Kitobni o'qish: «Проблемы применения уголовного закона в современных условиях. Сборник научных статей»

© Коллектив авторов, 2014

© Оформление. ИД «Юриспруденция», 2014

* * *

Кадников Н. Г.
Слово об учителе и наставнике

Кадников Н. Г.,

начальник кафедры уголовного права Московского университета МВД России, д.ю.н., профессор

3 февраля 2012 г. ушел из жизни замечательный человек, крупный ученый, заслуженный деятель науки РФ, доктор юридических наук, профессор, полковник милиции в отставке Николай Иванович Ветров.

Он родился в небольшом поселке Тальцы Иркутской области в 1937 г., шесть месяцев не дожил до своего юбилея – 75 лет.

В 1960 г. окончил Свердловский юридический институт. В течение одиннадцати лет, сначала в Иркутске, а затем и Свердловске, находился на комсомольской работе, затем в ЦК ВЛКСМ активно занимался работой с несовершеннолетними подростками. С 1967 г. работал в органах внутренних дел: начальником отдела по делам несовершеннолетних Главного управления уголовного розыска МВД СССР, главным редактором журнала МВД СССР «Советская милиция». В 1969 г. защитил кандидатскую, а в 1982 г. докторскую диссертацию по проблемам уголовной ответственности несовершеннолетних.

В 1984 г. Н. И. Ветров был назначен на должность начальника кафедры уголовного права МФЮЗО Академии МВД СССР, в дальнейшем – Юридического института МВД России. Он руководил кафедрой бессменно 18 лет, затем после создания Московского университета МВД России до своей кончины работал профессором кафедры уголовного права. Был членом нескольких диссертационных советов, более 15 лет работал членом экспертного совета ВАК России. Под его руководством выросло не одно поколение ученых. В настоящее время на кафедре уголовного права работают восемь учеников Н. И. Ветрова, из которых три доктора юридических наук и шесть кандидатов наук. Он всегда говорил: «Торопитесь, пока я живой», – и не сдерживал научную карьеру своих учеников, помогал, пробивал везде, где только мог, заставлял и побуждал к научно-педагогической работе только убеждением и личным примером ученого, педагога и мудрого руководителя. Николай Иванович Ветров отличался принципиальностью и требовательностью, доброжелательностью и взыскательностью. Всегда был тактичен, выдержан, защищал своих подчиненных, коллег по институту. Был сердцем и душой кафедры, вокруг него всегда формировался круг интересных людей, недаром он стал первым почетным профессором Юридического института МВД России.

Николай Иванович Ветров опубликовал более 150 научных, учебно-методических и публицистических работ по уголовному праву, уголовной политике, проблемам борьбы с преступностью несовершеннолетних. Кроме того, он соавтор и научный редактор восьми учебников по уголовному праву для юридических вузов, Комментария к Уголовному кодексу РФ. Он вел активную общественную работу, был членом Союза журналистов РФ, ведущим участником многих научно-практических конференций и семинаров. Государство высоко оценило успехи Н. И. Ветрова. Он награжден орденом «Знак Почета», нагрудным знаком «Заслуженный работник МВД» и многими медалями. За заслуги в области юридической науки и подготовке научно-педагогических кадров ему было присвоено звание «Заслуженный деятель науки Российской Федерации».

Что нас объединяло?

Во-первых, имя, полученное от родителей. Во-вторых, мы выпускники одной альма-матер – Свердловского юридического института. В-третьих, пришли работать в милицию при одном и том же министре внутренних дел СССР. Я благодарен судьбе в том, что она свела меня с Н. И. Ветровым, человеком действительно скромным, порядочным, прошедшим все изломы развития СССР и России, настоящим коммунистом, который в конечном итоге пришел к вере в Бога не как к модному веянию, а пропустив все через свое сердце.

В уголовном праве и криминологии предметом его исследований долгое время были проблемы, связанные с преступностью несовершеннолетних, и с преступлениями, совершаемыми в отношении несовершеннолетних. Его научные труды в данной области отличались конкретностью, злободневностью, знанием судебно-следственной практики. Многие идеи, которые разрабатывались в его работах, были восприняты в законодательной сфере и на практике. Он не одобрял непродуманных решений в сфере борьбы с преступностью, выступал с позиций взвешенного консерватизма, постоянно отмечал, что в процессе разработки и обсуждения новых статей УК РФ должны учитываться рекомендации ученых.

В связи с этим хотелось бы высказаться по поводу некоторых новелл уголовного законодательства. Последнее время законодательная деятельность превратилась в постоянно работающий конвейер, в основу которого в большей степени закладываются мнения зрителей телепередач, желания групп влияния. Весь процесс разработки и принятия норм уголовного права зависит от частоты выборов тех или иных ветвей власти. Спешка с принятием новых запретов, порой слабо обоснованных с криминологической точки зрения, влияет и на их практическое применение. Можно вспомнить пример с ответственностью за клевету, когда через год после отмены статья была вновь возвращена в УК РФ. Последний пример – установление ответственности за оскорбление чувств верующих. Принцип равноправия как-то остался в стороне. В стране есть неверующие, но оскорбление их чувств не считается опасным. Однако нельзя не заметить, что название ст. 148 УК РФ не изменилось и речь идет о нарушении права на свободу совести и вероисповеданий. Но Конституция РФ в ст. 28 очень четко провозглашает: «Каждому гарантируется свобода совести, свобода вероисповедания, включая право исповедовать индивидуально или совместно с другими любую религию или не исповедовать никакой, свободно выбирать, иметь и распространять религиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними». Если бы проект данной статьи был опубликован для всеобщего обсуждения, то можно было бы выработать более точную норму для охраны свободы совести от различного рода посягательств.

