Kitobni o'qish: «Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. Материалы XIX Международной научно-практической конференции г. Москва, 20–21 января 2022 г.»

Председатель оргкомитета:

Рарог А. И., заслуженный деятель науки РФ, доктор юридических наук, профессор.

Редакционная коллегия:

Грачева Ю. В., доктор юридических наук, профессор;

Жевлаков Э. Н., доктор юридических наук, профессор;

Звечаровский И. Э., доктор юридических наук, профессор;

Иногамова-Хегай Л. В., доктор юридических наук, профессор;

Клепицкий И. А., доктор юридических наук, профессор;

Кочои С. М., доктор юридических наук, профессор;

Понятовская Т. Г., доктор юридических наук, профессор;

Рарог А. И., заслуженный деятель науки РФ, доктор юридических наук, профессор;

Соктоев З. Б., доктор юридических наук, доцент;

Маликов C. В., доктор юридических наук;

Цепелев В. Ф., доктор юридических наук, профессор.

Ответственные секретари:

Бимбинов А. А., кандидат юридических наук;

Воронин В. Н., кандидат юридических наук.

Авторы выражают благодарность СПС «КонсультантПлюс» за информационную поддержку при подготовке материалов конференции.

Публикуется в авторской редакции.

ebooks@prospekt.org

© Университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА), 2022

© ООО «Проспект», 2022

I. Современная уголовная политика: результаты и перспективы

Основные черты современной уголовно-правовой политики в форме правоприменения

И. Э. Звечаровский,

д-р юрид. наук, профессор,

(Университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА))

iezvecharovskij@msal.ru

1. Общеизвестно, что правовая политика, и уголовная в том числе, в главном реализуется в двух типичных формах – правотворчестве и правоприменении. Правотворчество, его результаты, объективированные в нормативных правовых актах, – это фундамент, на котором зиждется весь механизм правового регулирования. Вместе с тем эффективность последнего, а, соответственно, и состоятельность нормативной правовой основы, становятся зримыми лишь тогда, когда правовая политика переходит в стадию правоприменения. Сказанное в полной мере сохраняет свою значимость и актуальность для уголовно-правовой политики. Характеристика правоприменения как формы реализации современной уголовно-правовой политики России (далее – УПП) актуальна еще и потому, что специалисты, рассуждающие о российской уголовной (уголовно-правовой) политике акцентируют свое внимание, как правило, лишь на одной из ее форм проявления – правотворчестве.

2. На протяжении всего периода действия УК РФ 1996 г., за исключением, пожалуй, пяти первых лет, постоянной доминантой УПП выступает «облагораживание» видимых количественных показателей преступности и судимости. В этой связи ежегодно, а порой и по несколько раз в год озвучиваются данные о неуклонном снижении количества выявленных преступлений и лиц, их совершивших, о количестве лиц, находящихся в СИЗО и учреждениях для исполнения наказания в виде лишения свободы. При этом как бы на второй план отходят другие показатели – о неуклонном росте в числе выявленных лиц в совершении преступления количества лиц, ранее совершавших преступление, о рецидиве преступлений, об ущербе от преступлений и крайне незначительных размерах его возмещения. В этой связи обратим внимание на некоторые официальные показатели преступности и судимости за последние годы.

По данным ГИАЦ МВД РФ, по итогам 2020 г. почти 60% (59,8%) расследованных преступлений совершено лицами, ранее совершавшими преступления. Замечу, что 15 лет назад этот показатель был меньше почти на 30% с последующим ростом на 5–7% в каждые пять лет. Кстати, с названным показателем в 60% в целом весьма корректно перекликается и показатель удельного лиц, ранее совершивших преступления, в общем количестве выявленных. По итогам 2020 г. этот показатель составил 55,7%.

Однако более интересно другое: среди тех, кто ранее совершал преступления 51,9% – ранее судимые. Замечу: всего лишь 51,9%, потому что этот показатель (при относительной стабильности количества ранее совершавших преступления) за последние 15 лет удивительным образом снизился также почти на 30% – с 82,6% в 2005 г. до 51,9% в 2020 г.

3. В продолжение темы множественности преступлений, конечно же, нельзя оставить без внимания хотя и стабильные, но удивительно низкие показатели рецидивной преступности в стране. Так, по итогам 2020 г. из числа лиц, ранее совершавших преступление и судимых (осужденных) за них, доля лиц, совершивших преступления, признанные опасным или особо опасным рецидивом, составила 3,9%. И это при 52% ранее судимых. В 2015 г. рассматриваемый показатель рецидива составил 4,2%; 2010 г. – 3,8%; 2005–4,3%. Правда, следует отметить, что приведенные показатели по какой-то причине отражают только два вида рецидивной преступности: при опасном и особо опасном рецидиве. Между тем, традиционно наиболее многочисленным является простой рецидив преступлений, однако показатели количества лиц, совершивших преступления при таком рецидиве отсутствуют в данных ГИАЦ МВД РФ. В данных же статистики судимости картина наблюдается такая: в 2020 г. из 40% осужденных, имевших неснятые или непогашенные судимости на момент судебного рассмотрения (от общего количества осужденных), признаны совершившими преступления при рецидиве 49,4%. Еще более высоким рецидива преступлений был в предыдущие годы, составив, например, в 2015 г. 53%. Представляется, что такие разновекторные показатели, характеризующие одно и то же явление, заслуживают внимания ГИАЦ МВД РФ, Судебного департамента при Верховном Суде РФ и соответствующих подразделений ГП РФ.

4. Об избыточной криминализации.

В механизме уголовно-правового регулирования процесс криминализации всегда по определению доминирует над процессом декриминализации. И с этой точки зрения сохраняющаяся активность российского законодателя по наполнению Особенной части УК РФ новыми составами преступлений явление, если и не совсем нормальное, то не исключительное. Проблема, однако, здесь в другом: издание уголовно-правового запрета порой скрывает неэффективность действия иных механизмов правового регулирования, создает лишь иллюзию разрешения того или иного социального конфликта. В российском правоприменении «неработающие» статьи Особенной части УК РФ более подтверждают необоснованность дополнения ими уголовного закона, чем предупредительный, сдерживающий эффект их существования.

5. О чрезмерной гуманизации и нарушении принципа неотвратимости ответственности.

Несмотря на продолжающиеся десятилетиями разговоры о гуманизации уголовного законодательства и практики его применения, практических шагов в этом направлении на самом высоком официальном уровне, нельзя не обратить внимание на тот факт, что наиболее высокие показатели количества осужденных от числа выявленных лиц, совершивших преступления, приходятся на период 2008–2018 гг. Так, если в 2005 г. этот показатель составлял 68%, то в 2008 г. он, перешагнув отметку в 70% (составил в этом году 73,65%), за исключением 2015 г. (68,3%), ниже этого показателя не опускался до 2019 г. В 2019 и 2020 гг. рассматриваемый показатель несколько снизился, составив 68 и 63%, соответственно¹.

В свете приведенных показателей высказываемые в последние годы упреки в адрес законодателя о нарушении им принципа неотвратимости ответственности в связи с расширением законодательной практики освобождения от уголовной ответственности теряют свою актуальность: почти две трети выявленных лиц, совершивших преступления, подлежат осуждению в форме обвинительного приговора суда, вступившего в законную силу.

6. Об изменениях в структуре преступности по категориям преступлений.

Если по итогам 1997 г. удельный вес преступлений небольшой тяжести в общем количестве зарегистрированных преступлений составлял 21,7%, средней тяжести – 20,7%, тяжких – 55,3%, особо тяжких – 4%, то по итогам 2020 г. удельный вес названных категорий преступлений выглядит уже принципиально иначе: небольшой тяжести 41%, средней тяжести 31%, тяжкие – 22%, особо тяжкие – 6%². Какие в этой связи можно сделать выводы? Во-первых, самой стабильной и в законе, и в практике является категория особо тяжких преступлений. Во-вторых, самые серьезные «потери» понесла категория тяжких преступлений (на 23%), причем, и в 1997 г. и в 2020 г. неосторожные преступления входили в содержание этой категории. Куда делись эти 23% тяжких преступлений? Первый вариант ответа: преступлений этой категории стало действительно меньше совершаться и регистрироваться. И второй вариант, который, как мне кажется, ближе к истине: они перешли в другую категорию. Замечу, что сегодняшний показатель по тяжким преступлениям мы имели уже в период 2005–2010 гг. В-третьих, произошел значительный (а с 2013 г. – устойчивый) рост удельного веса преступлений небольшой и средней тяжести в общем числе зарегистрированных преступлений и количества лиц осужденных за такие преступления в общем количестве осужденных. Итак, с момента вступления УК РФ 1996 г. структура преступности по категориям претерпела значительные изменения. Как отреагировал на это обстоятельство названный УК?

7. Об уголовно-правовом реагировании на «новую» структуру преступности.

Добившись удельного веса преступлений небольшой и средней тяжести в 75%, законодатель вполне естественно попытался не доводить их до суда, в связи с чем значительно расширил круг льготных уголовно-правовых мер, рассчитанных на лиц, совершивших преступления как раз этих категорий. К предусмотренным в УК РФ 1996 г. в момент вступления его в силу ст.75 и ст.76 об освобождении от уголовной ответственности лиц, совершивших такие преступления³, на сегодняшний день добавлены ст.76¹ и ст.76² УК РФ, целый ряд так называемых поощрительных примечаний к статьям Особенной части УК РФ. Однако, как показывает практика, все эти решения кардинально не повлияли на состояние «модифицированной» законодателем в 2003 и 2011 гг. преступности небольшой и средней тяжести. Количество уголовных дел, ежегодно прекращаемых на основании ст.76¹ УК РФ (28¹ УПК РФ), начиная с 2013 г. не превысило 60, составив в 2013 г – 14 дел, а в 2020 г. – 59 дел. И это на всю страну.

Не может не привлекать внимания и то обстоятельство, что с расширением в уголовном законе числа оснований освобождения от уголовной ответственности количество уголовных дел, прекращенных по нереабилитирующим основаниям, всегда оставалось стабильным, а в последние два года незначительно, но стало сокращается. Кстати, замечу, что с введением в УК в 2016 г. ст.76², последующим расширением практики ее применения в количестве уголовных дел, прекращенных по нереабилитирующим основаниям, мало что изменилось. Насколько я понимаю, действие этой статьи в основном обеспечивается за счет контингента лиц, совершивших преступление, ранее (до появления ст.76² УК РФ) освобождавшихся от уголовной ответственности по ст.76 УК РФ (в связи с примирением с потерпевшим). Для наглядности: Если в 2015 г. по ст.76 УК РФ (ст.25 УПК РФ) было прекращено около 160 тыс. уголовных дел, то в 2020 г. этот показатель был равен 99 тыс. «Недостающие» 60 тыс. дел в 2020 г. мы видим на ст.76² УК РФ (57 тыс.)

Таким образом, изменение содержания категорий преступлений небольшой и средней тяжести, обусловившее рост удельного веса таких преступлений в структуре преступности, с одновременным значительным расширением перечня оснований освобождения от уголовной ответственности за эти преступления не привели к желаемому результату: снижению показателя судимости среди лиц, совершивших преступления небольшой и средней тяжести, и что не менее важно – к серьезному изменению структуры мер уголовно-правового характера, применяемых за их совершения. Например, показатель удельного веса осужденных за эти преступления в структуре осужденных в рассматриваемый период остался практически неизменным, составляя в 2012 г. 71%, а в 2020 г. – 73,3%. Вместе с тем, если по итогам 2012 г. удельный вес лиц, совершивших преступления названных категорий и осужденных к реальному лишению свободы, составлял 43,38% (среди всех осужденных к лишению свободы), то по итогам 2017 г. этот показатель составил 45,98%, в 2018 г. – 49%, а по итогам 2020 г. уже – 52%.

8. Несколько слов о действии того, что мы по сей день называем «системой наказаний».

1) Если говорить о видах уголовного наказания, предусмотренных в ст.44 УК РФ, как системном образовании с отдельными подсистемами, то следует признать, что ни система в целом, ни образующие ее подсистемы, включая наказания, не связанные с изоляцией осужденного от общества, никогда, начиная с 1997 г., не функционировали в полном объеме. Кстати, замечу, что сказанное в полной мере касается и таких подсистем наказания как основные и дополнительные.

2) Названная характеристика того, что называется системой уголовных наказаний, усугубляется еще одним обстоятельством: тем, как элементы этой системы отражаются в санкциях статей (частей статей) Особенной части УК. Замечу, что в работах, посвященных системе наказаний этот вопрос зачастую даже не оговаривается. А ведь это не просто атрибут, но неотъемлемая предпосылка функционирования системы уголовных наказаний. Между тем, на протяжении почти десяти лет действия УК (это как минимум) суды, применяя санкции за преступления, были нередко лишены объективной возможности избрать в альтернативной санкции альтернативу лишению свободы только потому, что иные виды наказаний либо не подлежали применению, либо не могли быть применены к данному конкретному лицу.

3) При оценке системы наказаний, трактуемой в рамках и на основе УК РФ 1996 г., конечно же нельзя не обратить внимание не только на банальную несоотносимость отдельных видов наказаний с другими видами, но и явное нарушение расположения видов наказаний по степени строгости. Является ли штраф самым мягким видом уголовного наказания при существующем максимальном его размере, а если все-таки – да, то почему при замене штрафа в кратной разновидности он сразу заменяется практически самым строгим видом наказания в виде лишения свободы?

4) За рамками системы наказаний, трактуемой в теории российского уголовного права, находятся меры уголовно-правового характера, наказанием не являющиеся, но весьма зримо определяющие функционирование этой системы. Я имею в виду меры, предусмотренные, например, ст.64 УК РФ с тремя различными способами назначения наказания ниже низшего предела, ст.73 УК РФ особенно в части применения ее к лицам, осужденным к наказанию в виде лишения свободы. Замечу, последняя мера вплоть до 2013 г., если говорить о действии УК РФ 1996 г., стабильно занимала первое место среди мер, применяемых судом при постановлении обвинительного приговора суда. После этого также стабильно – второе место (без учета условного осуждения к иным мерам).

5) Не смотря на постоянное реформирование подсистемы наказаний, не связанных с изоляцией от общества в период действия УК РФ 1996 г., удельный вес наказания в виде лишения свободы, как основной фактор, объясняющий наличие такой подсистемы уголовных наказаний, кардинально не менялся, достаточно стабильно составляя около одной трети. Достигнув максимального значения в 2005 г. в 35,1% рассматриваемый показатель в минимальном своем значении был равен 27,9% в 2016 г., составив в 2020 г. 28,2%. Вместе с тем, оценивая реальное положение дел с применением наказания в виде лишения свободы, нельзя забывать еще два источника пополнения такого контингента осужденных: (1) количество условно осужденных к лишению свободы, в отношении которых эта мера отменена по основаниям, предусмотренным ч.2, 2¹, 3 ст.74 УК РФ, и (2) количество осужденных, которым наказание, не связанное с изоляцией от общества, заменено реальным лишением свободы. С учетом этих показателей общее количество реально лишенных свободы стабильно выше названного показателя на 5–7%.

6) За последние два года стабильность показателя осужденных к наказанию в виде реального лишения свободы сохраняется в условиях применения альтернативы этому виду наказания – наказания в виде принудительных работ. В этой связи замечу и другое: в данных судебной статистике за 2017–2020 гг. наказание в виде принудительных работ как возможный эквивалент заменяемому наказанию не отражено ни в одном из видов замены наказания более строгим видом⁴.

9. Важнейшей характеристикой системы уголовных наказаний в динамике выступает не только назначаемость, но и исполняемость наказаний. Однако об этой характеристике как самостоятельном параметре названной системы вообще не принято говорить.

Реальное лишение свободы на определенный срок является не только самым распространенным видом уголовного наказания, но и самым исполнимым в сравнении с другими. Однако объяснение тому заключается не в высоком уровне организации исполнения данного вида наказания (хотя, в сравнении с другими видами наказания, он достаточно высок), а в отсутствии в действующем уголовном законе возможности его замены на более строгую меру, чем та, которая уже исполняется. Предусмотренная в Особенной части УК РФ ст.321 «Дезорганизация деятельности учреждений, обеспечивающих изоляцию от общества» эту функцию не выполняет. Следует отметить, что такой показатель эффективности уголовного наказания как рецидив⁵ для этого вида наказания составляет по оценкам специалистов около 50%⁶, и при этом более половины ежегодно лишаемых свободы – это лица с неснятыми или непогашенными судимостями. Причем, если в 2017 г. удельный вес таких лиц среди осужденных к лишению свободы составлял 62,46%, 2018 г. – 65,61% (в 2015 г. – 60%), 2019 г. – 67,3%, то в 2020 г. уже почти 90%.

Говоря об исполнимости условного осуждения к лишению свободы, обратил бы внимание только на одно обстоятельство: в 2017 г. в отношении 59%, в 2018 г. – 72%, 2020 г. – 73,9% условно осужденных к лишению свободы были внесены представления о продлении им срока условного осуждения либо его отмене в связи с невыполнением условно осужденным обязанностей, возложенных судом, или совершением им нового преступления (ч.2, 2¹, 3, 4 ст.74 УК РФ).

С исключением в 2003 г. конфискации имущества из числа видов уголовных наказаний заметно «просел» имущественно-карательный потенциал системы наказаний, который до настоящего времени так и не компенсирован возможностью его назначения к несовершеннолетним, когда они не способны его исполнить, увеличением количества штрафных санкций в статьях Особенной части УК РФ и размером самого штрафа. Напротив, последнее обстоятельство в совокупности с изъянами в назначении штрафа в качестве основного наказания приводит к неисполнимости данного вида наказания, что отражается и на снижении удельного веса штрафа в общей структуре мер, применяемых к осужденным в момент постановления обвинительного приговора суда. Об исполнимости же штрафа, применяемого в качестве основного вида наказания, свидетельствуют такие показатели. Если в 2012 г. вопрос о замене штрафа более строгим видом наказания (ч.5 ст.46 УК РФ) был поставлен (направлено в суд представление в порядке ст.32 УИК РФ) в отношении 6,7% осужденных к этому виду наказания, то в 2013 г. этот показатель уже составлял 15,7%, а в 2014 г. – 22,3%. По итогам 2020 г. этот показатель составил 22,2%. Вряд ли такие скачки можно объяснять негативными характеристиками осужденных, которым был назначен данный вид наказания. По признанию большинства специалистов они в немалой степени были вызваны изменениями размера штрафа и порядка его назначения, произошедшими в 2011–2013 гг. в уголовном законодательстве⁷. К сказанному следует добавить, что в ряде случаев неисполняемый осужденным штраф не может быть не только исполнен по объективным причинам, но и заменен на другой – более строгий по закону вид уголовного наказания⁸.

На фоне заметного снижения показателя назначения наказания в виде штрафа и исправительных работ одноименный показатель обязательных работ за последние пять лет вырос почти в два раза, в связи с чем некоторые специалисты стали называть данный вид уголовного наказания «популярной мерой уголовно-правового воздействия»⁹. Вместе с тем нельзя забывать и о том, что в отношении более чем каждого 3–4 осужденного к этой популярной мере ежегодно направляется представление о ее замене более строгим видом уголовного наказания, причем, за последние пять лет этот показатель вырос более чем на 10%: с 16,5% в 2015 г. до 29% в 2019 г. (в 2020 г. 27,3%). При этом формально вплоть до 2017 г., а по существу – и по сей день таким наказанием выступает только лишение свободы.

Исправительные работы как вид уголовного наказания являются в последнее время одной из наиболее критикуемых мер из числа тех, которые предусмотрены в ст.44 УК РФ. Оставляя без внимания всестороннее рассмотрение всех «за» и «против», высказываемых по поводу целесообразности наличия в уголовном законе наказания в виде исправительных работ, с точки зрения интересующей нас проблемы, приведем следующие показатели, характеризующие его исполнимость. Если еще в 2017 г. представление о замене данного вида наказания более строгим видом направлялось уголовно-исполнительными инспекциями в отношении каждого второго осужденного к исправительным работам (49,5%), то по итогам 2018 г. этот показатель составил 72,48%, 2019 г. – 83%, а 2020 г. – 86%.

В целом же ситуация с применением наказаний, не связанных с изоляцией от общества, и допускающих замену их в процессе исполнения более строгим видом наказания такова: в период 2017–2020 гг. удельный вес осужденных к таким видам наказаний составлял 29–30%. Правда, при этом в отношении каждого четвертого из них был поставлен вопрос о замене неотбытой части наказания более строгим видом, в качестве которого в подавляющем числе случаев выступало наказание в виде лишения свободы.

