организаций. Эти критерии в зависимости от предмета сделки по экономической концентрации могут быть классифицированы на два вида: а) организационно-правовые критерии, определяющие способ создания или реорганизации юридического лица, являющегося объектом экономической концентрации (создание, слияние или присоединение – ч. 1 ст. 27 ЗоЗК); б) критерии корпоративного контроля, характеризующие уровень и степень перераспределения корпоративных прав участия и управления в юридическом лице, происходящих в результате совершения сделки по экономической концентрации (ч. 1 ст. ст. 28 и 29 ЗоЗК).

Третью группу критериев составляют организационные критерии контроля, влияющие на степень рыночной власти, в основе которых, как правило, лежит соглашение, и особенность которых заключается в том, что они имеют правовую природу обязательственных прав, использование которых позволяет определять условия осуществления результирующим субъектом экономической концентрации предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа (п. 7 ч. 1 ст. 28 и п. 8 ч.1 ст. 29 ЗоЗК). Основаниями для возникновения таких прав могут, в частности, служить: а) договоры доверительного управления имуществом; б) соглашения о совместной деятельности; в) договоры поручения; г) договоры агентирования; д) договоры коммерческой концессии; е) рамочные договоры; ж) долгосрочные договоры поставки и иные вертикальные соглашения организационного содержания (соглашения о сотрудничестве); з) корпоративные договоры; и) участие хозяйствующих субъектов в саморегулируемых организациях.

Чрезвычайно важное значение имеет критерий правовых последствий в сделках по приобретению акций (долей) коммерческих и финансовых организаций, определяющий степень корпоративного контроля, которую получает приобретатель акций или долей юридического лица в результате совершения сделки. Этот критерий находится в зависимости от трех признаков: 1) организационно-правовой формы результирующего субъекта экономической концентрации (акционерное общество или общество с ограниченной ответственностью), что имеет принципиальное значение в силу различия правовой природы объектов сделок экономической концентрации, которыми, соответственно, являются либо голосующие акции, либо доли, имеющие специфику правового режима в соответствии со специальными федеральными законами, регулирующими их оборот⁵; 2) степени контроля участника сделки над результирующим субъектом экономической концентрации до момента совершения сделки, косвенно определяемой в процентах или долях владения, пользования или распоряжения акциями или долями соответственно; 3) степени контроля участника сделки над результирующим субъектом экономической концентрации возникшей в результате совершения сделки, которая также косвенно определяется в процентах или долях владения, пользования или распоряжения акциями или долями объекта экономической концентрации. При этом условия подконтрольности сделок, связанные с размером активов участников сделки являются лишь базовыми условиями предварительного государственного контроля экономической концентрации, но никак не определяют степень контроля, принцип определения которой одинаков как для коммерческих, так и для финансовых организаций.

При определении степени корпоративного контроля законодатель устанавливает косвенный количественный критерий, выраженный в объеме владения акциями или долями объекта экономической концентрации до и после момента совершения сделки по их приобретению или отчуждению.

Соответственно устанавливается три уровня корпоративного контроля, имеющие значение для оценки подконтрольности сделки:

1) низкая степень корпоративного контроля – участник сделки по экономической концентрации до момента ее совершения не распоряжался голосующими акциями данного акционерного общества или распоряжалось не более чем 25 % голосующих акций данного акционерного общества (1/3 долей в ООО), а в результате совершения сделки получил право распоряжаться более чем 25 % таких акций (более 1/3 долей в ООО);

2) средняя степень корпоративного контроля – участник сделки по экономической концентрации до момента ее совершения распоряжался не менее чем 25 % (не менее чем 1/3 долей в ООО) и не более чем 50 % голосующих акций акционерного общества (1/2 долей в ООО), а в результате совершения сделки получил право распоряжаться более чем 50 % таких голосующих акций (более 1/2 долей в ООО);

3) высокая степень корпоративного контроля – участник сделки по экономической концентрации до момента ее совершения распоряжался не менее чем 50 % (более 1/2 долей в ООО) и не более чем 75 % голосующих акций акционерного общества (не более 2/3 долей в ООО), а в результате совершения сделки получил право распоряжаться более чем 75 % таких голосующих акций (более 2/3 долей в ООО).

Благодаря такой системе контроля сделок с акциями или долями объектов экономической концентрации предварительному государственному контролю подлежит практически большинство сделок с акциями или долями коммерческих и финансовых организаций, подпадающих под критерии размера активов и выручки, установленные в ч. 1 ст. ст. 28 и 29 ЗоЗК. При этом необходимо отметить, что степень корпоративного контроля (низкая, средняя, высокая) имеет относительный характер, поскольку, например, участник сделки с низким уровнем корпоративного контроля может приобрести сразу более 75 % акций объекта экономической концентрации, приобретя в соответствии с этим высокую степень корпоративного контроля в отношении данного юридического лица.

Такая система контроля сделок позволяет одновременно решить сразу несколько важных задач, имеющих значение ad hoc антимонопольного законодательства. Во-первых, в отношении коммерческих предприятий, являющихся объектами экономической концентрации, подпадающих под признаки потенциального монополиста (суммарный размер активов предприятия и его группы лиц превышает 250 млн. руб.) она позволяет контролировать не только степень корпоративного контроля, существующего в данном предприятии, но и одновременно состав группы лиц этого предприятия, что может иметь существенное значение в зависимости от личности участника сделки, который может одновременно являться участником группы лиц иных предприятий, являющихся прямыми конкурентами организации-объекта экономической концентрации. Во-вторых, такая система предварительного контроля позволяет отслеживать динамику ранга предприятий и степени косвенного влияния на них собственников акций или долей. В-третьих, этот фактор приобретает еще большее значение с учетом того, что такие сделки могут приводить к существенному изменению структуры рынка за счет изменения состава групп лиц, участниками которых являются участники этих сделок (например, лица, приобретающие указанные акции или доли). В этом отношении через контроль количественных критериев объектов сделок с акциями или долями косвенно может осуществляться контроль качественного состояния уровня экономической концентрации, определяемый перераспределением реальной рыночной власти в результате совершения указанных сделок.

Представляется, что можно выделить два основных вида корпоративного контроля: 1) внутренний корпоративный контроль, на основании которого реализуется управление внутри юридического лица, основанный на распределении властных компетенций между различными органами управления юридического лица, установленных уставными документами корпорации; 2) внешний корпоративный контроль, содержание которого составляет система властного подчинения членов корпорации управленческим воздействиям со стороны учрежденного ими юридического лица (наиболее ярким примером такого контроля является деятельность некоммерческой корпорации в виде ассоциации или союза (например, саморегулируемой организации) в отношении своих членов).

В антимонопольном законодательстве наиболее полно проработана система критериев внутреннего корпоративного контроля в отношениях внутригруппового контроля в группе лиц.

Генеральным критерием в формировании группы лиц является наличие между субъектами хозяйственного оборота признаков подконтрольности, определяющих возможность несогласованного (практически единоличного) принятия решений, предоставляющих возможность этим лицам проводить на рынке единую коммерческую политику, что с учетом доли захвата рынка такой совокупность субъектов позволяет применять к ним ограничения и запреты, установленные ЗоЗК, в частности, в отношении доминирующего положения субъектов рынка (ст. ст. 5 и 10 ЗоЗК), установления монопольных цен (ст. ст. 6 и 7 ЗоЗК), а также применения к группе лиц требований об экономической концентрации (гл. 9 ЗоЗК)

Содержание объективных критериев формирования группы лиц имеет выраженный корпоративный характер и базируется на компетенциях корпоративного управления, качественное и количественное содержание которых определяет содержание возможности установления контроля внутри группы лиц. Эти компетенции выстраиваются в соответствии с уровнем управления юридическим лицом на четыре градации: 1) установление контроля внутри группы на уровне высшего органа управления юридическим лицом; 2) установление контроля на уровне коллегиальных органов управления юридическим лицом (коллегиального исполнительного органа (правления, совета директоров) совета директоров, наблюдательного совета, совета фонда); коллегиального исполнительного органа (правления, совета директоров); 3) установление контроля на уровне единоличного исполнительного органа юридического лица; 4) установление контроля на основании обязательных для юридического лица указаний, следующих из договоров корпоративного содержания.

Количественные критерии корпоративного контроля при формировании группы лиц устанавливаются в относительном (процентном) эквиваленте в соответствии с наличием фактического контроля физическим или юридическим лицом: 1) числа голосующих акций (долей) в уставном (складочном) капитале хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) (п. 1 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК); 2) процентного содержания количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда), которые составляют одни и те же физические лица (п. 4 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК) – перекрестный критерий; 3) количественного состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (п. 6 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК).

Установление законодателем количественного критерия корпоративного контроля при определении состава группы лиц связано с необходимостью дифференциации таких форм контроля, которые позволяют одному из субъектов полностью и единолично определять содержание и направленность деятельности хозяйствующего субъекта без учета мнений иных участников управления базовым юридическим лицом. При наличии единственного учредителя в юридическом лице практически не возникает проблем в сфере контроля в силу отсутствия в нем кризиса лидерства⁶. Однако при наличии более чем одного участника в составе хозяйствующего субъекта организационный контроль находится в прямой зависимости от распределения голосующих акций или долей отдельных лиц в уставном (складочном) капитале хозяйствующих субъектов. Поэтому возможность безусловного контроля принятия решений при множественности участников юридического лица находится в зависимости от количества принадлежащих им прав голоса. Поэтому вполне закономерно, что контроль над 50 % + 1 голос (акция или доля) позволяет осуществлять практически неограниченный контроль деятельности такого юридического лица его учредителем.

Основным количественным критерием в формировании группы лиц является количественный контроль голосующих акций (долей) может осуществляться не непосредственно собственником акций или долей, а через третье лицо на основании полномочий, полученных в форме письменных соглашений с участником юридического лица. Введение в данный критерий положения о возможности включения в группу лиц на основании соглашений основывается на позиции Пленума ВАС РФ, в соответствии с которой в группу лиц, состоящую из участников, которые находятся между собой в отношениях, указанных в пунктах 1–8 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК, по смыслу п.1 входят также хозяйственные общества (товарищества), в которых члены группы в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют в совокупности более чем пятьдесят процентов общего числа голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества)⁷. Такой подход был перенесен третьим антимонопольным пакетом в новую редакцию ЗоЗК, легализовав практику косвенного контроля, которая является одной из основных в европейском антимонопольном законодательстве. Понятие косвенного контроля было введено в российское законодательство в связи с принятием Федерального закона «О иностранных инвестициях»⁸, в связи с необходимостью коллизионного применения норм антимонопольного содержания.

Формирование состава органов управления юридического лица (совета директоров, наблюдательного совета) осуществляется в выборном порядке высшим органом управления. Однако в случае, если физическое или юридическое лицо в состоянии оказывать влияние на формирование состава органа управления, в котором более 50 % членов избираются по их предложению, такие лица должны входить в одну группу лиц с базовым юридическим лицом, в котором формируется орган управления с подобным составом (п. 6 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК). В акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью подобный подход может быть использован и в отношении коллегиальных исполнительных органов (состава дирекции, состава правления) (п. 6 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК).

Другой количественный критерий формирования группы лиц связан не с контролем голосов в управлении юридическим лицом, а с установлением перекрестного контроля на уровне исполнительных органов юридического лица и органов управления им. Как известно, исполнительные органы юридического лица и органы управления юридическим лицом полностью определяют формирование политики поведения хозяйствующего субъекта на рынке. Однако в некоторых случаях возникает положение «кризиса диверсификации»⁹, частным проявлением которого является необходимость согласования исполнительными органами некоторых видов сделок (в частности крупных сделок, сделок с заинтересованностью и т. п.). Вместе с тем, при условии, доминирующего (более 50 %) совпадения лиц в составе коллегиальных исполнительных органов юридического лица (например, в составе правления общества) и в составе органов его управления (совете директоров или наблюдательном совете) кризис принятия решений прекращается, поскольку эти лица позволяют полностью контролировать управление делами хозяйствующего субъекта и определять политику его поведения на рынке. Следует заметить, что в силу специфики акционерного законодательства членами совета директоров могут быть только физические лица (п. 2 ст. 66 ФЗ «Об акционерных обществах»), поэтому п. 4 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК относится только к деятельности физических лиц.

Единоличный исполнительный орган вправе осуществлять свою деятельность самостоятельно, представляя юридическое лицо в гражданском обороте. Физические лица осуществляют функции единоличного исполнительного органа (генерального директора) на основании трудового договора. Юридические лица, в большинстве случаев, исполняют обязанности единоличного исполнительного органа на основании договора о передаче полномочий. Но и в том, и в другом случае решения единоличного исполнительного органа в состоянии оказывать прямое влияние на поведение базового юридического лица в хозяйственном обороте.

В соответствии с этим как сам процесс формирования единоличного исполнительного органа, так и его субъектное содержание (физическое или юридическое лицо) служат прямыми критериями установления контроля лиц, выполняющих функции единоличного исполнительного органа, над базовым юридическим лицом. Это вполне определенно указывает на то, что лица, осуществляющие функции единоличного исполнительного органа должны признаваться участниками группы лиц с базовым юридическим лицом (п. 2 ч.1 ст. 9 ЗоЗК).

Особым случаем установления контроля являются обязанности, вытекающие из договоров корпоративного содержания, в частности из учредительных договоров, договоров об образовании юридического лица, иных учредительных документов юридического лица, а также договоров об управлении обществом, заключаемых между материнским и дочерним юридическими лицами на основании п. 2 ст. 6 ФЗ «Об акционерных обществах», корпоративных договоров (ст. 67.2 ГК РФ). В соответствии с такими обязанностями контролируемое лицо обязано исполнять руководящие указания контролирующего лица. Установление такой формы контроля п. 3 ч. 1 ст. 9 ЗоЗК также относит к одному из критериев формирования группы лиц.

Такой контроль может осуществляться как прямо, так и косвенно, то есть через третьих лиц. Косвенные формы контроля de lege ferenda предполагались к имплементации в гражданское законодательство проектом изменений в ГК РФ (ст. 53.3 ГК РФ в редакции проекта изменений). Поэтому, вполне закономерно было бы предполагать, что с принятием этих изменений в ГК РФ, такие формы взаимодействий могли бы быть использованы и в ЗоЗК, в частности в положении о возможности дачи обязательных к исполнению указаний на основании не только прямых, но и косвенных видов контроля деятельности единоличного исполнительного органа базового юридического лица. Остается только сожалеть, что данные изменения не были включены в содержание обновленного варианта Гражданского кодекса. Думается, что легитимация положений о прямом и косвенном контроле могла бы оказать существенное влияние на развитие доктринальных положений о критериях хозяйственного и корпоративного контроля.

Корпоративный контроль саморегулируемой организацией хозяйственной деятельности своих членов необходимо квалифицировать как вариант внешнего корпоративного контроля. Внутреннее корпоративное управление реализуется через корпоративное отношение, субъектами которого с одной стороны являются члены саморегулируемой организации, выступающие в качестве коллегиального субъекта волеизъявления (общее собрание, постоянно действующий коллегиальный орган управления), а с другой стороны сама саморегулируемая организация как юридическое лицо в целом. При этом властным компетенциям коллегиальных органов управления при внутреннем корпоративном управлении соответствует обязанность исполнения их распоряжений только исполнительными и специализированными органами корпорации, но не самими ее членами. В отличие от этого субъектами внешнего корпоративного управления являются с одной стороны саморегулируемая организация как юридическое лицо, а с другой стороны – каждый конкретный, отдельно взятый, член этой некоммерческой корпораций. Во внешнем корпоративном управлении властными полномочиями наделена саморегулируемая организация, а ее члены исполняют роль субъектов, подчиненных властным распоряжениям корпорации.

Внешнее корпоративное управление в саморегулируемой организации исполняет роль способа достижения уставной цели некоммерческой корпорации, то есть реализации ее специальной правосубъектности. В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 123.8 ГК РФ саморегулируемые организации создаются исключительно в организационно-правовой форме ассоциации (союза) и имеют целями координацию предпринимательской деятельности своих членов, а также представление и защиту их общих имущественных интересов.

Представляется, что основу внешнего корпоративного контроля саморегулируемой организации составляют регламентированные ее уставом властные компетенции, предоставляющие е право применения мер организационного (исключение члена саморегулируемой организации из состава ее членов) и дисциплинарного воздействия (ст. 10 ФЗ о СРО¹⁰). Меры дисциплинарной ответственности представляют собой элемент частноправового аппарата принуждения, и они должны расцениваться в качестве меры оказания управляющего воздействия на члена саморегулируемой организации. Исключение члена саморегулируемой организации из состава ее членов за неисполнение или ненадлежащее исполнение установленных корпорацией требований ею стандартов и правил как мера организационной ответственности представляется высшей формой санкции при осуществлении координации экономической деятельности, поскольку при обязательном саморегулировании она практически означает необходимость прекращения осуществления предпринимательской деятельности хозяйствующим субъектом, то есть отказ в «допуске к профессии». Поэтому данная функция саморегулируемой организации имеет непосредственное значение для целей формирования благоприятной конкурентной среды.

Таким образом, в антимонопольном и корпоративном законодательстве в настоящее время существуют вполне устоявшиеся правовые институты, регламентирующие критерии корпоративного контроля. Основная проблема использования данных критериев и их легитимации в отечественном гражданском законодательстве сводится в слабой правоприменительной практике использования правовых норм, основанных на качественных критериях, имеющих во многих случаях оценочный характер и требующих высокой квалификации работников правоприменительных органов. По всей видимости, именно этот аспект проблемы является «тормозом» для имплементации данного правового института в гражданское законодательство. Вместе с тем, внедрение норм о корпоративном контроле должно оказать существенное (если не сказать – прорывное) значение в реформировании институтов корпоративной защиты, так как уже в настоящее время ощущается острый недостаток данных норм, не смотря на существенные сдвиги в части регламентации ответственности лиц, уполномоченных выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов юридического лица и лиц, определяющих действия юридического лица (ст. 53.1 ГК РФ). Внедрение института корпоративного контроля в гражданское законодательство должно способствовать имплементации доктрины «снятия (прокола) корпоративной вуали» в отечественную систему правового регулирования корпоративных отношений, что может оказать значительное влияние на трансформацию институтов ответственности учредителей юридических лиц в целом с учетом тренда государственной правовой политики, направленного на выявление конечных бенефициаров юридических лиц.

Корпорации по праву России, Англии и США

Белых Владимир Сергеевич

Директор Института права и предпринимательства Уральского государственного юридического университета, заведующий кафедрой предпринимательского права, Заслуженный деятель науки РФ, доктор юридических наук, профессор

В отечественной литературе последнего времени все чаще используются такие понятия как «корпорация», «корпоративные отношения», «корпоративное управление», «корпоративное право». Причем эти понятия широко вошли в научный оборот как среди ученых-экономистов, так и среди юристов¹¹.

Вместе с тем законодательство Российской Федерации уже не «хранит молчание», а законодатель использует эти чужеродные (на первый взгляд) для российской правовой системы и национального менталитета понятия.