Уголовный закон должен учитывать реалии жизни общества, все современные опасности, возникающие в нем, но нельзя забывать о правилах криминализации и декриминализации деяний. Актуальны высказывания классиков по поводу того, что законодатель не должен превращаться в крысолова, обставляя жизнь граждан все большими запретами.

Ученые и научные сотрудники находятся в прострации. Объяснять и комментировать статьи уголовного закона, которые принимаются очень быстро, уже нет времени и не находится аргументов. Даже учебники и комментарии невозможно запустить в издательство. Более того, мы уходим от основ нашей системы права, где источник – закон. Суду разрешено снижать категорию преступления в зависимости от тяжести. Значит, фактически суды будут определять степень и характер общественной опасности деяния, а не за горами, когда суды, а может быть, и иные органы опять, как в известные годы, будут определять противоправность деяния.

Поэтому необходимо принимать активное участие в думских чтениях по проектам законов, объяснять принципы криминализации и декриминализации, предлагать альтернативные варианты, пытаться научить новый депутатский корпус работе над законопроектами. Например, мы предлагали усилить ответственность по ст. 264 УК РФ еще три года тому назад (это и пожизненное лишение права управлять транспортным средством, и уголовная ответственность за управление транспортным средством в состоянии опьянения с учетом административной преюдиции и др. меры), но никто не прислушивался. По взяточничеству предлагались эффективные меры уголовно-правового характера, но все закончилось принятием новой (а по сути, хорошо забытой старой) нормы об ответственности за посредничество во взяточничестве, где в ч. 5 установлена ответственность за обещание и предложение не взятки, а посредничества. У специалистов недаром возникает вопрос: обещание и предложение совершить убийство, хищение видимо не столь опасно, как обещание решить вопрос за вознаграждение. Весьма специфично выглядит и наказание за взяточничество в виде штрафа, кратное сумме взятки. Здесь тоже возникает много вопросов. Богатые взяточники заведомо имеют возможность остаться на свободе. Более того, за хищения и преступления в сфере экономической деятельности таких наказаний не предусмотрено.

Вместе с тем продолжается неразбериха со статьями об экономических преступлениях. Исключили статью об ответственности за лжепредпринимательство, но включили две новые. Дополнили УК РФ шестью статьями об ответственности за специальные виды мошенничества, не предъявив веских на то аргументов и не определив видовую принадлежность этих деяний.

Полагаю, что Н. И. Ветров высказал бы критические замечания о такой поспешности в принятии новых уголовно-правовых запретов. Но он заложил ростки сомнений в сознание молодых юристов, он учил всегда называть вещи своими именами, боролся за европеизацию российского законодательства, особенно уголовного, оставив огромный след в науке, за что светлая ему память.

На кафедре уголовного права Московского университета МВД России стало хорошей традицией проводить межвузовские научно-практические семинары, посвященные памяти известных ученых в области уголовного права. Проведены семинары, посвященные памяти профессоров: Николая Ивановича Загородникова, Юрия Игнатьевича Ляпунова, Владимира Александровича Владимирова, Владимира Федоровича Кириченко, Николая Ивановича Ветрова. Обсуждение важных современных проблем, имеющихся в науке уголовного права, уголовной политике, а также связанных с подготовкой профессиональных кадров для органов внутренних дел, является весьма актуальным делом, требующим изучения опыта наших учителей, наставников, научных руководителей, что должно быть всегда приоритетом в профессиональной деятельности.

Дашков Г. В.
Роль прессы в решении современных задач уголовного права и криминологии

Дашков Г. В.,

профессор Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), д. ю.н., заслуженный деятель науки РФ

Мое обращение к этой теме именно на конференции, посвященной Николаю Ивановичу Ветрову, связано, прежде всего, с тем обстоятельством, что Николай Иванович много сил и времени отдал правовой журналистике, будучи главным редактором журнала «Советская милиция». С тех пор прошло много времени, но тем не менее опыт главного редактора самого массового юридического журнала Н. И. Ветрова и по сей день не потерял своей научной и практической значимости, в чем я неоднократно убеждаюсь в поисках эффективных путей и средств использования возможностей прессы для решения уголовно-правовых и криминологических задач борьбы с преступностью. Таких путей и средств мы видим немало. Обратим внимание на некоторые из них.