10. Предыдущие характеристики УПП в форме применения уголовного законодательства, в том числе той, которая отражает применение мер уголовно-правового характера, связанных с освобождением от уголовной ответственности, логично приводят нас к вопросу об эффективности уголовно-правовой реакции на преступление. Не преувеличивая возможности уголовного права в решении этого вопроса¹⁰, сомневаюсь в какой-либо измеримой в объективных показателях достижимости тех общих для всех видов уголовных наказаний целей, которые, согласно закону, должны обусловливать их применение (ч.2 ст.43 УК РФ). Роль уголовного наказания – это кара за совершенное преступление и соразмерная с ним. Поэтому, как представляется, ближайшим и наиболее заметным показателем действенности уголовного наказания должно быть не отсутствие рецидива, а исполнимость назначенного уголовного наказания¹¹, определяемая как соотношение количества (удельного веса) осужденных к конкретному виду наказания с количеством (удельным весом) осужденных, которым назначенное судом наказание было заменено на более строгий вид наказания в связи с ненадлежащим исполнением первого.

Уголовно-правовая политика и уголовно-правовая доктрина: вместе или порознь?¹²

М. А. Кауфман,

д-р юрид. наук, профессор

(Российский государственный университет правосудия)

mak_kauf@mail.ru

Существует множество точек зрения и позиций относительно понятия, методов, принципов и форм реализации уголовной политики. Не думаю, впрочем, что имеющаяся разноголосица, учитывая сложность и многогранность содержания уголовной политики, сама по себе дает повод для особого волнения. Единство же в оценке состояния современной уголовной политики проявляется в том, что, по мнению большинства, она уже давно находится в перманентном состоянии глубокого и системного кризиса. Особенно тревожно складывается положение дел в ключевой сфере уголовной политики – законотворчестве.

Не имея своей задачей детальный анализ сложившейся ситуации, остановлюсь лишь на вопросе, связанном с научным обеспечением этого процесса. Среди проблем, которые привели к современному кризису уголовно-правовой политики России, называют недостаточность научного сопровождения законотворческого процесса, отсутствие системы экспертных оценок законопроектов и, как следствие, – отсутствие научной обоснованности изменений в законодательстве¹³.

В этой связи нельзя не задаться несколькими вопросами: насколько значима роль уголовно-правовой науки в проводимой уголовно-правовой политике? И не находится ли в кризисе сама уголовно-правовая наука?

Уверенности в том, что состояние отечественной уголовно-правовой науки является предметом постоянного мониторинга, у меня нет. По крайней мере, мне такие исследования неизвестны. В литературе весьма основательно освещены вопросы истории отечественной уголовно-правовой мысли, но оценка ее современного состояния, анализ успехов или неудач, связанных с реализацией ее достижений (истинных или мнимых) на практике, как мне кажется, остается тайной за семью печатями.

Обращаясь к анализу проблемных вопросов, связанных с интеллектуальным обеспечением уголовной политики, М. М. Бабаев и Ю. Е. Пудовочкин отмечают, что интеллектуальный ресурс уголовной политики как целостная конструкция до сих пор не рассматривался в качестве самостоятельного объекта криминологического, правового и уголовно-политического исследования. Они же подчеркивают, что необходимым компонентом системы такого интеллектуального обеспечения является наука¹⁴.

Разумеется, наука оказывает влияние, как на законодателя, так и на правоприменителя, хотя ни механизм передачи информации, ни степень такого влияния высокой степенью прозрачности не обладают. Да и сама наука уголовного права переживает не лучшие времена. Ее возможности используются не в полной мере, если вообще используются, а интенсивность ее влияния на практику, мягко говоря, не высока. В общем, констатируется, что в кризисе пребывает не только уголовно-правовая политика, но и, совпадающая с ней по названию, наука.

Мне могут возразить: как же так? А неиссякаемый поток диссертаций по «восьмерке»? А конференции и круглые столы? Многочисленные статьи и монографии в уважаемых периодических изданиях? Энциклопедии уголовного права?!

Все так, и я бесконечно далек от того, чтобы закрывать глаза, как на имеющиеся достижения, так и на появление целой плеяды молодых и талантливых исследователей. Но придает ли это все авторитета уголовно-правовой науке? Не уверен. Складывается впечатление, что она (наука) варится в собственном соку. Невостребованность – очевидный и очень неприятный симптом кризиса. Очевидный, но не единственный. Еще одним показателем кризисного состояния науки, по моему убеждению, является состояние определенной растерянности, в котором пребывает научное сообщество, лицом к лицу столкнувшееся с удивительными (иными словами не скажешь) законодательными и правоприменительными решениями, рационально объяснить которые не представляется возможным. Можно даже сказать, что такими решениями науке был брошен вызов, причем вызов достаточно агрессивный, который, по меткому замечанию А. И. Рарога, иначе как законодательными атаками на устои уголовного права, не назовешь¹⁵.

Поскольку в рамках ограниченной по объему статьи полноценно проанализировать все такие решения нереально, остановлюсь лишь на некоторых, наиболее одиозных.

Думаю, что в качестве «потерпевшего», в первую очередь, следует рассматривать институт соучастия. Общепризнанно, что соучастие относится к числу наиболее сложных, теоретически и практически дискуссионных вопросов уголовного права. И, казалось бы, кому как не законодателю нужно сделать все, чтобы минимизировать затруднения, возникающие у практических работников при квалификации групповых преступлений. Увы, некоторые законодательные формулировки групповых форм совершения преступлений настолько размыты, неконкретны, что правоприменителю «расхлебывать кашу» приходится самому. Что, например, не позволило в ч. 2 ст. 35 УК прямо указать на соисполнителей как на непременных участников группы по предварительному сговору, по аналогии с ч.1 этой же статьи, непонятно¹⁶. Толкование этой нормы Верховным Судом РФ буквальным не является: «в соответствии со ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным по предварительному сговору группой лиц, если в его совершении участвовали два или более исполнителя»¹⁷. В целом же положения постановлений пленумов и иных практикообразующих документов, затрагивающие эту проблему, весьма противоречивы и не дают ответа на вопрос: групповое преступление и соучастие – понятия тождественные или нет?

Криминализация подстрекательства и, в особенности, пособничества, нашедшая выражение в самостоятельных составах Особенной части УК, вызвала оживленную дискуссию но, в целом, поддержки в научном сообществе не получила. Так, по мнению С. М. Кочои, «сам принцип дополнения УК статьями, подобными ст. 205¹, порочен. Сегодня самостоятельной нормой Особенной части УК является содействие совершению терроризма, завтра таковым признают вовлечение в государственную измену, послезавтра – организацию убийства и т.д.»¹⁸.

Это опасение имеет под собой почву. Думаю, что выделение пособничества как деяния самодостаточного, оторванного от института соучастия, – шаг неправильный, ведущий к негативным последствиям. Такая законодательная конструкция позволяет рассматривать в качестве преступления пособничество в совершении и тех деяниий, которые сами по себе не криминализированы. Что, кстати, можно признать уже свершившимся фактом. Так, введенная Федеральным законом от 01.07.2021 № 292-ФЗ¹⁹ в ст. 284¹ УК РФ часть 2, предусматривает ответственность за «предоставление или сбор средств либо оказание финансовых услуг, заведомо предназначенных для обеспечения деятельности на территории Российской Федерации иностранной или международной неправительственной организации, в отношении которой принято решение о признании нежелательной на территории Российской Федерации ее деятельности в соответствии с законодательством Российской Федерации». Интересно, что участие в такой деятельности – преступление с административной преюдицией, в то время как пособничество образует состав преступления безотносительно к фактам административной наказуемости или судимости за ранее совершенное деяние. Выходит, что исполнитель, причем имеющий судимость или подвергнутый административному наказанию за такую деятельность, поставлен в привилегированное положение по отношению к пособникам в таком же деянии, но совершившим его впервые. Этим усиливаются предпосылки к нарушению принципов равенства и справедливости в отношении виновных лиц. Чем не повод для вмешательства Конституционного Суда РФ?

Теоретически весьма спорна (и это мягко говоря) и позиция высшей судебной инстанции, сформулированная в п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», согласно которой подстраховка других соучастников от возможного обнаружения совершаемого преступления является соисполнительством. «Подстраховщики» не участвуют в совершении преступления непосредственно, не выполняют объективную сторону хищения ни полностью, ни частично. Они – классические пособники, на что неоднократно обращалось внимание в уголовно-правовой литературе²⁰.

В правовых позициях Верховного Суда РФ все четче и четче просматривается тенденция, указывающая на размывание объективной стороны преступления, включения в ее содержание действий, не связанных с непосредственным ее выполнением, но «непосредственно направленных на совершение преступления». Впрочем, упрек, скорее, должен быть адресован законодателю, который определяет объективную сторону преступления весьма неоднозначно – и как непосредственное совершение преступления, непосредственное участие в его совершении совместно с другими лицами (ч. 2 ст. 33 УК), и как действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления (ч. 3 ст. 30 УК). Сопоставляя цитируемые нормы, нельзя не отметить, что вторая сформулирована некорректно, поскольку не позволяет провести четкую грань между приготовлением и покушением.

Последствия такой законодательной небрежности не заставили себя ждать. Пленум Верховного Суда РФ пересмотрел свою точку зрения, согласно которой приобретение, хранение, перевозка, изготовление или переработка наркотических средств в целях их последующего сбыта при не доведенном до конца умысле по независящим от виновного обстоятельствам, квалифицировались как приготовление к сбыту (п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» в первоначальной редакции), включил перечисленные выше деяния в объективную сторону и, о чудо! Они, как по мановению волшебной палочки, превратились в покушение на сбыт.

В научных комментариях, между тем, повсеместно констатируется, что действия (бездействие) направленные непосредственно на совершение преступления являются частью объективной стороны оконченного преступления²¹.

Подобные метаморфозы, к сожалению, становятся явлением вполне привычным. По моему мнению, их следует расценивать как злоупотребление правом.

Есть и такие законодательные решения, которые вступают в противоречие с принципиальными и основополагающими положениями уголовного права, а именно с положениями, касающимися соучастия. Ярким примером тому является ст. 263¹ УК РФ «Нарушение требований в области транспортной безопасности» а, точнее сказать, квалифицированные виды этого преступления. В частях 3 и 4 этой статьи регламентирована ответственность за «деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенных группой лиц по предварительному сговору или, соответственно, организованной группой». Все это, возможно, и прошло бы незамеченным (новеллами сегодня удивить невозможно), если бы не одно «но». Дело в том, что в частях 1 и 2 этой статьи установлена ответственность субъекта (общего и специального) за нарушение требований безопасности, повлекшее по неосторожности причинение тяжкого вреда здоровью человека либо причинение крупного ущерба. Согласно ч. 2 ст. 24 УК РФ это преступление неосторожное и никаким иным оно быть не может.

Но может ли неосторожное преступление, характеризоваться наличием предварительного сговора или совершаться организованной группой? Вопрос, по-моему, риторический. Таким решениям законодателя дать объяснение невозможно. Думаю, не случайно, одни комментаторы предпочли деликатно умолчать о содержании субъективной стороны в этих составах или не заметить эти изменения²², другие – ограничиться констатацией факта наличия правовой неопределенности, «поскольку институт соучастия предполагает участие в умышленном преступлении»²³.

Один из самых авторитетных специалистов-криминалистов проф. М. Д. Шаргородский отмечал, что юридическая наука начинается там, где она говорит «нет» законодателю. Спору нет, критические и подчас весьма резкие голоса представителей юридической науки звучат, и звучат довольно отчетливо. Это показатель того, что «пациент скорее жив, чем мертв». Но вот слышат ли их те, кто формирует уголовно-правовую политику? Возможно, слышат, но не прислушиваются. Параллельные, не находящие точек соприкосновения, направления движения науки и политики вряд ли помогут вывести их из кризисного состояния.

Резервы уголовной политики

Д. А. Гарбатович,

канд. юрид. наук, доцент

(Российский государственный университет правосудия (Уральский филиал))

garbatovich@mail.ru

В рамках уголовно-правовой политики совершенствование правового регулирования предупреждения преступности происходит за счет концентрации внимания на изменении норм уголовного законодательства и практике его применения. Правотворчество и правоприменение являются формами уголовно-правовой политики, которая реализуется посредством таких ее методов, как криминализация, декриминализация, пенализация, дифференциация и индивидуализация уголовной ответственности²⁴.

Создание и применение уголовно-правовых норм относятся к направлению уголовно-правовой политики, обозначаемому как уголовная репрессия. Характеристиками уголовно-правовой репрессии (но далеко не единственными) считаются ее концентрация или экономия.

Традиционно принято считать, что государство, реализуя уголовно-правовую политику через уголовное законодательство, акцентирует свое внимание на преступлении и наказании, на решении вопросов о том, что признавать или не признавать преступным, и как наказывать за совершение преступного деяния, вопросы ужесточения или гуманизации уголовно-правовой политике также рассматриваются через криминализацию и депенализацию²⁵.

По нашему мнению, в арсенале уголовно-правовой политики имеются большие резервы, перспективы при использовании иных средств в предупреждении преступности, в частности, через регламентацию непреступных уголовно – правовых деяний.

При предупреждении преступлений против свободы личности, основ конституционного строя и безопасности государства, мира и безопасности человечества, относительно большинства из них, государством делается акцент лишь на формулировании признаков состава преступления, определении видов наказания и его размеров. Считаем, что в борьбе с указанными преступлениями не хватает регламентации позитивного посткриминального поведения, способного: 1) стимулировать лиц к содействию с государственными органами по предупреждению и предотвращению указанных преступлений; 2) уменьшить размер общественно опасных последствий в результате совершения преступления; 3) сохранить человеческую жизнь как объект уголовно-правовой охраны.

Например, такие преступления как похищение человека (ст. 126 УК РФ) и незаконное лишение свободы (ст. 127 УК РФ) лишают потерпевшего права определять свое место расположения и право свободного передвижения. В одном случае, при похищении человека виновный в соответствии с примечанием к ст. 126 УК РФ имеет возможность быть освобожденным от уголовной ответственности (при условии добровольного освобождения похищенного и отсутствия признаков иного состава преступления), в случае с незаконным лишением свободы, уголовный закон не мотивирует виновного добровольно освобождать потерпевшего.

Принимая во внимание, что 1) указанные деяния посягают на один и тот же охраняемый уголовным законом объект; 2) похищение человека по характеру и степени является более общественном опасным, чем лишение свободы, – в целях обеспечения такого принципа уголовно-правовой политики, как справедливость, считаем необходимым дополнить ст. 127 УК РФ (Незаконное лишение свободы) примечанием следующего содержания: «Лицо, добровольно освободившее незаконно лишенного свободы, освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного состава преступления».

Такие преступления, как террористический акт (ст. 205 УК РФ), диверсия (ст. 281 УК РФ), акт международного терроризма (ст. 361 УК РФ) отличаются между собой по объекту посягательства, существенным критерием отграничения является субъективная сторона, цель совершаемого преступления. Террористический акт совершается в целях дестабилизации деятельности органов власти или международных организаций либо воздействия на принятия ими решений. Диверсия совершается в целях подрыва экономической безопасности и обороноспособности Российской Федерации. Акт международного терроризма совершается в целях нарушения мирного сосуществования государств и народов. Указанные преступления имеют схожесть в объективной стороне, так как выражаются в совершении взрыва, поджога и иных действий, подвергающих опасность жизнь и здоровье людей. Но, уголовно-правовая политика использует разные методы борьбы с данными преступлениями.

При предупреждении терроризма используется метод смягчения уголовно-правовой репрессии, когда при подготовке террористического акта имеется возможность быть освобожденным от уголовной ответственности, если лицо своевременным предупреждением органов власти или иным образом способствовало предотвращению террористического акта, и если в его действиях нет признаков иного состава преступления. При подготовке к диверсии, акту международного терроризма уголовный закон возможность быть освобожденным от уголовной ответственности не предусматривает, метод смягчения уголовно-правовой репрессии не используется, лицо не стимулируется к положительному посткриминальному поведению в виде своевременного предупреждения органов власти о готовящихся преступлениях, к их предотвращению.

Считаем целесообразным дополнить ст. 281 УК РФ (Диверсия) и ст. 361 УК РФ (Акт международного терроризма) соответствующими примечаниями, в которых были бы закреплены основания освобождения от уголовной ответственности за положительные посткриминальные деяния.

В частности, предлагаем ст. 281 УК РФ (Диверсия) дополнить примечанием следующего содержания: «Лицо, участвовавшее в подготовке диверсии, освобождается от уголовной ответственности, если оно своевременным предупреждением органов власти или иным способом способствовало предотвращению осуществления диверсии и если в действиях этого лица не содержится иного состава преступления».

Статью 361 УК РФ (Акт международного терроризма) предлагаем дополнить примечанием следующего содержания: «Лицо, участвовавшее в подготовке акта международного терроризма или осуществившее его финансирование, освобождается от уголовной ответственности, если оно своевременным предупреждением органов власти или иным способом способствовало предотвращению либо пресечению акта международного терроризма, и если в его действиях не содержится иного состава преступления».

Такие преступления, как насильственный захват власти или насильственное удержание власти (ст. 278 УК РФ), вооруженный мятеж (ст. 279 УК РФ) имеют схожий объект посягательства: основы конституционного строя и безопасность государства. Перечисленные преступления имеют некоторое сходство в объективной и субъективной стороне, когда они направлены на насильственное изменение конституционного строя Российской Федерации. Законодатель при реализации уголовно-правовой политики в отношении насильственного захвата власти или насильственного удержания власти использует метод смягчения уголовно-правовой репрессии, предоставляя возможность виновным быть освобожденными от уголовной ответственности, если они добровольно и своевременным сообщением органам власти или иным образом способствовали предотвращению дальнейшего ущерба интересам Российской Федерации, и если в их действиях нет признаков иного состава преступления. В случае подготовки вооруженного мятежа уголовный закон не стимулирует лицо к обозначенному положительному посткриминальному поведению.

Предлагаем ст. 279 УК РФ (Вооруженный мятеж) дополнить примечанием следующего содержания: «Лицо, участвовавшее в подготовке вооруженного мятежа, освобождается от уголовной ответственности, если оно своевременным предупреждением органов власти или иным способом способствовало предотвращению осуществления вооруженного мятежа и если в действиях этого лица не содержится иного состава преступления».

Имеются общие признаки также в следующих составах преступлений: содействие террористической деятельности (ст. 205.1 УК РФ), организация незаконного вооруженного формирования или участие в нем (ст. 208 УК РФ), наемничество (ст. 359 УК РФ).

Содействие террористической деятельности, как и наемничество близки в объективной стороне состава преступления, когда выражаются в обучении лиц, их склонении, финансировании определенной преступной деятельности, имеют общий квалифицирующий признак, если деяние совершается лицом с использованием своего служебного положения.

В процессе предупреждения содействия террористической деятельности законодателем используется смягчение уголовно-правовой репрессии, предоставляя возможность лицу быть освобожденным от уголовной ответственности за совершение положительного посткриминального поведения в соответствии с примечанием к ст. 205.1 УК РФ.

За участие в незаконном вооруженном формировании на территории России или иного государства также предусмотрено основание освобождения от уголовной ответственности (примечание к ст. 208 УК РФ), законодателем используется метод смягчения уголовно-правовой репрессии при предупреждении соответствующего преступления.

Полагаем, для эффективного предупреждения наемничества нужно использовать все методы уголовно-правовой политики, включая и метод смягчения уголовно-правовой репрессии.

Предлагаем ст. 359 УК РФ (Наемничество) дополнить примечанием следующего содержания: «Лицо, совершившее преступление, предусмотренное частями первой или второй настоящей статьи, освобождается от уголовной ответственности, если оно своевременным сообщением органам власти или иным образом способствовало предотвращению или пресечению преступления, которое оно финансировало и (или) совершению которого оно содействовало, и если в его действиях не содержится иного состава преступления. Лицо, совершившее преступление, предусмотренное частью третьей настоящей статьи, добровольно прекратившее участие в вооруженном конфликте или военных действиях и активно способствовавшее раскрытию или пресечению этих преступлений, освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного состава преступления».

Вопрос об использовании альтернативных способов решения уголовно-правового конфликта является актуальным для российского уголовного права. Условием решения уголовно-правового конфликта альтернативным способом является вектор уголовно-правовой политики, направленный на снижение ее репрессии, на достижение «компромисса» с лицом, совершившим преступление.

Посредством регламентации медиативных способов разрешения уголовно-правовых конфликтов как раз и реализуются такие векторы уголовно-правовой политики, как экономия уголовно-правовой репрессии, ее снижение, восстановительное правосудие (восстановительная юстиция)²⁶, гуманизация²⁷, либерализации²⁸.

Считаем, что при реализации данного направления уголовной политики, ее арсенал и резервы еще далеко не исчерпаны.