В реальной действительности рассматриваемые понятия «корпорация», «корпоративные отношения», «корпоративное управление», «корпоративное право» пробивают себе дорогу в сложном лабиринте российского законодательства. Так, термин «корпорация» впервые стал использоваться в Федеральном законе от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ (в ред. ФЗ от 23 декабря 2003 г. № 179-ФЗ) «О некоммерческих организациях»¹² применительно к определению правового положения такой формы некоммерческой организации как государственная корпорация. В силу п. 1 ст. 7.1 названного Закона государственной корпорацией признается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная Российской Федерацией на основе имущественного взноса и созданная для осуществления социальных, управленческих или иных общественно полезных функций. Государственная корпорация создается на основании федерального закона. Даже на первый взгляд видно, что государственная корпорация в контексте Закона о некоммерческих организациях не вписывается в концепцию и модель корпорации. Такая конструкция плохо вписывается и в общую логику Гражданского кодекса о юридических лицах.

Однако массированное внедрение корпоративной терминологии произошло на фоне последних реформ гражданского законодательства. В суммированном виде указанные новеллы выглядят следующим образом: 1) в ст. 2 ГК РФ предпринята попытка сформулировать понятие «корпоративные отношения». В силу п. 1 ст. 2 ГК РФ идет речь о корпоративных отношениях, которые связаны с участием в корпоративных организациях или управлением ими. Как видно, определение корпоративных отношений страдает терминологическими изъянами и не раскрывает сущности данного явления; 2) в соответствии с п. 3 ст. 48 ГК РФ, корпоративными организациями являются юридические лица, в отношении которых их участники имеют корпоративные права; 3) учредители (участники) юридического лица вправе утвердить регулирующие корпоративные отношения и не являющиеся учредительными документами внутренний регламент и иные внутренние документы юридического лица (п. 5 ст. 64 ГК РФ); 4) суд по требованию участника корпорации, голосовавшего против принятия решения о реорганизации этой корпорации или не принимавшего участия в голосовании по данному вопросу, может признать реорганизацию несостоявшейся в случаях, предусмотренных ст. 60.2 ГК РФ; 5) ст. 65.2 ГК РФ содержит перечень основных прав и обязанностей участников корпорации; 6) корпоративное управление (ст. 65.3 ГК РФ); 7) согласно ст. 67.2 ГК РФ участники хозяйственного общества или некоторые из них вправе заключить между собой корпоративный договор об осуществлении своих корпоративных прав (договор об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью, акционерное соглашение). Имеются и другие положения о корпоративных отношениях в ГК.

По нашему мнению, корпоративные отношения – это система экономических отношений со сложной структурой. Корпоративные отношения можно условно разделить на внешние и внутрикорпоративные. В состав внешних корпоративных отношений входят отношения, возникающие, например, между акционерами, акционерным обществом и акционерами; отношения, складывающиеся между внешними подразделениями (филиалами и представительствами) и хозяйственным обществом; отношения, складывающиеся между материнской (преобладающей) компанией и зависимыми (дочерними) обществами; отношения, складывающиеся между коммерческими организациями в составе предпринимательского объединения (холдинга, концерна)¹³.

В этой связи необходимо выделять несколько уровней внутрикорпоративных отношений: а) межструктурные отношения, складывающиеся между внутренними подразделениями типа цеха (отдела и др.); б) отношения, складывающиеся между участниками корпоративной организации и органами управления (менеджментом). Причем указанные виды корпоративных отношений также неоднородны и могут быть подразделены на отдельные подвиды. Например, в рамках первого вида корпоративных отношений обособленную группу образуют отношения принадлежности имущества структурным подразделениям организациям. Другой пример: корпоративные управленческие отношения между организацией и ее структурными подразделениями.

Таким образом, предлагаем разделить все корпоративные отношения на горизонтальные (имущественные, личные, неимущественные) и вертикальные (организационные, управленческие), а также внутрикорпоративные.

Теперь несколько слов о базовом понятии «корпорация». В соответствии с п. 1 ст. 65.1 ГК РФ (в ред. ФЗ от 23 мая 2015 г. № 133-ФЗ) юридические лица, учредители (участники) которых обладают правом участия (членства) в них и формируют их высший орган в соответствии с п.1 ст. 65.3 настоящего Кодекса, являются корпоративными юридическими лицами (корпорациями). К ним относятся хозяйственные товарищества и общества, крестьянские (фермерские) хозяйства, хозяйственные партнерства, производственные и потребительские кооперативы, общественные организации, общественные движения, ассоциации (союзы), товарищества собственников недвижимости, казачьи общества, внесенные в государственный реестр казачьих обществ в Российской Федерации, а также общины коренных малочисленных народов Российской Федерации. Юридические лица, учредители которых не становятся их участниками и не приобретают в них прав членства, являются унитарными юридическими лицами. К ним относятся государственные и муниципальные унитарные предприятия, фонды, учреждения, автономные некоммерческие организации, религиозные организации, публично-правовые компании.

Следовательно, законодатель называет членство в качестве основного признака корпорации. Нет членства, нет и корпорации! Такова логика закона!

Однако в порядке полемического задора считаем, что термин «корпорация» в собственном смысле этого слова представляет собой акционерное общество, известное континентальному праву и российскому праву. Все остальные коммерческие организации (за исключением унитарных предприятий) можно отнести к организациям корпоративного типа. Холдинги, иные предпринимательские объединения без статуса юридического лица также являются организациями корпоративного типа. В российском праве можно выделить непредпринимательские (некоммерческие) корпорации, в которых применяется принцип личного участия участников в деятельности такой корпорации.

И, наконец, корпоративные споры. Понятие «корпоративный спор» получило легальную прописку в АПК РФ. В силу ст. 225.1 АПК РФ арбитражные суды рассматривают дела по спорам, связанным с созданием юридического лица, управлением им или участием в юридическом лице, являющемся коммерческой организацией, а также в некоммерческом партнерстве, ассоциации (союзе) коммерческих организаций, иной некоммерческой организации, объединяющей коммерческие организации и (или) индивидуальных предпринимателей, некоммерческой организации, имеющей статус саморегулируемой организации в соответствии с федеральным законом (корпоративные споры).

Что касается юридической литературы, то в ней как всегда отсутствует единство взглядов по поводу того, что понимать под корпоративными спорами¹⁴. Так, по мнению Е. Н. Ефименко и В. А. Лаптева, корпоративный спор можно охарактеризовать как конфликт, подлежащий рассмотрению в суде¹⁵. Но вряд ли такое определение раскрывает сущность корпоративных споров. Так как споры возникают между субъектами корпоративных отношений.

С учетом того, что понятия «корпорация», «корпоративные отношения» являются предметом оживленной дискуссии в учебной и научной литературе, нет единства взглядов и по вопросу о корпоративном праве. Очень часто корпоративное право рассматривают как совокупность юридических норм, регулирующих внутрикорпоративные отношения. На наш взгляд, это слишком узкий подход. В реальной действительности предмет корпоративных отношений является по содержанию более широким, чем отношения внутрифирменные. Корпоративные отношения – предмет регулирования норм административного, гражданского права, а также норм иных отраслей права. Поэтому корпоративные отношения регулируются не только внутренними (локальными) актами, но и федеральными законами, а также многочисленными подзаконными нормативными актами различной юридической силы.

На наш взгляд, корпоративное право есть комплексное (межотраслевое) образование, в котором гармонично сочетаются нормы гражданского (частного) и публичного права. В этом качестве корпоративное право является составной частью права (читай: правовой институт) предпринимательского¹⁶.

Как справедливо утверждает И. С. Шиткина, корпоративное право, являясь институтом предпринимательского права, представляет собой совокупность норм, регулирующих на основе сочетания частных и публичных методов правового регулирования общественные отношения, связанные с образованием и деятельностью корпораций¹⁷. Однако в этой характеристике корпоративного права присутствует «подводная мина замедленного действия». Речь идет об определении предмета корпоративного права. Словосочетание «общественные отношения, связанные с образованием и деятельностью корпораций» не позволяет четко очертить сферу корпоративного регулирования. В итоге корпоративное право превращается в своеобразного «юридического монстра», претендующего на захват чужих территорий. Не случайно Е. А. Суханов пишет: «…деятельность корпораций регулируется отнюдь не только корпоративным правом. Корпоративное право прежде всего определяет внутреннюю организацию, управление корпорациями.»¹⁸. Одним словом, отсутствие четких критериев и показателей, свидетельствующих о принадлежности какого-либо правового образования к правовому институту, подотрасли права или отрасли права, лишает любого исследователя возможности дать объективную оценку. Сказанное относится не только к корпоративному праву. То же самое можно сказать, например, о банковском праве¹⁹.

По своему содержанию корпоративное право неоднородно. В нем можно выделить внешние корпоративные нормы и внутрикорпоративные нормы. Если отраслевая природа первой групп корпоративных норм не вызывает больших трудностей, то в отношении второй до сих пор не утихают споры.

1. Наш теоретический экскурс в корпоративное право начнем с анализа базового понятия «корпорация». С этой целью обратимся к законодательству Англии и США о корпорациях, а также к законодательству ряда европейских стран. В Англии статус компаний определяется рядом законов (статутов). Среди них – это, прежде всего, Закон о компаниях 1985 г. (Companies Act 1985), Закон о компаниях 2006 г. (Companies Act 2006). Причем Закон о компаниях 1985 г. не отменен; его положения действуют²⁰. Наряду с основными Законами о компаниях 1985 г. и 2006 г. соответствующие отношения регулируются Законом о партнерстве 1890 г. (Partnership Act), Законом о банкротстве 1986 г. (Insolvency Act), Законом о финансовых услугах и рынках 2000 г. (Financial Service and Markets Act), Законом о партнерстве с ограниченной ответственностью 2000 г. (Limited Liability Partnership Act) и др. Кроме того, в данной сфере правового регулирования действуют акты делегированного законодательства и Евросоюза²¹. Рассмотрим коротко основные положения.

Закон о компаниях 2006 г. не содержит легального определения понятия «компания». В соответствии со ст. 1 Закона, термин «компания» означает компанию, созданную и зарегистрированную по правилам настоящего акта, а также Закона о компаниях 1985 г. или Указа о компаниях (Северная Ирландия) 1986 г. или существующие компании для целей Закона либо Указа.

Компания может быть создана двумя или более лицами для законной цели с ограниченной или неограниченной ответственностью (ст. 3 Закона о компаниях). В силу ст. 4–6 Закона юридические лица создаются в форме публичных и частных компаний, а также их деятельность может быть ограничена гарантией или акциями в капитале. Закон о компаниях распространяется на корпорации, состоящие из совокупности лиц (corporation aggregate). Еще одна, довольно экзотическая, корпоративная форма, впервые введенная в 2005 г., – «компания общественного интереса» (community interest company) (ст. 6). Эта форма предназначена для предприятий, которые используют свои активы и всю полученную прибыль для общественного блага (защита окружающей среды, общественный транспорт, социальное жилье и т. п.). Не следует смешивать компании общественного интереса с благотворительными организациями, которые имеют налоговые льготы²². Они имеют разный правовой статус.

В качестве единоличной корпорации (corporation sole) действуют король (королева), архиепископ, епископ, публичный доверительный собственник, министр почты²³. Строго говоря, лишь корпорации первого вида (corporation aggregate) отвечают признакам юридического лица. Единоличные корпорации – это персонифицированные должности (например, английский король, епископ Кентерберийский, министр почт, публичный доверительный собственник, солиситор казначейства и др.). В Англии существуют так называемые «квази корпорации», т. е. юридические лица для определенных целей. К ним относятся, например, профсоюзы. Имеются и другие виды компаний

В Великобритании возможно также создание разного рода товариществ (general partnership, limited partnership, limited liability partnership), но они регулируются не Законом о компаниях, а нормами Законов о партнерстве.

Согласно Закону о компаниях 2006 г., как частная, так и публичная компания может быть создана одним или несколькими лицами (п. 1 ст. 7). Для сравнения: ранее для создания публичной компании требовалось не менее двух учредителей. Для этого они (учредители) подписывают учредительный договор (memorandum of association), функции которого существенно сужены по сравнению с предыдущей версией Закона. В настоящее время достаточно лишь указать, что учредители желают создать компанию, став ее участниками (в случае создания компании с акционерным капиталом – получив, по крайней мере, по одной акции) (ст. 8 Закона о компаниях 2006).

Учредительный договор вместе заявкой на регистрацию подается в регистрирующий орган. Заявка должна включать сведения о капитале компании (если таковой имеется), ее первых акционерах и должностных лицах (директорах, секретаре), адресе зарегистрированного офиса. Также прилагается копия устава, если таковой имеется (ст. 9 Закона). Получив все необходимые документы, регистрирующий орган выпускает сертификат инкорпорации (ст. 15). В будущем предполагается возможность перехода на регистрацию компаний через Интернет, для чего регистрирующему органу предоставлены полномочия по определению способа доставки документов (ст. 1068)²⁴.

Устав (articles of association) и некоторые виды решений или соглашений участников компании (но не ее учредительный договор, играющий теперь лишь вспомогательную роль) составляют уставные документы (a company’s constitution) компании. Копии всех уставных документов предоставляются в регистрирующий орган (ст. ст. 17, 29–30 Закона о компаниях). Компания признается созданной в установленном порядке со дня регистрации уставных документов компании и выдачи ее учредителям сертификата об этом факте.

В этой связи резонно возникает вопрос: являются ли понятия «компания» и «корпорация» синонимами? Большинство исследователей вообще не обращает внимание на указанное терминологическое разночтение, рассматривая их (понятия) в качестве равноценных. Хотя, наш взгляд, такой подход вряд ли можно признать правильным. В литературе отмечается, что английские компании, будучи юридическими лицами, обладают общими признаками последних: а) компания вправе иметь имущество на праве собственности; б) совершать различного рода сделки с имуществом; в) отвечать по данным сделкам; г) выступать в качестве истца и ответчика в суде²⁵. Все эти признаки компании определены нормами общего права. Таким образом, с точки зрения Закона о компаниях 2006 г. понятия «компания» и «юридическое лицо» являются равнозначными. Зачем одно и то же явление обозначать двумя понятиями? По крайней мере, не все юридические лица являются компаниями.

2. Теперь несколько подробнее об американской модели корпорации. Начнем с того, что в США правовое регулирование отношений, связанных с созданием и функционированием корпораций, отнесено к ведению отдельных штатов²⁶. В США нет общего закона о корпорациях; отсутствует также нормативное определение корпорации. Считается, что в штате Делавэр был принят самый добротный закон о корпорациях (General Corporation Law), многие положения которого были заимствованы в ряде штатов в 1974–1976 гг.

Классическое определение корпорации дано членом Верховного суда США Джоном Маршалом Харланом²⁷. Корпорация – это «искусственное образование, невидимое, неосязаемое и существующее только в глазах закона». Правда, на наш взгляд, в данном случае сформулировано определение не самой корпорации, а юридического лица с позиции теории юридической фикции. Что касается определения признаков корпорации, то здесь вновь появляются трудности на пути исследования американской модели корпорации.

Представители «неоклассической» (чикагской) школы подчеркивают также, что в деятельность корпорации с помощью комплекса, сети различных договоров (set of contracts, nexus of contractual relationship) фактически включается множество различных субъектов-инвесторов, менеджеров, рядовых работников, согласованная деятельность которых ведет к появлению синергетического эффекта». При таком подходе, по мнению Е.А. Суханова, юридическая личность корпорации представляется неким «договорным центром», а корпоративное право, по сути, заменяется договорным правом²⁸.

В отечественной и зарубежной литературе по избранной теме можно обнаружить два подхода к определению корпорации в США. Первый (широкий) подход базируется на положениях о том, что понятием «корпорация» охватывается самый широкий круг юридических лиц. В зависимости от преследуемых целей корпорации могут быть публичными (public), полупубличными (quasi-making), предпринимательскими (private, business of profit-making) и непредпринимательскими объединениями (non-profit)²⁹. При этом в перечень корпораций входят не только акционерные общества, но и безакционерные корпорации (non-stock corporation), прибыльные и бесприбыльные корпорации, кооперативные корпорации. В составе бесприбыльных корпораций выделяются частные фонды, религиозные организации, корпорации по обеспечению общественных интересов (public benefit corporation) и корпорации по обеспечению интересов участников (mutual benefit corporation).

По законодательству США наряду с корпорациями другой формой организации коллективной хозяйственной деятельности является партнерство (partnership), участники которого (партнеры) управляют бизнесом и несут равную ответственность по его обязательствам всем своим имуществом. Различают полное и ограниченное партнерство³⁰. Модель американского партнерства близка и по форме, и по содержанию конструкции хозяйственного товарищества по гражданскому законодательству Российской Федерации.

Сторонники второго (узкого) подхода к определению корпорации считают, что корпорация в США представляет собой акционерное общество и его модификации. Другие виды образований (как предпринимательские, так и непредпринимательские) остаются за пределами понятия «корпорация». Сказанное в равной степени относится к организационно-правовым формам организации коллективной хозяйственной деятельности в европейских странах. Так, в Германии прототипом корпорации является verein (союз, общество, объединение, корпорация). В литературе справедливо указывается на раздробленность регулирования этой формы юридического лица, об отсутствии единой типологии³¹. Нет единства мнений среди авторов о разграничении таких смежных понятий как корпорация и объединение капиталов.

В литературе называется ряд особенностей американской модели корпорации³². Основной особенностью этой модели является то, что только акционеры корпорации имеют право влиять на принятие стратегических решений и политику организации. Менеджеры и работники не входят в корпорацию. При этом менеджеры выступают как агенты акционеров, которым делегируются ограниченные права по оперативному управлению корпорацией.

Вторая особенность американской модели – очень высокая раздробленность пакета акций корпорации. Поэтому ни один из акционеров не имеет возможности контролировать действия менеджмента. Такой контроль может быть реализован только в результате коллективных усилий акционеров.

Американская модель корпорации содержит прямой запрет на владение банками акциями нефинансовых структур. Считается, что указанный запрет позволяет избежать столкновения интересов между банком и конкурентами корпорации, когда банк, используя финансовые ресурсы, становится заинтересованным в подавлении конкурентов «своей» компании, и не только. Будучи активным игроком на фондовом рынке, банк превращается в центр образования финансово-промышленной олигархии. В этой связи достаточно вспомнить российскую модель финансово-промышленной группы, в составе которой обязательным участником является инвестиционная компания.

В отличие от американской, континентальная модель корпорации характеризуется, прежде всего, тем, что в корпорацию включаются все заинтересованные группы лиц: акционеры, менеджмент, работники, финансовые структуры, представители государства. Каждый из них (лиц) играет свою заметную роль в деятельности корпорации. Например, показательно участие организованных рабочих корпорации в структуре корпоративного управления, что образует особые условия взаимодействия между трудом и капиталом³³.

Существенно то, что континентальная модель корпорации обеспечивает условия социального партнерства правительства, труда и капитала. Особых успехов в этом направлении добилась Германия, где так называемая социальная ответственность бизнеса является неотъемлемой частью корпоративной жизни. Напротив, американская модель корпорации рассматривает вопрос о социальной ответственности бизнеса чем-то навязанным корпорации извне.

И еще одно существенное отличие. В континентальной модели корпорация и государства – партнеры. Соответственно государство владеет значительными пакетам акций в корпорациях и имеет своих представителей в органах управлениях всех крупных компаний. В США иная ситуация: законодательство и американские традиции рассматривают участие государства как нежелательный элемент в корпоративном строительстве и бизнесе. Поэтому участие государства в деятельности корпораций весьма ограничено и связано лишь с установлением единых правил игры для всех участников рынка³⁴.