Одно из главных социально положительных качеств прессы в современной России заключается в том, что она имеет реальные, законодательно закрепленные возможности оперативно реагировать на недостатки в деятельности органов юстиции и других органов власти и управления и их представителей, от которых во многом зависит состояние законности и правопорядка в стране и в отдельных регионах. И эти возможности, правда, с определенными издержками, внешними и внутренними препятствиями, воплощаются в жизнь, что положительно сказывается на криминогенной ситуации. Конечно, критикуемым в прессе министерствам, ведомствам, должностным лицам и др. это направление деятельности прессы не всегда нравится. Соответственно и реакция на критику подчас выходит за рамки дозволенного со всеми вытекающими отсюда негативными последствиями. Примеров тому и на федеральном, и на региональном уровне великое множество. Так, 16 марта 2013 года в газете «Московский комсомолец» была опубликована статья «Политическая проституция сменила пол». В статье (автор Георгий Янс) утверждается, что долгое время политическая проституция была чисто мужским занятием. Личность Льва Давидовича Троцкого, в его оценке В. И. Лениным, подкрепляла это утверждение. Сейчас же, по мнению Георгия Янса, мужчины, мол, сдали тут свои позиции в пользу женщин. В доказательство этого тезиса в статье были приведены хорошо известные и практически бесспорные фрагменты политических биографий отдельных депутатов. Все выглядело четко, ясно и пристойно. Правда, с Гергием Янсом по некоторым его позициям можно, конечно, поспорить. Так, например, на мой взгляд, он излишне категоричен в своем утверждении о радикальной перемене пола политических проституток в настоящее время. Пол тут дело третьестепенное. В общем, здесь есть о чем порассуждать, поспорить с автором или согласиться с ним, но не более того. Через день-два большинство читателей «МК» обсуждали бы другие проблемы, которых в нашей быстротекущей жизни великое множество. Но в данном случае получилось иначе. Оскорбительно, на наш взгляд, высказался в адрес журналистов депутат Госдумы Андрей Исаев. Развернулась бурная полемика. Очень точно высказался главный редактор «Московского комсомольца» Павел Гусев. Он сказал своим читателям, что «если статья лжива, оскорбляет кого-то, не соответствует действительности, то люди, чья честь затронута в этой статье, могут подать в суд. И через суд решить проблемы». Совершенно взвешенный, соответствующий российскому законодательству и мировой практике подход. Но действовать в русле закона не стало еще правилом для всех. Вот и раздаются с разных трибун, даже из высшего законодательного органа страны, высказывания о закрытии определенных средств массовой информации.

Иначе как правовым произволом, пренебрежительным отношением к праву и закону такие призывы расценить невозможно. Именно поэтому совершенно справедливо и своевременно Председатель Государственной Думы Сергей Нарышкин, объективно оценивая огромную общественную опасность конфликта между отдельными депутатами и «МК», на пленарном заседании 22 марта 2013 года четко указал, что «всем нужно действовать в русле цивилизованных норм». «Истинный авторитет парламента, заявил Нарышкин, зависит от профессионализма каждого из нас, а значит, от качества принимаемых нами законов и того, соответствуют ли они Конституции страны и отвечают ли интересам большинства граждан. Любые другие рассуждения – от лукавого и направлены на то, чтобы разбалансировать ситуацию в стране и помешать профессиональной работе парламента». Столь же недвусмысленно высказался по этому вопросу и лидер «Единой России» Дмитрий Медведев, который в рамках проекта «Гражданский университет» заявил, что нужно повышать уровень практической культуры – «без хамства и оставаясь доброжелательными». Подавляющее число российских СМИ в конфликте «МК» с представителями Государственной Думы и словом, и делом поддержало «МК». Павел Гусев, к примеру, на Седьмом съезде Союза журналистов Москвы 27 марта 2013 года единогласно (что никогда не было раньше) переизбран председателем Союза журналистов Москвы. Все это позволяет надеяться на то, что пресса в основе своей и в дальнейшем будет мощным фактором противодействия беззаконию и произволу, от кого бы они ни исходили.

По трудно объяснимым причинам ряд стратегически важных вопросов уголовного права на законодательном уровне не решается или решается недостаточно правильно и полно. Среди подобного рода вопросов, где интересы ученых-юристов и практиков, журналистов, да пожалуй, многих других граждан Российской Федерации соприкасаются особенно часто и тесно, стоит, прежде всего, выделить проблему необходимой обороны.

В чем причина того, что один из старейших, я бы даже сказал, древнейших институтов уголовного права стал сверхактуальным, а главное, противоречивым на практике именно сегодня? Вопрос не из простых. С позиции научной оценки необходимой обороны, казалось бы, белых пятен практически нет. Число серьезных публикаций по этому вопросу исчисляется сотнями. Одна из последних, по которой я, кстати, имел возможность быть рецензентом, издана под редакцией профессора Н. Г. Кадникова в 2012 году (Необходимая оборона. Крайняя необходимость. Задержание преступника. Правовая оценка действий сотрудников полиции). Может быть, корень зла нужно искать не только в теории уголовного права, но и в самом законодательстве, и в практике его применения? В самом деле, поводы для такой постановки вопроса имеются. В частности, ст. 37 УК РФ по многочисленным оценкам специалистов сформулирована недостаточно четко, что дает возможность толковать ее по-разному, подчас руководствуясь соображениями, далекими от интересов законопослушных и социально активных граждан и общества в целом. Те, в основе своей, косметические изменения и дополнения, периодически вносимые законодателем в названную норму, разъяснения и указания, содержащиеся в соответствующих постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, ситуацию к лучшему существенно не меняют. Отсюда постоянно и довольно часто возникают так называемые резонансные дела, связанные с тем, что граждане, пытаясь обеспечить свое законное право на необходимую оборону, оказываются осужденными подчас к длительным срокам лишения свободы как совершившие преступления. Практически единственным средством избежать этого негативного финала сейчас является пресса с ее могучим механизмом воздействия на все ветви власти и общественное мнение в целом. Правда, при нынешнем уровне правового обеспечения института необходимой обороны выйти из порочного круга с помощью прессы тоже вряд ли всегда правильно, поскольку здесь можно ошибиться и в пользу обороняющегося. Поэтому главным звеном в этой цепи противоречий будет все-таки более совершенный уголовный закон.

Социальный заказ на его разработку наука с большей степенью вероятности может получить именно с помощью прессы, воздействие которой на законодательную власть несравненно выше, чем у правоохранительных органов, научных и учебных заведений, ученых.