Парадоксы уголовной политики и защита прав потерпевших

М. В. Феоктистов,

канд. юрид. наук, доцент

(Российский университет кооперации, г. Москва)

mvf@list.ru

По определению А. И. Коробеева уголовная политика представляет собой выработанную государством генеральную линию, определяющую основные направления, цели и средства воздействия на преступность путем формирования уголовного, уголовно-процессуального, уголовно-исполнительного законодательства, регулирования практики его применения, а также путем выработки и реализации мер, направленных на предупреждение преступности²⁹.

Однако направление уголовной политики российского государства трудно назвать прямолинейным, зачастую законодатель пытается решить вопросы криминализации и декриминализации на ощупь, методом проб и ошибок без должной аргументации и моделирования. Иными словами, генеральной линии в уголовной политике последних лет практически не наблюдается. Ярким подтверждением сказанному являются два примера из недавней истории уголовного права.

Так, законом РСФСР от 24 декабря 1992 г.³⁰ из диспозиции ст. 211 УК РСФСР (нарушение правил безопасности движения и эксплуатации транспортных средств лицами, управляющими транспортными средствами) была исключена ответственность за причинение в результате дорожно-транспортного происшествия существенного материального ущерба по неосторожности. Но уже в первоначальной редакции УК РФ ответственность за неосторожное причинение в ходе ДТП крупного материального ущерба была вновь восстановлена. Вскоре Федеральным законом № 92–ФЗ от 25 июня 1998 г.³¹ законодатель повторно отказался от использования материального ущерба в качестве криминообразующего признака этого преступления.

В другом случае, ст. 13 УК РСФСР 1960 г. (в ред. Федерального закона № 10–ФЗ от 1 июля 1994 г.³²) признавала правомерным причинение в состоянии необходимой обороны любого вреда если нападение было сопряжено с применением насилия опасного для жизни обороняющегося или защищаемых им лиц, либо с угрозой применения такого насилия. Принимая УК РФ, законодатель вернулся к пределам необходимой обороны, устанавливаемым ст. 13 УК РСФСР до ее модернизации. Через некоторое время редакция ст. 37 УК РФ была повторно изменена³³ и законодатель почти дословно воспроизвел формулировку пределов необходимой обороны, ранее установленную Федеральным законом от 1 июля 1994 г.

Не менее парадоксальной была и ситуация вначале с отменой конфискации имущества, а затем ее восстановлением, но уже в ином качестве. Аналогичное метание законодателя имело место и при исключении, а затем восстановлении уголовной ответственности за клевету.

Такая непоследовательность законодателя дезориентирует практику, подрывает авторитет закона, снижает его общепревентивное действие и вряд ли имеет какое-либо научно-обоснованное оправдание.

Основной тенденцией современной уголовной политики без преувеличения можно назвать гуманизацию ответственности, которая проявляется в декриминализации (ст. 129, 130, 182, 200, 265 УК РФ) и депенализации (исключение конфискации имущества, замена исчисления штрафа в минимальных месячных размерах оплаты труда твердыми денежными суммами, исключение квалифицирующих признаков неоднократности, судимости, сокращение сроков наказания при простом, опасном и особо опасном рецидиве и т.п.). Здесь достаточно упомянуть о том, что первоначальное рабочее название Федерального закона от 8 декабря 2003 г. включало указание на изменения законодательства в части его гуманизации.

Очевидно, что эти изменения носили конъюнктурный характер, не имели должного научного обоснования и получили справедливую критику в свой адрес со стороны научной общественности и практических работников.

Так, вряд ли стоило исключать ответственность за неосторожное причинение средней тяжести вреда здоровью человека. Ведь эти повреждения связаны с потерей слуха на одно ухо, ампутацией конечности на уровне не выше коленного или локтевого суставов и т.п. Возможно, следовало бы вначале отказаться от криминализации неосторожного причинение средней тяжести вреда здоровью личности (ст. 118 УК РФ), сохранив ответственность за неосторожное причинение средней тяжести вреда здоровью при нарушении правил техники безопасности, движения и эксплуатации транспорта и т.п. либо оставить ответственность за неосторожное причинение средней тяжести вреда здоровью двух или более лиц. И это на фоне последующего установления ответственности за повторное в течение года управление транспортным средством в состоянии опьянения. Не умаляю обоснованности криминализации последних декриминализация первых вызывает по крайней мере непонимание.

Трудно объяснить исключение ответственности за причинение средней тяжести вреда здоровью из состава халатности, тем более что причинение крупного имущественного ущерба (сумма которого превышает 1 500 000 руб.) так и осталось в ст. 293 УК РФ криминообразующим признаком, что противоречит ст. 2 Конституции Российской Федерации, которая провозглашает человека, его права и свободы высшей ценностью, а защиту прав и свобод человека и гражданина объявляет обязанностью государства.

Защита прав и свобод человека и гражданина не должна носить однобокий характер, обращенный в сторону лишь одного участника уголовного правоотношения – подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного. Законодатель должен помнить и о другой стороне этих правоотношений – потерпевшем. Здесь важно соблюсти такой баланс, чтобы защищая интересы одной из сторон не ущемить интересы другой. В этой связи заслуживает внимания идея М. Т. Тащилина о введении так называемого согласительного наказания, которое определяется им как частно-публичная мера уголовной ответственности, применяемая судом к лицу, совершившему преступление небольшой или средней тяжести, на основе примирительного соглашения этого лица и потерпевшего³⁴. Поддерживая в целом высказанное М. Т. Тащилиным предложение о введении согласительного наказания нельзя разделить допускаемую им возможность самостоятельного определения примирительным соглашением виновного и потерпевшего обязательства по возмещению причиненного имущественного ущерба, компенсации морального вреда или устранения иных вредных последствий преступления³⁵, поскольку в последнем случае имеет место лишь восстановление нарушенного права и наказание перестает выступать в качестве меры государственного принуждения, связанной с ограничением прав виновного лица, т.е. практически нейтрализуется охранительная функция уголовного права.

Нельзя забывать, что основная функция уголовного права – охранительная – непосредственно вытекает из задач УК РФ, которыми являются охрана прав и свобод человека и гражданина, собственности, общественного порядка и общественной безопасности, окружающей среды, конституционного строя Российской Федерации от преступных посягательств (ч. 1 ст. 2 УК РФ). Поэтому, на наш взгляд, согласительное наказание должно быть не основным, а дополнительным. В этом случае определение компенсации причиненного вреда по соглашению сторон носило бы не только справедливый характер, но и обладало бы воспитательным воздействием, а основное наказание могло бы быть сокращено.

По мнению В. Д. Филимонова, охранительная функция уголовного права носит кумулятивный характер, включает в себя предупредительную и восстановительную функции³⁶. Поэтому назначаемое наказание должно быть не только законным, но и справедливым. На что указывает и такая цель наказания как восстановление социальной справедливости.

Большинство ученых в качестве одного из элементов восстановления социальной справедливости обоснованно называют восстановление нарушенных преступлением социальных интересов³⁷. Авторы курса уголовного права видят восстановление социальной справедливости как в отношении потерпевших, с одной стороны, так и в применении справедливого наказания в отношении преступника, – с другой³⁸. В другом курсе уголовного права в качестве основного элемента восстановления социальной справедливости говорится об оптимально возможном возмещении, заглаживании посредством наказания причиненного преступлением вреда личности, обществу, государству³⁹.

Как видим, основное содержание восстановительной функции уголовного права должно выражаться, прежде всего, в восстановлении нарушенных общественных отношений, приведении их в первоначальное состояние, а при невозможности полноценного восстановления утраченного блага (например, в случае причинения смерти, вреда здоровью, уничтожения имущества и т.п.) – компенсации его стоимости, затрат на лечение, восстановление. В этой связи следует согласиться с А. Ф. Мицкевичем в том, что «цель восстановления социальной справедливости заключается в ликвидации внесенной и утверждаемой в общественных отношениях совершенными преступлениями несправедливости путем применения к виновным мер уголовного наказания, соответствующего по тяжести лишений и ограничений тяжести совершенного преступления и личности виновного. Несправедливые (неэквивалентные) с точки зрения соответствующего общества обменные отношения, возникшие в результате совершения преступления, применяемым уголовным наказанием прекращаются, а на их месте возникают новые общественные отношения, по своему характеру отвечающие достигнутому в обществе уровню справедливости (обмена). Обществу и его гражданам демонстрируется, что деформированная преступлениями система ценностей и отношений восстановлена, тем самым в общественном сознании формируется уверенность в защищенности жизни граждан и возможности прогнозировать свое будущее»⁴⁰.

Очевидно, что не могут считаться полностью восстановленными нарушенные отношения в случаях, когда виновный понес лишь справедливое наказание, но причиненный совершенным им преступлением ущерб не был возмещен. В то же время с возмещением ущерба дела обстоят не лучшим образом. Порою складывается впечатление, что главное наказать виновных, а не возместить причиненный ущерб.

Первоначально вполне удачная и справедливая идея возмещения ущерба, причиненного преступлением, за счет средств государства (ч. 3 ст. 30 Закона РСФСР 1990 г. «О собственности»⁴¹) потерпела полное фиаско в виду отсутствия в бюджете необходимых средств. Действие этой статьи было приостановлено законами о бюджете на 1993, 1994 гг.⁴², а при разработке и принятии нового Гражданского кодекса о ней просто забыли.

Как верно отмечает В. Д. Филимонов для восстановительной функции свойственно сочетание методов принуждения и поощрения⁴³. Последнее имеет место в случае освобождения от уголовной ответственности и наказания, условно-досрочном освобождении и т.п.

Действующее уголовное законодательство позволяет учитывать возмещение вреда, причиненного потерпевшему, в качестве обстоятельства смягчающего наказание (ст. 62 УК РФ) либо как основание для освобождения от уголовной ответственности (ст. 75, 76 УК РФ). На наш взгляд законодатель использовал далеко не все резервы уголовной политики для стимулирования виновного к возмещению ущерба, причиненного преступлением.

Для достижения этих целей имело бы смысл установить сокращение сроков, достаточных для условно-досрочного освобождения, замены неотбытой части наказания более мягким. Теоретически решение этого вопроса может быть осуществлено разными путями. Первый – связан с сохранением в УК РФ как действующих сейчас сроков условно-досрочного освобождения, сроков, необходимых для отбытия наказания при его замене более мягким и одновременным установлением сокращенных сроков при возмещении ущерба. Второй же путь выражается в установлении для условно-досрочного освобождения и замены наказания другим более мягким обязательного возмещения причиненного преступлением ущерба. И в первом и во втором случаях эти сроки могут быть дифференцированы в зависимости от величины (процента) возмещенного ущерба. Думается, что первый вариант является более удачным и предпочтительным.

При условном осуждении следует считать виновного исправившимся и, следовательно, заслужившим отмену условного осуждения и снятие судимости лишь в случае возмещения причиненного ущерба.

За период действия нового Уголовного кодекса законодатель неоднократно объявлял амнистии. В большинстве случаев это объяснялось не только идеологическими (политическими) соображениями и памятными событиями, но и необходимостью разгрузки и без того перегруженной уголовно-исполнительной системы. Но ни в одном из изученных нами постановлений об объявлении амнистии возможность ее применения не была связана с возмещением виновным причиненного ущерба. На наш взгляд, здесь могут быть не только сокращены сроки отбытого наказания, но и установлена возможность освобождения от дальнейшего отбывания назначенного наказания лиц, полностью возместивших причиненный ущерб от преступлений небольшой и средней тяжести. Особенно эффективны такие меры могли бы быть в отношении лиц, совершивших неосторожные преступления. По данной категории преступлений возможно допустить и освобождение виновных от уголовной ответственности. Одновременно применительно к тяжким и особо тяжким преступлениям можно было бы допустить сокращение актом амнистии неотбытой части наказания. Кроме того возмещение причиненного ущерба следует учитывать и при вынесении решений о помиловании.

Учет возмещения причиненного вреда должен носить, безусловно, дифференцированный характер, учитывая реальные возможности лица, погасить причиненный ущерб. Это означает, что наряду с характером и видом назначенного лицу наказания должны учитываться не только его возможность погасить причиненный ущерб за счет средств, зарабатываемых в период отбывания наказания, но и данные о наличии в его собственности имущества, имущественных прав, возможности восстановления поврежденного имущества силами самого виновного и т.п.

Независимо от того будут воплощены в уголовном законе высказанные нами предложения или нет Верховному Суду Российской Федерации следовало бы принять новые универсальные постановления о возмещении ущерба, причиненного преступлением, или хотя бы обновить имеющиеся⁴⁴, поскольку они были изданы еще в период действия прежнего СССР, устарели и не соответствуют новому законодательству.

О политике противодействия преступности, ее структуре и целях⁴⁵

В. К. Дуюнов,

д-р юрид. наук, профессор,

(Тольяттинский государственный университет)

dvk159@mail.ru

Объективная необходимость противодействия преступности и решения острейших социальных проблем, связанных с ее существованием, распространенностью и перманентным ростом, требуют разработки и реализации единой, научно обоснованной и грамотно реализуемой государством (при активном участии институтов гражданского общества) политики противодействия преступности, определяющей стратегию и тактику соответствующей деятельности, ее идеологию и практику реализации. Это необходимо, чтобы «перейти от недостаточно организованных, нескоординированных, разрозненных и не всегда обоснованных действий государственных органов к основанной на единой концепции политике высокоорганизованного сопротивления преступности»⁴⁶.

Политика противодействия преступности как вид (подвид) социальной политики представляет собой обусловленное упомянутой выше социальной потребностью специальное направление деятельности государства, институтов гражданского общества и отдельных граждан, связанное с разработкой и реализацией стратегии и тактики (генеральной линии) организованного сопротивления преступности.

Эта политика формируется и реализуется как ответная реакция государства и общества на сам факт существования преступности как негативного социального явления, ее опасную распространенность и непрерывный рост, и призвана служить разрешению социального конфликта, связанного с существованием преступности. Содержательно эта политика состоит в поиске, разработке и целенаправленном использовании всех имеющихся в распоряжении государства и общества ресурсов, эффективных общесоциальных и специальных предупредительных мер, необходимых и достаточных для разрешения указанного социального конфликта и обеспечения надежной охраны общества от преступных посягательств.

Важнейшее значение для правильного понимания и эффективной реализации политики противодействия преступности имеет определение ее целей. Как идеальное представление о результатах деятельности, цели определяют ее сущность и все важнейшие параметры (характер, содержание, пределы и др.), выполняя важнейшие мотивирующую и ориентирующую функции. При этом они выступают важными интегративными факторами, объединяющими различные действия, средства, возможности и результаты в единую целесообразную систему действий (воздействия), в единый механизм.

Согласно нашим представлениям, целями политики противодействия преступности – такими стратегическими (генеральными) целями и одновременно повседневными задачами, объединяющими усилия государства и общества в данной сфере, следует считать удержание преступности на минимальном социально приемлемом уровне, контроль за ее состоянием при последовательном сокращении наиболее опасных ее проявлений посредством реализации комплекса мер общесоциального и специального криминологического и правового воздействия на порождающие ее причины, сведение преступности к такому уровню, при котором она «перестанет быть угрозой национальной безопасности, способной подорвать устои жизни общества, повернуть его развитие вспять»⁴⁷. Именно эти цели вытекают из упомянутой выше социальной потребности и социальных целей более высокого уровня. Сходным образом цели политики государства в рассматриваемой сфере формулируют и многие другие отечественные авторы⁴⁸. Проблема, однако, в том, что в большинстве своем они таким образом определяют цели уголовной политики или уголовного права и уголовного законодательства – понятий более узких и специфических⁴⁹.

Мы же исходим из того, что осуществление указанных сложнейших социальных целей средствами, усилиями и в рамках только отрасли уголовного права, уголовного законодательства или уголовной политики, никак не возможно, им это «не по силам». Противодействие такому многозначному и опасному социальному явлению, как преступность, требует исключительно серьезных усилий государства и общества и может быть успешным только с использованием широкого комплекса мер, отнюдь не только уголовно-правовых или иных специальных (криминологических), но прежде всего общесоциальных (социально-экономических, социально-политических, социально-культурных, организационно-управленческих, общеправовых и т.п.), которые, не будучи специально предназначены для борьбы с преступностью, имеют решающее значение для противодействия преступности, поскольку несут в себе очень важный превентивный заряд, воздействуя на причины совершения преступлений.

Вкладывать упомянутые общесоциальные меры противодействия преступности в содержание понятия «уголовная политика» только на том основании, что они имеют определенное значение (косвенное, ведь основное их предназначение иное) в том числе и для противодействия преступности, нет достаточных оснований. Соответственно, именовать «уголовной» или «уголовно-правовой» политику, в рамках которой осуществляются в том числе и такие – имеющие иное социальное назначение меры, было бы неправильно. Оттого, что к совокупности мер уголовно-правового воздействия, вытекающих из уголовно-правовой политики, прибавляются меры не уголовно-правового характера (криминологические, уголовно-исполнительные, уголовно-процессуальные, а тем более далекие от уголовного права меры общесоциального характера), государственная политика в сфере противодействия преступности не может именоваться «уголовной». Это и не логично, не правильно и лишено смысла.

Все эти общесоциальные и специальные меры реализуются в рамках соответствующей организующей их политики противодействия преступности, которая призвана объединить все усилия государства и общества в данной сфере, обеспечить их научную обоснованность, придать им организованный, целенаправленный и наступательный характер⁵⁰. Отождествление всей политики государства в сфере противодействия преступности с уголовной политикой и попытки «уместить» в содержание последней всю отмеченную выше масштабную деятельность, все усилия государства и общества по противодействию преступности, необходимые и достаточные для эффективного противодействия преступности⁵¹, представляется нам необоснованным и не нужным, дезориентирующим законодателя и правоприменительную практику.

Единая и цельная, но сложная по своему составу, содержанию, структуре и целям, политика противодействия преступности реализуется через обеспечивающие ее и структурно «подчиненные» ей содержательно более конкретные и более предметные виды политики нижерасположенного уровня: политику предупреждения преступлений и политику реагирования на преступления, которые, в свою очередь, обеспечиваются их декомпозицией (расчленением) на виды (подвиды) политики следующего, еще более конкретного и предметного, третьего уровня. И все эти виды политики разных уровней выстраиваются в виде пирамиды, имеют свои цели, задачи и содержание, и в своей совокупности направлены на осуществление упомянутой выше общей для них стратегической (генеральной) цели политики противодействия преступности во имя общесоциальных целей обеспечения безопасности, благополучия и успешного, прогрессивного развития общества.

Уголовно-правовая (уголовная) политика – лишь один из видов политики реагирования на преступления, которая сама является составной частью (видом) общей политики противодействия преступности. Понятие «уголовная политика» в собственном смысле слова вытекает из необходимости решения вопросов криминализации и пенализации (и, соответственно, декриминализации и депенализации) общественно опасных деяний, и применимо оно к деятельности, связанной с решением именно и только этих вопросов. Соответственно, целями уголовной политики являются поиск, разработка, и реализация мер, обеспечивающих своевременное, законное и обоснованное решение вопросов криминализации и пенализации общественно опасных деяний, а также декриминализации и депенализации деяний, утративших общественную опасность.

Уголовно-правовая (уголовная) политика занимает центральное место в политике реагирования на преступления, является как бы «стержнем политики борьбы с преступностью», именно и только в ее рамках решаются ключевые и принципиальные для всех компонентов (видов) политики противодействия преступности вопросы криминализации и пенализации деяний, и на этой основе формируются цели и задачи, стратегия и тактика уголовно-процессуальной, уголовно-исполнительной и криминологической политики⁵². Однако, при всем при этом, необходимая и важная «на своем месте», имеющая приоритетное значение в политике реагирования на преступное поведение, уголовно-правовая (уголовная) политика не может поколебать важного самостоятельного значения других видов политики противодействия преступности и (или) политики реагирования (уголовно-процессуальной, уголовно-исполнительной и др.), не может «поглотить» их ни содержательно, ни общим наименованием «уголовная», как представляется некоторым уважаемым авторам.

Необходимость противодействия преступным проявлениям и решения связанных с этим сложных социальных задач требуют постановки и реализации многоуровневой системы целей (разного масштаба, срока реализации, содержания и направленности). В связи с этим важное значение приобретает целеполагание как процесс, связанный с разработкой, определением содержания и грамотной постановкой целей и задач, установлением их соотношения, системных взаимосвязей и взаимозависимостей, учета средств и возможностей, необходимых для их реализации. Эффективным инструментом целеполагания в науке признается «метод построения дерева целей», предложенный американскими исследователями Ч. Черчменом и Р. Акоффом в качестве упорядочивающего инструмента, обеспечивающего взаимосвязь целей разных уровней в процессе их последовательной реализации, стратегию и тактику целеполагания и достижения поставленных целей⁵³.