Мы считали раньше и считаем сейчас, что в целях преодоления указанных терминологических расхождений следует приравнять статус предпринимательской корпорации к статусу акционерного общества с определенными, четко прописанными в законе структурными и функциональными параметрами³⁵. Надо обратить внимание на деление организаций, обладающих корпоративными признаками. По мнению Н. Г. Фроловского, в российском праве можно выделить две группы таких организаций: собственно корпорации и организации корпоративного типа³⁶. В числе последних автор специального исследования об управлении предпринимательскими корпорациями называет хозяйственные товарищества. Далее, Н. Г. Фроловский предлагает в целях отнесения указанных групп юридических лиц к одному виду использовать понятие «корпоративная организация», чтобы применять его ко всем организациям, основанным на участии. На наш взгляд, такая точка зрения плодотворна и заслуживает поддержки. Она позволяет расширить сферу применения корпоративного права, не ограничивая ее только акционерными обществами. К предпринимательским корпоративным организациям следует отнести холдинги, финансово-промышленные группы, а также другие предпринимательские объединения, которые не обладают статусом юридического лица. Итак, «корпорация» в собственном смысле этого слова представляет собой акционерное общество, известное континентальному праву и российскому праву. Все остальные коммерческие организации (за исключением унитарных предприятий) можно отнести к организациям корпоративного типа. К некоммерческим корпорациям относятся: потребительские кооперативы, общественные организации, товарищества собственников недвижимости.

Классификация корпораций – это самостоятельный предмет исследования. В общем плане можно подразделить все корпорации на несколько основных групп: 1) коммерческие (предпринимательские) и некоммерческие; 2) публичные и непубличные; 3) коллективные и единоличные. Существует видовая классификация корпораций с учетом разных критериев.

Корпоративная собственность участников коммерческих корпораций – иная форма собственности?

Андреев Владимир Константинович

Доктор юридических наук, профессор, заведующий отделом гражданско-правовых и корпоративных исследований Российского государственного университета правосудия, заслуженный деятель науки РФ, Академик РАЕН

Практически любые общественные отношения, регулируемые правом, так или иначе связаны с категорией собственности, которая, в свою очередь, понимается в различных аспектах. Корпоративность как явление отличается от коллективности тем, что она содержит в себе возможность удовлетворения как своего частного интереса участника корпорации, так и общего интереса организации в ходе осуществления совместной деятельности участников. При коллективности участие членов образования направлено на достижение общей цели деятельности соответствующей организации, хотя и усилиями каждого члена сообщества.

Научные фундаментальные понятия, их определения, к которым относится право собственности, могут касаться только довольно общих, основных групп отношений и видов деятельности. При этом необходимо учитывать верное суждение В. В. Ершова о том, что «конкретизация собственно права характеризуется объективным процессом перехода от права меньшей определённости к праву большей определённости, т. е. от права абстрактного – также к праву, но более определённому»³⁷. При конкретизации права общественное отношение, подвергаясь дальнейшему регулированию, получает новые грани, которые отсутствовали на первоначальном абстрактном уровне.

В связи с подобным правовым регулированием, а оно объективно при конкретизации права, легальные определения тех или иных отношений не отличаются достаточной определённостью, им свойственны различные интерпретации.

В. М. Сырых проведено исследование о соотношении соглашения, согласия и договора. Автор дал определения по всем правилам логики каждому из них и пришёл к выводу, что «полисемия терминов «согласие», «соглашение», «договор», наблюдаемая в действующем законодательстве и судебной практике, не имеет под собой реальных оснований»³⁸. Выходит, что с общетеоретических позиций нет различий между соглашением и договором. Но такое утверждение противоречит положениям ГК РФ. Федеральным законом от 7 мая 2013 г. № 100-ФЗ в ГК РФ внесена 157¹ «Согласие на совершение сделки», без которого такая сделка считается оспоримой, если из закона не следует, что она ничтожна или не влечёт правовых последствий для лица, управомоченного давать согласие, при отсутствии такого согласия (ст. 173¹).

Понятия в юридической науке должны основываться на нормах и формах права. Наука корпоративного права до внесения в ст. 2 ГК РФ корпоративных отношений в качестве предмета регулирования гражданским законодательством и норм в главу 4 и главу 9¹ ГК РФ не имела под собой достаточного законодательного основания, тем не менее, был высказан ряд теорий корпоративных отношений и корпоративных правоотношений. В рамках настоящей статьи особый интерес имеет работа Н. Н. Пахомовой «Цивилистическая теория корпоративных отношений». Автор предложила рассматривать корпоративное право как третью подотрасль гражданского права, наряду с правом собственности и обязательственным правом. Корпоративное право регламентирует реализацию статуса собственника в отношениях собственности с множественным составом субъектов – собственников³⁹.

На основании анализа законодательства о хозяйственных обществах С. А. Зинчеко делают вывод о том, что невещное абсолютное имущественно-управленческое субъективное право собственности участника корпорации на акцию (долю, пай) является исходным началом, ядром корпоративных отношений. Это субъективное право по своей исходной природе не является вещным, обязательственным, относительным. Оно предстаёт одной из исторических форм собственности, в которой сочетаются товарно-денежные и управленческие (регулятивные) начала, сферой проявления которых являются корпоративные автономные связи⁴⁰.

Не вдаваясь в полемику о природе права на долю (акцию) с указанными авторами, отмечу, что при современном правовом регулировании права участия в коммерческой корпорации анализ последнего необходимо вести, имея в виду все организационно-правовые формы коммерческих корпораций, а не ограничиваться только хозяйственными обществами.

Право собственности является фундаментальным отношением, имеющим различные аспекты проявления, регулируемые различными отраслями российского законодательства. Нельзя подходить к оценке права собственности, их форм в развитии экономики страны с позиции гражданского права, полагая, что этот институт регулируется только гражданским кодексом Российской Федерации. Гражданским законодательством охватываются лишь основания возникновения и порядок осуществления права собственности, основанного на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.

Для права собственности характерна направленность правомочий его носителя вовнутрь, по отношению к своей вещи, вне зависимости от воли других участников оборота, их имущественной самостоятельности. В этом аспекте право собственности не может рассматриваться как правоотношение.

Движение экономических процессов, динамика правового регулирования отношений собственности в последние годы разными отраслями законодательства показали несостоятельность трактовки права собственности как исключительно гражданского права. В отличие от норм п. 2 ст. 212 и ст. 214 ГК РФ Бюджетный кодекс Российской Федерации федеральную собственность и собственность субъектов Российской Федерации признает в определённом единстве. Это предопределяется тем, что и тот и другой виды государственной собственности образуют одну форму собственности. Она рассматривается как единая материальная основа Российской Федерации, что отвечает её целостности и подкрепляет единство системы государственной власти. Единство бюджетов разных уровней позволяет определить пределы полномочий Российской Федерации, субъектов Российской Федерации.

Федеральный закон «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» и Федеральный закон «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», в которых установлено, что в собственности субъектов Российской Федерации, собственности поселений, муниципальных районов и городских округов может находиться лишь то имущество, которое необходимо им для осуществления своих полномочий, не могут рассматриваться как непрофильные, не являющиеся частью гражданского законодательства. Вслед за Е. А. Сухановым, Г. А. Гаджиев ограничивает регулирование государственной и муниципальной собственности нормами ГК РФ, не замечая, что в состав и той и другой формы собственности входят средства соответствующего бюджета и иное государственное или муниципальное имущество (ч. 2 п. 4 ст. 214, ч. 2 п. 3 ст. 215 ГК РФ). Тем не менее, делается вывод, что этот институт регулируется только гражданским кодексом Российской Федерации⁴¹. Гражданским законодательством охватываются только основания возникновения и порядок осуществления права собственности, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.

Возникает вопрос, не ставят ли нормы указанных законов и научная позиция указанных авторов частную собственность в доминирующее положение по отношению к публичной собственности? Не следует ли частную собственность рассматривать как ведущую, единственно позволяющую повысить эффективность общественного производства в целом и каждой компании в отдельности? Успешные результаты предпринимательской деятельности крупных компаний с государственным участием, которые имеют подавляющую долю в формировании федерального бюджета страны, позволяют утверждать, что научные позиции необходимо строить с учётом всего богатства содержания конституционных положений и действия других отраслей законодательства.

В гл. 1 основы конституционного строя Российской Федерации чётко проводится различие между имуществом возобновляемым, рукотворным и землёй и другими природными ресурсами. Как тот, так и другой объекты могут находиться в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности (ст. ст. 8 и 9 Конституции). В главе 2 «Права и свободы человека и гражданина» регламентируется частная собственность на имущество и на землю. Нормы статей 35 и 36 Конституции Российской Федерации предусматривают различный подход к правовому регулированию владения, пользования и распоряжения имуществом и природными ресурсами. В первом случае никто, ни гражданин, ни объединение граждан не может быть лишён своего имущества не иначе как по решению суда. Имущество может быть отчуждено только для государственных нужд при условии предварительного и равноценного возмещения. Исходя из содержания п. 2 ст. 36 Конституции Российской Федерации, гражданин или юридическое лицо могут быть лишены земельного участка, если наносится ущерб окружающей среде или нарушаются права, законные интересы других лиц. Названные Конституционные положения являются специальными по отношению к п. 2 ст. 8 Конституции Российской Федерации. По этим соображениям нет оснований считать ущербным то обстоятельство, что государственное или муниципальное имущество используется для осуществления полномочий, представленных государственным органом и органами местного самоуправления. Главное, что право государственной собственности и право муниципальной собственности защищаются равным образом по сравнению с правом частой собственности.

Признание и защита равным образом всех форм собственности предполагает особенности приобретения права и прекращения права собственности на имущество, владения, пользования и распоряжения им в зависимости от того, кто выступает в роли собственника. Более того, отдельные виды имущества могут находиться только в государственной или муниципальной собственности (п. 3 ст. 212 ГК РФ), количество и стоимость имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц, могут быть ограничены в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (п. 2 ст. 213 ГК РФ). Актуальным в современный период является разработка Федерального закона об имуществе государства и его собственности, что предусмотрено ст. 127 ГК РФ. Законом или в установленном законом порядке могут быть введены ограничения оборотоспособности объектов гражданских прав, в частности, могут быть предусмотрены виды объектов, которые могут принадлежать лишь определённым участникам оборота либо совершение сделок с которыми допускается по специальному разрешению.

Итак, по перечню объектов, которые могут принадлежать собственнику, Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования обладают определёнными приоритетами, что объясняется функциональной составляющей публичной собственности. Целевой характер государственной и муниципальной собственности отнюдь не означает её ущербный характер. Эти формы собственности, в отличие от частной, предназначены прежде всего для выполнения социальной политики государства и создания условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека.

По высказанным соображениям представляется не отвечающим конституционным положениям переименование раздела II ГК РФ «Право собственности и другие вещные права» на «Вещное право», равно как и сосредоточение норм о праве собственности, других вещных прав на землю и другие природные ресурсы. Нельзя игнорировать конституционное отличие земель и других природных ресурсов от обычных, воспроизводимых объектов права собственности, равно как и «растворять» фундаментальное понятие права собственности в вещном праве⁴².

Каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами (п. 2 ст. 35 Конституции Российской Федерации). Это конституционное положение даёт основание для утверждения, что право собственности не сводится к вещным объектам. Ими являются не только вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, но и иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права (ст. 128 ГК РФ). Содержание права собственности раскрывается через права владения, пользования и распоряжения имуществом (п. 1 ст. 204 ГК РФ). Имущество выглядит как более широкое понятие, нежели вещь, однако имущественные права как объект не рассматриваются в подразделе 3 раздела 1 ГК РФ в отличие от вещи. Правда, в главе 7 ГК РФ проведено различие между ценной бумагой как вещью и иным имуществом, имущественными правами. Истребование документарных ценных бумаг из чужого незаконного владения осуществляется по правилам об истребовании вещи из чужого незаконного владения (ст. ст. 301–303 ГК РФ) с особенностями, предусмотренными ст. 147⁴² ГК РФ. Защита нарушенных правообладателем бездокументарных ценных бумаг осуществляется путём требования о возврате такого же количества соответствующих ценных бумаг (ст. 149³ ГК РФ). Отмечу, что согласно ст. 28 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» предусмотрена форма удовлетворения прав собственности на эмиссионные ценные бумаги как документарные, так и бездокументарные. Приведённый обзор законоположений позволяет сделать вывод, что право собственности возникает и прекращается не только на вещи, но и на имущественные права.

Право собственности гражданина или юридического лица на вещь является автономным и эксклюзивным, только ему в данный момент принадлежащим. Первоначально право собственности является и полным во всём сочетании всех прав собственника до тех пор, пока собственник не отдал своё имущество в залог или не обременил его каким-либо другим способом. Право частной собственности на вещь является независимым от других лиц, исключительным и полным. Собственник в отношении принадлежащей ему вещи вправе совершить фактические действия, осуществлять господство над ней, не вступая ни в какие правоотношения.

Субъективное гражданско-правовое право собственности обычно характеризуется как триада правомочий собственника. Право владения и право пользования собственника выражаются в его фактическом отношении к своему имуществу и не требуют участия третьих лиц для осуществления этих правомочий. Закон лишь защищает, а не регулирует право владения собственника в случае его утраты путём истребования своего имущества из чужого незаконного владения (ст. 301 ГК РФ) и права пользования собственника в случае его нарушения (ст. 304 ГК РФ). Только в этом случае можно говорить о праве собственности как о субъективном абсолютном праве, но не абсолютном правоотношении. Права владения и пользования имуществом характеризуют отношение собственника непосредственно к своим вещам, они закрепляют «статику» права собственности. Собственник несёт бремя содержания принадлежащего ему имущества, производя плату налогов и сборов, участвует в издержках по содержанию и улучшению своего имущества. Осуществляя фактическое господство над своим имуществом, собственник несёт риск его случайной гибели или случайного повреждения.

Иное назначение правомочия распоряжения. Реализация этого права собственности невозможна без вступления собственника в обязательства с другими лицами. Отчуждая своё имущество в собственность других лиц, временно передавая другим лицам права владения, пользования и распоряжения своим имуществом, либо возлагая обременения на своё имущество (передача в залог, доверительное управление и т. п.), собственник заключает с третьими лицами договорные и иные сделки. Выходит, что осуществление права распоряжения своим имуществом означает наличие обязательственных прав у собственника. В зависимости от существа договора право собственности у собственника может прекратиться (договоры купли-продажи, мены, дарения, ренты), либо оно может быть ограничено (договор аренды). Поэтому деление прав на вещные и обязательственные с этих позиций представляется условным, оно скорее необходимо для структуризации норм в системе ГК и оно не может служить для толкования норм гражданского права при их применении⁴³. Деление правоотношений на вещные и обязательственные носит скорее юридико-технический, чем сущностный характер. Не случайно то, что в доктрине до сих пор нет ясности: является ли залог вещей обязательственным или вещным правом. А как теперь трактовать залог прав участников хозяйственных обществ (ст. 358¹⁵ ГК РФ) и залог документарных и бездокументарных ценных бумаг (ст. 358¹⁶ ГК РФ)? Может ли правовая природа залога различаться в зависимости от того, являются ли предметом залога вещи или иное имущество? Ответ на эти вопросы может быть получен, если считать, что объектами права собственности могут быть не только вещи, но и иное имущество, прежде всего обязательственные права.

Законодательство о ценных бумагах позволяет прийти к выводу, что право распоряжения собственника и другого владельца ценной бумаги включает в себя правомочие управления. Мной было высказано суждение, что собственник наряду с владением, пользованием и распоряжением обладает правомочием управления, которое выступает под видом использования права собственности. Категория использования собственником своего имущества (вещи) отличается от осуществления права государственной и муниципальной собственности и её следовало бы закрепить в главе 13 «Общие положения о праве собственности» ГК РФ⁴⁴.

Собственность как социально-экономическое явление получает определённую правовую конкретизацию путём закрепления конкретных объектов имущества за гражданами и их объединениями. Право собственности не обладает той связанностью и персонифицированием, которые существуют в обязательственных, договорных отношениях. Мной предлагалось различать строго персонифицированные и неперсонифицированные формы и виды собственности, показывалась необходимость разграничения структурно сложных форм собственности (например, государственной) и крупных частных компаний, построенных по типу основных и дочерних хозяйственных обществ, холдингов⁴⁵.

О корпоративной собственности участников корпорации можно рассуждать применительно к хозяйственным товариществам и обществам, крестьянским (фермерским) хозяйствам, хозяйственным партнёрствам и производственным кооперативам, т. е. коммерческим организациям (п. 2 ст. 50 ГК РФ). Именно в этих корпорациях участие в них выражается в определённой доле в уставном (складочном) или паевом капитале. Следует отметить, что доля участия характерна только для коммерческих корпораций и в случае её утраты предусмотрен особый порядок возвращения доли участия (п. 3 ст. 65⁴⁵ГК РФ). Буквальное толкование соответствующего положения п. 1 ст. 2 ГК РФ приводит к выводу, что корпоративные отношения связаны только с участием в корпоративных отношениях и не затрагивают, как сказано в п. 1 ст. 65¹ ГК РФ, права членства. На мой взгляд, отмеченная норма, с одной стороны, неоправданно сузила отношения, связанные с участием в корпоративных отношениях, до права участия, а с другой стороны, расширила. Участие в коммерческих корпорациях (даже в крестьянско-фермерском хозяйстве) имеет два уровня отношений собственности: принадлежность имущества самой корпорации и принадлежность долей участия самим участникам корпорации. Некоммерческие корпоративные организации являются собственниками своего имущества, и их участники не сохраняют имущественных прав на переданные ими в собственность корпораций имущества. Характерно, что членство в общественных организациях, ассоциациях (союзах) неотчуждаемо.

Ранее доходы, полученные потребительскими кооперативом от предпринимательской деятельности, распределялись между его членами, сейчас члены потребительского кооператива обязаны покрыть в течение трёх месяцев образовавшиеся убытки путём вложения дополнительных взносов, а также они несут субсидиарную ответственность по обязательствам кооператива в пределах невнесённой части дополнительного взноса каждого из членов кооператива (ст. 123³ ГК РФ), т. е. паевый взнос имеет теперь чисто учётную функцию.

Не может рассматриваться как доля участия и доля в праве собственности на общее имущество в многоквартирном доме собственника помещения в этом доме, доля в праве общей собственности на объекты общего пользования в садоводческом, огородническом или дачном некоммерческом товариществе собственника земельного участка – члена такого некоммерческого товарищества, поскольку такая доля является частью собственности соответствующей корпорации и следует судьбе права собственности на указанные помещения или земельный участок, она не получает имущественно-стоимостного выражения для члена некоммерческой корпорации.

В литературе до принятия Федерального закона № 99-ФЗ от 5 мая 2014 г. отмечалось, что положение п. 2 ст. 48 ГК РФ о том, что учредители (участники) в связи с участием в образовании имущества юридического лица могут иметь обязательственные права в отношении этого юридического, не отвечает существу понятия обязательства. В. П. Мозолин писал, что доля учредителя (участника) в уставном капитале хозяйственного общества – это не часть имущества, принадлежащего в данный момент самому юридического лица, не права на долю учредителя (участника) в капитале общества как элемента правоотношений, существующих внутри юридического лица, а право на участие в делах общества. Именно данное право, по мнению автора, должно стать объектом внешних правоотношений, возникающих по поводу изменения состава участников⁴⁶. Мной доля участника хозяйственного общества и производственного кооператива рассматривалась как корпоративное право собственности на часть имущества общества, стоимостное выражение которой пропорционально части чистых доходов, определяемое в момент выхода участника общества, отчуждения доли третьим лицам, и т. п. В отношении доли в акционерном обществе право корпоративной собственности получило более чёткое закрепление в самой акции, как ценной бумаге. Право на акцию – конститутивное право её собственника, оно подтверждает его требование к соответствующему акционерному обществу и его право на участие в общем собрании акционеров, на получение дивидендов, а в случае ликвидации общества – право на получение части его имущества, оставшегося после уплаты долгов общества. Складывающиеся между обществом и его акционерами отношения не носят гражданско-правового характера, поскольку они развиваются между целым и частью и по своему содержанию в части участия в общем собрании акционеров не имеют непосредственно имущественного характера⁴⁷.