При всех имеющихся издержках в последнее время обеспечение наиболее сложных проблем криминологической безопасности Российской Федерации непременно осуществляется при активном участии средств массовой информации. Более того, роль журналистов по выявлению, расследованию и предупреждению преступлений постоянно возрастает, а нередко становится решающей даже в сравнении с правоохранительными органами, включая и их научные подразделения. Лить горькие слезы по этому поводу, а тем более обвинять прессу в том, что она, мол, занимается не своим делом, отбирает хлеб у юристов, по всем позициям неверно и вредно для решения современных задач борьбы с преступностью. Гораздо важнее здесь не определять приоритеты между юристами и журналистами в этой части, а найти место каждого в новом раскладе сил и возможностей между субъектами предупредительной деятельности. И тут далеко не всегда и во всем надо начинать с чистого листа. Опыт на этот счет имеется. Например, мы в свое время, в гораздо более сложных по ряду позиций условиях, чем, скажем, сейчас, для получения необходимой криминологической информации стали использовать не только приевшиеся всем анкетирование отдельных групп законопослушных граждан и правонарушителей, но и публикацию проблемных статей о преступности и мерах противодействия в многотиражных, особо читаемых и уважаемых газетах и журналах («Комсомольская правда», «Труд», «Журналист» и др.). Так, в тесном сотрудничестве с журналистами «Комсомольской правды», «больными» правовой тематикой (Юрий Щекочихин, Александр Сабов, Анатолий Юрков) в рамках специально разработанной программы мы опубликовали несколько проблемных статей, жестко направленных на борьбу с хищениями, взяточничеством и иными имущественными преступлениями. Задев за живое своих читателей, мы в ответ получили несколько тысяч писем, имеющих широкую географию и читательскую аудиторию, которая, уловив наш антикриминогенный настрой и его направленность, не только ругала жуликов и казнокрадов, но и предлагала конкретные меры по противодействию преступности белых воротничков. Все это позволило нам обеспечить более высокое качество криминологических исследований и обеспечить внедрение их результатов в практику.

Современный уровень правовой подготовки журналистов, для которых обычным делом стало проведение по собственным программам разного рода журналистских расследований, подготовку аналитических обзоров и обобщений по вопросам борьбы с преступностью, в основе своей довольно высок. Но и сейчас белых пятен тут предостаточно. Есть здесь, конечно, и обоюдные недоработки и просчеты, наличие которых выгодно, прежде всего, освоившим правила маскировки преступникам разного уровня и социального статуса. Эти обстоятельства и должны быть определяющими в объединении усилий по противодействию криминалу.

Динека В. И.
К вопросу о содержании должностных и служебных полномочий в рамках должностных преступлений

Динека В. И.,

профессор кафедры уголовного права Московского университета МВД России, д. ю.н., профессор

Определение границ должного и возможного поведения лиц, занимающих различные должности в органах законодательной, исполнительной и судебной власти, имеет не только теоретическое, но в большей степени практическое значение. В основном это связано с ошибками, возникающими при квалификации преступлений, совершаемых должностными лицами, представителями власти, государственными и муниципальными служащими. Это влечет за собой значительные правовые ошибки по привлечению к ответственности лиц, которые по своему положению не могут быть субъектами должностных либо служебных преступлений.

Изучение развития чиновничества в царской России показывает, что под государственной службой в тот период принято было рассматривать деятельность, осуществляемую чиновниками по управлению делами государства. Вопрос об уголовной ответственности лица ставился при наличии субъективных и объективных признаков. Само превышение пределов предоставленной от имени государства административной власти (полномочия) рассматривалось в качестве субъективного признака. Совершение же действия по службе в нарушение требований закона – объективный признак. Наличие субъективных и объективных признаков считалось достаточным основанием для привлечения лица к ответственности за совершенное им неправомерное действие по службе. К концу XIX века государственными служащими и должностными лицами считались те, кто замещал должности в учреждении, выполнял на профессиональной основе определенные функции за вознаграждение, обладал административной властью для совершения действий от имени государства.

После 1917 года профессиональное чиновничество было репрессировано лишь потому, что его место должна была занять вновь создаваемая «пролетарская» государственная служба. В силу этого советское государство осталось без кадровых государственных служащих. Вместо профессионалов был создан совершенно противоположный тип чиновника. Фактически новые власти отвергли бесценный опыт исторических реформаторских изменений, на смену которым пришла некомпетентная и безжизненная по своей природе бюрократическая номенклатура руководящих кадров советских органов¹, в среде которой культивировались «двойная мораль», отсутствие собственного мнения, безоговорочная подчиненность линии партии. В этом процессе негативную роль сыграло и уголовное законодательство, признававшее должностными лицами широкий круг субъектов. В их числе оказались лица, занимающие постоянные или временные должности в государственном (советском) учреждении, предприятии, а равно в организации или объединении, на которых возложены законом определенные обязанности, права и полномочия в осуществлении хозяйственных, административных, профессиональных или других общегосударственных задач². Роль и значение человеческого фактора в этой области деятельности полностью игнорировалась, и потому в тот период о необходимости повышения роли служащего в системе государственного управления не могло быть и речи. Он рассматривался как элемент научной организации труда, предназначенный для превращения в аппарат функционирования системы власти, в «сложную машину или систему машин»³. В конечном итоге неприятие служащего главной фигурой в государственном управлении повлекло за собой некомпетентность в управлении делами государства, как следствие, сказалось на небывалом росте коррупции, взяточничества. Указанные обстоятельства повлияли и во многом предопределили содержание дальнейших научных разработок правового статуса служащего, определение его роли и места в государственном управлении. Отсутствие в различных отраслях права основных понятий служащего, должностного лица вполне объяснимо, поскольку этими проблемами в основном занималось уголовное право. Отдельные отрасли права разрабатывали свои понятия, но их основу составлял понятийный аппарат, созданный уголовным правом.