Соответственно, и деятельность государства в сфере противодействия преступности, его политика и цели могут быть представлены в форме логически стройной иерархической структуры – некой пирамиды (дерева) видов политики разных уровней, которая складывается по поводу удовлетворения соответствующих порождающих их социальных потребностей. Этой структуре естественным образом должна соответствовать также и иерархически выстроенная «пирамида (дерево) целей» политики противодействия преступности, включающая и цели ее структурных составляющих («ступеней пирамиды»), поскольку все это цели удовлетворения указанных социальных потребностей.

Построение такой «пирамиды (дерева)» в сфере противодействия преступности имеет весьма важное значение. Правильное и точное определение целей не только позволяет уяснить их смысл и организовать их надлежащую реализацию, но и мотивирует, упорядочивает намерения, упрощает выполнение решений и, в конечном счете, определяет успех деятельности и позволяет с большей точностью и объективностью устанавливать степень их достижения и судить об эффективности соответствующей деятельности.

Актуальность и обусловленность криминализации как ее направление

В. Н. Бурлаков,

д-р. юрид. наук., профессор

(Санкт-Петербургский государственный университет)

v.burlakov@spbu.ru

В сфере борьбы с преступностью актуальность криминализации нужно понимать как наличие устойчивой негативной тенденции (распространенность) какого либо опасного явления и отсутствие (или недостаточность) юридического инструментария для его предупреждения. Недостаточность юридического инструментария также может быть связана с появлением проблем у правоохранительных органов при правовой оценке таких явлений (квалификационные проблемы, проблемы доказывания и др.). Таким образом, актуальность криминализации характеризуется следующими признаками: устойчивой негативной динамикой явления, подтвержденной качественной юридической и криминологической экспертизой; наличием непреодолимых проблем в практике его предупреждения; отсутствие в действующем законодательстве приемлемого юридического инструментария криминализации.

Полагаем, что актуальность криминализации напрямую связана с критериями криминализации, и выступает как форма некой совокупности таких критериев. Отсюда видно, что актуальность криминализации зависит от типичных критериев (оснований) криминализации, и сама по себе к ним не относится.

Обусловленность криминализации нечто большее, чем основания уголовно-правового запрета. Обусловленность охватывает широкий спектр причин: социальных, экономических, криминологических, политических и т.д. Обусловленность криминализации есть трудно достижимая цель, она всегда основана на компромиссе. Поле такого компромисса это поиск оптимального решения между двумя полюсами: от неправового закона, о котором в криминологии говорится как преступном законе, до закона, в отношении которого можно прогнозировать максимум позитивных результатов при минимуме негативных издержек (аналогично одному из общих начал назначения наказания, предусмотренному в части 3 ст.60 УК РФ, а именно влияние наказания на исправление осужденного и на условие жизни его семьи).

История действующего УК РФ может стать интересным объектом для изучения актуальности и обусловленности криминализации как направлений криминализации. Дискуссия в теории уголовного права о необходимости новой редакции уголовного кодекса прямо об этом свидетельствует. Мы бы отметили, что эта история также является примером т.н. искусственной актуальности и обусловленности криминализации, мотивы которой порой прямо не связаны с общественной опасностью явления. Например, сейчас в СМИ всплывает вопрос: нужно ли криминализировать деяния, совершенные лицами кавказской национальности, как относительно самостоятельные явления? Ведь можно начать с расширения административного контроля, а закончить введением уголовно-правового запрета. Но разве сама постановка такого вопроса не образует возбуждения ненависти и вражды по признаку принадлежности к определенной национальности (ст.282 УК РФ). Не хотелось бы, чтобы наивное рассуждение журналиста⁵⁴ было воспринято законодателем как актуальность криминализации как в одну, так и другую сторону.

Понятийный аппарат учения о криминализации (декриминализации) деяний

К. В. Чемеринский,

канд. юрид. наук, доцент

(Пятигорский институт (филиал) Северо-Кавказского федерального университета)

chemerinsky@mail.ru

Известно, что любое учение (теория) базируется на определенных категориях, определяющих в своей совокупности ее понятийный аппарат. Как справедливо отмечает С. И. Курганов, «одной из центральных логико-методологических проблем в науке является проблема оснований теории, т.е. тех основных понятий, принципов и положений, из которых (явно или неявно) исходит научная теория при получении результата»⁵⁵.

В исследованиях, посвященных учению о криминализации (декриминализации) деяний, не наблюдается единообразного подхода к определению его основных, базовых категорий, что негативно сказывается на его дальнейшем развитии и совершенствовании. На существование проблемы «терминологической разноголосицы» в современных научных концепциях криминализации (декриминализации) деяний обращает внимание Ю. И. Бытко⁵⁶.

Одним из основных понятий теории криминализации деяний является его основание. Под основанием в философии понимается «необходимое условие, являющееся предпосылкой существования каких-либо явлений (следствий) и служащее их объяснением».⁵⁷

В вопросе об основании криминализации деяний в уголовно-правовой доктрине, в целом, наблюдается единство подхода. Так, большинство авторов утверждают, что основанием криминализации деяния является наличие у него свойства общественной опасности.⁵⁸ В то же время, А. И. Коробеев утверждает о наличии целой группы оснований криминализации: юридико-криминологических, социально-экономических и социально-психологических.⁵⁹ Представляется, что в данном случае А. И. Коробеев смешивает основание криминализации деяния с его принципами и причинами (факторами, требованиями), поскольку, следует признать правильной позицию, согласно которой, основанием криминализации выступает именно наличие общественной опасности у криминализируемого деяния.

Не менее сложной проблемой является вопрос о понимании и содержании самой общественной опасности. В первую очередь, важно решить вопрос о присущности общественной опасности исключительно преступлениям либо и иным правонарушениям. Так, по мнению ряда авторов, общественная опасность является сущностным свойством не только преступлений, но и административных, дисциплинарных и гражданско-правовых деликтов.⁶⁰ Представляется, что в данном вопросе следует исходить из консенсуального положения о наличии общественной опасности исключительно у преступлений, поскольку теоретически обосновать любую из названных позиций не представляется возможным. В связи с указанным, следует критически оценить положение, изложенное Конституционным Судом РФ в постановлении от 10 февраля 2017 г. о наличии у преступления, в отличие от иного правонарушения «криминальной общественной опасности».⁶¹ Полагаем, введение в правовую теорию подобной категории, предполагающей наличие и «некриминальной» общественной опасности, породит излишние схоластические споры, лишенные рациональной составляющей.

Общественная опасность в уголовном праве определяется как свойство деяния причинять вред либо создавать угрозу причинения вреда охраняемым уголовным законом общественным отношениям. При этом, отмечается объективный характер данной уголовно-правовой категории, получающей в результате ее оценки законодателем, свое нормативное воплощение в уголовно-правовом запрете определенного поведения. Сама общественная опасность характеризуется двумя критериями – характером (качественный критерий) и степенью (количественный критерий).

Применительно к проблеме криминализации деяний, Л. М. Прозументов считает, что установление уголовно-правового запрета обуславливается степенью общественной опасности деяния, характер же общественной опасности лишь определяет отнесение деяния к числу правонарушений вообще.⁶²

Полагаем, что установление уголовно-правового запрета определяется именно характером общественной опасности какого-либо деяния, являющегося типичным для всех поведенческих актов данного вида, влияющим как на особенности его описания в уголовно-правовой норме. Степень же общественной опасности конкретного посягательства индивидуальна, определяется особенностями его совершения и влияет на индивидуализацию наказания.

Самостоятельной категорией рассматриваемого учения является категория принципов криминализации деяний, под которыми понимаются основные начала (идеи), определяющие сущность, содержание и направленность уголовно-правового запрета, обращенные к законодателю, правоприменителю и гражданам.

Анализ имеющихся в уголовно-правовой доктрине позиций позволяет заключить, что многие авторы включают в перечень принципов криминализации общественно опасных деяний одни и те же явления, называя их при этом по-разному (принципы, факторы, основания, критерии).

Не вдаваясь в анализ высказанных точек зрения по поводу как перечня принципов криминализации деяний, так и их содержания, и, исходя из понимания криминализации общественно опасного деяния как процесса выявления конкретной формы общественно опасного поведения, нуждающейся в уголовно-правовом противодействии, формулировании соответствующей модели запрещаемого деяния и ее адекватном описании в нормах уголовного закона с помощью средств юридической техники,⁶³ полагаем целесообразным выделение двух уровней этой системы: 1) принципы формирования модели уголовно-правового запрета общественно опасного человеческого поведения (экономии уголовной репрессии, допустимости, системности, социальной целесообразности); 2) принципы отражения указанной модели в тексте уголовного закона (адекватности, единства и определенности терминологии). При этом, разделяем позицию К. К. Панько, считающего, что принципы уголовного законотворчества в целом и, криминализации деяний, в частности, пересекаются и поглощаются принципами уголовного законодательства, изложенными в ст. 3–7 УК РФ.⁶⁴ Необходимо также оговорить, что формой криминализации общественно опасного деяния считаем уголовно-правовой запрет.

В уголовно-правовой доктрине используется также категория «критерии криминализации», под которой А. И. Коробеев понимает «обстоятельства, характеризующие объективные и субъективные свойства криминализируемых деяний и подлежащие учету в процессе законотворческой деятельности с целью создания оптимальных моделей уголовно-правовых норм».⁶⁵ В данном случае, как справедливо отмечает Н. А. Лопашенко, речь идет о криминообразующих признаках,⁶⁶ с помощью которых описывается уголовно-правовой запрет при формулировании в уголовном законе криминализируемого общественно опасного деяния. При этом, эти признаки представляют собой нормативно воплощенные наиболее существенные свойства криминализируемого деяния, отражающие «в концентрированном виде»⁶⁷ его общественную опасность и достаточные для правильного понимания уголовно-правового запрета и точной квалификации запрещаемого посягательства. Соответственно, использование термина «критерий», т.е. средства проверки того или иного утверждения, теоретического построения,⁶⁸ представляется излишним, более предпочтительным видится применение понятия «криминализационный признак».

Считаем необоснованным определение криминализационного (криминообразующего) признака через признак состава преступления,⁶⁹ поскольку криминализационный признак первичен по отношению к признаку состава преступления, становящегося таковым в результате адекватного отражения первичного признака в уголовном законе. Следует заметить, что М. Э. Авдалян замечает, что «Криминализирующий признак выступает неотъемлемой характеристикой поведения, еще до того, как в законе был определен его состав».⁷⁰ При этом, содержательно и по объему криминализационный признак и соответствующий ему признак состава преступления, конечно же, совпадают.

В научных работах по проблеме криминализации общественно опасных деяний используется также термин «причины криминализации» (в другой терминологии: основания, условия, детерминанты, факторы и т.д.), т.е. явления порождающие необходимость криминализации какого-либо деяния. В качестве таких явлений называют: возникновение новых, не существовавших ранее видов общественно опасной деятельности людей, неблагоприятную динамику отдельных видов поведения, ранее признававшегося непреступным, научно-технический прогресс, необходимость усиления охраны конституционных прав и свобод личности, ошибки в проведенной ранее декриминализации преступного деяния и др.⁷¹ При этом, следует согласиться с мнением М. Э. Авдалян о невозможности приведения исчерпывающего перечня причин криминализации, в виду их детерминированности постоянно меняющимися общественными процессами.⁷² Подобное понимание причин криминализации подверглось небезосновательной критике со стороны Ю. И. Бытко,⁷³ однако, в виду устоявшегося характера, полагаем оперирование термином «причины криминализации» в указанном выше значении вполне допустимо, хотя возможно использование и термина «детерминанты криминализации», предложенного Л. М. Прозументовым для описания процесса обусловливания криминализации деяний.⁷⁴

Процесс осуществления криминализации деяния предполагает определенную протяженность во времени, связанную с прохождением соответствующих этапов законотворческой деятельности. В теории криминализации деяний выделяют различное количество этапов этой деятельности, однако изучение авторских позиций позволяет заключить, что принципиальных отличий в мнении авторов нет, различия в большей мере обусловлены степенью конкретизации процесса криминализации.

Оригинальной позиции по рассматриваемому вопросу придерживается А. Д. Нечаев, выделяющий два этапа: 1) дейнджеризация деяния (признание его общественно опасным) и 2) адекватизация уголовно-правового запрета.⁷⁵

По мнению А. В. Иванчина этапов уголовного правотворчества, а, соответственно, и криминализации деяний, три: «1) формирование законодательной воли (применительно к процессу криминализации – идеи запрета общественно опасного поведения) под воздействием и с учетом правотворческих факторов (криминологических, политических, экономических, исторических и т.д.); 2) перевод законодательной воли в содержание и структуру уголовного права (компетенция внутренней подсистемы законодательной техники); 3) перевод законодательной воли во внешнюю форму уголовного права – текст уголовного закона (компетенция внешней подсистемы законодательной техники)».⁷⁶ А. Ю. Николаев выделяет четыре стадии процесса криминализации деяний, содержательно не сильно отличающихся от ранее описанных.⁷⁷

По нашему мнению, этапов криминализации деяний два: 1) формирование модели уголовно-правового запрета определенного, объективно общественно опасного человеческого поведения; 2) отражение указанной модели с помощью средств юридической техники в тексте уголовного закона. Как видно, несмотря на определенные различия, в данном вопросе наблюдается достаточно высокий уровень единообразия теоретических подходов.

Предлагаем ввести в научный оборот понятие «объем криминализации» под которым понимается совокупность форм человеческого поведения, запрещаемых уголовно-правовой нормой в результате криминализации какого-либо деяния («границы запрета»), определяемая совокупностью соответствующих криминализационных признаков, с помощью которых формулируется уголовно-правовой запрет.

Введение указанного понятия представляется целесообразным, поскольку, формулируя уголовно-правовой запрет, законодатель по-разному определяет объем запрещаемого поведения (к примеру, с помощью установления различных стоимостных критериев уголовной противоправности экономических преступлений – 250 тысяч руб., 2 миллиона 250 тысяч руб. и т.д.), что существенно влияет на процесс криминализации деяний и его исследование. Объем криминализации деяния определяется каждым из криминализационных признаков, относящихся как к объективным, так и к субъективным свойствам запрещаемого деяния.

Представленный перечень категорий учения о криминализации общественно опасных деяний не является исчерпывающим. Своего теоретического осмысления, как представляется, требуют такие категории как: средства криминализации деяний, правила криминализации деяний и, возможно, некоторые другие, разработка которых, очевидно, осуществится в ближайшем будущем.

Проблема определенности уголовно-правовых запретов в процессе криминализации

Н. Т. Идрисов,

канд. юрид. наук, доцент

(Санкт-Петербургский институт (филиал) ВГУЮ (РПА Минюста России)

В 2021 году первому уголовному закону в новейшей истории Российской Федерации исполнилось 25 лет. Вот некоторые результаты анализа современного Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ). По состоянию на 12 ноября 2021 года в УК РФ нами насчитано 1262 составов преступлений, при этом в уголовном законе 368 составов преступлений небольшой тяжести (29,5% от общего числа), 279 составов преступлений средней тяжести (21,9%), 386 составов тяжких преступлений (30,73%) и 229 составов особо тяжких преступлений (18,23%).

Таким образом, в уголовном законе ныне преобладают составы тяжких преступлений, что свидетельствует о том, что уголовно-правовое регулирование общественных отношений связанных с совершением деяний, характеризующихся повышенной общественной опасностью, преобладает.

По нашему подсчету в уголовном законе по состоянию на 12 ноября 2021 года 58,37% составов преступлений являются формальными, 35,75% составов являются материальными, 2,26% – усеченными и 3,62% – формально-материальными. Данное обстоятельство приводит нас к выводу, что уголовный закон определяет в качестве преступных деяния, последствия совершения которых, лежат за рамками состава.

С момента введения в действие, в УК РФ появилось 127 новых составов преступлений, что свидетельствует о том, что легализация новых уголовно-правовых запретов является важным вектором современной уголовной политики и направлением правотворчества. Тенденция к расширению сферы уголовно-правового воздействия в современной российской социальной реальности подтверждается также мнением специалистов в области уголовного права. В мае-июле текущего года нами проведен опрос 94 специалистов в области уголовного права, посвященный проблемам уголовно-правового запрета и криминализации. На вопрос: «Характеризуется ли, на ваш взгляд, современная уголовная политика чрезмерной криминализацией?» 57,1% респондентов ответили положительно.

При этом на следующий вопрос: «В случае положительного ответа на предыдущий вопрос поясните, пожалуйста, отношения в какой сфере социальной жизни урегулированы чрезмерным числом запрещающих уголовно-правовых норм?», ˗ наибольшее количество респондентов указали общественные отношения в сфере обеспечения социального порядка и безопасности (28,6%), а также отношения в сфере экономики (21,4%).

Тенденция на расширение сферы социального управления посредством уголовно-правового запрета объективна, подтверждается как результатами правотворчества, так и срезом мнения специалистов в указанной сфере. Представляется обоснованной точка зрения Б. В. Яцеленко, который указывает: «Уголовно-правовой запрет является эффективным инструментом в уголовной политики только тогда, когда ее включение в механизм уголовно-правового регулирования является общественно необходимым и целесообразным, если данные аспекты адекватно отражены в уголовном законодательстве, так же, как и степень общественной опасности запрещенного деяния»⁷⁸.

Проблема определенности и адекватного отражения уголовно-правового запрета в уголовном законе является одной из ключевых в определении эффективности уголовно-правового регулирования. Данная проблема присуща не только российскому уголовному законодательству. В зарубежной доктрине также подтверждается идея, что надлежащая правовая процедура требует не только того, чтобы уголовные законы были прописаны в книгах, но и того, чтобы они были легко понятны обычному человеку⁷⁹. «Никто не может быть обязан под угрозой жизни, свободы или собственности размышлять о значении уголовных законов. Все имеют право быть информированными о том, что государство приказывает или запрещает»⁸⁰.

Современный российский законодатель зачастую игнорирует принцип определенности уголовно-правового запрета, что приводит к снижению эффективности его реализации, а в отдельных случаях к созданию «мертвых» норм. Например, диспозиция нормы об ответственности за незаконное использование инсайдерской информации изложена в ст. 185.6 УК РФ сформулирована громоздко, запутанно, казуистично. Нагромождение конструктивных признаков уголовно-правового запрета нарушает принцип определенности криминализируемого деяния. Для уяснения смысла и содержания запрещаемого деяния в данном случае требуется комплекс специальных знаний, которыми, зачастую адресаты уголовно-правовых предписаний не обладают. Тем самым нарушается принцип законности, поскольку создание «тайного» уголовного закона исключает возможность знания поведения, которое запрещено и предусмотрено наказание.

В зарубежном уголовном праве установлены границы и требования определенности уголовного запрета. Так, Верховный Суд США в деле Соединенные штаты против Харриса установил, что запрет определен, если он понятен «обычному» интеллекту. Данный стандарт означает, что признаки запрещаемого деяния и его сущность понятны адресатам правовых предписаний без обращения за консультацией к адвокату. Возложение обязанности на гражданина о консультации с адвокатом для разъяснения содержания запрещаемого поведения есть переложение бремени государства об уведомлении о преступном поведении⁸¹.

Приведем пример иного характера. Федеральным законом от 26.07.2019 года № 206-ФЗ в уголовный закон внесены изменения и предусмотрена уголовная ответственность за воспрепятствование оказанию медицинской помощи в ст. 124¹ УК РФ. Диспозиция статьи изложена следующим образом: «Воспрепятствование в какой бы то ни было форме законной деятельности медицинского работника по оказанию медицинской помощи, если это повлекло по неосторожности причинение тяжкого вреда здоровью пациента».

Представляется, признак объективной стороны деяния «в какой бы то ни было форме» характеризуется расплывчатостью и неопределенностью. Использование настолько расплывчатых понятий и терминов в законе, который запрещает определенный поведенческий акт, нарушает принцип законности и приводит к созданию «мертвых» норм, не участвующих в процессе уголовно-правового регулирования.

Данный вывод подтверждается материалами судебной практики, согласно которым с момента введения в УК статьи 124¹ случаев привлечения виновных лиц к уголовной ответственности за данное преступление не установлено⁸². Отсутствие определенности уголовно-правового запрета влечет нарушение принципа законности, который является «краеугольным камнем» уголовного права. «Он защищает людей от произвола и злоупотребления властью со стороны государства, гарантирует заблаговременное информирование о запрете и возможном наказании. Только в случае соблюдения этого правила можно говорить о законности наказания»⁸³.

Дефекты принципа определенности уголовно-правового запрета влекут нарушение вертикальных и горизонтальных связей во всей системе права вообще и в уголовном законе в частности, приводит к нарушению системности уголовного закона.