Право участников коммерческих корпораций является иной, новой формой собственности наряду с частной, государственной и муниципальной формами собственности. Положения п. 2 ст. ст.8 и 35 Конституции Российской Федерации дают основания для формирования права корпоративной собственности участников хозяйственных обществ и других видов коммерческой корпорации как самостоятельной формы собственности.

Какие же положения ГК РФ и принятые в соответствии с ними законы подтверждают выдвинутую мною концепцию об иной форме права корпоративной собственности участников коммерческих корпораций? Начну анализ с правового положения, прав и обязанностей участников общества с ограниченной ответственностью, которые занимают доминирующие позиции среди всех юридических лиц.

В п. 3 ст. 65² ГК РФ предусматривается право участия в коммерческой корпорации за её участником, который вправе требовать возвращения ему доли участия, перешедшей к иным лицам, с выплатой им справедливой компенсации, определяемой судом, а также возмещения убытков за счёт лиц, виновных в утрате доли. Суд может отказать в возвращении доли участия, если это приведёт к неисправимому лишению иных лиц их прав участия или повлечёт крайне негативные социальные и другие лично значимые последствия. В этом случае утратившему помимо своей воли права участия в корпорации лицами, виновными в утрате доли участия, выплачивается справедливая компенсация, которая определяется судом.

Объектом права корпоративной собственности выступает доля участия, имущественное право, которое не поддаётся чёткому подразделению на обязательственное или вещное право. Однако подобное единство как обязательственных, так и вещных аспектов права корпоративной собственности участника коммерческой корпорации вовсе не означает, что право участия является иным, например, управленческим. Право участия в ст. 2 ГК РФ отделено от управленческих прав союзом «или».

Корпоративная собственность участника в силу предпринимательской деятельности коммерческих корпораций получает имущественную определённость в случае отчуждения доли участия внутри самой корпорации или третьим лицам, выхода участника из корпорации и т. п. Право участия олицетворяет право корпоративной собственности, которое при определённых законом условиях превращается в конкретное имущество участника коммерческой корпорации. Размер права корпоративной собственности участника зависит от результатов предпринимательской деятельности корпорации, а не только от величины первоначального вклада участника. Источником права корпоративной собственности участников являются не только его личное в прошлом имущество, но и успешная деятельность самой корпорации. В зависимости от сочетания внесённого вклада участника, его личного участия в деятельности корпорации, а также отчислений от прибыли корпорации в имущество участника и построены модели права участия в коммерческих корпорациях. Ныне право корпоративной собственности участника не ограничивается только долей в уставном (складочном) капитале. Оно выражается в имущественных вкладах членов крестьянского (фермерского) хозяйства, при том это право участия не подпадает под режим общей совместной собственности (ст. ст. 257–258 ГК РФ), в паях членов производственного кооператива, которые определяются с учётом паевого взноса на прибыли кооператива, полученной членами кооператива в соответствии с их трудовым участием (ст. ст. 106³ и 106⁵ ГК РФ).

Итак, право участия в корпоративных организациях коммерческого характера отражает и правовую связь по внесению вкладов учредителей (участников) в юридическое лицо, и те или иные формы воздействия участников на предпринимательскую деятельность, которые проявляются в решениях высшего органа корпорации – общего собрания её участников.

В хозяйственных обществах устанавливается принципиально важное положение о том, что объём правомочий (видимо, имеется в виду вся совокупность корпоративных прав, принадлежащих участнику хозяйственного общества) определяется пропорционально их долям в уставном капитале общества. Иной объём правомочий участников непубличного хозяйственного общества может быть предусмотрен уставом общества, а также корпоративным договором при условии внесения сведений о наличии такого договора и о предусмотренном им объёме правомочий участников общества в единый государственный реестр юридических лиц (ч. 2 п. 1 ст. 66 ГК РФ).

По решению участников общества с ограниченной ответственностью, принятому единолично, в устав общества может быть включено положение об увеличении уставного капитала непропорционально долям его участников или за счёт принятия третьего лица в состав участников такого общества (ч. 4 пп. 1 п. 1 ст. 66³ ГК РФ).

В таком же порядке в устав общества может быть включено положение о порядке осуществления преимущественного права покупки доли или части доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью или преимущественного права приобретения размещаемых акционерным обществом акций либо ценных бумаг, конвертируемых в его акции, а также максимальной доли участия одного участника общества с ограниченной ответственностью в уставном капитале общества (пп. 7 п. 3 ст. 66³ ГК РФ).

Правом участия в хозяйственном обществе выступает доля участия (акции) участника в уставном капитале общества, что является корпоративной собственностью участника (акционера). Доля участия оплачивается денежными средствами, вещами, долями (акциями) в уставных (складочных) капиталах других хозяйственных обществ и товариществ, государственными и муниципальными облигациями. В качестве вклада в имущество хозяйственного общества могут быть также подлежащие денежной оценке исключительные, иные интеллектуальные права и права по муниципальным договорам, если иное не установлено законом (п. 1 ст. 66¹ ГК РФ).

Подтверждением того, что участник общества обладает корпоративной собственностью на свою долю участия, является ч. 3 п. 1 ст. 67 ГК РФ о том, что участник общества в случае его ликвидации вправе получить часть имущества, оставшегося после расчётов с кредиторами, или его стоимость.

Право распорядиться своей долей в уставном капитале (акциями), собственностью участника (акционера) может составлять и предмет корпоративного договора. Приобретая или отчуждая доли участия по определённой цене, или при наступлении определённых обстоятельств, либо воздерживаясь от отчуждения долей (акций) до наступления определённых обстоятельств, участники корпоративного договора распоряжаются своей корпоративной собственностью.

Итак, участники всех коммерческих корпораций обладают корпоративной собственностью, выражаемой в их доле участия, которая является иной формой собственности наряду с собственностью соответствующей коммерческой организации.

Корпорация как модель самоорганизации общества: отечественный и зарубежный опыт

Красильникова Татьяна Константиновна

Декан юридического факультета Волжского гуманитарного института (филиала) Волгоградского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент

Формирование динамично развивающихся корпоративных организаций вызывает особый интерес не только у представителей науки, но и у практиков, требует решения задач, связанных с перспективами и особенностями развития корпораций в условиях современного права, с влиянием корпоративных структур на стабилизацию правовой ситуации, реформированием некоторых правовых институтов в связи с экономической целесообразностью развития корпораций и повышения эффективности управления ими.

В современных условиях корпоративные объединения не могут не быть вовлечены в процесс решения различного рода социальных и политических вопросов общественной жизни. На корпоративных принципах действуют не только предпринимательские, но и общественные объединения, религиозные организации, а также союзы и ассоциации.

Универсальный характер корпоративных форм объединений позволяет использовать их для решения практически любых целей и задач на основе общего корпоративного интереса участников объединения.

Термин «корпорация» как на Западе, так и в России прошёл несколько этапов в своём развитии. Если раньше в период античности и средних веков он больше рассматривался как аналог объединения по социальному и профессиональному признаку, то в настоящее время им обозначается определённый тип хозяйствующего субъекта.

Разнообразие организационно-правовых форм корпоративной организации имеет глубокие исторические корни, а их современный вид во многом отличается от своего исторического аналога.

Понятие «корпорация» может быть идентифицировано, во-первых, для описания определённых групп лиц, занимающихся однотипной деятельностью (например, корпорация купцов, чиновников, предпринимателей), во-вторых, для описания хозяйствующих субъектов.

Такое сложное и многогранное явление современной действительности, как корпорация, берёт свое начало в древнем мире и в средние века.

С позиции исторической науки термин «корпорация» позволяет говорить о наличии объединений корпоративного права в различных сферах жизни средневекового общества – в ремесле и торговле, в религиозной сфере (ордена, братства), в образовании (университеты), о различного рода территориальных объединениях (коммуны, земли) и самое главное – о корпоративности всего средневекового общества.

Несмотря на то, что политико-правовой основой средневекового типа хозяйства выступали привилегии, сословная корпоративность позволяла обществу сохранять в определённой степени независимость от государства.

Основанием для объединения людей в корпорации различного типа являлась однородность их профессиональной деятельности и общность их социального положения. Именно в средневековых корпорациях появилась разветвлённая система регламентации, определяющая характер отношений, возникающих как между членами профессионального сообщества, так и отношений с органами власти.

В средние века слово «корпорация» имело значение, как правило, профессионального объединения. Торговые гильдии и ремесленные цеха объединяли различного рода материальные средства для достижения хозяйственных целей. Эти виды корпораций отличались солидарной ответственностью участников, которая была основана на их совместной деятельности и на определённых правилах внутренней жизни и обычаях делового оборота.

Государство активно использовало корпоративную форму объединения людей, например, торговые компании, для освоения новых территорий, и даже для проведения экспансионистской политики за пределами своих территориальных границ, доказательством чему выступала деятельность Вест- и Ост-индских компаний, Российско-американской торговой компании.

Если главная цель корпораций в период феодализма носила некоммерческий характер и заключалась в сословно-правовой регламентации производственной, общественной и личной жизни их членов, в охране сословных прав и привилегий, то основной целью торговых компаний Нового времени было, напротив, производство прибыли и распределение её между вкладчиками.

Важнейшим фактором развития корпорации в любую историческую эпоху становился принцип взаимной заинтересованности своих членов друг в друге как в совместном труде, так и в совместном извлечении прибыли из капитала, присущих данной форме организации.

Вследствие комбинирования различных форм предпринимательских объединений в рамках корпораций возникали более сложные формы предпринимательских объединений, что позволяло получить интегрированные структуры с определёнными правовыми характеристиками. Так, общество с ограниченной ответственностью как продукт исторического развития представляло собой определённую комбинацию данных элементов. Вырабатывался особый корпоративный тип управления.

Между участниками коммерческих организаций и самими этими организациями складывались правовые отношения, которые во многом определялись характером организационно-правовых форм таких юридических лиц. Только с учётом теоретической базы – науки о корпорациях – был возможен поиск эффективных способов защиты прав участников корпоративных коммерческих организаций и дальнейшее совершенствование корпоративного законодательства.

В России закон устанавливал лишь минимум необходимых правовых условий для развития различных форм корпоративных объединений, предоставляя административным органам «эффективные» средства воздействовать на этот процесс.

Экономический либерализм в период капитализма не оправдал надежд на поднятие благосостояния многих социальных групп, а потому возникла мысль об объединениях, ставящих своей целью устранить для малосостоятельных лиц посредничество капитала. Речь идёт, прежде всего, о потребительских товариществах, артелях.

В советский период истории России имела место государственная модель корпоративного управления.

Система юридических лиц в постсоветский период складывалась в процессе развития отношений разгосударствления и коммерциализации. Не был чётко установлен статус юридического лица. На корпорации продолжала давить старая советская традиция социального патронажа.

Тем не менее, несмотря на нестабильность законодательства, отсутствие чётких принципов построения системы юридических лиц, в конце 80-х – начале 90-х годов XX в. была заложена основа для развития теоретической базы корпоративного права.

При определении обоснованности той или иной законодательной модели закрепления корпоративных отношений подлежали учёту уровень и тенденции корпоративного развития страны в целом.

В России в большей степени, чем на Западе, на характере корпоративного управления сказались недостатки в понимании корпоративной собственности. Размытый характер собственности в новой России, порожденный «специфической» приватизацией, не позволил создать эффективного собственника, а создал платформу «механического конструирования» субъектов корпоративной собственности. Процессы глобализации собственности виделись лишь с привычных позиций – как ею руководить. В понимании собственности корпорации с позиции старого мышления всё обстояло тем, что корпоративная, значит – общая, а общая, значит – ничья, что стало фундаментом провозглашения корпоративной собственности социалистической (государственной, общенародной и т. п.). Этому способствовало и то, что корпорация, как форма организации производства, могла быть и государственной компанией.

В современном мире доминирующими тенденциями первого десятилетия XXI в. стали усиление имущественной экспансии государственной власти, зависимости от неё бизнеса несмотря на решение по дерегулированию экономических процессов. Итогом такой политики стала система государственного предпринимательства, что, видимо, рассматривается как компонент обеспечения национальных интересов России; создание благоприятных условий функционирования лояльных к власти, в том числе частных компаний, заслуживающих репутацию «государственников».

В современной России есть все предпосылки для освоения корпоративного метода хозяйствования и способа организации всей общественной жизни. «Корпоративизм – это синтез новейших достижений капиталистического и социалистического образа жизни, вбирающий в себя жизнеспособные элементы двух способов производства (и частного, и общественного)»⁴⁸.

Подтверждением чему следует признать возникшие ещё в советское время такие мощные государственные монополии, как Газпром, нефтяные объединения, которые при переделе собственности можно было преобразовать в капиталистические компании ⁴⁹.

Одной из задач современного государства является привлечение корпорации к решению общесоциальных проблем. В российских условиях наиболее оптимальной формой для этого следует признать народное предприятие, поскольку эта организационно-правовая форма сочетает традиции различного рода товариществ, включая артели, национальный опыт существования коллективных начал в управлении и руководстве промышленностью, а также передовой современный иностранный опыт.

Следует помнить, что любая модель корпорации – это не самоцель, а лишь средство для решения определённых социальных, экономических и иных задач её участников.

О правах кредиторов при реорганизации

Габов Андрей Владимирович

Заместитель директора Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, доктор юридических наук, Заслуженный юрист РФ

1. Конституционный принцип свободы экономической деятельности, как верно отмечено Конституционным Судом Российской Федерации (Постановление от 21 апреля 2003 г. № 6-П⁵⁰), предполагает наличие надлежащих гарантий стабильности, предсказуемости и надежности гражданского оборота, которые не противоречили бы индивидуальным, коллективным и публичным правам и законным интересам его участников. Одной из таких гарантий является баланс интересов участников гражданских правоотношений.

Для института реорганизации (эффективности соответствующих правовых положений) вопрос о соблюдении баланса является критическим, поскольку реорганизация может привести к существенному изменению юридического лица, либо к тому, что такое лицо вообще прекратит свое существование. Соответственно, в случае реорганизации, кредиторы, очевидно, поставлены перед перспективой, когда они либо вообще не смогут осуществить принадлежащие им права, либо осуществление их прав будет сопряжено с дополнительными расходами, либо увеличением сроков ⁵¹.

Отечественное законодательство в той или иной форме (исходя из подхода о необходимости абсолютной (безусловной) защиты прав и интересов кредиторов или отступая от него) для снижения соответствующих рисков (а устранить риски полностью вряд ли возможно) реализации негативных сценариев предоставляло кредиторам специальные права: заявить протест против реорганизации, предъявить претензии реорганизуемому лицу⁵², предъявить требование о досрочном исполнении и пр. При этом для законодателя важна не реальность реализации соответствующих рисков; позитивное право исходило из того, что такие риски могут возникнуть, а потому лицу, чьи интересы реализацией таких рисков могут быть затронуты, должна быть предоставлена возможность защитить свои интересы ⁵³.

2. В настоящее время ст. 60 ГК РФ устанавливает следующие специальные права кредитора реорганизуемого юридического лица, возникающие вследствие принятия юридическим лицом решения о реорганизации:

а) в качестве общего правила⁵⁴: если права требования кредитора возникли до опубликования первого уведомления о реорганизации юридического лица, то кредитор вправе потребовать досрочного исполнения соответствующего обязательства должником, а при невозможности досрочного исполнения – прекращения обязательства и возмещения связанных с этим убытков и правила о солидарной ответственности;

б) правила о солидарной ответственности:

– если кредитору, потребовавшему досрочного исполнения обязательства или прекращения обязательства и возмещения убытков, такое исполнение не предоставлено, убытки не возмещены и не предложено достаточное обеспечение исполнения обязательства, солидарную ответственность перед кредитором наряду с юридическими лицами, созданными в результате реорганизации, несут лица, имеющие фактическую возможность определять действия реорганизованных юридических лиц (п. 3 ст. 53.1 ГК РФ), члены их коллегиальных органов и лицо, уполномоченное выступать от имени реорганизованного юридического лица (п. 3 ст. 53 ГК РФ), если они своими действиями (бездействием) способствовали наступлению указанных последствий для кредитора, а при реорганизации в форме выделения солидарную ответственность перед кредитором наряду с указанными лицами несет также реорганизованное юридическое лицо;

– если передаточный акт не позволяет определить правопреемника по обязательству юридического лица, а также если из передаточного акта или иных обстоятельств следует, что при реорганизации недобросовестно распределены активы и обязательства реорганизуемых юридических лиц, что привело к существенному нарушению интересов кредиторов, реорганизованное юридическое лицо и созданные в результате реорганизации юридические лица несут солидарную ответственность по такому обязательству.

3. Буквальное толкование первого из указанных правил показывает, что законодатель в актуальной редакции этой статьи сохранил подход, который ранее (с 2008 года, после вступления в силу Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 315-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации») был реализован в предыдущей редакции статьи 60 ГК РФ: выделение групп кредиторов реорганизуемого юридического лица: на обладающих специальным правом и не обладающих таковым.

Соответствующее разграничение сделано (еще раз подчеркнем, что в данном случае речь идет только об общем правиле) в зависимости от наличия/ отсутствия следующей совокупности юридических фактов:

а) лицо (кредитора) и реорганизуемое юридическое лицо связывает действующее обязательство, в силу которого у лица возникло право (требование) к юридическому лицу;

б) права (требования) лица (кредитора) возникли до принятия юридическим лицом решения о реорганизации или после принятия такого решения, но до опубликования⁵⁵ первого из уведомлений, которое юридическое лицо, принявшее решение о реорганизации, должно опубликовать дважды с периодичностью один раз в месяц в средствах массовой информации после внесения в ЕГРЮЛ записи о начале процедуры реорганизации.

Если соответствующие обстоятельства явно существуют, то кредитор получает специальные права, иные кредиторы, соответственно, таких специальных прав в процессе реорганизации не получают.

Однако попытка применения этого правила показывает, что разграничить указанные две группы кредиторов (обладающих специальным правом и не обладающих им) на самом деле не так просто. Дело в том, что указанные правила определения круга кредиторов, имеющих специальное право, на самом деле не вполне ясны и содержат явные внутренние противоречия.

Действующий закон, как видно, связывает возникновение специальных прав кредитора не с моментом возникновения обязательства (к примеру, вступление в силу заключенного договора), и не с моментом возникновения основания, в силу которого такое обязательство возникло (к примеру, заключение договора, выдача векселя и проч.), а с возникновением права (требования).

Такой подход впервые был использован в предыдущей редакции ст. 60 ГК РФ (с 2008 года). До этого статья 60 ГК РФ (в ее первоначальной редакции, действовавшей с декабря 1994 года) использовала иной подход. В частности, указывалось, что кредитор реорганизуемого юридического лица вправе потребовать прекращения или досрочного исполнения обязательства, должником по которому является это юридическое лицо, и возмещения убытков. Как видно, первоначально отправной точкой было не возникновение права (требования) из обязательства, а наличие самого обязательства в его неисполненном состоянии (поскольку если обязательство уже исполнено или исполняется, то предоставить право требовать его досрочного исполнения невозможно).