Советский период развития понятия должностного лица в качестве основных его признаков рассматривал следующие два: а) наличие у лица занимаемой на законном основании должности в организации, предприятии, учреждении, б) характер выполняемых им в органе обязанностей, функций. Акцент законодателя на такой признак, как наличие постоянной или временной должности, уже предполагал его достаточность для признания лица субъектом должностного преступления и привлечения к уголовной ответственности. Это обстоятельство усугублялось тем, что закон признавал должностными лицами и тех, кто выполнял хозяйственные, административные и профессиональные задачи. Например, должностными лицами признавали тех, кто в сельском хозяйстве не мог заниматься ничем другим, как совершать хозяйственные операции, и потому в их числе оказывались не только бухгалтер, кассир, но и колхозник, назначенный экспедитором по доставке машин с колхозным зерном на элеватор⁴.

В основе определения понятия любого субъекта должностного преступления должны находиться признаки, указывающие не только на то, что лицо занимает должность в органе государства, руководит людьми, коллективом, выполняет определенные по содержанию административные либо хозяйственные функции, но состоит на государственной службе и наделен полномочиями административного либо властного характера. Представляется целесообразным термин «государственный служащий», используемый уголовным правом, рассматривать в качестве общего понятия, которое включает в себя, по существу, всех, кто состоит на службе у государства. В эту широкую категорию входят различные по своему статусу и должностному положению лица с неодинаковым содержанием полномочий. Так, например, государственный служащий в отдельных случаях может быть должностным лицом либо представителем власти. Все зависит от занимаемой государственной должности и объема полномочий, наличие ко торых является определяющим для отнесения его к служащему, должностному лицу либо представителю власти.

Назначение служащего на должность, связанную с управлением коллективом, может дать ему право на приобретение статуса должностного лица, поскольку служащий наделяется должностными полномочиями. В строго определенных случаях ему может быть предоставлено право принимать решения, выходящие за рамки руководимого им коллектива, ведомства, имеющие обязательный характер для физических и юридических лиц. В этом случае, в силу приобретенных полномочий, его действия будут носить уже не ведомственный, а иной характер. Подобное положение позволит такому служащему выступать уже в ином правовом качестве, представляя интересы органа государства. Иными словами, возможность приобрести статус должностного лица, представителя власти может быть только у одной категории лиц. Ими должны быть лица, состоящие на службе (постоянно, временно, по специальному полномочию) у государства и являющиеся государственными служащими.

Для уяснения правовых состояний госслужащего как субъекта должностных преступлений необходим анализ всех составляющих признаков, на основе которых он может рассматриваться в трех представленных правовых аспектах: государственный (муниципальный) служащий, должностное лицо, представитель власти.

Именно в такой последовательности лиц, представляющих интересы органов власти и управления, уголовный закон (примечание к ст. 285 УК РФ) подразделяет на три основные категории: 1) служащие государственных органов и органов местного самоуправления, выполняющие служебные функции, различие между которыми заключается в принадлежности к органам разных уровней власти (федеральные, муниципальные) и в объеме используемых полномочий; 2) лица, выполняющие административно-хозяйственные либо организационно-распорядительные функции, в числе которых находятся лица, занимающие должности руководителей органов государственной власти и управления, государственных предприятий и организаций, их структурных подразделений, которым от имени государства предоставлено право оперативного управления органом государства, подчиненными работниками и имуществом; 3) лица, выполняющие функции представителей власти, т. е. занимающие должности в органах власти и управления и наделенные по закону необходимым объемом государственно-властных полномочий (компетенция) для проведения в жизнь требований закона. К данной категории в полной мере следует относить лиц, представляющих интересы органов государственной власти и выступающих от их имени.

Таким образом, законодательное понятие должностного лица позволяет выделить несколько важных правовых признаков: выполнение лицом различных по содержанию функций (представителя власти, организационно-распорядительных, административно-хозяйственных); реализация указанных функций в государственных органах, органах, учреждениях местного самоуправления, Вооруженных Силах РФ, войсках и воинских формированиях; наличие у лица занимаемой им соответствующей должности в органе государства (государственная должность, государственные служащие, служащие органов местного самоуправления); деятельность лица должна осуществляться только во имя интересов государственной службы.

Возникающее между государством и служащим правоотношение фиксирует особое между ними взаимодействие, где лицо выступает в роли субъекта государственно-служебного правоотношения. Возникновение такого правоотношения возможно только путем издания административного акта о принятии лица на работу⁵.

Наряду с тем, что служащий выполняет определенные функции, он в повседневной жизни реализует свои обязанности на основе занимаемой им в органе государства оплачиваемой должности, составляющей необходимый элемент государственной службы.

Важным признаком субъекта должностного преступления является наличие у лица определенной должности, занимаемой им в органах государства.

Став государственным служащим, лицо приобретает суверенное право на совершение действий, содержанием которых могут быть как организационно-распорядительные, так и административно-хозяйственные функции. Их реализация возможна только внутри самого государственного органа. Факт поступления лица на государственную службу создает условия для возникновения особых правоотношений между их участниками. Они могут быть нескольких видов: 1) отношения в сфере организации государственной службы (подбор кадров, назначение на должность, порядок прохождения и прекращения службы); 2) отношения по поводу практической реализации внутриведомственных (организационно-распорядительных и административно-хозяйственных) функций государственной службы (государственно-служебная деятельность: руководство подчиненными, распоряжение собственностью, контроль за дисциплиной внутри государственного органа, организация рабочего времени); 3) отношения, связанные с выполнением функций органа государства за пределами ведомства (государственно-властные отношения).