В рамках опроса специалистов в области уголовного права, указанного нами выше, мы задали вопрос респондентам: «Согласны ли Вы с мнением о том, что совокупность уголовно-правовых запретов, содержащихся в действующем уголовном законодательстве, характеризуется бессистемностью или нарушением системности?» 35,7% опрошенных ответили положительно, указав, что совокупность уголовно-правовых запретов в действующем уголовном законодательстве выстроена с нарушением системности. Еще 21,4% специалистов указали, что уголовно-правовые запреты в действующем уголовном законодательстве вообще не образуют систему вообще.

Указанное положение негативно характеризует современное уголовное законодательство, свидетельствует о нарушениях гарантирующей функции закона, который призван обеспечить правовую и фактическую безопасность населения.

Бланкетность в уголовном праве: некоторые общетеоретические вопросы

А. Г. Безверхов,

д-р юрид. наук, профессор

bezverkhov_artur@rambler.ruC. В. Элекина,

канд. юрид. наук

 (Самарский национальный исследовательский университет имени академика С.П. Королева)

elekina.sv@yandex.ru

В современной правовой науке наряду с использованием ставшего традиционным понятием «бланкетная диспозиция» все большее распространение получают такие смежные с ним категории как «бланкетная норма», «бланкетная статья», «бланкетный признак», «бланкетная конструкция», «состав преступления бланкетного типа», «бланкетный способ изложения нормы», «бланкетные формы конструирования закона», «бланкетизация» и т.д. Такое разнообразие категориального аппарата свидетельствует о воспроизведении в научном миропонимании правового феномена, отдельные аспекты и (или) стороны которого отражает совокупность названных категорий. Это же говорит и о направленности юридического познания к все более глубокому и всестороннему осмыслению одного из явлений правовой действительности, которое можно именовать бланкетностью правовых норм или просто бланкетностью. Попутно заметим, что вопрос о бланкетности правовых норм относится к числу многосложных теоретико-прикладных проблем. Само понятие бланкетности происходит от слова «бланк». Бланк (от франц. blanc – белый) – лист обычно официальной бумаги с проставленными на нем штампом, иногда датой, подписью, печатью, который требует последующего заполнения какими-нибудь официальными сведениями, текстом. Так, по В. Далю, бланк – это бумага за подписью, но с пробелом, для прописания чего-либо, доверяемого тому, кому дается⁸⁴.

В научно-философском смысле вопрос о бланкетности норм является частью более общих проблем – системы права, системности норм права, единой целостности правовой действительности. Теоретико-прикладное исследование бланкетности имеет немаловажное значение как для правотворчества (при конструировании «бланкетных» статей закона), так и для правоприменения (в связи с квалификацией преступлений с бланкетными компонентами).

Как известно, наибольшее исследование вопрос о бланкетности получил в науке уголовного права. Дореволюционной уголовно-правовой доктрине было известно понятие «бланкового закона», введенное в научный оборот немецким ученым-юристом Биндингом. Этот закон делает ссылку на другие законодательные и иные нормативные акты путем указания обычно на общие признаки тех норм, к которым относится его санкция. Таким способом обеспечивается охрана не только уже существующих норм другой отрасли права, но и норм будущих, которые могут быть в установленном порядке введены в действие. Поэтому этот вид закона напоминает собой бланк (или имеет вид бланка), в котором санкция соответствует подписи, а диспозиция – тому пробелу, в котором соответствующая власть должна вписать необходимый приказ или запрет⁸⁵.

Итак, в содержание бланкетной нормы определенной отрасли права необходимо входит нормативный материал каких-либо иных подразделений (отраслей, институтов и др.) права. Бланкетность как правовое явление может свидетельствовать даже о размещении правил поведения одной отрасли права в нормах иной отраслевой принадлежности.

Что касается бланкетности в уголовном праве, это юридическое явление выражает содержание прежде всего в нормах о конкретных видах преступлений нормативных положений иной отраслевой принадлежности: отдельных элементов (компонентов), структурных или составных частей определенной нормы, конкретного отраслевого правила или совокупности правил поведения другой отрасли права. Очевидно, что при бланкетном изложении уголовно-правовая норма включает в себя (в качестве собственных компонентов) нормы либо отдельную норму, а равно часть или элемент нормы другой отрасли права. Другими словами, бланкетность как правовая реальность говорит о «присутствии» в уголовно-правовой норме неуголовно-правового нормативного материала. В этом случае нередко «возникает единство отраслевой и уголовно-правовой норм, функционирует некая общая «синтезированная» правовая норма, в которой выделяется позитивное содержание в виде правил поведения, изложенных в отраслевых позитивных источниках, и санкция. Разделение в этом едином правовом образовании позитивных и охранительных норм носит в некотором смысле условный характер, ибо и то и другое тесно связано между собой… Разрывать позитивную и охранительную нормы, направленные на регулирование конкретной сферы общественных отношений, нельзя, не игнорируя те зависимости, которые между этими нормами существуют»⁸⁶.

Бланкетность уголовно-правовых норм носит очевидный характер, когда в указанную норму включены признаки определенной нормы (или норм) иной отраслевой принадлежности. В таком случае уголовно-правовая норма имеет прямую ссылку на специальные правила поведения, изложенные в других отраслях права (например, нарушение правил охраны труда – ст. 143 УК РФ, нарушение санитарно-эпидемиологических правил – ст. 236 УК РФ).

В ряде случае норма уголовного права содержит скрытую (подразумеваемую) ссылку на нормативный материал иной отраслевой принадлежности⁸⁷. Бланкетность нормативных положений уголовного права является неявной, завуалированной, если в эти положения включены лишь отдельные элементы или составные части норм другой отрасли права (например, злоупотребления при выпуске ценных бумаг (эмиссии) – ст. 185 УК РФ). Бланкетность уголовно-правовых норм носит неявный характер и в тех случаях, когда в последних содержится совокупность отраслевых правил (обычно специальных норм-запретов) без указания на их общие признаки, без ссылки на их общее наименование (например, незаконный оборот сильнодействующих или ядовитых веществ в целях сбыта – ст. 234 УК РФ)⁸⁸. Так, многие уголовно-правовые положения об ответственности за преступления в сфере экономической деятельности и общественной безопасности носят ярко выраженный бланкетный характер. Тогда как бланкетность ряда нормативных предписаний, например, об ответственности за преступления против личности, явно скрытая.

Как правовое явление бланкетность означает не простое («техническое», «механическое») объединение норм. «Сцепляясь» между собой, нормативные положения различных отраслей права складываются в целостное, единое и самодостаточное нормообразование. Таким образом, бланкетность есть проявление взаимосвязи между отдельными нормативными положениями и институтами разных отраслей права. Отсюда, бланкетность в уголовном праве представляет собой органическое, или внутреннее, объединение уголовно-правовых предписаний и нормативных положений конституционного, гражданского, финансового, экологического и других отраслей права и законодательства.

При этом подчеркнем, что так сложившееся новое нормообразование не является автономным, самостоятельным правовым явлением (получающим свое выражение, например, в так называемых комплексных законах), а приобретает юридическую силу в рамках определенной отрасли права и тем самым характеризуется конкретной отраслевой принадлежностью. В случае бланкетного образования нормы о наказуемости общественно опасного деяния, последняя действует в рамках уголовного права, так что деяние, ответственность за которое предусмотрено таким нормообразованием, имеет один общий, хотя и сложный состав преступления.

С другой стороны, бланкетность не выражается в виде такого присоединения нормативного материала одной отраслевой принадлежности к положениям другой отрасли права, которое бы заключалось в простой «отсылке» к конкретному нормативному предписанию. В этой связи представляется верным следующее утверждение: в случае бланкетности уголовно-правовой нормы последняя не делает отсылки в полном смысле этого слова к другой норме, в противном случае следует признать, что нет самой нормы уголовного права как самостоятельного нормативного образования; в действительности уголовно-правовая норма включает в себя нормы иной отраслевой принадлежности, делая их своими⁸⁹.

Однако важно иметь в виду, что действие нормативного положения, органически «вплетенного» в правовую ткань другой отрасли, нередко имеет юридическую силу в системе однородных ему норм. Будучи включенным в «инородную» ему нормосреду это нормативное предписание не теряет в этом случае свое самостоятельное правовое значение в «родном» ему подразделении права. Отсюда становится очевидным, что посягательства на отношения, охраняемые «бланкетными» нормами уголовного права, могут одновременно нарушать два уровня нормативных требований: уголовно-правовых и специально отраслевых⁹⁰. Так что указанное посягательство в ряде случаев может образовать идеальную совокупность правонарушений (обычно, уголовно-правовых и гражданских, уголовно-правовых и дисциплинарных, но не уголовно-правовых и административных).

Переходя к вопросу об основаниях бланкетности, укажем, что бланкетность как правовое явление обусловлена внутренним единством правовой действительности, системной целостностью права, системностью норм права. Как с точки зрения теории познания, явление есть выражение наличия чего-то другого, так и бланкетность, как правовое явление, есть выражение единой целостности правовой реальности. Системность как одно из свойств права выражается в упорядоченном объединении его норм, институтов и отраслей, обеспечивающем функционирование права как единого целостного образования⁹¹.

При этом бланкетность в уголовном праве есть частный случай проявления системности права. Здесь принцип системности, во-первых, выражает тесную взаимосвязь уголовно-правовых требований с предписаниями иных правовых норм. Это означает, что уголовно-правовая норма должна находиться в особой логико-правовой связи с общепринятыми международными принципами и нормами, а также конституционными положениями (ч. 2 ст. 1 УК РФ), с нормами других отраслей права. В чем проявляется эта связь? В содержательном и логическом непротиворечии, в соответствии уголовно-правовых норм положениям иных отраслей права. С точки зрения принципа системности норма уголовного права должна соответствовать по содержанию в известной своей части нормам другой отраслевой принадлежности. Эта взаимосвязь норм уже прослеживается на «микроуровне», когда, например, отдельные элементы или структурные части нормы известной отраслевой принадлежности «переходят», «перемещаются» в норму уголовного права.

Во-вторых, принцип системности предполагает, что уголовно-правовые нормы в необходимых случаях должны обеспечивать охрану нормативным предписаниям иной отраслевой принадлежности. Системность обуславливает определенное назначение каждой отрасли права: «одни отрасли выполняют преимущественно учредительно-легализующие функции, другие – регулирующие, третьи – охранительные»⁹². Как известно, уголовное право призвано выполнять прежде всего охранительные функции. Объектом уголовно-правовой охраны выступают наиболее важные общественные отношения. Между тем уголовное право призвано защищать не все социально значимые отношения, а только часть их, в первую очередь те, которые, урегулированы нормами неуголовно-правовых отраслей права. По общему правилу, социальное благо охраняется уголовным правом тогда, когда оно является правовой ценностью, а социальные отношения – когда они становятся правоотношениями. Почему? Ответ очевиден: если отношения не урегулированы правом, то это свидетельство того, что эти отношения не обладают необходимой значимостью для общества, которая бы требовала их уголовно-правовой охраны. Кроме того, если отношения не урегулированы нормами права, то невозможно определить юридический характер и содержание этих отношений, их объект, субъектный состав и пр.

Таким образом, отрасли права неуголовно-правового характера, регулируя общественные отношения, определяют рамки дозволенного и запрещенного поведения, а уголовное право устанавливает наказуемость определенных деяний в рамках запрещенного. К примеру, уголовно-правовой институт «Преступления против собственности» обеспечивают охрану прежде всего гражданско-правовому институту права собственности и иных вещных прав; нормы об уголовной ответственности за банкротские преступные злоупотребления направлены на защиту института несостоятельности и т.д. Как известно, в современный период расширяется сфера правового регулирования. В этой связи более полное и детальное правовая регламентация общественных отношений обуславливает проявления все большей бланкетности норм уголовного права.

В действительности нормы каждой отрасли права обычно сами охраняют собственные предписания. Вместе с тем эти предписания могут быть в ряде случаях обеспечены и защитой уголовного права, когда нарушение их создает серьезную опасность для правопорядка, и они не могут быть надежно защищены другими средствами правового принуждения (административно-правовыми, гражданско-правовыми или дисциплинарно-правовыми). Это положение находит свое выражение в бланкетности норм в целях обеспечения надежной уголовно-правовой охраны определенных норм неуголовно-правового характера.

В указанном случае взаимосвязь норм выражается еще глубже (на «макроуровне»), когда уголовно-правовая норма включает в себя не отдельный нормоэлемент, а обычно группу (совокупность) норм другой отрасли права. Например, в ряде нормативных положений раздела VIII УК РФ «Преступления в сфере экономики» определяется ответственность за нарушение правил экономического поведения, установленных другой отраслью права (ст. 181 УК РФ «Нарушение правил изготовления и использования государственных пробирных клейм»; ст. 192 УК РФ «Нарушение правил сдачи государству драгоценных металлов и драгоценных камней» и др.

Результаты законотворческой деятельности последнего пятилетия в уголовно-правовой сфере через призму концепций уголовных законов

C. С. Тихонова,

канд. юрид. наук, доцент

(Университет имени Н.И. Лобачевского (ННГУ))

sstikhonova@yandex.ru

Согласно п. «а» ч.1 ст.105 постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ (далее – ГД) от 22 января 1998 г. №2134-II «О Регламенте Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» (в ред. 15 декабря 2020 г.⁹³) концепция любого законопроекта раскрывается в таком сопроводительном документе, как пояснительная записка. Нормативные требования к содержанию концепций законопроектов, независимо от их отраслевой принадлежности, предусмотрены в Рекомендациях по подготовке и оформлению проектов федеральных законов, утв. Письмом Минюста РФ от 23 февраля 2000 г. №1187-ЭР, и в Постановлении Правительства РФ от 02 августа 2001 г. № 576 «Об утверждении Основных требований к концепции и разработке проектов федеральных законов»⁹⁴ (в ред. от 13 марта 2015г.). Несмотря на определенный разнобой в формулировке соответствующих требований, по сути, они сводятся к необходимости отражения в концепции законопроекта информации о наличии проблемы правового регулирования (с доказательствами ее реального существования) и о предлагаемом способе устранения выявленной проблемы (с доказательствами его рациональности и эффективности). Поэтому для понимания уровня концептуальной проработанности законодательных предложений, реализованных в уголовно-правовой сфере за последние 5 лет, достаточно обратиться в архив Системы обеспечения законодательной деятельности ГД.⁹⁵

Известно, что в период 2017–2021 гг. законодателем было принято 76 вторичных (текущих) уголовных законов. В связи с невозможностью отражения в рамках настоящей статьи аналитики содержания всех пояснительных записок к законопроектам, воплотившимся в данные уголовные законы, обратимся к первой (2017 г.) и последней (2021 г.) «четверке» соответствующих документов.

Так, Пояснительная записка к законопроекту №26265-7⁹⁶, впоследствии воплотившемуся в Федеральный закон от 07 февраля 2017 г. «О внесении изменения в статью 116 Уголовного кодекса Российской Федерации» №8-ФЗ,⁹⁷ исчерпывается пересказом самого законопроекта. Пояснительная записка к законопроекту №4054-7⁹⁸, впоследствии воплотившемуся в Федеральный закон от 07 марта 2017 г. «О внесении изменений в статью 82 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в части совершенствования института отсрочки отбывания наказания» №33-ФЗ,⁹⁹ отличается от предыдущей лишь тем, что перед пересказом законопроекта воспроизводит положения ст.38 Конституции РФ и содержит тезис о том, что «по семейному законодательству Российской Федерации каждый ребенок имеет право жить и воспитываться в семье, насколько это возможно, право знать своих родителей, право на их заботу, право на совместное с ними проживание, за исключением случаев, когда это противоречит его интересам». Однако данный тезис ни коим образом не свидетельствует о существовании какой-либо проблемы уголовно-правового регулирования.

Отсутствие в тексте пояснительной записки к проекту вторичного (текущего) уголовного закона доказанности существования проблемы уголовно-правового регулирования должно рассматриваться, как основание для отказа в рассмотрении законопроекта ГД. К сожалению, сложившаяся иная законотворческая практика приводит к тому, что концептуальные вопросы изменения модели уголовно-правового регулирования субъектами права законодательной инициативы не прорабатываются.

Так, Пояснительная записка к законопроекту №572517-5¹⁰⁰, впоследствии воплотившемуся в Федеральный закон от 04 апреля 2017 г. «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» №60-ФЗ,¹⁰¹ не указывает на существование конкретной проблемы уголовно-правового регулирования, требующей разрешения, отмечая лишь, что «одним из факторов, создающих повышенную потенциальную и реальную опасность для жизненно важных интересов личности, общества и государства, являются хулиганские действия, совершенные на транспортных средствах и в отношении лиц, управляющих транспортными средствами». Повышенная опасность данных действий объясняется субъектом права законодательной инициативы «замкнутостью пространства», в котором совершается преступление. Вместо статистических данных российской правоприменительной практики, подтверждающих рост хулиганств на транспорте, в пояснительной записке лишь содержится фраза о том, что «в настоящее время значительно участились случаи попыток ослепления лазерными лучами пилотов воздушных судов, заходящих на посадку или осуществляющих движение». Таким образом, неподтвержденная никакими данными проблема обозначена лишь в отношении одного вида транспорта – воздушного, что не помешало субъекту права законодательной инициативы предложить установить уголовную ответственность за действия, совершаемые из хулиганских побуждений, угрожающие безопасности эксплуатации любых транспортных средств (ст.267¹ УК РФ), не подтвердив рациональность и эффективность данного предложения.

Пояснительная записка к законопроекту №875984-6¹⁰², впоследствии воплотившемуся в Федеральный закон от 17 апреля 2017 г. «О внесении изменений в статью 303 Уголовного кодекса Российской Федерации» №71-ФЗ,¹⁰³ в отличие от предыдущих документов содержит указание на проблему уголовно-правового регулирования – отсутствие уголовной ответственности за фальсификацию доказательств по административным делам и делам об административных правонарушениях. Однако все доказательства ее наличия исчерпываются ссылкой на Научно-практическое пособие по применению УК РФ под редакцией В. М. Лебедева (М.: НОРМА, 2005), в котором «высказывалось мнение о необходимости введения уголовной ответственности за такие деяния ввиду того, что их общественная опасность не меньше чем общественная опасность фальсификации доказательств по гражданским делам». Безусловно, научные исследования могут быть положены в основу доказывания в концепции вторичного (текущего) уголовного закона наличия проблемы уголовно-правового регулирования какой-либо области общественных отношений. Именно их учет в процессе законопроектной деятельности позволяет реализовать так называемый «принцип научности законотворчества».¹⁰⁴ Однако в данном случае вместо реальной аналитики актуальных научных исследований по проблематике законопроекта наблюдается лишь обрывок информации из издания более, чем 10-летней давности по сравнению с годом разработки концепции законопроекта. Что касается информации, подтверждающей рациональность и эффективность установления уголовной ответственности за фальсификацию доказательств по административным делам и делам об административных правонарушениях, то в рассматриваемой пояснительной записке она не представлена.

Пояснительная записка к законопроекту №1120503-7¹⁰⁵, впоследствии воплотившемуся в Федеральный закон от 01 июля 2021 г. «О внесении изменений в статью 172¹ Уголовного кодекса Российской Федерации» №262-ФЗ,¹⁰⁶ почти наполовину состоит из описания порядка деятельности страховых организаций, в число которых с августа 2021 г. в соответствии с Протоколом от 16 декабря 2011 г. «О присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г.» (ратифицирован Федеральным законом от 21 июля 2012 г. № 126-ФЗ) допускаются и иностранные организации. При этом в пояснительную записку включены расчетные данные НИФИ Министерства финансов РФ о количестве соответствующих организаций, планирующих осуществлять страховую деятельность на территории России. Фактически законопроект сводится к юридико-технической «чистке» – изменению терминологии в ст.172¹ УК РФ таким образом, чтобы ее действие распространялось на все виды страховых организаций, каковыми до августа 2021 г. могли выступать только российские. Подобного рода изменение не носит концептуального характера, поэтому не требует подробных объяснений в пояснительной записке, которая могла быть гораздо менее объемной по содержанию.

Пояснительная записка к законопроекту №1157845-7¹⁰⁷, впоследствии воплотившемуся в Федеральный закон от 01 июля 2021 г. «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» №281-ФЗ,¹⁰⁸ презентует целый комплекс проблем уголовно-правового регулирования оборота оружия в России, подтверждая их статистическими данными МВД России и ФСБ России за 2 последних года о количестве преступлений, связанных с незаконным оборотом оружия, в т.ч. совершенных с использованием сети Интернет, и количестве изъятых единиц оружия различного вида, в т.ч. крупнокалиберного, а также гражданского оружия, незаконно переделанного в боевое. В качестве способа устранения перечисляемых в пояснительной записке проблем предлагается усилить меры наказания, предусмотренные статьями 222, 222¹, 223 и 223¹ УК РФ и дополнительно дифференцировать уголовную ответственность. К сожалению, доказательства его рациональности и эффективности исчерпываются предположением о том, что «ужесточение уголовной ответственности окажет существенное превентивное воздействие на потенциальных преступников, позволит сократить число подпольных мастерских по изготовлению взрывчатых веществ и взрывных устройств и, как следствие, минимизировать их поступление в незаконный оборот в интересах террористических, экстремистских и националистических организаций, а также преступных сообществ». Требования «юридически обязывать инициатора законопроекта оценивать возможные последствия действия принятого закона, предвосхищая тем самым оценку его регулирующего воздействия в будущем»,¹⁰⁹ нередко встречаются на страницах печати. Имеют они и нормативное закрепление. Однако в концепции законопроекта необходимо не просто указать тип данных последствий, нужен расчет объема и сроков их наступления.