Видимо в процессе реформы гражданского законодательства привязка специальных прав кредитора к моменту возникновения права (требования) показалась удачным правовым решением, поэтому она снова нашла отражение в актуальной редакции статьи 60 ГК РФ.

Между тем, привязка момента возникновения права кредитора к наличию права (требования) приводит не просто к неопределенности, а ведет к созданию противоречия в приведенном выше общем правиле, касающемся права кредиторов при реорганизации.

Для того, чтобы понять, в чем дело, надо посмотреть на положения ст. 60 ГК РФ сквозь призму определения обязательства. Обязательством статья 307 ГК РФ признает правоотношение, в силу которого одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т. п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанностей. Исходя из этого, под правом (требованием), которое должно возникнуть, надо понимать именно возникновение права у одного лица (кредитора в обязательстве) требовать от другого лица (должника в обязательстве) совершения указанных действий или воздержания от каких-либо действий.

Исполнение обязательств – это осуществление одним лицом своих прав (предъявление требований) и совершение действий должником по исполнению заявленных требований в соответствии с условиями обязательства. Следовательно, если в силу обязательства (наступления срока или досрочно в силу условия обязательства) его активная сторона (кредитор) получила право требовать исполнения обязанности от другой стороны (должника), ни о каком праве досрочного исполнения обязательства для кредитора говорить нельзя, ибо срок исполнения и так наступил (вне зависимости от того, воспользовался им кредитор или нет). Таким образом, очевидно, что одна часть правила («если его права требования возникли до опубликования первого уведомления о реорганизации юридического лица») противоречит другой его части («вправе потребовать в судебном порядке досрочного исполнения соответствующего обязательства должником…»).

Вряд ли создание такого рода ситуации было целью законодателя. Скорее всего целью было разделить кредиторов на две группы:

– кредиторов – участников обязательств, срок исполнения которых уже наступил;

– кредиторов – участников обязательств, срок исполнения которых еще не наступил.

По крайней мере, именно такое понимание (толкование) мы встречаем в судебной практике. В постановлении Президиума ВАС РФ от 28 мая 2013 г. № 16246/12 по делу № А56-65460/2011 (впоследствии эти аргументы продублированы и в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 19 августа 2015 г. № Ф05-10608/2015 по делу № А40-147193/14) находим следующую правовую позицию⁵⁶: «нормы, содержащиеся в статье 60 Кодекса, предусматривают. гарантии лишь для тех кредиторов реорганизуемого юридического лица, срок исполнения обязательств перед которыми к моменту опубликования уведомления о реорганизации еще не наступил. Это следует из положений пункта 2 статьи 60 ГК РФ, устанавливающих возможность предъявления кредиторами требования о досрочном исполнении обязательства».

Логика предложенного правового решения понятна. Во-первых, если правило толковать буквально, пример чего был нами представлен выше, то правило становится вообще неработающим, а интересы кредиторов при реорганизации незащищенными. Во-вторых, данная позиция – логичный результат систематического толкования: если кредитору предоставляется право на досрочное исполнение, то и речь идет о кредиторах, которые связаны с юридическим лицом обязательством, срок исполнения по которому еще не наступил.

Если исходить из такой логики, то специальными правами кредиторов при реорганизации не обладают:

– кредиторы, срок исполнения обязательств перед которыми к моменту опубликования уведомления о реорганизации (в настоящее время – первого из уведомлений, которое юридическое лицо, принявшее решение о реорганизации, должно опубликовать дважды с периодичностью один раз в месяц в средствах массовой информации после внесения в ЕГРЮЛ записи о начале процедуры реорганизации) уже наступил;

– кредиторы, которые вступили в отношения с юридическим лицом после опубликования указанного уведомления, вне зависимости от того, наступил ли срок исполнения обязательства в период проведения реорганизации (до ее завершения).

Последствием такого подхода является конфликтогенная сегрегация кредиторов, которая может привести к недобросовестному поведению реорганизуемого юридического лица.

В особенности это касается случая, когда должник должен был исполнить обязательство, срок исполнения наступил, но должник его не исполнил. Об этой проблеме указывалось в упомянутой правовой позиции Высшего арбитражного Суда Российской Федерации (постановление Президиума ВАС РФ от 28 мая 2013 г. № 16246/12 по делу № А56-65460/2011). В ней отмечалось, что «Кодекс не регулирует вопрос о том, какие гарантии на случай реорганизации должника имеют кредиторы, срок исполнения обязательств перед которыми к моменту опубликования уведомления о реорганизации уже наступил, но соответствующие обязательства должником все же не были исполнены».

Следует обратить внимание на то, что когда принималась указанное решение, острота проблемы была не столь очевидна. Статья ст. 60 ГК РФ в предыдущей редакции предусматривала возможность исполнения по заявленным требованиям кредиторов уже после завершения реорганизации⁵⁷. Правила ст. 60 ГК РФ в действующей редакции стали (и это в целом положительное изменение) не в пример жестче: предъявленные в срок, установленный законом, требования должны быть исполнены до завершения процедуры реорганизации, в том числе внесением долга в депозит в случаях, предусмотренных ст. 327 ГК РФ.

Говоря иначе, Кодекс требует, чтобы заявленные требования кредиторов были погашены до завершения реорганизации, не учитывая, что в этот же период существуют еще не исполненные требования по обязательствам тех кредиторов, которые не получили специального права.

Как видно ни о каком балансе интересов при такой ситуации говорить не приходится, он, очевидно, «смещен» в сторону некоторых кредиторов (получивших специальное право) в ущерб остальным кредиторам (такого права не получившим).

4. Подход между тем должен быть иным. Нельзя не согласиться здесь с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда, сформулированной в постановлении Президиума от 28 мая 2013 г. № 16246/12 по делу № А56-65460/2011: кредиторы по обязательствам, срок исполнения которых наступил, не должны быть поставлены в худшее положение, чем кредиторы по обязательствам с ненаступившим сроком исполнения.

При формулировании предложений по совершенствованию приведенного общего правила ст. 60 ГК РФ следует учитывать и правовые позиции Конституционного Суда, состоящие в том, что:

– не допускаются законодательные ограничения в правах лиц, принадлежащих к одной категории, которые не имеют объективного и разумного оправдания, т. е. запрет различного обращения с лицами, находящимися в одинаковых или сходных ситуациях (постановления: от 3 июня 2004 г. № 11-П⁵⁸, от 19 марта 2010 г. № 7-П⁵⁹, от 28 мая 2010 г. № 12-П⁶⁰ и др.⁶¹);

– «любая дифференциация правового регулирования, приводящая к различиям в правах и обязанностях субъектов права, должна осуществляться законодателем с соблюдением требований Конституции Российской Федерации, в том числе вытекающих из принципа равенства (статьи 19, часть 1), в силу которого различия допустимы, если они объективно оправданны, обоснованны и преследуют конституционно значимые цели, а используемые для достижения этих целей правовые средства соразмерны им» (постановления: от 5 апреля 2007 г. № 5-П⁶², от 28 мая 2010 г. № 12-П и др.);

– «критерии и правовые последствия дифференциации должны быть сущностно взаимообусловлены» (определение от 27 июня 2005 г. № 231-О⁶³).

Статья 60 ГК РФ в интересующей нас части этим правовым позициям не соответствует, а потому нуждается в следующих изменениях:

а) статья должна быть изменена таким образом, чтобы она предусматривала гарантии реализации интересов трех групп кредиторов:

– кредиторов, срок исполнения обязательств перед которыми наступил к моменту публикации уведомления (первая группа кредиторов);

– кредиторов, срок исполнения обязательств перед которыми не наступил (вторая группа кредиторов);

– кредиторов, которые вступают в отношения с реорганизуемым лицом после опубликования первого уведомления (третья группа кредиторов);

б) для каждой из трех групп кредиторов гарантии должны быть различными:

– относительно первой и второй групп статья должна предусматривать обязательность исполнения до завершения реорганизации всех заявленных кредиторами этих групп требований⁶⁴;

– статья должна предусматривать, что если в отношении кредиторов, срок исполнения обязательств перед которыми наступил (первая группа) до завершения реорганизации не осуществлено исполнение (или обязательства прекращены иным способом, признаваемым законом), то такие кредиторы могут требовать возмещения убытков;

– относительно кредиторов третьей группы статья должна предусматривать обязательность их информирования со стороны реорганизуемого юридического лица о том, что оно находится в процессе реорганизации, а также (если по этому вопросу нет специального императивного характера указания в законе) определение условиями обязательства судьбы прав и обязанностей, возникших из такого обязательства с учетом правил порядка определения правопреемства, установленных в соответствии со ст. 59 ГК РФ;

в) необходимо переформулировать и само общее правило, регулирующее права кредиторов. Соответствующее правило в новой редакции должно предусматривать, что специальные права (требовать досрочного исполнения соответствующего обязательства должником, а при невозможности досрочного исполнения – прекращения обязательства и возмещения связанных с этим убытков) получает кредитор юридического лица, срок исполнения обязательств перед которым к моменту опубликования первого уведомления о реорганизации, предусмотренного абзацем вторым пункта 1 ст. 60 ГК РФ, еще не наступил.

Из сказанного выше понятно, что первое из правил о солидарности – предусмотренное пунктом 3 ст. 60 ГК РФ положение о солидарной ответственности юридических лиц, созданных в результате реорганизации, лиц, имеющих фактическую возможность определять действия реорганизованных юридических лиц, членов их коллегиальных органов и лица, уполномоченного выступать от имени реорганизованного юридического лица, – требует дополнения в части прав кредиторов первой группы. Кроме того, это правило формально не учитывает особенностей реорганизации в форме выделения, когда остается существовать и реорганизованное лицо. Такое лицо также целесообразно добавить в перечень солидарно ответственных лиц. Требует уточнения и фигура «лица, имеющего фактическую возможность определять действия реорганизованных юридических лиц»⁶⁵.

Второе правило о солидарности, предусмотренное п. 5 ст. 60 ГК РФ, также требует изменения. Совершенно очевидно, что в действующей редакции это правило рассчитано только на случай выделения, поскольку такой результат реорганизации, когда остается существовать реорганизованное лицо и создаются новые лица, возможен только при выделении. Именно его и предусматривает пункт («…реорганизованное юридическое лицо и созданные в результате реорганизации юридические лица.»). Правило необходимо переформулировать, чтобы оно охватывало и разделение.

О реформе правового института представительств и филиалов иностранных коммерческих юридических лиц в России

Арсланов Камиль Маратович

Заведующий кафедрой гражданского и предпринимательского права Казанского (Приволжского) Федерального университета, кандидат юридических наук, доцент

В настоящее время иностранные субъекты, в том числе иностранные юридические лица (компании, корпорации), широко представлены в России. При этом можно выделить несколько форм такого представительства. Прежде всего это прямое, непосредственное присутствие иностранных юридических лиц в России, минуя посредников и посреднические структуры в России. Кроме того, иностранные юридические лица могут участвовать в создании юридических лиц по российскому праву. В этом случае иностранные юридические лица выступают в качестве участников российских юридических лиц (совместных предприятий). Однако особо следует выделить создание иностранными юридическими лицами филиалов и представительств на территории Российской Федерации. Именно о последней форме участия иностранных юридических лиц в хозяйственной деятельности на территории России и пойдет речь в настоящей статье⁶⁶.

Представительство и филиал являются частью структуры иностранного юридического лица и позволяют в полной мере участвовать ему в российских хозяйственных отношениях. Финансирование представительства и филиала не может рассматриваться в качестве базы для исчисления налогообложения, если такое финансирование осуществляется для поддержания деятельности такого подразделения. Сложным является финансирование совместного предприятия (российского юридического лица) или российского юридического лица, полностью принадлежащего иностранному лицу. Здесь финансирование может рассматриваться только в качестве получения заемных средств, увеличения уставного капитала и др., что, в конечном итоге, может стать основой для исчисления налога. В этой связи представительство и филиал являются оптимальной формой присутствия иностранного юридического лица в России.

В 2015 году произошли существенные реформы правового статуса представительств и филиалов иностранных юридических лиц. Можно полагать, что эти реформы стали следствием совершенствования российского законодательства о юридических лицах в 2014 г.⁶⁷ Приказом Федеральной налоговой службы от 26 декабря 2014 г. № ММВ-7-14/680⁶⁸ был утвержден порядок аккредитации представительств и филиалов иностранных юридических лиц, осуществляющих деятельность на территории Российской Федерации. Этим порядком были изменены существующие до этого правила аккредитации. Если ранее аккредитацией представительств и филиалов занимались Торгово-промышленная палата РФ⁶⁹ и Федеральное бюджетное учреждение «Государственная регистрационная палата при Министерстве юстиции Российской Федерации», то с 1 января 2015 г. ответственным по этому вопросу стал соответствующий территориальный орган Федеральной налоговой службы (Межрайонная ИФНС № 47 по г. Москва)⁷⁰. В настоящее время, согласно статистике Федеральной налоговой службы с сайта www.nalog.ru, в России аккредитовано 2242 представительств и филиалов иностранных юридических лиц, до 1 января 2015 г. их было 4816. То есть имеет место снижение количества таких филиалов и представительств в более чем два раза. Это обстоятельство можно объяснить прежде всего трудностями процедуры аккредитации в 2015 г., несовершенством соответствующей нормативной базы.

Основу для процедуры создания и прекращения деятельности представительства и филиала иностранного юридического лица составил Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «О иностранных инвестициях в Российской Федерации»⁷¹. Обращаясь к истории развития процедуры аккредитации, можно отметить Положение о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных фирм, банков и организаций (утв. постановлением СМ СССР от 30 ноября 1989 г. № 1074)⁷². С советского времени, что подтверждает и указанное Положение 1989 г., представительствам и филиалам выдавалось «разрешение», подразумевающее разрешительный порядок их создания («не иначе как с особого разрешения»). Временное положение «О порядке аккредитации филиалов иностранных юридических лиц, создаваемых на территории Российской Федерации» (утв. Минюстом РФ 31 декабря 1999 г.)⁷³ возлагало полномочия по соответствующей «аккредитации и ведения государственного реестра» на Государственную регистрационную палату при Министерстве юстиции Российской Федерации.

Однако с 1 января 2015 года такая процедура находится в отношении иностранных коммерческих юридических лиц практически полностью в ведении налоговых органов. В настоящее время представительство или филиал иностранного юридического лица считаются созданными (или прекратившими свое существование) в день внесения соответствующей записи в государственный реестр аккредитованных представительств и филиалов иностранных юридических лиц, являющимися информационной системой (абз. 2 п. 3 ст. 4 ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»).

Особенности налогового учета иностранных организаций устанавливаются Министерством финансов Российской Федерации (ст. 83 НК РФ⁷⁴)⁷⁵. Если ранее основанием для постановки на учет считался факт аккредитации (факт выдачи соответствующего свидетельства со стороны ТПП РФ и др.), то с 1 января 2015 года постановка на учет осуществляется по месту осуществления деятельности представительства или филиала на основании сведений, содержащихся в государственном реестре аккредитованных представительств и филиалов иностранных юридических лиц (абз. 3 п. 4 ст. 83 НК РФ).

Создание и деятельность иностранных представительств и филиалов многие годы обуславливала многочисленные проблемы в связи с несовершенством нормативной базы⁷⁶. С какими теоретическими и практическими проблемами может быть связана практика аккредитации и деятельности представительств и филиалов иностранных юридических лиц в настоящее время?

Проблемы на этапе аккредитации. Этап начала аккредитации и переаккредитации представительств и филиалов иностранных юридических лиц выявил многочисленные проблемы, которые частично нашли свое отражение в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2015 г. № 09АП-46883/15⁷⁷. Это постановление весьма показательно. Иностранное юридическое лицо получило отказ от налогового органа в аккредитации на основании того, что заявитель представил документы с нарушением срока, т. е. дата выдачи или составления документа (решение налогового органа иностранного государства о присвоении лицу индивидуального идентификационного номера) составила более 12 месяцев. Суд указал, что «формальный подход инспекции к проверке документов не может быть признан правомерным, поскольку решение о присвоении идентификационного номера по НДС от 19 марта 2013 г. не может быть получено обществом с иной датой, чем оно издано, а актуальность его содержания в срок не более 12 месяцев подтверждается выпиской из судебного реестра Торгового суда…, что не противоречит положениям Приказа… № ММВ-7-14/б80@ и соответствует воле уполномоченного органа, заложенной в данном приказе, направленной на предоставление заявителями актуальных и достоверных сведений в отношении иностранного юридического лица»⁷⁸. К сожалению, данный случай отказа в аккредитации на основании, что соответствующие решения слишком «старые», не является единичным. Автор настоящей статьи стал, например, свидетелем отказа налогового органа в аккредитации иностранному юридическому лицу в том числе на том основании, что предоставленные заявителем номера налогового учета противоречат друг другу. Заявитель же (немецкая организация), за неимением точного соответствия российского ИНН в иностранных реестрах предоставил все имеющиеся у него коды, а именно «налоговый номер в Финансовом управлении» и «идентификационный номер по налогу на добавленную стоимость». Кстати, именно последний стал для органа аккредитации основой для принятия решения о противоречии данных, хотя в приведенном выше решении подобный номер рассматривался тем же органом как надлежащий, но «устаревший».

В этой связи следовало бы обратить внимание на положения в т. ч. ст. 1202 ГК РФ о личном статусе иностранного юридического лица, определяемым по праву страны, где учреждено юридическое лицо. Соответственно, необходимо подходить к анализу существующих регистрационных данных иностранного юридического лица не только на основании положений российского права, а с учетом и специфики иностранного правопорядка. Здесь следует упомянуть основополагающее положение ст. 1186 ГК РФ об определении подлежащего применению права и ст. 1187 ГК РФ о квалификации юридических понятий при определении права, подлежащего применению.

Проблемы присутствия иностранных юридических лиц в форме квази-представительств и квази-филиалов. В литературе уже было справедливо отмечено, что иностранные организации вправе осуществлять деятельность в России при отсутствии у них аккредитованных в России представительств и филиалов⁷⁹. Вместе с тем в этом заключаются и существенные экономические и правовые риски.

Законодатель предусматривает, что иностранное юридическое лицо считается имеющим свое постоянное представительство в случае, если это лицо осуществляет поставки с российской территории товаров, если оно осуществляет определенную деятельность на территории Российской Федерации через лицо, которое на основании договора представляет интересы такого иностранного юридического лица в России, действует в России от имени этой организации, имеет и регулярно использует полномочия на заключение контрактов или согласование их существенных условий от имени иностранного лица, создавая при этом правовые последствия для данной иностранной организации (зависимый агент) (п. 9 ст. 306 НК РФ). Остается открытым вопрос, каким образом применять указанное положение к представительским отношениям между иностранным индивидуальным предпринимателем и российским физическим лицом. Насколько возможно применение ст. 306 НК РФ к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных субъектов права? К сожалению, на эти вопросы можно дать отрицательный ответ.