В зависимости от того, какую должность занимает лицо в органе государства, какими полномочиями оно наделено, будет зависеть объем его полномочий и соответственно вид исполняемых им функций (служебные либо властные).

Общественные отношения в сфере деятельности всего государственного аппарата (органы государственной власти, государственная служба) следует подразделять на межведомственные и служебные, внутрисистемные. Служебные правоотношения характеризуются наличием таких правовых предписаний, которые определяют особые обязанности и права для обоих участников (для самого служащего – обязанность исполнять законы и предписаний и право требовать от органа создания условий для своей успешной деятельности); для органа власти – обязанность обеспечить защиту прав своего работника (соблюдение правил прохождения им службы, увольнение, пенсионное обеспечение и т. п. и право требовать от работника добросовестного выполнения адресованных ему властных предписаний)⁶. Служебные отношения могут быть нарушены при совершении государственным служащим служебного преступления, состав которого конкретно предусмотрен уголовным законом. Данные отношения могут возникать на основе издания нормативных актов федерального или местного уровня (указы, постановления, конституции, уставы) и определять не только правовое положение лиц, принятых, избранных на государственную службу, но и регулировать порядок действия самой публичной власти между собой.

Принцип разделения государственной власти позволил выделить три ее уровня (сферы): гражданское общество – государство, функционирование государственного механизма, взаимоотношения Федерации и субъектов, ее составляющих⁷. Уголовно-правовой интерес здесь представляют место и роль лица в функционировании государственного механизма. Это позволяет делить должностных лиц на пять больших групп: а) лиц, замещающих государственные должности в органах представительной законодательной власти (федеральная, муниципальная); б) лиц, занимающих должности в органах исполнительной власти (федеральная, муниципальная); в) лиц, состоящих на должностях в органах судебной власти; г) лиц, занимающих должности в органах прокуратуры; д) лиц, занимающих должности в Вооруженных Силах РФ, в воинских частях и других воинских формированиях РФ.

Действующие законы Российской Федерации предусматривают возникновение отношений между гражданином и государством в двух видах службы: государственной и муниципальной.

Государственной службой является профессиональная деятельность, состоящая в выполнении специально действующим аппаратом служащих задач и функций федеральных органов власти и субъектов РФ. Муниципальной службой признается деятельность муниципальных служащих на профессиональной основе, реализующих задачи и функции органа муниципального образования. В текущем законодательстве, принятом на уровне федеральных и местных органов власти, представители органов местного самоуправления именуются по-разному: «должностное лицо», «кадры городской администрации», «муниципальное должностное лицо», «муниципальный служащий», что является серьезным препятствием к выделению этой категории в самостоятельную группу для рассмотрения их в качестве специального субъекта.

Немаловажное значение имеет содержание полномочий госслужащего, позволяющих в силу занимаемой должности использовать только те положения закона, которые требуются для реализации государственно-служебных либо государственно-властных функций в границах служебной, должностной компетенции. Ис точником формирования служебных полномочий являются положения специальных законов (служебное право), нарушение положений которых деформирует организационно-функциональные принципы, причиняя вред интересам службы.

Что касается отношений, связанных с выполнением функций государства (публично-правовые, государственно-властные), то их регулирование осуществляется не нормами служебного права, а действующим законодательством, так как эти отношения выходят за пределы ведомственных границ органа государства и потому не могут носить государственно-служебного характера. Их субъектами являются, с одной стороны, граждане, юридические лица, а с другой – государственные служащие, выступающие в роли представителей государственных органов. Отступление представителя власти от требований законодательства влечет нарушение конституционных принципов (верность закону, присяге, долгу).

Таким образом, в сфере деятельности государственных служащих реально существуют правоотношения двух видов: государственно-служебные (внутри органа) и государственно-властные, публичные (внешняя деятельность), содержание и назначение которых позволяет определить место и статус их обладателя. Государственный служащий наделяется полномочиями только государством и потому имеет (в зависимости от занимаемой им должности) особые, присущие только ему черты, позволяющие выделять его из общей массы служащих различных органов, организаций, предприятий⁸.

В отличие от рядовых госслужащих, должностные лица обладают такими признаками, как а) наличие должности в органе государства; б) полномочия по руководству подчиненными подразделениями, сотрудниками путем реализации функций организационно-распорядительного характера, в) возможность осуществлять управление государственным имуществом на основе исполнения административно-хозяйственных функций; г) осуществление деятельности в рамках государственно-служебных отношений внутри государственного органа.

Представители власти руководствуются в своей деятельности теми правилами, которые установлены законодательством для внешней сферы деятельности органов власти и управления. Приоритетными здесь являются в первую очередь обеспечение (охрана, защита) интересов личности, юридических лиц, участие которых в правоотношениях регулируется представителем власти. На основе указанных выше признаков представителем власти в уголовном праве может быть признано лишь такое лицо, которое не только по своему должностному положению является носителем части власти органа государства, но и уполномочено выполнять функции представителя своих интересов, обладая властными полномочиями в отношении неопределенного круга физических и юридических лиц.

В обобщенном виде основными признаками, выделяющими представителя власти из общей массы госслужащих, следует признать: 1) наличие должности в государственном органе, 2) осуществление властной, носящей юрисдикционный характер деятельности, связанной с выполнением организационных, распорядительных, контрольных функций; 3) право на применение мер государственного принуждения к субъектам правоотношений; 4) реализация служебных задач на профессиональной либо выборной основе.