Пояснительная записка к законопроекту №1165661-7¹¹⁰, впоследствии воплотившемуся в Федеральный закон от 01 июля 2021 г. «О внесении изменения в статью 284¹ Уголовного кодекса Российской Федерации» №292-ФЗ,¹¹¹ обозначает проблему уголовно-правового регулирования – отсутствие уголовной ответственности за участие в организуемых иностранными неправительственными организациями, деятельность которых признана нежелательной на территории России, мероприятиях или тренингах (по влиянию на избирательные кампании, организации массовых беспорядков и несанкционированных политических акций, в т.ч. с привлечением несовершеннолетних, пропаганде легализации наркотиков и т.д.). Однако какие-либо конкретные статистические данные, подтверждающие масштабы данной деятельности, в пояснительной записке не приводятся. Вместе с тем, в ней отмечаются «многочисленные факты вмешательства иностранных государств во внутренние дела России», установленные «Комиссией Государственной Думы» и «компетентными органами», а также «некоторые случаи», когда «организаторы тренингов и семинаров используют в качестве учебного материала пиар-компании запрещенной в Российской Федерации террористической организации «Исламское государство». Информация о предлагаемом в законопроекте способе устранения выявленной проблемы уголовно-правового регулирования исчерпывается абстрактной фразой о том, что «реализация предложенных мер позволит повысить эффективность препятствования деятельности иностранных структур, представляющих угрозу безопасности государства, формирующих угрозы «цветных революций» с использованием лидеров и руководителей протестных акций, прошедших соответствующую подготовку за рубежом».

Пояснительная записка к законопроекту №1143531-7¹¹², впоследствии воплотившемуся в Федеральный закон от 01 июля 2021 г. «О внесении изменений в статью 171¹ Уголовного кодекса Российской Федерации» №293-ФЗ,¹¹³ сформулирована столь расплывчато, что понять, в чем же собственно заключается проблема уголовно-правового регулирования, на устранение которой должен быть направлен законопроект, не представляется возможным: «криминализация нарушений требований в сфере маркировки товаров средствами идентификации мотивирована значимостью надлежащей маркировки товаров средствами идентификации для фискальных целей и целей государственного контроля прослеживаемости оборота маркированных товаров, а также степенью негативного влияния незаконного оборота промышленной продукции на экономику государства». Каких-либо доказательств существования проблемы уголовно-правового регулирования пояснительная записка не содержит. Более того, в документе оговаривается, что «ввиду новизны отношений в сфере обязательной маркировки товаров средствами идентификации судебная практика по привлечению к ответственности за нарушение требований об обязательной маркировке средствами идентификации по объективным причинам к настоящему времени не сложена». Предлагаемый способ устранения «невыявленной» проблемы уголовно-правового регулирования никак не обосновывается. Единственное, о чем говорит пояснительная записка к законопроекту – «предложенные проектом федерального закона изменения не окажут влияния на достижение целей государственных программ Российской Федерации и не повлекут отрицательных социально-экономических последствий и иных последствий».

Таким образом, в целом, качество рассмотренных пояснительных записок к законопроектам является низким, независимо от субъекта права законодательной инициативы, их предоставлявшего, и времени их оформления. Имеющуюся в данных документах информацию нельзя признать концепцией уголовного закона. Однако следует сохранять надежду на то, что систематические обращения научной общественности в адрес субъектов права законодательной инициативы с призывами упорядочить законопроектную деятельность с течением времени должны привести к положительному результату, к реальной реализации выделяемого в науке принципа профессионализма законотворчества.¹¹⁴

Особенная часть Уголовного кодекса РФ: некоторые результаты законотворческой деятельности последнего пятилетия

Д. В. Голенко,

канд. юрид. наук, доцент

(Самарский национальный исследовательский университет имени академика С.П. Королева)

Golenko.diana@bk.ru

Особенная часть Уголовного кодекса РФ (далее – УК РФ) действует четверть века. За 25 лет она характеризуется определенной стабильностью (неизменность числа и заглавий разделов и глав), но в большей степени изменчивостью (статей). Вносимые в статьи изменения придают Особенной части УК РФ иной облик, по сравнению с тем, каким он был в 1996 году. Немало изменений внесено в статьи Особенной части УК РФ за последние пять лет. Одной из форм реализации уголовной политики является законотворчество. Анализ изменений уголовного закона позволяет выявить возможный вектор уголовной политики России.

За 2017–2021гг. в УК РФ внесены изменения 75 федеральными законами (далее – ФЗ), из них 65 ФЗ относятся к Особенной части УК РФ. В Особенную часть УК РФ за последние пять лет добавлено 24 новых статьи (5 из которых уже были изменены за анализируемый период), утратила силу одна статья. Из ранее существующих (то есть введенных в действие до 2017 года) подверглись изменениям 86 статей Особенной части УК РФ. Таким образом, более 100 статей Особенной части УК РФ с 2017–2021 годы в той или иной степени изменили свой облик.

Наибольшее количество новых статей включено в раздел VIII «Преступления в сфере экономики» (10 новых статей). Наибольшему числу изменений среди разделов подвергся раздел IX «Преступления против общественной безопасности и общественного порядка» (38 изменений в 32 статьи). Наименьшее число изменений внесено в статьи разделов XI «Преступления против военной службы» (2 изменения) и XII «Преступления против мира и безопасности человечества» (2 изменения).

Если обозначить изменения по главам Особенной части УК РФ, то лидером по числу новых статей и изменений является глава 22 УК РФ (9 новых статей и 25 изменений в 17 статей), затем идет глава 24 «Преступления против общественной безопасности» (17 изменений в 14 статей и добавлено 3 новые статьи). Изменения коснулись всех разделов, но не всех глав. Так, в 2017–2021 годах не изменялась, например, глава 18 «Преступления против половой неприкосновенности и половой свободы личности» (но с 1996 года она уже претерпела существенные изменения); по одной новой статьи добавлено в главы 20 «Преступления против семьи и несовершеннолетних» и 28 «Преступления в сфере компьютерной информации» без иных изменений; в главу 23 «Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях» добавлена одна новая статья и изменена одна.

Однако следует учитывать, что разделы и главы Особенной части УК РФ существенно отличаются по объему. Так, например, глава 27 УК РФ состоит из 12 статей. За 5 лет одна статья утратила силу, одна добавлена, пять изменено. По количеству изменений их, конечно, меньше, чем в главе 22 УК РФ, но от общего числа статей главы, практически 50% статей подверглись тем или иным изменениям. Следует также учитывать и то, в какие статьи вносятся изменения. Так, статья может быть изначально «мертворожденной», однако, законодатель, например, не теряет надежды и продолжает ее «усовершенствовать» и «оживлять». В таком случае вся законотворческая деятельность может никак не отразится на правоприменительной практике.

Есть статьи, в которые вносились изменения три и более раза (например, статья 170² «Внесение заведомо ложных сведений в межевой план, технический план, акт обследования, проект межевания земельного участка или земельных участков либо карту-план территории»; статья 258¹ «Незаконные добыча и оборот особо ценных диких животных и водных биологических ресурсов, принадлежащих к видам, занесенным в Красную книгу Российской Федерации и (или) охраняемым международными договорами Российской Федерации»). Статья 258¹ УК РФ была изменена трижды. Сначала законодатель изменил редакцию части 2 (2017 год), затем добавил три новые части (2018 год), а затем увеличил верхнюю границу санкций (2019 год). Таким образом, статья увеличилась вдвое в объеме, и санкции стали строже. Столь пристальное внимание к двум этим статьям побудило нас проанализировать судебную статистику по ним. Официально опубликованная судебная статистика свидетельствует, что по статье 170² УК РФ по России за 2017 г. – 1 осужденный, 2018 – 1 осужденный, 2019 – 1 осужденный, 2020 – 0, первое полугодие 2021–0; по статье 258¹ УК РФ за 2017 – 370 осужденных; 2018–353 осужденных; 2019 – 213 осужденных; 2020 – 240 осужденных (по ч.1.1., 2.1., 3.1. – 2 осужденных); первое полугодие 2021 – 162 осужденных¹¹⁵. Число осужденных по названным статьям невелико, но с каждым годом оно скорее снижается, чем растет или сохраняется. Возникает множество вопросов. Например, какие цели преследовал законодатель, внося изменения в анализируемые статьи; руководствовался ли законодатель выработанными в доктрине принципами и правилами криминализации; были ли подготовлен криминологический прогноз и др. К сожалению, предположительно ответы скорее отрицательные, чем положительные.

Если обратиться к анализу вносимых изменений, то можно заметить, что, например, раздел VII «Преступления против личности» законодателя интересовал меньше, чем, например, раздел VIII «Преступления в сфере экономики», раздел IX «Преступления против общественной безопасности и общественного порядка», раздел X «Преступления против государственной власти». И если мы обратим внимание на характер изменений раздела VII, например, в 2020 году законодатель представил новую редакцию статьи о клевете (128¹ УК РФ), остальные изменения в этом году внесены в статьи, касающихся избирательных прав (138¹ ,141, 142, 142¹, 142² УК РФ УК РФ). Новые статьи рассматриваемого раздела скорее не применяются, чем применяются. Так, например, за весь период действия статей 142¹ и 144¹ УК РФ осужденные по ним отсутствуют.

Данные судебной статистики за 2019, 2020, 1 полугодие 2021 года свидетельствует, что, например, не применялись на практике из введенных в период с 2017 по 2021 год статьи: 142¹, 151², 199³, 199⁴, 200⁶, 207², 243⁴ УК РФ. И недостаток видится не в том, что статьи не применяются, а в том, что они наличествуют в уголовном законе без криминологической и социальной обусловленности.

Все проведенные за 2017–2021 год изменения различны по характеру, в некоторых статьях добавлен новый пункт (например, 115, 213 УК РФ) или часть (например, 258¹ УК РФ), а в некоторых изменена редакция статьи (например, 222, 264¹, 284¹ УК РФ). Общий характер изменений свидетельствует скорее о приоритете охраны интересов государства и общества, преобладание криминализации над декриминализацией, скорее тенденции на ужесточение санкций, чем их смягчения. Уже в 2011 году А. И. Рарог указывает, что в результате внесения в УК РФ многочисленных изменений «его уголовно-правовая концепция была серьезно деформирована»¹¹⁶. Ситуация за 10 лет скорее ухудшилась, чем улучшилась. А. И. Коробеев отмечает, что «уголовный закон лишь тогда будет эффективен, когда уголовно-правовая оценка адекватно отразит реалии социальной действительности»¹¹⁷. К сожалению, сейчас уголовный закон их не отражает в полной мере.

Анализируя всю совокупность многочисленных изменений, кажется, что они скорее хаотичны и непоследовательны, чем обоснованы и логичны. В настоящее время назрела необходимость разработки концептуальных основ построения Особенной части УК и всего отечественного уголовного закона. Следует отметить, что в доктрине, например, уже почти 10 лет назад были представлены варианты и концепции¹¹⁸, а также, например, проект Особенной части УК РФ¹¹⁹, который подвергся определенной научной критике¹²⁰.

Результаты изучения современной уголовной политики свидетельствуют о необходимости разработки и утверждении концепции (стратегии) развития уголовного законодательства.

Криминологический анализ изменений и дополнений в УК РФ

Г. В. Дашков,

д-р юрид. наук, профессор

(Университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА))

profdashkov@gmail.com

По меньшей мере, со времен Соборного Уложения Алексея Михайловича 1649 года, разного рода изменения и дополнения, вносимые в уголовное законодательство, нередко, многими специалистами характеризовалась излишне многочисленными, ненужными, неоправданно интенсивно принимаемыми, общественно опасными и даже криминогенными. Подобного рода критические характеристики, правда, в несравненно в больших масштабах, имеют место и в отношении сегодняшнего уголовного законодательства. Например, А.В. Наумов, резко отрицательно высказываясь по поводу количественных и качественных характеристик изменений и дополнений, внесенных в УК РФ 1996 года, обращает, в частности, внимание на то обстоятельство, что только в течении полугода (с 20 декабря 2010 года по 20 июня 2011 года) внесенные в УК изменения затронули 126 статей Кодекса (приблизительно треть всех его статей)¹²¹.

Подобная негативная информация, относящаяся к практике внесения изменений и дополнений в действующей ныне УК РФ 1996 года, содержится и во многих других, в высшей степени, авторитетных источниках, например, в материалах комитетов и комиссий Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации, Государственной Думы, контрольно-надзорных органов, в юридической литературе. Здесь неоднократно отмечается, что число изменений и дополнений, внесенных в УК РФ 1996 года идет на тысячи, а процесс десистематизации уголовного законодательства стал необратимым. Весь уголовный кодекс оказался несбалансированным, в связи с чем, весьма убедительно ставится вопрос о новом кодексе¹²².

Негативные явления и процессы, связанные с изменениями и дополнениями, вносимыми в УК РФ, касаются, практически, всех его разделов и глав. Следовательно, при исследовании этой проблемы, без выбора первостепенных, ключевых вопросов в избираемых для анализа тут не обойтись. К таковым, следуя за Эдвином Сатерлендом, основателем учения о беловоротничковой преступности, мы считаем целесообразным отнести преступления против собственности. Эта группа преступлений составляет большую часть в структуре преступности Российской Федерации. Здесь так же самый высокий уровень искусственной и естественной латентности. Далеко не всегда обеспечивается неотвратимость наказания и достижение его целей.

В таких неблагоприятных условиях сам факт внесения разного рода изменений и дополнений в УК РФ не должен, в принципе, рассматриваться как отрицательный, но, однако, только в том случае, если эти изменения и дополнения базируются на соответствующем научном и практическом фундаменте. А этой малости, как правило, и нет. Например, Федеральным законом от 29.11.2012 № 207-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации исторически сложившаяся норма о мошенничестве, без достаточных, а точнее никаких, к тому правовых, экономических, социальных и иных оснований вроде бы, как бы с перспективой на будущее, был подвергнут невиданным ранее в истории уголовного права преобразованиям. А именно, была изменена ст.159 УК РФ. Кроме того, УК РФ был дополнен новыми статьями: 159¹ (мошенничество в сфере кредитования); 159² (мошенничество при получении выплат); 159³ (мошенничество с использованием платежных карт); 159⁴ (мошенничество в сфере предпринимательской деятельности); 159⁵ (мошенничество в сфере страхования); 159⁶ (мошенничество в сфере компьютерной информации).

Казалось бы, что мошенничеству был нанесен мощный правовой удар. В самом деле, до ноября 2012 года ни одна статья УК РФ, РСФСР, Уголовного законодательства Российской империи не подвергалась столь массированным переменам. А какой был достигнут за прошедшие десять лет результат? Пирожок оказался ни с чем. Изменения и дополнения, внесенные в УК РФ в ноябре 2012 года, никаких положительных результатов в борьбе с мошенничеством не принесли. Число осужденных по новым статьям о мошенничестве было ничтожно мало, а некоторые из этих статей стали очевидно общественно-опасными для честного развития российского государства, бизнеса. К тому же, они противоречили Конституции Российской Федерации¹²³. Именно поэтому Законом № 325 ФЗ от 03.07.2016 года «О внесении изменений в Уголовный кодекс и уголовно-процессуальный кодекс» статья 159⁴ признана утратившей силу. Правильное решение. Но не утратили силу другие нововведения 2012 года уголовно-правового воздействия на мошенничество, хотя их эффективность мало отлична от утратившей силу ст.159.4 УК РФ.

Одной из причин тому, в нашем представлении,– их современные, модные названия (мошенничество при получении выплат, мошенничество с использованием платежных карт, мошенничество в сфере компьютерной информации и т.п.). При желании в будущем, можно без особого труда « усовершенствовать» уголовный кодекс десятками других статей, подобных ст.ст.159¹–159⁶, чья ненужность была также подтверждена в теоретических уголовно-правовых разработках.

Например, в уголовно-правовой литературе, на основе сравнительного анализа объективных и субъективных признаков ст.159 УК РФ, считающейся базовой среди норм об ответственности за мошенничество, со ст. ст. 159¹–159⁶, делается вывод о том, что введение в Уголовный Кодекс Российской Федерации статей 159¹–159⁶ УК является необоснованным, поскольку дублирует содержание ст.159 УК РФ «Мошенничество». Та цель, которая формально ставилась при дополнении УК РФ названными правовыми нормами, по мнению специалистов в области уголовного права, могла бы быть достигнута не в отдельных статьях УК, а в качестве квалифицирующих или особо квалифицированных признаков ст.159 УК РФ «Мошенничество»¹²⁴.

Наши криминологические аргументы на этот счет полностью вписываются в эту уголовно-правовую концепцию. Вполне естественно, что в такой сложной ситуации возникает вопрос о дальнейших исследованиях этой проблемы. В первую очередь, необходимо обобщить и оценить то, что уже сделано и не сделано. Того и другого в российском уголовном праве немало. Взять, к примеру, Наказ Екатерины II, обращенный к разработчикам нового уголовного законодательства Российской Империи¹²⁵. Вполне продуктивным может оказаться и изучение вопроса о причинах просчетов исполнителей и заказчиков критикуемых ныне многочисленных изменений и дополнений, внесенных в УК РФ 1996 года. Нуждается также в разработке более совершенный, в сравнении с нынешним, механизм разработки и оценки предложений и рекомендаций по совершенствованию уголовного законодательства. Во всяком случае, опорных точек для подобной постановки вопроса, как это следует, к примеру, из тематики научных конференций, проводимых в последнее время в ведущих научных и учебных заведениях, вполне предостаточно¹²⁶.

Из группы широко обсуждаемых сегодня вопросов организационно-управленческого характера, представляется важным выделить в качестве приоритетного, вопрос о создании на уровне администрации Президента РФ экспертного совета по оценке предложений и рекомендаций по совершенствованию уголовного законодательства и других вопросов уголовной политики. Иной (более низкий) административный вариант решения вопроса об экспертном совете ничего не даст ни в организационном, ни в содержательном плане.

О соотношении категорий «пенализация» и «наказуемость»

Р. В. Закомолдин,

канд. юрид. наук, доцент

(Тольяттинский госуниверситет,

ИМПЭ имени А.С. Грибоедова)

rus.zackomoldin@yandex.ru

Наказуемость – явление сложное и многозначное, имеющее моральное, этическое, социальное и правовое содержание. В самом широком смысле, это, своего рода, социально-правовой феномен. В уголовном праве наказуемость имеет широкое и узкое значение. В широком смысле, наказумость представляет из себя неотъемлемое свойство (следствие) противоправности, то есть запрещенности преступного поведения как такового. В узком смысле, данная категория означает определенную реакцию государства на соответствующее преступное поведение. Таким образом, уголовно-правовая наказуемость имеет две формы выражения – диспозитивную (предусмотренность поведения в качестве преступления в уголовном законе) и санкционную (установленность угрожающего наказания)¹²⁷.

Исходя из этого, как в уголовно-правовой теории, так и в правоприменительной практике отмечается принципиальное несовпадение категорий «уголовное наказание», «наказание, предусмотренное уголовным законом» и «наказание, назначенное по приговору суда»¹²⁸. Первую категорию, имеющую доктринальный фундаментальный характер, мы уже рассмотрели в предыдущих главах. Вторая, имеющая нормативный конструктивный характер, выражается посредством санкций уголовно-правовых норм Особенной части УК. Третья же имеет прикладной характер и реализуется в правоприменении.

Безусловно, указанные категории тесно взаимосвязаны и взаимообусловлены, что закономерно, поскольку система уголовных наказаний, будучи сложноорганизованной и целостной, не ограничивается лишь положениями ст. 44 УК, а регламентируется всем комплексом уголовно-правовых норм и положений о наказании, который включает как сами виды уголовного наказания, общие и специальные правила его назначения, так и санкции статей Особенной части¹²⁹. Именно целостность системы предполагает, что все ее элементы тесно взаимосвязаны и взаимообусловлены. Изменение одного неизбежно и закономерно вызывает изменение всех остальных¹³⁰. Соответственно, невозможно эффективное функционирование лишь одного элемента системы в отрыве от других, поскольку в таком случае невозможно достижение целей, стоящих перед всей системой¹³¹. Непосредственно санкции фиксируют качественно-количественную меру кары (реакции государства на преступление), поэтому их уместно и логично причислять к системе наказания. Как справедливо отмечает Л. Р. Валеева, их реальная роль в уголовном праве реализуется только в связи с назначением уголовного наказания. Соответственно, санкции выступают в этой системе как мерило меры¹³².