Недобросовестный иностранный субъект права будет противиться созданию представительства или своего филиала в России, чтобы избежать возможной ответственности, надеясь на то, что возможные высокие расходы (судебные и иные издержки) исключат возможность заявления российским субъектом права требования в другом государстве (здесь обращает на себя внимание проблематика ст.1034 ГК РФ об ответственности правообладателя – иностранного субъекта права – по требованиям, предъявляемым к пользователю в рамках договора коммерческой концессии). Так, согласно общим требованиям подсудности требование (иск, жалоба и т. п.) предъявляется по месту нахождения ответчика (ст. 35 АПК РФ, ст. 28 ГПК РФ). Причем иск к юридическому лицу, вытекающий из деятельности его филиала, представительства, расположенных вне места нахождения юридического лица, может быть предъявлен в суд по месту нахождения юридического лица или его филиала, представительства (ч. 5 ст. 36, альт. 2 ч. 1 ст. 247 АПК РФ, ч. 2 ст. 29 ГПК РФ)⁸⁰. Безусловно, для физических лиц (непредпринимателей) имеется больше процессуальных возможностей заявить исковые требования в России: например, в суд по месту жительства или по месту пребывания истца или по месту исполнения договора в делах по защите прав потребителей (ч. 7 ст. 29 ГПК РФ, см. также ч. 4 ст. 36 АПК РФ).

В этой связи особое значение приобретает Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 9 июля 2013 г. № 158, где в п. 9 суд сделал вывод, что «постоянное место деятельности, через которое полностью или частично осуществляется коммерческая деятельность иностранного лица на территории Российской Федерации, может для целей пункта 2 части 1 статьи 247 АПК РФ признаваться филиалом или представительством такого лица независимо от факта его формальной регистрации в установленном законом порядке».

Представительство иностранного юридического лица, как и филиал, в целом, в своем правовом статусе соответствует представительству (филиалу) российского юридического лица, представляя и осуществляя защиту интересов юридического лица (п.п. 1 и 2 ст. 55 ГК РФ, п.п. 3 и 4 ст. 5 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»⁸¹, п.п. 2 и 3 ст. 5 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»⁸²). В этом проявляется национальный режим для иностранных субъектов права.

В этой связи следует обратить на один из примеров отказов в аккредитации представительства иностранного юридического лица, имевшем место в практике аккредитационных процедур в 2015 году у автора настоящей статьи. Орган аккредитации (налоговый орган) в своем решении указал, что в представленном иностранным лицом положении о представительстве отсутствует информация о видах деятельности представительства в нарушении требований п. 1 ст. 22 Федерального закона от 9 июля 1999 г. «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». Однако единственным видом деятельности представительства – в отличие от филиала, в отличие от юридического лица – может быть (и является) представительство интересов головного предприятия и защита таких интересов (п. 1 ст. 55 ГК РФ). При этом в спорном положении в ряде пунктов деятельность представительства была определена в рамках именно самого представительства интересов головной организации и их защиты: «представление и соблюдение интересов…», «представление интересов…, сбор информации, исследование перспектив экономического сотрудничества и расширение деловых контактов.» и др. Цели и виды деятельности представительства совпадают, но это не может противоречить действующему правопорядку. Разграничение целей и видов деятельности не находит четкого отражения в законодательства, поэтому вряд ли имеются основания требовать такого разграничения от иностранных юридических лиц. При этом, расширяя описание видов и/или целей своей деятельности иностранное юридическое лицо окажется в опасной близости от филиала, что, в свою очередь может, очевидно, служить основой для отказа в аккредитации.

Российское гражданское и предпринимательское право в настоящее время развивается в рамках реализации Концепции развития гражданского законодательства 2009 года⁸³. При этом особо следует отметить реформирование раздела о юридических лицах в Гражданском кодексе РФ, части второй⁸⁴, в результате которого окончательно оформилась область т. н. корпоративного права. В развитии области корпоративного прав российский законодатель следует иностранному правовому опыту, что подчеркнуто в указанной Концепции⁸⁵. При этом российскому законодателю следует четче определить требования и саму процедуру оформления правового статуса представительств и филиалов иностранных юридических лиц. Вполне возможно упростить такие требования для расширения присутствия иностранных субъектов права на российском рынке. Подобное упрощение не будет свидетельствовать о слабости законодателя, а станет ярким показателем правовой лояльности к иностранным инвесторам. Это предоставит также и компетентным (налоговым) органам достаточно возможностей для совершенствования процедур аккредитации представительств и филиалов иностранных юридических лиц.

Концепция правового статуса саморегулируемой организации: опыт частноправового исследования

Петров Дмитрий Анатольевич

Доцент кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент

Концепция правового статуса саморегулируемой организации должна быть единой, что не исключает наличие базового закона о саморегулируемых организациях и специальных законов, устанавливающих отраслевые особенности. Правовой статус саморегулируемой организации определяется осуществляемыми ею функциями в условиях надлежащего локального регулирования и многоуровневой системы обеспечения ответственности членов саморегулируемой организации.

Создание условий для свободы предпринимательства и конкуренции, развитие механизмов саморегулирования предпринимательского сообщества определено в качестве одного из принципов взаимоотношений государства и субъектов предпринимательской деятельности⁸⁶.

В ходе обсуждения «Плана первоочередных мероприятий по обеспечению устойчивого развития экономики и социальной стабильности в 2015 году»⁸⁷ на заседании Правительства РФ акцентировано внимание на необходимости совершенствования системы саморегулирования, введенной для снижения избыточной административной нагрузки на экономику, сокращения количества лицензируемых видов деятельности, упрощения контрольно-надзорных и разрешительных процедур при условии возрастания ответственности бизнеса перед потребителями соответствующих продуктов, работ, услуг⁸⁸.

Результатом осознания необходимости развития саморегулирования как механизма социального регулирования и выработки мер по его законодательному обеспечению стала «Концепция совершенствования механизмов саморегулирования»⁸⁹ (далее – Концепция саморегулирования)⁹⁰. Отрадно, что в сопоставлении института саморегулирования с прямым государственным регулированием, выделены некоторые преимущества первого:

1) развитие механизмов оптимальной (неизбыточной) стандартизации предпринимательской и профессиональной деятельности и производимых товаров (работ, услуг), а также возможность выбора и применения форм регулирования, в наибольшей степени подходящих потребностям конкретных отраслей.

Это важно, поскольку акты государственных органов власти зачастую не только устанавливают границы компетенции и/ или самые общие требования. В противовес этому, в мировой практике общие регулятивные и охранительные меры, вводимые субъектами саморегулирования, зачастую устанавливают более высокий и детальный уровень требований к участникам рынка и их товарам (работам, услугам);

2) применение механизмов имущественной ответственности, в том числе страхование членами саморегулируемой организации ответственности и иных связанных с выполнением работ и оказанием услуг рисков, формирование компенсационного фонда саморегулируемой организации как механизма коллективной ответственности членов такой организации перед потребителями товаров (работ, услуг), предоставляемых членами саморегулируемой организации;

3) способность предпринимательского сообщества, опирающегося на механизмы саморегулирования, более оперативно и предметно осуществлять контроль за деятельностью его членов, развивать механизмы работы с жалобами третьих лиц и внесудебного урегулирования споров.

И хотя представляется верным признать самостоятельность саморегулирования как способа социального регулирования общественных отношений, критики заслуживает его сопоставление только с прямым государственным регулированием, без учета существования делегированного государственного регулирования (квази-регулирования) и совместного регулирования (сорегулирования).

Статус саморегулируемой организации позволяет выполнять ей функции регулятора в конкретном секторе экономики, т. е. определять правила и условия осуществления их членами саморегулируемых видов деятельности, а также контролировать соблюдение этих правил и условий.

В таком качестве саморегулирование противопоставляется государственному регулированию и способно заменить его или эффективно дополнить с учетом интересов бизнес-сообщества. Задачей государства является нормативно-правовое закрепление указанной парадигмы без непосредственного вмешательства в дела саморегулируемых организаций с учетом

(1) оценки потребности той или иной сферы в регулировании,

(2) анализе возможных последствий реализации такой меры и

(3) готовности предпринимательского или профессионального сообщества к саморегулированию.

Саморегулируемые организации должны, с одной стороны, учитывать публичные интересы государства в лице его органов, заинтересованных в надлежащей организации общественных отношений силами бизнес-сообщества и за его счет, а с другой – индивидуальные интересы частных лиц, потребляющих производимые членами саморегулируемых организаций товаров, работ и услуг.

В такой системе координат саморегулируемые организации не могут примкнуть ни к одному, ни ко второму лагерю. Они являются общественным регулятором, носителями общественного интереса, синергетически проявляющего себя при объединении их членов.

Публично-правовые начала могут присутствовать в деятельности саморегулируемых организаций, поскольку регулирование отношений в определенной сфере без субординации невозможно.

Но сам статус саморегулируемой организации базируется на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников, что в своей совокупности свойственно именно для частноправовых отношений.

По состоянию на декабрь 2015 г. в Российской Федерации насчитывается 1154 саморегулируемые организации, из них 719 саморегулируемых организаций в отраслях, в которых введено обязательное членство участников рынка в саморегулируемых организациях. За период с 2010 по 2015 год общее количество саморегулируемых организаций увеличилось почти в 1,8 раза. При этом отмечается существенный рост количества саморегулируемых организаций с добровольным членством (2,9 раза)⁹¹.

Вместе с тем, недостатком Концепции саморегулирования является, в первую очередь, тот фактор, что саморегулирование в ней сведено к деятельности саморегулируемых организаций. Не названы возможности договорного саморегулирования, основанного на тех правовых средствах, в основе которых лежит соглашение участников в самом широком смысле, и корпоративного саморегулирования, проявляющегося путем принятия корпоративных актов (учредительных документов и внутренних документов юридического лица) в процессе создания юридических лиц и участия в их деятельности.

Основное внимание в Концепции сосредоточено на проблеме создания саморегулируемых организаций и участия в них как в некоммерческих, целевым образом учреждаемых для разработки и установления стандартов, правил осуществления предпринимательской или профессиональной деятельности определенного вида, контроля за соблюдением их требований, применения мер дисциплинарного воздействия и обеспечения имущественной ответственности самой организации и ее участников.

Но это вполне объяснимо – осуществляемое в последнем случае специальное нормативно-правовое регулирование является необходимым, поскольку преследует цели защиты прав и законных интересов как третьих лиц, не являющихся непосредственными участниками системы саморегулирования, так и самих участников этой системы. Такой подход позволяет отграничивать саморегулируемые организации от иных организаций, атрибутивно построенных на началах саморегулирования и объединяющих в своем составе субъекты, осуществляющие предпринимательскую или профессиональную деятельность, посредством совокупности реализуемых саморегулируемыми организациями целей, их направленности на оптимизацию регулирования в рамках отрасли, взаимодействии с представителями законодательной, исполнительной и судебной власти, в рамках нормотворческой и правоприменительной деятельности, осуществления государственного и муниципального контроля (надзора) и т. д.

Институт саморегулируемых организаций, рассматриваемый как проявление способа самоорганизации хозяйствующих субъектов, имеет общие для всех типов саморегулируемых организаций правовые и экономические основы их деятельности, базирующиеся на совокупности осуществляемых саморегулируемыми организациями функций.

Одной из важнейших является задача недопущения в систему саморегулирования «случайных лиц». Все решения должны приниматься самим предпринимательским сообществом при сохранении контроля со стороны государства. Реализация указанной задачи возможна при соблюдении принципа непосредственного участия в саморегулируемой организации. Ассоциированное членство лиц, не осуществляющих саморегулируемые виды деятельности, недопустимо в силу разновекторности их интересов. Решать свои интересы должно само сообщество на основании закона, а не представители органов власти в ручном режиме.

Статус члена саморегулируемой организации должен быть неотчуждаемым и неделимым, что не исключает возможности передачи прав и обязанностей, вытекающих из членства в такой организации, правопреемникам.

Законодательное закрепление возможности создания только одной саморегулируемой организации для одного вида деятельности приводит к появлению квазисаморегулируемых организаций и ограничению саморегулирования в пользу соответствующего органа государственной власти. Поскольку в этом случае органы государственной власти получают широкие возможности в непосредственном воздействии на реализацию регулятивной, контрольной и дисциплинарной функции при одновременном несении предпринимательским (профессиональным) сообществом бремени финансирования расходов и ответственности, постольку создание квази-саморегулируемых организаций возможно только в тех условиях, когда защита прав и законных интересов третьих лиц явно превалирует над интересами предпринимательского (профессионального) сообщества, а иные способы правового регулирования неэффективны.

В законодательстве о саморегулируемых организациях отсутствуют единые подходы как к регулированию деятельности института национальных объединений саморегулируемых организаций, так и к самой идее необходимости создания последних в качестве самостоятельного элемента. По нашему мнению, применительно к типологизации саморегулируемых организаций путем их разделения на обладающие определенными свойствами систематизированные группы в зависимости от статуса членов и возможностей правотворчества в рамках отрасли следует выделять саморегулируемые организации первого (собственно саморегулируемые организации) и второго (национальные объединения саморегулируемых организаций) уровня⁹². В такой системе национальное объединение саморегулируемых организаций должно действовать в интересах всех саморегулируемых организаций отрасли, реализуя общие задачи и осуществляя функции, в первую очередь, общеотраслевого регулятора.

Важнейшим элементом концепции правового статуса саморегулируемой организации является применение коллективного или цехового⁹³ (что, вероятно, точнее отражает его суть как ответственности коллектива профессионалов) принципа построения ответственности в саморегулировании. Поскольку саморегулируемая организация, принимая членов в ряды профессионального сообщества и предоставляя им право осуществлять предпринимательскую или профессиональную деятельность на основании членских отношений, фактически гарантирует их добросовестность как субъектов гражданского оборота и профессионализм как специалистов в области осуществления определенного вида деятельности, поскольку организация должна отвечать за недобросовестное поведение таких членов в отношении потребителей произведенных ими товаров (работ, услуг) и иных лиц.

Принцип эффективности коллективной ответственности членов саморегулируемой организации должен базироваться не только на идее обеспечения обращения взысканий на средства компенсационного фонда по обязательствам члена саморегулируемой организации, но и на возможности⁹⁴ профессионального сообщества исключать из своих рядов непрофессиональных или недобросовестных коллег.

Формирование компенсационного фонда саморегулируемой организации должно выступать основным (обязательным) способом обеспечения имущественной ответственности членов саморегулируемой организации, в то время как создание системы страхования – дополнительным (факультативным) способом при условии снижения размера взноса в зависимости от величины страховой суммы по договору страхования и объема страхового покрытия, дифференцировав их размеры с учетом экономических показателей и специфики саморегулируемого вида деятельности.

Однако решение задачи оптимизации правового регулирования через ответственность предпринимательского сообщества выражается не только в эффективно управляемом компенсационном фонде с применением страхования в качестве дополнительного института. Необходимо создать многоуровневую систему обеспечения ответственности членов саморегулируемой организации, включающей в себя: а) ответственность членов саморегулируемой организации перед потребителями произведенных ими товаров (работ, услуг); б) систему личного и (или) коллективного страхования; в) дополнительную ответственность саморегулируемой организации за счет средств компенсационного фонда; г) субсидиарную ответственность других членов саморегулируемой организации; д) дополнительную имущественную ответственность ассоциации (союза) саморегулируемых организаций перед потребителями товаров (работ, услуг), произведенных членами саморегулируемых организаций, участвующих в деятельности такой ассоциации (союза), за счет средств компенсационного фонда, формируемого такими ассоциациями (союзами), если это предусмотрено уставом ассоциации (союза).

Правовой статус саморегулируемой организации определяется не только статусными функциями – регулятивной, контрольной, дисциплинарной, имущественно-обеспечительной.

Не менее важны производные от них функции, направленные на создание условий для осуществления статусных функций – арбитрабельная, представительская, информационно-обеспечительная. Представляется исключительно важным возложить на саморегулируемые организации функции не только по созданию третейских судов, но и по рассмотрению жалоб на действия членов саморегулируемой организации. Важно обеспечить не только информационную открытость деятельности членов саморегулируемых организаций и ведение их реестра на условиях публичной достоверности, но и организовать информационное и методическое обеспечение, профессиональное обучение, аттестацию работников членов саморегулируемой организации или сертификации произведенных членами саморегулируемой организации товаров (работ, услуг).

Пока же в существующих реалиях саморегулируемые организации зачастую имитируют выполнение функций общественного регулятора, сводя свою деятельность к установлению стандартов и правил осуществления предпринимательской деятельности, копирующих законодательство.

Стандартизация является ключевым инструментом повышения качества регулирования профессиональной и предпринимательской деятельности, а с эффективностью ее осуществления связаны механизмы контроля и обеспечения имущественной ответственности членов саморегулируемой организации.

Проявление регулятивной функции саморегулируемых организаций приводит к смещению акцента в правотворчестве от централизованного нормотворчества в сторону правовых актов предпринимательского (профессионального) сообщества и созданию системы локального правового регулирования в их сфере деятельности, состоящей из самостоятельных типов источников, объединяемых в двух уровнях: а) локальных правовых актов саморегулируемых организаций в виде стандартов и правил осуществления саморегулируемого вида деятельности, условий членства субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности в саморегулируемой организации; б) правил деловой и профессиональной этики и федеральных стандартов, занимающих промежуточное положение между локальными актами саморегулируемой организации и нормативными правовыми актами, разработка и утверждение которых должно быть прерогативой предпринимательского (профессионального) сообщества в лице национальных объединений саморегулируемых организаций.

Осуществление саморегулируемыми организациями регулятивных функций приводит к выявлению пробелов в нормативном регулировании и следующей из этого необходимости корректировки действующего законодательства. В связи с этим целесообразно наделять национальные объединения саморегулируемых организаций правом законодательной инициативы.

В заключении необходимо отметить, что саморегулируемые организации представляют собой совершенно особый тип некоммерческих организаций, функционально выделяемых среди последних за счет приобретения специального правового статуса, позволяющего, с одной стороны, осуществлять регулятивную деятельность, а с другой – принимать ответственность за своих членов. Такая система отношений оптимизируется за счет саморегулируемых организаций и стимулирует их членов к разумному ведению дел.

Права и обязанности членов потребительского кооператива: некоторые особенности содержания и реализации

Сойфер Татьяна Владимировна

Доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА)

В рамках совершенствования гражданского законодательства юридические лица разграничены на корпоративные и унитарные. Корпорациями признаны юридические лица, учредители (участники) которых обладают правом участия (членства) в них и формируют их высший орган (п. 1 ст. 65.1 ГК РФ). Закрепление единого понятия корпорации позволило установить некоторые общие положения, применяемые ко всем подобным организациям независимо от целей их деятельности. Прежде всего, это касается норм, определяющих корпоративные (членские) права и обязанности, которыми обладают участники (члены) в отношении любого созданного ими юридического лица с корпоративным устройством. Такой подход основывается на единстве сущности и содержания внутренних отношений, возникающих в коммерческих и некоммерческих корпоративных организациях. Тем не менее, нельзя не согласиться с мнением, что сущностные особенности юридического лица конкретной организационно-правовой формы способны обусловливать особенности возникающих в нем корпоративных отношений⁹⁵. Кроме того, значительное влияние на их содержание и порядок реализации оказывают цели создания организации, а применительно к некоммерческим корпорациям также избранные для их достижения способы.

В настоящее время в ГК РФ закреплен исчерпывающий перечень организационно-правовых форм некоммерческих юридических лиц, каждая из которых объединила весьма разнородные по своей сущности образования, использующие различные методы для выполнения поставленных перед ними задач. В связи с этим определенные отличия в содержании корпоративных и иных внутренних отношений возможны даже в рамках некоммерческих корпоративных организаций, имеющих одну форму.

Одной из форм некоммерческих корпораций является потребительский кооператив, возможными видами которого признаны жилищные, жилищно-строительные и гаражные кооперативы, садоводческие, огороднические и дачные потребительские кооперативы, общества взаимного страхования, кредитные кооперативы, фонды проката, сельскохозяйственные потребительские кооперативы (п. 3 ст. 50 ГК РФ).