Проблема дальнейшего совершенствования понятийного аппарата, используемого при характеристике должностных преступлений, на этом не завершена. Наоборот, она чрезвычайно актуальна, поскольку его содержание требует использования не столько достижений науки уголовного права, сколько знаний других наук и в особенности тех, предметом изучения которых является личность, государственный служащий. Только при таком подходе можно добиться разработки универсального понятия должностного лица, устойчивость признаков которого не должна зависеть от резко изменяющихся политических настроений в обществе, играя роль инструмента политических репрессий, а базироваться на законе, обладая достаточным запасом законности его применения в меняющихся политических, экономических условиях.

Дмитренко А. П., Дайшутов М. М.
Юридическая природа явлений, предусмотренных примечаниями к ст. 151, 230, 308, 316 И 322 уголовного кодекса РФ

Дмитренко А. П.,

заместитель начальника кафедры уголовного права Московского университета МВД РФ, д. ю.н., доцент

Дайшутов М. М.,

доцент кафедры уголовного права Московского университета МВД России, к. ю.н.

В уголовно-правовой доктрине, помимо указанных в гл. 8 УК РФ, выделяют следующие виды обстоятельств, исключающих преступность деяния: «осуществление лицом своего права»⁹, «исполнение закона»¹⁰, «выполнение профессиональных функций и обязанностей»¹¹. Вместе с тем определение сущности исследуемых обстоятельств как правомерного причинения вреда уголовно-охраняемому объекту предопределяет спорность наделения каких-либо лиц подобной обязанностью. Наличие той или иной обязанности, тем более правовой, предполагает обязательность исполнения лицом, на которое она возложена, предписанных ею действий. Обстоятельства, исключающие преступность деяния, представляют собой специфические средства разрешения конфликта между лицом, осуществившим его, и обществом, поставившим под охрану уголовного закона отношения, которым причиняется вред для достижения общественно полезной цели. Тем самым тезис «обстоятельства, исключающие преступность деяния, – правовая обязанность» в своем практическом преломлении означает не что иное, как вменение в обязанности конкретным лицам осуществлять свои функции только путем причинения вреда здоровью, жизни, собственности и иным благам. Представляется, что причинение вреда уголовно-охраняемому объекту не может рассматриваться в качестве правовой обязанности какого-то ни было лица. В связи с этим положение «обстоятельство, исключающее преступность деяния, – правовая обязанность» представляется спорным.

Правовая обязанность конкретных лиц, в том числе и представителей власти, всегда должна иметь общественно полезную направленность, не связанную с причинением вреда интересам государства, общества и граждан. Однако в отдельных случаях, при невозможности реализовать эту обязанность средствами, не связанными с причинением вреда, эти лица наделяются правом причинения вреда для исполнения своих обязанностей.

Таким образом, можно констатировать, что для выполнения профессиональных обязанностей конкретные лица наделяются не обязанностью, а правом причинения вреда для достижения общественно полезной цели. Поэтому полагаем возможным в качестве самостоятельного обстоятельства, исключающего преступность деяния, выделить осуществление, принадлежащего лицу права.

В Общей части уголовного законодательства ряда зарубежных стран существуют нормы, предусматривающие причинение вреда при осуществлении лицом принадлежащего ему права, в качестве самостоятельного обстоятельства, исключающего преступность деяния. Так, в ст. 43 УК Голландии закреплено, что «лицо, которое совершает правонарушение, выполняя законные требования, не подлежит уголовной ответственности»¹².

УК Испании, принятый в 1995 г., отражает современные тенденции в развитии западноевропейского уголовного права. В частности, ст. 21 данного УК устанавливает, что «не подлежит уголовной ответственности: …7) Тот, кто действовал, исполняя свой долг или законно осуществляя свое право, профессиональные или должностные обязанности»¹³.

Похожие положения содержатся в уголовном законодательстве Швейцарии. Так, в соответствии со ст. 32 УК Швейцарии, деяние, которое предписано законом или служебной либо профессиональной обязанностью, или которое закон объявляет разрешенным или ненаказуемым, не является преступлением или проступком¹⁴. В ст. 122-4 УК Франции устанавливается, что не подлежит уголовной ответственности лицо, совершившее какое-либо действие, предписанное или разрешенное положениями закона или регламента¹⁵.

Как известно, в Общей части УК РФ отсутствует общая норма, закрепляющая осуществление принадлежащего лицу права как самостоятельное обстоятельство, исключающее преступность деяния. Однако анализ признаков ряда деяний, предусмотренных примечаниями к статьям Особенной части УК РФ, позволяет констатировать, что они регламентируют частные виды осуществления принадлежащего лицу права. Смежная позиция уже высказывалась в уголовно-правовой литературе¹⁶. Для подтверждения позиции, согласно которой в уголовном законодательстве РФ представлен институт осуществления принадлежащего лицу права, полагаем обоснованным соотнести признаки указанных в этих нормах деяний с обобщенными признаками обстоятельств, исключающих преступность деяний. Все указанные в примечаниях к ст. 151, 230, 308, 316 и 322 УК РФ деяния предусмотрены разрешительными нормами уголовного закона. Обозначенные деяния являются сознательными и волевыми. Лица, реализующие любое из прав, предусмотренных в примечаниях к ст. 151, 230, 308, 316 и 322 УК РФ, причиняют вред охраняемым уголовным законом отношениям. Правомерными эти деяния признаются лишь при наличии предусмотренных законом оснований и с соблюдением установленных пределов правомерности. Для каждого случая, где осуществление законного права причиняет вред интересам, охраняемым уголовным законом, в законе устанавливаются основания, обусловливающие возникновение этого права.