Индивидуализация наказания изначально направлена на установление меры государственной реакции на преступление в санкциях, а затем – в назначении наказания в каждом конкретном случае в процессе применения соответствующей нормы и ее санкции. В связи с этим, как верно указывает О. С. Гузеева, «необходимо четко различать, с одной стороны, наказание как элемент санкции, подкрепляющей тот или иной правовой запрет, и наказание как реальную меру государственного воздействия, назначенную по приговору суда, или иными словами – различать установление уголовного наказания и применение уголовного наказания»¹³³.

Полагаем, что в контексте и в рамках наказуемости уголовное наказание и санкция соотносятся как содержание и форма, как средство и мера¹³⁴. С помощью санкции законодатель отмеряет от в целом предусмотренного уголовного наказания ту его разновидность, срок и размер, которые соответствуют определенному преступлению. Санкция выражает государственно-властную реакцию на преступление, его оценку, которая обеспечивает как предупреждение (через гипотетическое закрепление наказания в санкции), так и противодействие (через фактическое применение судом предусмотренного в санкции наказания).

В контексте нашего исследования нам следует разграничить понятия «наказуемость» и «пенализация». Полагаем, что они соотносятся как целое и часть. Как отмечает К. В. Чемеринский, пенализация представляет собой процесс установления наказуемости преступного деяния, выражаемый через установление в санкции статьи Особенной части УК РФ вида и размера наказания, которое может быть избрано судом при осуждении за данное преступление¹³⁵. При этом согласимся с автором в том, что применение наказания находится за рамками пенализации. Хотя имеет место и иное мнение, которое выражает, например, А. И. Коробеев, что пенализация есть как процесс определения характера наказуемости деяний, так и их фактическая наказуемость¹³⁶. Полагаем, что в процессе применения наказания правильнее говорить не о пенализации, а об индивидуализации наказания как самостоятельного этапа в рамках более широкой категории – наказуемости.

Таким образом, формальным выражением пенализации являются санкции. При этом наказание должно быть законным, обоснованным и справедливым.

Предпосылки качественного конструирования санкций уголовно-правовых норм и принцип справедливости¹³⁷

В. Н. Воронин,

канд. юрид наук, доцент

(Университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА))

voronin@crimconf.com

Частота нововведений в части изменения санкций уголовно-правовых норм обусловила формирование гипотезы о том, что в их итоге современное уголовное законодательство утратило системность и стало противоречивым. Помимо наличия современных практических проблем конструирования санкций уголовно-правовых норм, можно привести по-прежнему актуальное высказывание А. П. Козлова, о том, что в науке уголовного права до сих пор остается «белым пятном» проблема формирования санкций: как они строятся; существуют ли какие-то правила, критерии их создания, каковы пределы санкций, каково соотношение видов и размеров наказания в них и т.д. На все эти и другие вопросы по поводу построения санкций в уголовном праве ответа пока нет¹³⁸. Э. В. Густова отмечает, что санкция уголовно-правовой нормы – это своеобразный критерий оценки общественной опасности преступления со стороны государства, который служит ориентиром для правоприменительной практики по конкретным делам, поскольку отражает сравнительную ценность различных общественных отношений, являющихся объектом преступления (жизнь, здоровье, собственность и т.д.). Неправильная оценка со стороны государства общественной опасности тех или иных преступлений не только дезориентирует правоприменительную практику, но и нарушает права личности на защиту от противоправных посягательств. Отсюда понятно, насколько важно для успешного решения задач, стоящих перед уголовным правом, качественно сконструировать санкцию уголовно-правовой нормы¹³⁹. Действительно, просчеты, допущенные на этапе построения санкций, приводят к искажению идеи запрета общественно опасного поведения и, как следствие, либо заметно снижают эффективность применения уголовного закона, либо и вовсе сводят его применение на нет. Напротив, оптимально сконструированная санкция является залогом результативного противодействия преступности и достижения целей, поставленных перед наказанием. В настоящее время система уголовно-правовых санкций характеризуется многочисленными внутренними несоответствиями, в частности за примерно равные по степени общественной опасности преступления предусматриваются различные по строгости санкции. Широкий размах границ наказаний в альтернативных санкциях порождает субъективизм, а значит, и отсутствие единообразия в правоприменительной практике.

В качестве основной гипотезы используется тезис, что основой построения санкций уголовно-правовых норм служит интегративное свойство преступления – общественная опасность, поэтому важно установление зависимости между конструктивными признаками состава преступления, образующими типовую общественную опасность конкретного состава преступления и санкцией уголовно-правовой нормы. Следовательно, для того, чтобы выявить взаимосвязь необходим анализ признаков состава через призму индивидуализации наказания и установление влияния их на конструкцию санкции.

Санкция уголовно-правовой нормы – это предпосылка справедливой меры наказания и индивидуализированного подхода к его назначению. Однако, санкция уголовно-правовой нормы формируется в процессе законотворчества и при ее конструировании также используются некоторые предпосылки, в частности законодатель исходит из действующей системы видов наказаний (ст. 44 УК), когда формирует санкцию. Следовательно, при наличии пороков законодательного оформления системы наказаний – вся система санкций в уголовном законодательстве разрушается. Система наказаний должна быть непротиворечивой, иерархичной, исчерпывающий (закрытой), автономной, справедливой, социально-обусловленной, единой. Необходимо установить иную иерархию применительно к видам наказания, что, в частности касается изменения местоположения такого вида наказания как штраф, который на сегодняшний момент является отнюдь не наименее строгим видом наказания. Также необходимо отказаться от наличия в системе наказаний тех видов, у которых отсутствуют перспективы применения – это арест и смертная казнь. Наличие подобных видов наказаний в санкциях создают ложное представление об альтернативности санкции. Так, в главе «Преступления против жизни и здоровья» арест закреплен в санкциях норм, предусматривающих ответственность за преступления, предусмотренные ст. 112, 115, 116, 118, 119, 121, 122, 124, 125 УК РФ, также следует отметить, что после понижения минимального срока лишения свободы с шести месяцев до двух лет дальнее присутствие ареста в системе наказаний нецелесообразно. Что касается смертной казни, то вопрос о ее выведении из перечня наказаний является политическим и, на сегодняшний момент, новых правовых аргументов привести трудно, однако на основании проведенного исследования правовых аргументов, одним из которых является необходимость конструирования работоспособной системы наказаний, смертная казнь подлежит исключению. Также дисфункцию общей системы наказаний взывают наказания, применяемые только к военнослужащим. Уголовный закон знаком уже с наличием специальной системы наказаний для несовершеннолетних (ст. 88 УК), считаем необходимым предусмотреть еще одну специальную систему наказаний военнослужащих в ст. 44.1 УК, куда следует отнести: а) лишение воинского звания, б) ограничение по военной службе; в) содержание в дисциплинарной воинской части. При этом при конструировании санкций для военных преступлений допустимо использовать и наказания из общей системы.

Общая система наказаний должны выглядеть следующим образом: а) лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью; б) лишение специального, почетного звания, классного чина и государственных наград; в) обязательные работы; г) штраф; д) исправительные работы; з) ограничение свободы; и) принудительные работы; к) лишение свободы на определенный срок; л) пожизненное лишение свободы.

Далее следует выделить закономерности, соответствующие конструктивным особенностям санкций: альтернативность, относительная определенность, кумулятивность. С учетом сказанного можно выявить алгоритм, в соответствии с которым должен действовать законодатель при конструировании санкции: 1. Конструирование основного состава преступления и формулирование основных конструктивных признаков такого состава; 2. Определение типовой степени общественной опасности состава преступления; 3. Соотнесение типовой степени общественной опасности основного состава преступления с типовой санкцией 4. Конструирование квалифицированных составов преступлений. 5. Конструирование особо квалифицированных составов преступлений 6. Конструирование привилегированных составов преступлений 7. Определение типа санкции. 8. Определение основных видов наказания в санкциях 8. Определение размеров основных видов наказаний в санкциях 9. Определение дополнительных видов наказаний в санкциях и обязательности таких видов. 10. Определение размеров дополнительных видов наказаний в санкциях.

Необходимо, чтобы этот алгоритм запускал механизм конструирования типовых санкций исходя из типовой степени общественной опасности. Основой типовой степени общественной опасности является характер общественной опасности, который станет постоянной величиной для однородных преступлений, посягающих на один родовой объект преступления. Следовательно, можно использовать эту категорию для формирования подхода к конструированию типовой санкции. Исследование выполнено за счет гранта Российского научного фонда (проект № 20-78-00128).

Проблемы определения степени пенализации

О. Ф. Сундурова,

канд. юрид. наук, доцент

(Казанский филиал Российского государственного университета правосудия),

oksanasundurova@mail.ru

Одним из направлений уголовно-правовой политики признается пенализация, которой в последние годы уделяется значительное внимание. О важности процесса пенализации свидетельствует и то, что, по мнению разработчиков доктринальной модели Дорожной карты развития уголовной политики (2022–2025г.), ее третий этап поименован как «Новая пенализация» и он предусматривает пересмотр наказуемости деяний.¹⁴⁰

В литературе даются различные определения пенализации. Одни авторы под пенализацией понимают процесс определения характера и степени наказуемости криминализируемых деяний, ужесточение в законе их наказуемости, а также их фактическую наказуемость.¹⁴¹ Другие – принципы и критерии назначения более строго наказания; формулирование целей наказания; видов и размеров.¹⁴² Третьи – деятельность законодателя, предполагающую нормативное закрепление в законе наказуемости как признака преступления.¹⁴³

При включение в УК РФ новых норм законодатель осуществляет первичную пенализацию. Этот процесс (законодательная деятельность) может и продолжаться (вторичная пенализация) при изменении: 1) в санкциях видов наказаний; 2) минимальных и максимальных пределов наказаний (как основных, так и дополнительных). Так, Федеральным законом от 27 декабря 2009г. были внесены изменения в санкцию ч.1 ст. 105 УК РФ и, наряду с основным наказанием в виде лишения свободы суд может назначить дополнительное наказание – ограничение свободы на срок до двух лет. Поскольку законодатель отнес вопрос о назначении ограничения свободы на усмотрение суда, то повышение строгости наказания за рассматриваемое преступление уже зависит от решения суда. Такой вид пенализации в теории называется экстенсивной пенализацией, поскольку законодатель включает в санкцию новый вид наказания. За убийство (ч.1 ст. 105 УК РФ) суд может назначить и еще один вид дополнительного наказания – лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, если он придет к выводу о невозможности сохранения этого права (ч.3 ст. 47 УК РФ). В научной литературе этот процесс называется установлением форм наказуемости, который может осуществляться в пределах как Общей части, так Особенной части УК РФ. Уровень пенализации в таких ситуациях существенно повышается.

Обратимся к пределам санкции за убийство. Применительно к ч.1 ст. 105 УК РФ они составляют от 6 до 15 лет лишения свободы. Тем самым степень общественной опасности простого убийства определена в пределах 15 лет лишения свободы. Кроме ч.1 ст. 105 УК РФ, еще по четырем статьям в УК РФ закреплен максимальный предел в 15 лет лишения свободы (ч.1 ст.205,ч.1 ст.209, ч.1 ст.210¹, ч.1 ст. 212). Законодатель оценивает степень общественной опасности этих преступлений одинаково. В то же время, минимальные пределы лишения свободы отличаются. Законодатель установил нижний предел по ч.1 ст.105 УК РФ – 6 лет, по ч.1 ст.212 и ч.1 ст. 210¹–8лет, по ч.1 ст.209 и ч.1 ст.205¹–10 лет. По нашему мнению, минимальный предел лишения свободы за рассматриваемые преступления следует установить в 8 лет лишения свободы. Такой минимальный предел будет основанием для неприменения условного осуждения в отношении лиц, совершивших, к примеру, убийство. Кроме этого, обращаем внимание, что за преступления, предусмотренные ч.1 ст.209 и ч.1 ст. 210¹ УК РФ санкции содержат и дополнительное наказание штраф, который может быть назначен по усмотрению суда и обязательное назначение судом ограничения свободы от одного года до двух лет. И поскольку сроки отбывания лишения являются длительными, было бы справедливым закрепить в санкции статей (ч.1 ст.105, ч.1 ст. 205, ч.1 ст. 212) УК РФ, обязательное назначение дополнительного наказания в виде ограничения свободы на срок от 1 года до двух лет.

По мнению некоторых авторов, за преступления с нарушением безусловных правовых запретов, например, за убийство должно быть предусмотрено несколько видов уголовных наказаний и, конечно, лишение свободы.¹⁴⁴ По нашему мнению, санкция за убийство по ч.1 ст.105 УК РФ не может содержать альтернативное наказание, поскольку единственное альтернативное наказание (пожизненное лишение свободы) предусмотрено при назначении наказания по ч.2 ст.105 УК РФ, содержащей квалифицирующие признаки.

Для сравнения общественной опасности преступлений следует использовать такой показатель, как степень пенализации. Под которой понимается соотношение максимального срока наказания за рассматриваемое преступление и максимального предела этого наказания, закрепленного в Общей части УК РФ. Поскольку в разных государствах в уголовном законодательстве установлены разные пределы наказания в виде лишения свободы и определены неодинаковые пределы лишения свободы за совершение убийства без смягчающих и отягчающих обстоятельств, используя показатель степени пенализации (легальной) можно сравнить общественную опасность убийства. Проследим уровни пенализациии убийства без квалифицирующих признаков по УК государств ближнего зарубежья.

№

Государство

Максимальное наказание в виде лишения свободы за простое убийство

(без квалифицирующих признаков)

Максимальный предел лишения свободы

Степень пенализации

1.

Азербайджан

14

20

70

2.

Армения

12

14

86

3.

Беларусь

15

25

60

4.

Казахстан

15

20

75

5.

Кыргызстан

12

15

80

6.

Молдова

15

20

75

7.

Россия

15

20

75

8.

Таджикистан

15

25

60

9.

Узбекистан

15

20

75

10.

Украина

15

15

100

11.

Туркменистан

15

25

60

12

Грузия

15

20

75

13.

Латвия

15

20

75

14.

Литва

15

20

75

15.

Эстония

12

15

80

Из полученных результатов видно, что максимальная степень пенализации за убийство предусмотрена в УК Украины (100%), а меньшая – в УК Республики Беларусь, Республики Таджикистан и Республики Туркменистан (60%). Степень пенализации по УК Республики Казахстан, Республики Молдова, Республики Узбекистан, Грузии, Латвии и Литвы, такая же, как и в уголовном законодательстве Российской Федерации (75%). По УК Кыргызской Республики, Эстонии и Республики Армении – соответственно 80%, 80% и 86%

Отметим, разница между максимальным и минимальным пределами степени пенализации убийства составляет 40%.

Проследим степень пенализации убийства по УК государств дальнего зарубежья.

№

Государство

Максимальное наказание в виде лишения свободы за простое убийство (без квалифицирующих признаков)

Максимальный предел лишения свободы

Степень пенализации

1.

Болгария

20

20

100

2.

Голландия

15

15

100

3.

Дания

20

20

100

4.

Израиль

20

20

100

5.

Испания

15

20

75

6.

КНДР

15

15

100

7.

Норвегия

21

21

100

8.

Польша

25

25

100

9.

Сев. Корея

От ٥ лет и выше

30

100

10.

Франция

30

30

100

11.

ФРГ

От ٥ лет и выше

15

100

12.

Швейцария

От 5 лет и выше

20

100

Как видно, выше всего степень пенализации в Болгарии, Голландии, Дании, Израиле, КНДР, Норвегии, Польши, Сев. Кореи, Франции, ФРГ, Швейцарии. Она составляет 100%. Наименьшая степень пенализации имеет место в УК Испании (75%).

С учетом характера и степени общественной опасности убийства предпочтительнее является регламентация пределов наказания за убийство без смягчающих и отягчающих обстоятельств на максимальном уровне продолжительности лишения свободы предусмотренной в Общей части УК РФ. Заслуживает поддержки законодательная практика Польши, в УК которой предусмотрены одинаковые максимальные пределы наказания в виде лишения свободы и наказания, регламентированного за убийство без квалифицирующих признаков на уровне 25 лет.

О необходимости систематизации санкций статей особенной части УК в соответствии с иерархией социальных ценностей

Е. А. Реутская,

канд. юрид. наук

(Академия МВД Респ. Беларусь)

ellen-britova@rambler.ru

Построению научно обоснованной и согласованной системы уголовно-правовых санкций предшествует анализ социально-экономических процессов, происходящих в обществе на определенном этапе. Указанные процессы определяют базовые общечеловеческие ценности, которые закрепляются на уровне международных правовых документов, Конституций государств и охраняются от преступных посягательств уголовным законом. Преступление запрещается под угрозой наказания, определенного в санкции статьи уголовного закона. Именно санкция отражает характер и степень общественной опасности преступления, способствует справедливой законодательной пенализации¹⁴⁵.

Общественная опасность преступления имеет не только теоретическое значение для науки уголовного права, но и играет важную роль в правотворчестве и правоприменительной деятельности: предопределяет меру уголовной ответственности за совершенное деяние, влияет на содержание санкций статей Особенной части УК и, как следствие, на категоризацию преступлений. Таким образом, «общественная опасность преступления» первична, а содержание категорий преступлений в соответствии со ст. 12 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее – УК РБ) и, соответственно, санкций статей Особенной части УК, является от нее производным. В связи с изложенным выше, измерение общественной опасности преступления представляет интерес для науки уговорного права. Помимо традиционных способов измерения общественной опасности преступления (различные математические методы, с использованием специальных правовых инструментов – характера и степени общественной опасности) отдельно следует выделить социальные ценности, которые, на наш взгляд, являются первоосновой измерения указанной категории. В белорусской уголовно-правовой литературе отсутствуют системные исследования, посвященные методологии измерения общественной опасности преступлений. Несмотря на наличие современных теоретико-правовых разработок российской науки уголовного права¹⁴⁶, исследования в указанной сфере будут актуальны и для Российской Федерации.

Анализ многочисленной уголовно-правовой литературы позволяет выделить следующие основные концепции определения общественной опасности преступления в зависимости от того, какие элементы состава преступления конкретные исследователи вкладывают в ее понятие: объективная, субъективная и объективно-субъективная. Сторонники объективной концепции общественной опасности утверждают, что последствия преступления раскрывают общественную опасность¹⁴⁷. И. Я. Козаченко как сторонник субъективной концепции определения общественной опасности предлагает раскрывать общественную опасность преступления через отношения уголовной ответственности¹⁴⁸.

На наш взгляд, особый интерес представляет объективно-субъективная концепция, т.к. она вобрала в себя идеи рассмотренных выше подходов, наиболее полно раскрывает содержание общественной опасности преступления. Ее сторонники полагают, что общественная опасность выражается через признаки состава преступления¹⁴⁹, подразделяемые на объективные признаки, характеризующие ценность объекта, а также характер и степень общественной опасности деяния, и субъективные признаки.

Научный интерес представляет позиция А. В. Ковальчука, который придерживаясь объективно-субъективной концепции, указывает, на то, что внешне общественная опасность не существует в объективной уголовно-правовой реальности и не может быть воспринята визуально в качестве объекта или предмета ввиду своих внутренних системно-содержательных, качественно-количественных свойств. По мнению ученого, идентификация общественной опасности все же возможна посредством специфического инструментария законодателем, правоприменителем и потерпевшим¹⁵⁰. Таким образом, определить общественную опасность преступления определенного вида возможно через совокупность его объективных и субъективных признаков с учетом особенностей субъекта, производящего измерение.

Традиционно анализ признаков состава преступления начинается с характеристики объекта уголовно-правовой охраны. Именно объект является основой систематизации норм УК: когда в обществе возникает потребность в криминализации определенного деяния с последующим его отнесением в определенную группу общественных отношений (видовой объект), необходимо в первую очередь определить объект посягательства. К примеру, в 2016 году в УК РБ были введены три новые статьи: ст. 361¹ «Создание экстремистского формирования»; ст. 361² «Финансирование деятельности экстремистского формирования»; ст. 361³ «Участие на территории иностранного государства в вооруженном формировании или вооруженном конфликте, военных действиях, вербовка либо подготовка лиц к такому участию», как реакция белорусского государства на события, происходившие в Украине (массовые вооруженные акции протестов в различных городах Украины с ноября 2013 года, которые повлияли и на геополитическую обстановку в Республике Беларусь как сопредельном государстве). В 2021 году перечень оснований для привлечения к уголовной ответственности за экстремистскую деятельность был расширен введением еще двух статей об ответственности за «Содействие экстремистской деятельности» (ст. 361⁴ УК РБ) и «Прохождение обучения или иной подготовки для участия в экстремистской деятельности» (ст. 361⁵ УК РБ). Кроме этого объект позволяет систематизировать нормы об ответственности за преступления внутри конкретной группы общественных отношений путем расположения от более опасных к менее опасным.