Подходы законодателя к пониманию природы и особых признаков потребительского кооператива по сути не изменились. Это основанное на членстве добровольное объединение граждан или граждан и юридических лиц в целях удовлетворения их материальных и иных потребностей, осуществляемое путем объединения его членами имущественных паевых взносов (п. 1 ст. 123.2 ГК РФ). Потребительский кооператив значительно отличается от большинства иных некоммерческих организаций тем, что его основная цель состоит не в достижении общественных благ, а в удовлетворении индивидуальных интересов своих членов. Причем эти интересы, как правило, носят имущественный характер и предполагают удовлетворение различных материальных потребностей. В связи с этим создание потребительского кооператива предполагает не только объединение лиц, выступающих его членами, но и объединение их имущества посредством внесения взносов, поступающих в собственность юридического лица. При этом от размера взносов зависит объем имущественных прав членов по отношению к потребительскому кооперативу. Кроме того, реализация поставленных перед потребительским кооперативом задач не всегда возможна без осуществления им деятельности, приносящей доход. Эти обстоятельства обусловили формирование в науке различных позиций относительно места потребительского кооператива в системе юридических лиц. В частности, высказываются мнения о необходимости признания его коммерческой организацией⁹⁶; о целесообразности объединения производственного и потребительского кооперативов в рамках единой организационно-правовой формы в виду наличия у них особых черт⁹⁷; о необходимости их признания особым родом юридических лиц, не относящихся ни к коммерческим, ни к некоммерческим организациям⁹⁸. Тем не менее, законодателем был сохранен статус потребительского кооператива как некоммерческой организации в связи с социальным характером его целей.

Помимо норм ГК РФ, содержащих общее определение потребительского кооператива и исходные принципы его деятельности, юридический статус соответствующих организаций, имеющих особые цели и функционирующих в отдельных сферах, регламентируется также специальными законами⁹⁹. Ряд их положений определяет содержание отношений, возникающих в рамках потребительских кооперативов, и устанавливает порядок их реализации.

Члены потребительских кооперативов как некоммерческих корпораций наделяются общими корпоративными правами и обязанностями, предусмотренными ст. 65.2 ГК РФ. При этом в качестве основного корпоративного права в доктрине предлагается рассматривать право на участие в управлении делами корпорации. Все иные корпоративные права характеризуются как вспомогательные, связанные с правом на участие в управлении юридическим лицом¹⁰⁰. Кроме того, члены потребительских кооперативов обладают правами, предусмотренными специальными законами, которые обусловлены спецификой конструкции и принципами деятельности данной организации. Среди них можно выделить права участвовать в деятельности кооператива, то есть получать и потреблять производимые им блага; добровольно выйти из кооператива; получить часть имущества кооператива при выходе из него и при его ликвидации. Природа этих прав не может быть определена однозначно в связи с различиями в основаниях их возникновения, содержании и условиях осуществления в потребительских кооперативах отдельных видов.

В отличие от коммерческих корпораций при реализации права на управление каждому члену потребительского кооператива принадлежит один голос вне зависимости от размера его вклада в имущество юридического лица. Содержание права на управление конкретизируется и раскрывается применительно к отдельным видам кооперативов. К примеру, в кредитном кооперативе оно включает правомочия инициировать созыв общего собрания членов кооператива; участвовать в обсуждении повестки дня и вносить в нее предложения; голосовать по всем вопросам, вынесенным на общее собрание; избирать и быть избранным в органы кредитного кооператива.

Что касается права получать информацию о деятельности корпорации и знакомиться с ее бухгалтерской и иной документацией, то специальные законы предусматривают конкретные перечни тех документов, которые должны предоставляться членам кооперативов, а также устанавливают порядок ознакомления с ними. Так, члены кредитного кооператива вправе получать информацию по вопросам деятельности кооператива, в том числе знакомиться с протоколами общего собрания членов, годовой бухгалтерской (финансовой) отчетностью, со сметой доходов и расходов на содержание кредитного кооператива и с отчетом о ее исполнении. Жилищный накопительный кооператив должен обеспечить доступ членов к большему объему информации, в частности о количестве членов кооператива; общем размере паевого фонда кооператива; общем размере задолженности членов перед кооперативом; затратах на обслуживание кредитов, возмещение убытков кредиторам кооператива; о совокупных выплатах лицам, состоящим с кооперативом в трудовых отношениях. Также кооператив обязан предоставлять члену сведения о размере его паенакопления; об очередности и о планируемых сроках приобретения или строительства жилого помещения для этого члена кооператива; иные касающиеся члена сведения, предоставление которых предусмотрено решениями органов кооператива. Кроме того, часть информации о деятельности жилищного накопительного кооператива подлежит обязательному раскрытию, находится в свободном доступе. Соответственно право на ее получение может быть реализовано членом без обращения к кооперативу. Член общества взаимного страхования вправе получать от органов управления и органа контроля любую информацию о деятельности общества, в том числе о результатах проверок его финансовой деятельности. Следует отметить, что судебная практика исходит из того, члены кооператива в рамках реализации права на информацию не могут требовать представления им копий документов, а также знакомиться с какими-то иными документами, выходящими за рамки установленного законом и уставом перечня¹⁰¹.

Право обжаловать решения органов корпорации, влекущие гражданско-правовые последствия, конкретизируется посредством указания в законах на те органы потребительского кооператива, решения которых могут быть обжалованы, а также на порядок обжалования. К примеру, член жилищного накопительного кооператива вправе обжаловать только решения общего собрания и правления кооператива, причем исключительно в суде. Член сельскохозяйственного потребительского кооператива имеет возможность также в судебном порядке обжаловать решения не только общего собрания членов и правления, но и наблюдательного совета кооператива. Члену кредитного кооператива предоставлено право обжаловать решения органов кооператива как в суде, так и на общем собрании членов.

Производные права членов потребительских кооперативов, которые весьма многообразны и зависят от целей создания и методов деятельности кооператива, не всегда могут квалифицироваться как корпоративные ввиду их содержания и оснований возникновения, в качестве которых выступают договоры, решения общего собрания и другие юридические факты.

Члены жилищных накопительных кооперативов вправе пользоваться всеми услугами, предоставляемыми кооперативом; давать согласие на приобретение или строительство кооперативом жилого помещения в соответствии с требованиями, указанными в заявлении члена, и с учетом выбранной им формы участия в деятельности кооператива; получить от кооператива в пользование, а затем в собственность жилое помещение в определенном порядке и др. Члены кредитных кооперативов вправе получать займы, пользоваться иными услугами, предоставляемыми кооперативом; передавать денежные средства кооперативу на основании договора займа и иных договоров и др. Члены садоводческих, огороднических и дачных потребительских кооперативов вправе при отчуждении земельного участка одновременно отчуждать приобретателю имущественный пай в размере паевого взноса, за исключением той части, которая включена в неделимый фонд кооператива и др.

В случае прекращения членства в потребительском кооперативе бывший член имеет право на получение своего пая, а в некоторых случаях и иных платежей. Размер, порядок, сроки и условия осуществления выплат выбывающему из потребительского кооператива члену определяются законами о кооперативах и уставом кооператива. Так, выходящему члену сельскохозяйственного кооператива выплачивается стоимость его паевого взноса денежными средствами или в натуральной форме. Члену жилищного и жилищно-строительного кооператива, не выплатившему полностью паевого взноса, выплачивается сумма его пая в сроки и на условиях, предусмотренных уставом кооператива. При прекращении членства в жилищном накопительном кооперативе выбывший член вправе получить действительную стоимость своего пая. При выходе из кредитного кооператива члену выплачивается сумма его паенакопления, включающая сумму паевых взносов и присоединенных начислений на паевые взносы, возвращаются денежные средства, привлеченные от него, и выполняются иные обязательства, предусмотренные договорами, на основании которых кредитный кооператив осуществил привлечение денежных средств этого члена.

Член потребительского кооператива также имеет право на получение части имущества, оставшегося при ликвидации кооператива после расчетов с кредиторами, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или уставом кооператива (п. 8 ст. 63 ГК РФ). Это общее правило конкретизируется законами применительно к отдельным видам потребительских кооперативов. К примеру, имущество ликвидируемого сельскохозяйственного потребительского кооператива распределяется между членами в определенной последовательности: сначала выплачивается стоимость паевых взносов ассоциированных членов; затем членам кооператива выплачивается стоимость дополнительных взносов, внесенных ими в порядке субсидиарной ответственности, и стоимость дополнительных паевых взносов; оставшееся имущество распределяется между членами исходя из размера пая. Имущество жилищного накопительного и кредитного кооперативов, оставшееся после удовлетворения требований кредиторов, распределяется между членами пропорционально их паям.

Из числа корпоративных обязанностей членов потребительских кооперативов наиболее значимой является обязанность участвовать в образовании имущества корпорации, которая осуществляется посредством внесения взносов и обладает спорной природой.

В ГК РФ упоминаются два вида взносов членов потребительского кооператива: имущественные паевые взносы, а также дополнительные взносы (п. 1 ст. ст. 123.2, 123.3 ГК РФ). Паевые взносы, в качестве которых может передаваться любое имущество, служат основным источником формирования паевого фонда, необходимого кооперативу для реализации целей его создания. Дополнительные взносы предназначены для покрытия убытков кооператива, наличие которых устанавливается при утверждении ежегодного баланса. Специальные законы развивают эти общие положения ГК РФ, а также предусматривают необходимость внесения членами кооперативов имущественных взносов иных видов. Так, паевые взносы членов сельскохозяйственного кооператива подразделяются на обязательные и дополнительные, вносимые по желанию члена сверх обязательного с целью увеличения объема имущественных прав по отношению к кооперативу. Аналогичным образом паевые взносы членов кредитного кооператива делятся на обязательные и добровольные. Члены жилищного и жилищно-строительного, жилищного накопительного и кредитного кооперативов также вносят вступительные взносы, направляемые на покрытие расходов, связанных с принятием лица в потребительский кооператив. На членов жилищного накопительного и кредитного кооперативов возлагается обязанность по внесению членских взносов, под которыми понимаются периодически вносимые денежные средства, направляемые на покрытие расходов, связанных с осуществлением кооперативом уставной деятельности. Размеры взносов каждого вида, их возможная форма, сроки и порядок внесения устанавливаются специальными законами, уставами кооперативов и их общими собраниями.

Следует отметить, что, хотя обязанность участвовать в образовании имущества потребительского кооператива признается ГК РФ корпоративной, судебная практика достаточно часто исходит из ее обязательственного характера, в связи с чем при рассмотрении споров, связанных с уплатой взносов, суды обращаются к общим положениям обязательственного права¹⁰². Как следствие, допустимым признается включение в устав и иные локальные документы потребительского кооператива условий о взыскании неустойки в случае полного или частичного невнесения членом взноса в установленный срок. При этом такие условия оцениваются не как применение особого средства, обеспечивающего исполнение корпоративных обязанностей, а именно как применение неустойки, т. е. способа обеспечения исполнения обязательства, соответственно, судами применяются правила о снижении размера неустойки (хотя соглашение о неустойке в понимании ст. 331 ГК РФ в данном случае отсутствует)¹⁰³. Вместе с тем другие суды полагают, что отношения по внесению взносов не являются обязательственными, поскольку вступление-принятие в члены потребительского кооператива не является гражданско-правовой сделкой, а представляет собой совокупность юридических фактов, влекущих возникновение правоотношений, связанных с членством в потребительском кооперативе, и во взыскании неустойки отказывают¹⁰⁴.

Кроме того, на практике обязанность по уплате членских взносов нередко предусматривается договорами членов с потребительским кооперативом. В частности, договорами займа, заключаемыми кредитными кооперативами со своими членами, причем обычно размер взносов ставится в зависимость от суммы заемных средств, и вносятся они периодически до полного исполнения обязательств по договору. То есть фактически корпоративная обязанность трансформируется в договорную и приобретает форму платы за предоставление займа или за пользование заемными средствами. В судебной практике единообразного отношения к подобным договорным условиям не сложилось. Одни суды исходят из того, что обязанность по уплате членских взносов в принципе не может возникать из договора займа, так она основана на членстве. При этом положения договора займа, предусматривающие внесение каких-либо платежей в качестве членских взносов, расцениваются судом как определяющие плату за пользование заемными средствами¹⁰⁵. Другие суды, напротив, рассматривают включенные в договор займа условия об уплате членских взносов в качестве правомерных. Эта позиция обосновывается тем, что отношения между гражданами, участвующими в финансовой взаимопомощи, не могут возникнуть иначе, чем через членство в кредитном потребительском кооперативе, которое предполагает внесение членами денежных средств (взносов) в кредитный кооператив для осуществления его деятельности и покрытия расходов¹⁰⁶.

Решение вопроса о природе отношений по внесению взносов членом кредитного кооператива имеет важное значение, поскольку исполнение членом обязательства по договору займа, в том числе предусматривающего не только возврат денежной суммы с процентами, но и уплату членских взносов, нередко обеспечивается поручительством и иными средствами. В частности, не сложилась единообразная судебная практика по вопросу определения объема ответственности поручителей. Одни суды полагают, что поручители должны отвечать за исполнение заемщиком обязательств по договору займа полностью, включая уплату членских взносов, основываясь на том, что условие договора займа о членских взносах не противоречит закону и основано на принципе свободы договора¹⁰⁷. Однако другие суды во взыскании с поручителей задолженности по оплате членских взносов отказывают. По их мнению, данная задолженность может быть взыскана только с члена кооператива, поскольку членские взносы вносятся не в рамках гражданского обязательства, связаны с его личным членством в кооперативе, и обязанность по их уплате не может быть возложена на других лиц¹⁰⁸.

Отмеченное свидетельствует о необходимости развития на законодательном уровне общих норм ГК РФ, регламентирующих права и обязанности участников (членов) корпораций, применительно к потребительским кооперативам. При этом целесообразным представляется вариант, предлагаемый Концепцией развития гражданского законодательства РФ¹⁰⁹ и состоящий в принятии единого федерального закона о потребительских кооперативах (п. 5.3 разд. III Концепции). Это позволит упростить и унифицировать законодательное регулирование, устранить как необоснованное дублирование правил в различных нормативных актах, так и имеющиеся в них взаимные противоречия и несоответствия общим положениям ГК РФ. Очевидно, что предшествовать этому должно проведение комплексных доктринальных исследований с целью выявления особенностей внутренних отношений в потребительских кооперативах и определения наиболее эффективного для них режима, учитывающего цели и принципы деятельности этих некоммерческих юридических лиц.

К проблеме определения способа государственного регулирующего воздействия на корпоративное управление

Коваленко Екатерина Игоревна

Старший преподаватель кафедры «Предпринимательское и коммерческое право» Южно-Уральского государственного университета (НИУ)

В последнее время особое место среди научных исследований занимают проблемы корпоративного управления. Во-первых, это связано с проводимой реформой корпоративного законодательства, а во-вторых, проблемы корпоративного управления носят междисциплинарный характер: ими занимаются как цивилисты, так и экономисты. Свой вклад вносят также исследователи теории права и государственного управления.

По справедливому замечанию В. К. Андреева, корпоративное управление выступает как часть государственного управления, включающего такие формы как макроэкономическую и промышленную политику, антимонопольное, бюджетное, налоговое, таможенное регулирование и т. п. Корпоративное управление коммерческими корпорациями является «ретранслятором макроэкономических параметров на своем уровне»¹¹⁰.

На сегодняшний день в литературе выделяют следующие способы государственного регулирующего воздействия: 1) прямое государственное регулирование; 2) квази-регулирование; 3) саморегулирование; 4) совместное регулирование (так называемое урегулирование)¹¹¹. Исходя из сущности корпоративного управления, постараемся определить, какой способ регулирования присущ этой сфере.

С одной стороны, корпоративное управление отражает процесс взаимного воздействия элементов единой системы (корпорации) друг на друга. Высказано мнение, что корпоративное управление являет собой процесс упорядочения всех видов деятельности корпоративных организаций путем взаимодействия органов корпорации и ее участников (членов)¹. Таким образом, корпоративное управление можно рассматривать как корпоративный механизм, под которым понимается внутреннее устройство корпорации, предполагающее разграничение компетенции между отдельными частями корпорации, имеющее следующие черты: неизменность, прозрачность, приоритет интересов корпорации перед индивидуальными интересами участников, соответствие объема прав участия в корпорации размеру вклада в уставный капитал^{112 113}. Иными словами, сфера корпоративного управления должна относиться к сфере частных интересов. Следовательно, вмешательство государства должно быть сведено к необходимому минимуму – законодательной регламентации указанной деятельности.

С другой стороны, с 2013 г. Банк России осуществляет регулирование, контроль и надзор в сфере корпоративных отношений в акционерных обществах, в том числе в сфере корпоративного управления. В юридической литературе хотя и ведутся дискуссии относительно правового статуса Центрального банка РФ¹¹⁴, однако никто не сомневается в наличии у него публичных полномочий.

Н. М. Коршунов отмечал, что проникновение публичного права в частную сферу включает установление особой юридической процедуры возникновения и осуществления субъективных прав частных субъектов, их ограничение и защиту. При этом установление юридической процедуры состоит в обязанности участников частноправовых отношений следовать данной процедуре и, как правило, вступать для этого в публично-правовые отношения с компетентными государственными органами, санкционирующими возникновение и осуществление таких субъективных прав, реализация которых затрагивает или может затронуть публичные интересы или интересы других лиц¹¹⁵.

С некоторыми уточнениями это справедливо и по отношению к корпоративному управлению. Если не затрагивать вопросы эмиссии, которые относятся к так называемому регламентированию организационно-правовых форм предпринимательства¹¹⁶ (в связи с чем государство предъявляет особые требования к акционерным обществам для допуска их к предпринимательской деятельности), то субъекты корпоративного управления не вступают в публично-правовые отношения. В основном органы корпорации взаимодействуют друг с другом, выстраивают сложные отношения по вертикали и горизонтали. Основа их взаимодействия заложена на законодательном уровне. По мнению С. Ю. Филипповой, корпоративный механизм обладает признаком неизменности, который означает, что вариант внутреннего устройства корпорации и разграничение компетенции между органами управления не могут произвольно изменяться. По мнению автора, законодательная регламентация ограничивает возможности управляющих в создании структуры органов управления и распределения между ними компетенции таким образом, чтобы в большей степени удовлетворить собственные интересы; позволяет обеспечить баланс интересов нынешних и будущий акционеров, управляющих и корпорации¹¹⁷. С одной стороны, обозначенная позиция представляется верной. Действительно, законодатель в ст. 65.3 ГК РФ закрепил перечень создаваемых органов корпорации и их иерархию, а также распределил компетенции. Однако, с другой стороны, сам механизм взаимодействия органов друг с другом определяется специальными законами и уставом корпорации, а некоторые органы (например, коллегиальные) могут по усмотрению участников создаваться или нет. Вот здесь достаточно возможностей для нарушения баланса интересов.

Для наиболее значимых участников финансового рынка – публичных акционерных обществ – существует дополнительный «внешний» механизм регулирования корпоративного управления – необходимость принятия кодекса корпоративного управления. При этом Советом директоров Банка России 21 марта 2014 года был одобрен Кодекс корпоративного управления, являющийся эталоном для разработки локальных кодексов.