Самостоятельным признаком осуществления законного права, характеризующим его как обстоятельство, исключающее преступность деяния, является их общественная полезность или социальная приемлемость (допустимость). По своей правовой природе рассматриваемые деяния, будучи предусмотренными разрешительными нормами уголовного закона, являются уголовно-правомерными деяниями. Социальная значимость этих деяний заключается в том, что за счет причиненного вреда уголовно-охраняемому объекту сохраняются иные интересы. Например, при отказе от дачи показаний против своего супруга или своих близких родственников¹⁷, а также заранее не обещанном укрывательстве преступления, совершенного супругом или близким родственником,¹⁸ причиняется вред интересам правосудия, но обеспечивается сохранение интересов семьи. При прибытии в Российскую Федерацию с нарушением правил пересечения государственной границы РФ иностранных граждан и лиц без гражданства для использования права политического убежища в соответствии с Конституцией РФ¹⁹ страдает порядок управления, однако обеспечивается реализация названного права. Следовательно, эти деяния по своему социально-политическому содержанию являются социально допустимыми.

Итак, можно констатировать, что деяниям, предусмотренным в примечаниях к ст. 151, 230, 308, 316 и 322 УК РФ, свойственно то, что они: 1) являются сознательными и волевыми деяниями; 2) при их совершении вред причиняется отношениям, охраняемым уголовным законом; 3) предусмотренность их нормами уголовного закона, содержащими в себе требования, обусловливающие основания их совершения, характеризует их как уголовно-правомерные; 4) социально допустимы, так как позволяют за счет причиненного вреда уголовно-охраняемому объекту сохранить иные интересы.

В целом осуществление своего права как обстоятельство, исключающее преступность деяния, можно определить следующим образом: предусмотренное уголовным законом, социально допустимое деяние, причиняющее вред уголовно-охраняемому отношению при наличии необходимых оснований.

Деяния, предусмотренные в примечаниях к ст. 151, 230, 308, 316 и 322 УК РФ, могут признаваться правомерными только при наличии оснований их совершения. Н. С. Таганцев указывал, что ссылка на исполнение закона может иметь значение обстоятельства, устраняющего преступность, только при наличии определенных условий. В частности, для непреступности вторжения в сферу частных прав необходимо, чтобы обвиняемый доказал, что в данном случае существовало фактическое основание для его деятельности или что он мог предполагать его фактическое основание²⁰.

Соответственно, причинение вреда при осуществлении лицом принадлежащего ему права признается правомерным только при наличии установленных уголовным законом оснований.

Н. Г. Кадников, отмечая необходимость выделения ряда условий правомерности осуществления своего права, первым из них называет действительность права, то есть принадлежность его лицу на основании какой-либо нормы права²¹. Выделение такого условия правомерности, характеризующего основание осуществления законного права, представляется обоснованным. Действительность означает, что юридические факты, порождающие право на причинение вреда, существуют в объективной реальности. При заблуждении лица относительно этих фактов может иметь место мнимое осуществление лицом своего права.

Самостоятельным условием правомерности осуществления принадлежащего лицу права является соблюдение требований, установленных в норме, его регламентирующей. Так, например, действие ст. 230 УК РФ «Склонение к потреблению наркотических средств или психотропных веществ» не распространяется на случаи пропаганды применения в целях профилактики ВИЧ-инфекции и других опасных инфекционных заболеваний соответствующих инструментов и оборудования, используемых для потребления наркотических средств и психотропных веществ, если эти деяния осуществлялись по согласованию с органами исполнительной власти в области здравоохранения и органами по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ. Таким образом, если не будут соблюдены указанные требования, то совершенные деяния не могут признаваться правомерным осуществлением лицом своего права.

Также, если действие какого-либо права на причинение вреда уголовно-охраняемому объекту ограничено существованием каких-либо внешних факторов, оно может быть реализовано только во время его существования. Этот фактор определяет временные пределы правомерности осуществления принадлежащего лицу права. Так, в соответствии со ст. 151 УК РФ вовлечение несовершеннолетнего в занятие бродяжничеством не будет признаваться преступным деянием, если оно совершено родителем вследствие стечения тяжелых жизненных обстоятельств, вызванных утратой источника существования или отсутствием места жительства. Из этого следует, что непреступность вовлечения напрямую зависит от наличия или отсутствия у лица его совершающего источника существования или места жительства.

Итак, изложенное позволяет сделать вывод о том, что деяние, причинившее вред охраняемым уголовным законом отношениям, признается правомерным осуществлением принадлежащего лицу права при наличии следующих условий правомерности: право на причинение вреда уголовно-охраняемому объекту предусмотрено нормой Особенной части УК РФ; основания осуществления лицом принадлежащего лицу права указаны в самой норме; реализация принадлежащего лицу права должна осуществляться в форме и в том порядке, которые предусмотрены законом.

Полагаем, что в перспективе позитивно следует решить вопрос о допустимости регламентации конкретных видов осуществления принадлежащего лицу права иными законами. В настоящий момент положения ст. 3 УК РФ не допускают такую возможность. Однако в уголовном законе невозможно предусмотреть все частные случаи этого обстоятельства, исключающего преступность деяния. Представляется, что положительным является опыт государств, сформулировавших уголовно-правовую норму, предусматривающую это обстоятельство, по типу бланкетно-ссылочной. В этом проявляется системность существующего законодательства.