Таким образом, полагаем, что в качестве основного способа регулирования корпоративного управления в акционерных обществах следует рассматривать квази-регулирование, под которым понимается государственное регулирование общественных отношений не через органы власти, а посредством делегирования частным лицам публичных полномочий, позволяющих осуществлять регулирующее воздействие с одновременным предоставлением большей степени самостоятельности, но при условии сохранения государственного контроля за их действиями¹¹⁸. Д. А. Петров указывает, что представляется возможным делегирование органом власти предусматриваемых нормативным правовым актом публичных полномочий по государственному регулированию частным субъектам (прежде всего юридическим лицам), не являющимся в силу своего правового статуса органами власти, но в силу такого делегирования приобретающими полномочия на осуществление публичных функций¹¹⁹.

С указанной позицией не согласна М. А. Егорова: она указывает, что «квази-регулированием не может быть никакое регулирование, в формировании которого государство принимает участие в какой-либо форме. Тем более такое регулирование не может предполагать делегирование государственных правомочий на осуществление нормотворческой деятельности… категория «квази-регулирование» не должна включать в себя и внутрикорпоративное нормотворчество, находящее свое выражение в содержании корпоративных актов, в том числе и в актах саморегулируемых организаций, регламентирующих правила и стандарты их деятельности. Корпоративные акты должны расцениваться как основания саморегулирования, т. е. нормотворчества участников (членов) корпорации»¹²⁰. Примечательно, что М. А. Егорова и Д. А. Петров относят корпоративное регулирование к сфере саморегулирования¹²¹.

Со своей стороны, мы полагаем, что корпоративному управлению присущи как черты саморегулирования, так и черты квазирегулирования. Разграничение этих способов государственного регулирующего воздействия на общественно-экономические отношения будет зависеть от вида корпорации, поэтому исследования данного вопроса необходимо продолжать.

Часть 2
Актуальные вопросы предпринимательского права

Государство, экономика и бизнес: проблемы взаимодействия

Основы социальной справедливости источников предпринимательского права

Вайпан Виктор Алексеевич

Заместитель декана и доцент кафедры предпринимательского права Юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова, кандидат юридических наук, Почетный юрист города Москвы, доцент.

Кажущаяся простота темы источников права в научном обсуждении нередко оборачивается жаркими дискуссиями и разночтением теоретических доктрин, что неминуемо отражается в правоприменении. В последнее время особую остроту этой теме придает постепенное размывание традиционного позитивистского понимания источников права за счет включения в российскую правовую систему нетрадиционных источников права: судебного и административного прецедента, правовых обычаев, принципов права и т. п.

Одним из фундаментальных положений в праве является принцип социальной справедливости. Он представляет собой выраженное в теоретической форме и адекватное объективной реальности научно обоснованное представление о том, каким должно быть на данной ступени исторического развития определенного общества рассматриваемое общественное явление (например, право), чтобы оно вытекало как естественное следствие из данного способа производства в условиях конкретной страны, а значит, отвечало коренным социальным интересам данного общества.

Будучи сфокусированным на правовую действительность данный принцип приобретает специальную юридическую форму, в которой аккумулируются объективно обусловленные требования, предъявляемые к организации правового регулирования. В этом случае реализация принципа социальной справедливости в правовом регулировании общественных отношений представляет собой целенаправленную деятельность по приведению механизма правового регулирования в соответствие со специально-юридическими требованиями указанного принципа.

Механизм правового регулирования имеет две стороны: статическую и динамическую. Первую составляют нормы права, анализ которых необходимо предполагает выяснение, во-первых, их материального содержания и, во-вторых, их специфических юридических признаков. Ко второй относятся все остальные элементы механизма правового регулирования, обеспечивающие реализацию права, его функционирование. Соответственно юридический принцип социальной справедливости можно расчленить на «генетические», «нормативные» и «функциональные» требования¹²².

Проанализируем реализацию этих требований в современных источниках предпринимательского права.

Социально справедливые материальные источники предпринимательского права

В науке принято рассматривать источники права в материальном, идеологическом, историческом, политическом и формальном (юридическом) смысле.

Материальными источниками права признаются сами общественные отношения, объективные экономические закономерности в жизни общества, которые порождают нормы права. Так, субъекты предпринимательской деятельности, вступая в гражданский оборот, формируют систему рыночных отношений, которые служат материальной основой для норм предпринимательского права.

В том, что юридическая норма должна быть адекватным (более или менее) «идеально-нормативным» слепком лежащего в ее основе социально справедливого фактического отношения, заключается «генетическое» требование принципа социальной справедливости.

Экономика России построена на рыночных принципах, которые прямо и недвусмысленно закреплены в Конституции. К ним относятся свобода предпринимательства, многообразие форм собственности на средства производства, рыночное ценообразование, договорные отношения равных хозяйствующих субъектов, ограниченное вмешательство государства в предпринимательскую деятельность. В настоящее время это отражает коренные интересы общества и соответствует уровню его развития. Поэтому полноценное и всеобъемлющее закрепление в источниках предпринимательского права основных элементов рыночной экономики обеспечивает им качество социальной справедливости.

В Конституции имеются прямые нормы, обеспечивающие конституционные основы правового регулирования предпринимательской деятельности. Совокупность этих норм принято называть «экономической конституцией». Они формируют конституционные предпосылки для предпринимательства, гарантируют право на занятие предпринимательской деятельностью, обеспечивают защиту частной собственности, устанавливают возможные ограничения в экономической сфере.

Существование предпринимательства в России основано на конституционных нормах о единстве экономического пространства, поддержке конкуренции, свободе экономической деятельности и защите всех форм собственности, в том числе частной. Ведение предпринимательской деятельность обеспечивается основными экономическими правами и свободами: правом на использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности; правом частной собственности; правом на свободный выбор рода деятельности и профессии; правом на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц; другими правами и конституционными гарантиями предпринимательства. Закрепление в предпринимательском законодательстве рыночной модели экономики, ее закономерностей, свойств, требований и т. п. означает его соответствие принципу социальной справедливости.

Так, ГК РФ определяет понятие предпринимательской деятельности, организационно-правовые формы ее осуществления, правовой режим имущества предпринимателей и основания их гражданско-правовой ответственности, виды предпринимательских договоров и т. д. В ГК РФ имеются и специальные правила для предпринимателей. Среди иных федеральных законов, регулирующих предпринимательскую деятельность, выделяются как законы, содержащие общие нормы в сфере предпринимательства (о защите конкуренции; о несостоятельности (банкротстве); о лицензировании отдельных видов деятельности; о рынке ценных бумаг; о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд; о приватизации государственного и муниципального имущества; о рекламе; о валютном регулировании и валютном контроле и др.), так и специальные законы об отдельных видах предпринимательской деятельности. К последним следует отнести федеральные законы о банках и банковской деятельности, об организации страхового дела в Российской Федерации, об аудиторской деятельности, об электроэнергетике, транспортные уставы и кодексы и др.

Значительный массив предпринимательского законодательства составляют подзаконные нормативные правовые акты, издаваемые на основе и во исполнение законов. В них конкретизируются и дополняются нормативные положения законов, обеспечивается соответствие нормативного правового регулирования рыночным принципам.

Закрепление рыночной модели экономики должно пронизывать все источники предпринимательского права, не допуская исключений, двоякого толкования, сомнений в рыночном характере существующих в обществе экономических отношений. К сожалению, в правотворческом процессе перехода от фактического отношения к идеологическому и от него к юридической норме экономическая основа, так или иначе, искажается в юридической форме. Субъективные интересы законодателей, ошибочное понимание ими коренных интересов, ложно понятые публичные интересы, ориентировка на сиюминутные интересы, влияние интересов различных социальных групп, политические, правовые и т. п. факторы, традиции и предрассудки, вообще любые случайности могут отклонить содержание юридической нормы от коренного интереса, от рыночных принципов. Юридические нормы, в основе которых лежат искаженные отражения рыночных отношений, устаревшие (отживающие) экономические отношения, либо только зародившиеся, но пока не вписывающиеся в существующую экономическую структуру общественные отношения, являются социально несправедливыми. Задача правовой науки – вскрыть и доказать это, одновременно объясняя, какие юридические нормы в данный исторический момент будут социально справедливыми для конкретного общества.

«Генетические» требования принципа социальной справедливости диктуют необходимость поиска социально справедливого содержания юридических норм, фиксации «объективно должных» общеобязательных правил поведения, закрепляющих рыночные отношения, являющиеся экономическим фундаментом России на данной ступени исторического развития.

Правовое равенство в источниках предпринимательского права

Право не может существовать, не обеспечивая формального равенства участников тех отношений, которые оно регулирует. Суть правового равенства заключается в равенстве правовых возможностей, которое должно пронизывать всю систему общеобязательных, формально-определенных юридических норм. В этом состоит «нормативное» требование принципа социальной справедливости. Под термином «правовые возможности» понимаются заложенные в юридических нормах модели поведения, которые могут быть реализованы в различных фактических вариантах правоотношений. Отсюда «равенство правовых возможностей» означает, что вся система общеобязательных правил поведения фиксирует равную правовую меру для каждого субъекта права.

Современная российская теория выделяет следующие формальные (юридические) источники правового регулирования: (1) нормативный правовой акт, (2) нормативный правовой договор, (3) правовой обычай, (4) судебный прецедент.

Система формальных источников права постоянно усложняется, изменяется, усовершенствуется. Состав, содержание и система источников права в каждой стране определяется ее историческими и национальными особенностями, а также принадлежностью к той или иной правовой семье (англосаксонской, романо-германской (европейской (континентальной)), социалистической и т. д.). В современной России основным доминирующим источником права признается нормативный правовой акт, а правовая система характеризуется отраслевым делением норм права и наличием двух подсистем – частного и публичного права. Источники предпринимательского права отличаются сочетанием норм нескольких отраслей права и включают в себя частноправовые и публично-правовые начала. К ним относят юридические формы закрепления норм права, регулирующих отношения в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В последние годы в России происходит трансформация правовой системы, направленная на размывание принципа исключительности нормативных правовых актов. Все большее значение придается их толкованию и судебному усмотрению при разрешении конкретных дел. От современных юристов при выявлении правового содержания источников права требуется не только формальное знание текстов статей законов и иных актов, но умение их истолковывать на основе сложившейся судебной практики применительно к фактическим обстоятельствам дела. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 23 июня 2015 г. № 25 прямо указал на то, что положения ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права, подлежат истолкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ.

Такое «размывание нормативности» не означает забвения основного требования принципа социальной справедливости об обеспечении равенства правовых возможностей во всех источниках права. В противном случае источники теряют правовые свойства.

В предпринимательском законодательстве в зависимости от предмета регулирования выделяют нормативные правовые акты, определяющие общие условия ведения предпринимательской деятельности (лицензирование, техническое регулирование, правила формирования имущественной основы, учет и отчетность, государственный контроль (надзор) за субъектами предпринимательской деятельности, саморегулирование и т. д.), и акты, регулирующие отдельные виды предпринимательской деятельности (банковскую, страховую, аудиторскую, оценочную, рекламную, клиринговую, иные). Отдельно выделяются нормативные правовые акты, устанавливающие специальные правила ведения предпринимательской деятельности в различных сферах экономики (в энергетике, сельском хозяйстве, связи, на транспорте, и др.). Все эти акты должны обеспечивать формальное равенство участников предпринимательских отношений, которые они регулируют. Тем самым они будут обладать свойством социальной справедливости.

В то же время юридическое равенство обычно связывают только с равенством всех граждан перед законом: равенством прав и свобод, т. е. равноправием, равенством обязанностей, равными основаниями юридической ответственности, равенством перед судом и т. п.¹²³ Но это лишь ядро правового равенства. Ведь если бы система юридических норм была единой, недифференцированной и одинаково обязательной для каждого субъекта, то равная правовая мера превратилась бы в уравниловку. Известно, что имеются отдельные категории граждан, физиологические, возрастные и другие особенности которых порождают неравенство фактических возможностей людей в общественных отношениях (женщины, несовершеннолетние, инвалиды и др.). Отсюда, под фактическими возможностями подразумеваются как обусловленные биологической природой человека способности, задатки, особенности и т. п., которые могут реализовываться в повседневной жизни, так и естественные социально-экономические условия, окружающие людей. Следует отметить и фактические различия в возможностях разных субъектов предпринимательской деятельности. Например, никто не будет отрицать неравенство экономической основы у субъектов малого и крупного бизнеса.

Забвение неравенства фактических возможностей в процессе правотворчества привело бы к неравенству правовых («стартовых») возможностей субъектов права. Поэтому социальная справедливость в подобных случаях восстанавливается путем принятия специальных юридических норм, вводимые для отдельных категорий граждан или юридических лиц и направленные на учет их фактического состояния, государственную поддержку и т. д. Такое выравнивание, имеющее целью установить реальное равенство правовых возможностей, соответствует принципу социальной справедливости. С другой стороны, для того, чтобы правовая мера выражала реальное равенство правовых возможностей, обеспечивающие ее юридические нормы должны дифференцироваться обоснованно. Значит, нормативное требование принципа социальной справедливости может звучать еще и так: в нормах права не должно быть никаких необоснованных льгот и преимуществ, извращающих равенство правовых возможностей в интересах определенных социальных групп, отдельных людей или субъектов предпринимательской деятельности.

Например, в целях обоснованного выравнивания правовых возможностей для субъектов малого и среднего предпринимательства федеральными законами и иными нормативными правовыми актами могут предусматриваться: специальные налоговые режимы, упрощенные правила ведения налогового учета, упрощенные формы налоговых деклараций по отдельным налогам и сборам для малых предприятий; упрощенные способы ведения бухгалтерского учета, включая упрощенную бухгалтерскую (финансовую) отчетность, и упрощенный порядок ведения кассовых операций для малых предприятий; упрощенный порядок составления субъектами малого и среднего предпринимательства статистической отчетности; льготный порядок расчетов за приватизированное субъектами малого и среднего предпринимательства государственное и муниципальное имущество и т. д.

Среди источников предпринимательского права выделяют нормативный правовой договор, который отличается от нормативного правового акта по органам и способам его принятия. В соответствии с Конституцией РФ к источникам права относят общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ, которые являются составной частью ее правовой системы (ч. 4 ст. 15). Если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, что предусмотрены законом, то применяются правила международного договора¹²⁴.

Российской Федерацией было заключено значительное количество двухсторонних и многосторонних договоров по экономическим вопросам, непосредственно регулирующих сферу предпринимательской деятельности. К ним можно отнести договоры, (1) определяющие международно-правовой режим экономических связей, (2) регулирующие движение товаров, услуг и капиталов через государственные границы (торговые соглашения, соглашения об оказании услуг, соглашения о научно-техническом сотрудничестве и т. д.), (3) устанавливающие валютно-финансовые отношения между странами, а также (4) соглашения о международном регулировании цен на сырьевые товары и международном регулировании производства.

В юридической литературе обращается внимание на формирование наднационального законодательства, анализируются проблемы передачи части публичных полномочий государств на наднациональный уровень¹²⁵. К наднациональному законодательству относят как международные договоры, так и иные документы. Среди последних выделяются акты, принятые в качестве приложений к международным договорам (например, Таможенный кодекс Таможенного союза), а также отдельные акты, обладающие самостоятельным статусом (например, действуют ранее принятые Решения Совета Евразийской экономической комиссии: от 16 июля 2012 г. № 54 «Об утверждении единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза и Единого таможенного тарифа Евразийского экономического союза» и др.). Подобное развитие источников предпринимательского права позволяет говорить о наличии двух уровней нормативного регулирования предпринимательской деятельности: наднационального (например, законодательство Таможенного Союза) и внутреннего (законодательство РФ)¹²⁶.

Социальная справедливость нормативных правовых договоров, принципов и норм международного права, наднационального законодательства в сфере предпринимательского права обеспечивается закреплением в них равенства правовых возможностей для субъектов предпринимательства с учетом необходимости «юридического выравнивания» для отдельных категорий субъектов в зависимости от экономических условий стран, вовлеченных в регулирование. При этом в силу сложности внешнеэкономических связей не исключены коллизии, когда на международно-правовом уровне принцип социальной справедливости реализуется, а в масштабах отдельного государства искажается. Исходя из приоритета международного права, такое состояние правового регулирования будет считаться справедливым. В подобных случаях, государство может на национальном уровне использовать отдельные меры регулирования для выравнивания правовых возможностей «ущемленных» субъектов предпринимательской деятельности.

Особыми источниками предпринимательского права являются санкционированные государством правовые обычаи¹²⁷. В сфере предпринимательской деятельности они именуются обычаями делового оборота. В ряде статей ГК РФ и иных законов (о несостоятельности (банкротстве), о валютном регулировании и валютном контроле, об организации страхового дела в РФ, КТМ РФ, НК РФ и др.) имеются прямые отсылки как в целом к обычаям, так и к обычаям делового оборота. Применение обычаев делового оборота может вытекать из положений, заключенных РФ международных договоров.

Обычаем признается не предусмотренное законодательством, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности правило поведения (ст. 5 ГК РФ). Подлежит применению обычай как зафиксированный в каком-либо документе (опубликованный в печати, изложенный в решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, засвидетельствованный Торгово-промышленной палатой РФ¹²⁸, и т. п.), так и существующий независимо от такой фиксации.

С одной стороны, легальное определение обычая допускает возможность придания статуса источника предпринимательского права недостаточно формализованным правилам поведения, с другой, не позволяет однозначно квалифицировать то или иное правило поведения в качестве правового обычая, применимого в сфере предпринимательских отношений. Все это способствует значительному судейскому усмотрению в части признания или непризнания того или иного правила поведения обычаем.

Однако, правовые обычаи как общеобязательные правила поведения также характеризуются юридической определенностью и защитой со стороны государства, поэтому они тоже должны соответствовать критериям принципа социальной справедливости.

В литературе ведется активная и многолетняя дискуссия о возможности отнесения к источникам права судебных прецедентов, т. е. судебных решений, имеющих обязательное значение при рассмотрении других аналогичных дел. Хотя, официально в Российской Федерации судебный прецедент в качестве источника права не признается¹²⁹, тем не менее, на практике при разрешении споров суды учитывают решения вышестоящих судов. Возможность использования предыдущих постановлений Конституционного Суда РФ в качестве судебного прецедента прямо закреплена в конституционном судопроизводстве Федеральным конституционным законом от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ (пункт 3 части первой статьи 43, статья 47.1). Ряд специалистов отмечает возрастающую роль судебной практики и актов высших судебных инстанций. Делаются выводы о том, что судебное правотворчество постепенно признается источником российского права¹³⁰. Так, Г. А. Гаджиев полагает, что для предпринимательского права России судебная практика становится новым и весьма важным источником права¹³¹. В. Ф. Попондопуло относит судебную практику к источникам коммерческого права¹³². В. С. Белых, хотя и считает, что формально судебная практика не является источником права, тем не менее, отмечает, что она играет роль фактора, оказывающего существенное влияние на совершенствование и развитие предпринимательского законодательства¹³³.

Судебная практика в сфере предпринимательства огромна и весьма многообразна. Прежде всего, это решения Конституционного Суда РФ, содержащие важные прецедентные правовые позиции по вопросам толкования конституционных основ предпринимательской деятельности на основе конкретных судебных дел. Они действуют непосредственно и не требуют подтверждения другими органами и должностными лицами. Например, в Постановлении от 18 июля 2003 г. № 14-П Конституционный Суд РФ указал, что осуществляя регулирование предпринимательской деятельности коммерческих организаций федеральный законодатель обязан учитывать, что возможные ограничения федеральным законом свободы предпринимательской деятельности и свободы договоров, исходя из общих принципов права, должны отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе прав и законных интересов других лиц.