Общественные отношения как объект уголовно-правовой охраны обладают различной ценностью, что предполагает наличие в УК их законодательно закрепленной иерархии. Ценность той или иной группы общественных отношений определяется социальной потребностью в регулировании определенной сферы жизнедеятельности общества (социальные ценности), в связи с чем, иерархия ценностей может изменяться на различных исторических этапах.

В разделе II Конституции Республики Беларусь определены общие ориентиры иерархии ценностей: человек, общество, государство. УК РБ воспроизвел иерархию ценностей, закрепленных в Конституции. Так, в соответствии со ст. 2 УК РБ «Задачи Уголовного кодекса» объекты уголовно-правовой охраны расположены в следующем порядке: человечество, человек, общественные интересы, государственные интересы. Следовательно, именно преступления против человека должны влечь самое строгое наказание по сравнению с преступлениями, которые посягают на иные, менее значимые ценности.

Однако анализ санкций статей Особенной части УК, закрепляющих наказания за преступления против человека, свидетельствует об обратном. Например, в соответствии с ч. 2 ст. 144 УК РБ, влекущей ответственность за причинение смерти по неосторожности двум или более лицам предусмотрено наказание в виде ограничения свободы или лишения свободы сроком до 5 лет. При этом за получение взятки по ч. 1 ст. 430 УК РБ помимо ограничения свободы на срок от 3 до 5 лет максимальное наказание предусмотрено до 7 лет лишения свободы с дополнительными наказаниями в виде штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, что значительно ужесточает ответственность. В УК РБ содержится значительное количество схожих примеров нарушения баланса системы санкций. Обращаясь к российскому опыту конструирования санкций статей Особенной части за рассмотренные выше преступления, можно отметить, что в УК РФ такой баланс соблюдается. Так, за причинение смерти по неосторожности двум или более лицам (ч. 3 ст. 109 УК РФ) установлены следующие наказания: ограничение свободы (на срок до 4 лет), принудительные работы и лишение свободы (также на срок до 4 лет). За получение взятки (ч. 1 ст. 290 УК РФ) может быть назначено одно из следующих наказаний: штраф с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, исправительные работы или принудительные работы (также с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью), либо лишение свободы на срок до трех лет со штрафом в определенных пределах. Анализ норм УК РБ подтверждает необходимость проведения исследований, направленных на разработку инструментария для измерения общественной опасности преступления, что позволило бы пересмотреть существующую систему санкций Особенной части УК РБ, обеспечить их системность и согласованность в соответствии с иерархией социальных ценностей.

Как отмечалось ранее, определить границы санкции возможно после измерения общественной опасности преступления, и в первую очередь на основании ценности того или иного объекта уголовно-правовой охраны. В настоящее время в науке уголовного права не выработано целостной концепции (модели), позволяющей систематизировать иерархию ценностей и определить значимость объектов уголовно-правовой охраны. Для определения «веса» того или иного объекта следует обратиться к санкции, наполнение содержания которой законодателем осуществляется зачастую без учета реальных социальных процессов, происходящих в обществе. Невозможно определить меру должного наказания за совершенное преступление без определения его общественной опасности, и, как следствие, места в системе охраняемых УК РБ ценностей. Необходимо первоначально с использованием инструментария измерения социальных ценностей выстроить иерархию ценностей, которые образуют фундамент белорусского общества, и уже затем формировать иерархию объектов уголовно-правовой охраны и систему санкций УК.

Для определения методологии измерения социальных ценностей и их иерархии следует обратиться к теории Р. Инглхарта, в рамках которой обосновывается зависимость изменений в базовых ценностях населения от смены поколений и смены эпохи модерна на постмодерн. Так, по мнению указанного автора, «чувство экзистенциальной безопасности» и экономический прогресс способствовали переходу от доиндустриального общества к индустриальному, который «…характеризуется «всепроникающей рационализацией всех сфер общества» (по Веберу), приводя к сдвигу от традиционных, обычно религиозных, ценностей к рационально-правовым ценностям в экономической, политической и социальной жизни»¹⁵¹. Взяв за основу разработанную Р. Инглхартом карту ценностных ориентаций (ценностных оснований различных регионов мира), характерных для обществ постмодерна, можно интерпретировать происходящие в обществе явления и процессы с учетом трансформации системы ценностей. Полученные результаты в последующем позволят разработать инструментарий определения социальных ценностей и экстраполировать сформированную иерархию ценностей в уголовное право путем построения системы санкций статей Особенной части УК РБ. Это будет способствовать реализации базовых принципов уголовного права – законности и справедливости, когда преступления, посягающие на наиболее ценные объекты уголовно-правовой охраны, должны влечь применение самых строгих мер уголовной ответственности и, наоборот, санкции, устанавливающие наказание за преступления, не представляющие большой общественной опасности (небольшой тяжести по УК РФ), не должны содержать в своей конструкции лишение свободы.

В уголовном праве идею о необходимости систематизации ценностей высказывал профессор А. Л. Савенок. Автор предлагает три основные группы уголовно-правовых норм, содержащихся в уголовном законодательстве любого современного государства, разделенных в зависимости от входящих в них ценностей: «базовые» (запреты, характерные для большинства монорелигий и сакральных учений), «политические» (нормы, направленные на охрану существующего государственного строя) и «преходящие» (определяются политикой государства с учетом проблем в рамках определенного исторического периода: в экологической, информационной сфере и др.)¹⁵². Так, «базовые» ценности представляется возможным определить с помощью методологии, выработанной теорией «живого права», сторонники которой утверждают, что именно изучение общественных процессов в их сложном и многогранном взаимодействии позволяет лучше понять правовую реальность. Так, основоположник теории «живого права» Е. Эрлих утверждал, что развитием права движет не законодательные и правоприменительные органы, а само общество. По его мнению, право статично, а общественные отношения наоборот динамичны, в связи с чем, правоотношения предшествуют правовым нормам¹⁵³. Следовательно, при исследовании эволюции системы социальных ценностей прошлых исторических эпох и определения их иерархии следует опираться именно на правовые нормы, которые должны были основываться на традициях и обычаях общества.

Таким образом, основой для систематизации уголовно-правовых санкций является построение криминологически и социально обусловленной иерархии социальных ценностей, которые образуют фундамент существования белорусского общества. Указанная система социальных ценностей должна быть положена в основу формирования иерархии объектов уголовно-правовой охраны и, как следствие, привести санкции УК РБ в стройную и непротиворечивую систему.

О фактической конкуренции уголовного закона и судебных позиций в свете 25-летнего юбилея Уголовного кодекса Российской Федерации

Т. В. Кленова,

д-р юрид. наук, профессор

(Самарский национальный исследовательский университет имени академика С.П. Королева)

Klenova_tatiana@mail.ru

Не все уголовные законы научно обоснованы, но каждый уголовный закон политически мотивирован. Например, политические мотивации и, соответственно, задачи Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ) подтверждались его особой ролью в переходный период от социалистической к демократической политико-правовой системе. Необходим был кодекс, переориентированный с защиты целостности СССР и ценностей советского социалистического государства на охрану прав и свобод человека, всех форм собственности и свободы предпринимательской деятельности, а также на обеспечение механизма государственной власти в том виде, в котором он был учрежден в Конституции Российской Федерации, и защиту суверенитета России.

По обычаю революционных преобразований курс был взят на декларацию коренных недостатков ранее действовавшего уголовного законодательства и создание концептуально нового уголовного законодательства. При этом создание Концепции нового кодифицированного уголовного закона как официального акта не предусматривалось. В 1992 году авторы одного из проектов УК РФ (И. М. Гальперин, А. И. Игнатов, С. Г. Келина, Ю. А. Красиков, Г. М. Миньковский, М. С. Палеев, С. А. Пашин, Э. Ф. Побегайло, О. Ф. Шишов) подготовили Теоретическую концепцию уголовного законодательства Российской Федерации, в которой декларировалось, что новое уголовное законодательство должно: «По-новому определять задачи и принципы уголовного законодательства, исходя из его места в жизни гражданского общества; обеспечить уголовно-правовую охрану прав и свобод человека, Конституции, общественного порядка и безопасности в качестве необходимого условия функционирования демократического правового государства; последовательно провести в жизнь в сфере уголовного права приоритетность общепризнанной правовой системы ценностей»¹⁵⁴. Здесь же заключалось: «Нельзя допустить, чтобы в погоне за скоростью вместо коренных изменений был совершен лишь косметический ремонт российского уголовного законодательства, чтобы возникли «ножницы» между поспешными кабинетными решениями и реальной жизнью. Это приведет к подрыву престижа науки и авторитета закона»¹⁵⁵.

Цитируемая Теоретическая концепция уголовного законодательства Российской Федерации не была официально закреплена. В условиях ведущихся кодификационных работ не было принято ни одного нормативного правового акта об уголовно-правовой политике. В 1996 и 1997 гг. были подготовлены несколько проектов концептуальных документов об уголовной политике. Это «Концепция государственно-правовой политики в части борьбы с преступностью» (подготовлен в 1996 году Академией МВД России), «Основы государственной политики борьбы с преступностью в России» (подготовлен в 1997 году НИИ проблем укрепления законности и правопорядка при Генеральной прокуратуре Российской Федерации), «Основы государственной политики противодействия преступности» (подготовлен в 1997 году Институтом государства и права РАН). Названные проекты остались без движения. Такая же судьба у других, позже подготовленных проектов концепций и стратегий уголовно-политической направленности.

Были прогнозы, что УК РФ, будучи законом переходного периода, к тому же с неопределенной концепцией, не будет долго жить. Однако этот кодифицированный уголовный закон «продержался» до своего «серебряного» юбилея и остается востребованным государственной властью. Обратной стороной его востребованности является интенсивное обновление – в основном под влиянием ситуационной уголовной политики, а не с научным обоснованием.

По состоянию на время принятия – 13 июня 1996 г., УК РФ содержал 360 статей. За время действия из него были исключены 14 статей и введены 137 статей (12 статей – в Общую часть и 125 – в Особенную часть). Многие статьи менялись многократно. Неизменными остались только 13.6% от общего числа первоначальных статей УК РФ, действующих в настоящее время (43 статьи Общей части и 7 статей Особенной части)¹⁵⁶.

Видимо, нестабильное и разбалансированное состояние уголовного законодательства многие стали воспринимать как норму, а не как декодификацию. Например, разработчики Концепции уголовной политики России «Уголовная политика – дорожная карта (2017–2025 годы)», представленной в апреле 2017 г. в Совет Федерации, верят в продолжительную и качественную жизнь настоящего Кодекса в случае его редактирования: «При вдумчивом и осторожном отношении к УК РФ ему вполне может быть уготована жизнь, сопоставимая по продолжительности с французским УК Наполеона 1810 г. (действовавшим свыше 180 лет), УК Германии 1871 г. или УК Финляндии 1889 г., действующим до сегодняшнего дня. (…). УК РФ 1996 г., очищенный от законодательных ошибок последних лет, с приведенной в порядок системой наказаний и санкциями статей Особенной части, вполне может послужить России еще не один десяток лет»¹⁵⁷.

Однако большинство исследователей не признают, что происходит совершенствование уголовного законодательства, и адресуют государственной власти заключение, что вследствие бессистемного и научно необоснованного уголовно-правового регулирования качество УК РФ только ухудшается.

В самом деле, в связи с большим числом изменений и дополнений, осуществленных асинхронно, под влиянием разных задач внутренней и внешней политики государства, УК РФ перешел в стадию декодификации. Ее признаками являются разрушение созданной при кодификации системы принципов, институтов и норм закона и применение новых концептуальных идей, противоречащих тем основам, которые были изначально заложены в настоящем Кодексе. Причем во многих случаях концептуальное обновление осуществляется без внесения необходимых изменений и дополнений в статьи Общей части.

Такие концептуальные вторжения были в институты неоконченного преступления, соучастия в преступление, множественности преступлений и др., одни осуществлялись путем изменения статей Особенной части УК РФ, другие – вообще без изменения уголовного законодательства посредством судебных позиций¹⁵⁸. Например, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 2019 г. № 58 «О судебной практике по делам о похищении человека, незаконном лишении свободы и торговле людьми» изменено соотношение законодательно определенных понятий оконченного преступления и покушения на преступления. В УК РФ преступление признается оконченным, если в совершенном лицом деянии содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом (ч. 1 ст. 29), а покушение на преступление характеризуется как «умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам» (ч. 3 ст. 30). Вопреки этим законодательным дефинициям, Пленум Верховного Суда РФ разъяснил судам и другим правоприменителям, что не покушением, а оконченным преступлением является похищение человека «с момента захвата и начала его перемещения. В случаях, когда перемещение было осуществлено самим потерпевшим вследствие его обмана или злоупотребления доверием, преступление признается оконченным с момента захвата данного лица и начала принудительного перемещения либо начала его удержания, если лицо более не перемещалось» (абз. 2 п. 2 Постановления). При этом в абз. 1 того же пункта Постановления в объективную сторону включено, наряду с захватом и перемещением, удержание человека. Значит, в соответствии с судебной позицией, преступление, понимаемое в виде триединства действий, следует признавать оконченным, даже если выполнение объективной стороны похищения человека не было завершено и не установлена полная реализация умысла виновного.

Нельзя не заметить, как существенно меняется институт соучастия. Например, Федеральным законом от 1 апреля 2019 г. № 46-ФЗ установлена ответственность за «занятие высшего положения в преступной иерархии» (ст. 210¹ УК РФ), как если бы учитывалось включение лица в верхи преступного сообщества (преступной организации). Однако положение о преступном сообществе (преступной организации) – это предписание института соучастия (ч. 4 и 5 ст. 35 УК РФ). В ст. 32 УК РФ соучастием в преступлении признается умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления. В ст. 210¹ УК РФ говорится о другом – об опасном состоянии личности, но не соучастии в преступлении по смыслу ст. 32 УК РФ.

Верховный Суд РФ тоже меняет трактовку идей о соучастии, заложенных в УК РФ по состоянию на время его принятия. Так, признает существенным признаком соучастия не названый в ст. 32 УК РФ признак – общих мотива и цели совместного преступного поведения двух или более лиц. Президиум Верховного Суда РФ в постановлении от 29 марта 2017 г. № 27-П17 признает: «Юридическая оценка действий организатора, подстрекателя, пособника производна от квалификации действий исполнителя преступлений при наличии у них всех единого умысла на совершение конкретного преступления и при совершении исполнителем именно этого преступления». Но далее разъясняет: «Нормы действующего уголовного закона не препятствуют квалификации действий соучастников и исполнителей преступления по разным статьям и разным частям одной и той же статьи Особенной частим УК РФ в зависимости, в том числе, от мотива их преступного поведения, от целей, которые они преследовали, участвуя в преступлении»¹⁵⁹. Это положение сформулировано по результатам рассмотрения уголовного дела в отношении Г. (организатора) и М. (исполнителя), которые совершили одно убийство, но с разными мотивами и целями.

Что касается множественности преступлений, этот институт был изменен с тенденцией убывания Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ (выполнен на базе законопроекта № 304898–3, внесенного Президентом Российской Федерации в Государственную Думу в марте 2003 года с подзаголовком «В части гуманизации уголовно-правовых норм»). Была признана утратившей силу ст. 16 с дефиницией неоднократности преступлений как множественности преступлений, одновременно из Особенной части исключены предписания об усилении уголовной ответственности в связи с неоднократностью преступлений. Однако после этого законодатель стал расширять круг единичных преступлений с конструктивными признаками состава в виде неоднократности действий и (или) совершения преступления лицом, которое ранее привлекалось к административной ответственности за аналогичное действие. Не законодатель, а Конституционный Суд РФ на примере ст. 212¹ УК РФ разъяснил: «Деяние отвечает критерию неоднократности, если совершено лицом, ранее привлекавшимся к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные ст. 20² «Нарушение установленного порядка организации либо проведения собрания, митинга, демонстрации, шествия или пикетирования» КОАП Российской Федерации, более двух раз в течение ста восьмидесяти дней – выделено авт.» (п. 4 Постановления Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности положений статьи 212¹ Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина И. И. Дадина» от 10 февраля 2017 г.№ 2-П7).

Примеров бессистемного изменения уголовного законодательства и фактической конкуренции уголовного закона и судебных позиций становится все больше. Это плохо, поскольку конкурентность подобного рода не имеет официальных путей разрешения. И главное – развивается неуважение как к законодательной, так и судебной власти. Неуважение проявляется и в отношениях между самим ветвями власти. Иначе не могу сделать вывод, оценивая статью «Что понимать под принципами уголовного процесса» Заместителя Председателя Верховного Суда РФ В. А. Давыдова, где сказано: «При всем почтении к законодателю трудно не согласиться с тем, что заданная им система принципов уголовного судопроизводства очень субъективна. Она отражает не какие-либо объективные реалии или хотя бы общепризнанные доктринальные представления, а всего лишь точку зрения небольшой группы составителей проекта УПК, разделяющих те или иные представления о справедливом уголовном судопроизводстве в конкретный истрический период. (…) далеко не каждую из перечисленных мировоззренческих идей, трансформированных законодателем в правовое положение, можно и нужно рассматривать в качестве принципа уголовного судопроизводства»¹⁶⁰.

В настоящих условиях вновь актуальной является проблема выбора следующих направлений уголовной политики: а) стабилизация уголовно-правового регулирования и укрепление режима законности; б) развитие альтернативных уголовному закону источников уголовно-правовых норм; в) расширение границ судейского усмотрения. В рамках первого похода обсуждается необходимость осуществления полной кодификации уголовно-правовых норм или подготовки новой редакции УК РФ. Другие подходы предполагают активное использование текущего уголовно-правового регулирования и повышение значения судебной государственной власти в сфере уголовного права соответственно.

Идея ограничения пределов кодификации судейским усмотрением, представляется, получает все большее одобрение. Это понятно, ведь судейское усмотрение, т. е. право судьи выбирать один из вариантов предусмотренных или не запрещенных законом вариантов решения по своему убеждению, связано с принципом справедливости, является закономерным при применении общей нормы в условиях конкретных обстоятельств дела. Однако нельзя не признать, когда судейское усмотрение вызвано другими причинами: некачественным законом, межотраслевой и внутриотраслевой несогласованностью нормативного материала, или даже низким уровнем профессионального сознания и правовой культуры, то может иметь противоположный результат. Не основанное на законе судейское усмотрение угрожает принципам законности и равенства, что усугубляет конфликты, порожденные преступлениями, и даже может привести к социальным протестным проявлениям.

В Конституции РФ Верховный Суд РФ наделен одновременно правом законодательной инициативы по вопросам своего ведения (ч.1 ст.104) и обязанностью давать разъяснения по вопросам судебной практики (ст.126). Взаимодействие этих права и обязанности в сфере уголовного права будет более полным и результативным, если Верховный Суд РФ будет в плановом порядке выявлять повторные разъяснения статей УК РФ и рассматривать их как повод для реализации права законодательной инициативы.

25-летний юбилей УК РФ – это серьезный повод для обсуждения не замещения уголовного закона другими источниками уголовно-правовых норм, а стабилизации уголовно-правового регулирования и укрепления режима законности.

Роль судебной практики в формировании уголовной политики

К. А. Волков,

канд. юрид. наук, доцент

(Дальневосточный филиал РГУП),

volkovka@mail.ru

Современное уголовное право переживает очень интересные и непростые времена. Хаотичные изменения действующего уголовного законодательства формируют новую уголовно-правовую реальность и уголовно-правовую политику, требующие обновленной парадигмы. Сегодня можно констатировать, что многочисленные поправки в уголовный закон, не имеющие большей частью объективных оснований, стали современной негативной чертой уголовно-правовой политики. При этом никто не отрицает того факта, что уголовный закон как кодифицированный нормативный правовой акт не должен стать застывшей догмой, и по мере необходимости требует определенных корректив. Однако любые изменения и дополнения должны вызываться объективными изменениями условиями жизни, а также качественными и количественными изменениями преступности в стране. В этой связи Р. Дафф обоснованно утверждает, что мир столкнулся с кризисом чрезмерной криминализации, поскольку наше уголовное право стало хаотичным, беспринципным и чрезмерно экспансивны¹⁶¹.

На фоне снижения основных макроэкономических показателей, усиления социального расслоения в стране и других негативных тенденций социально-политического характера в стране с 2007 года продолжает сокращаться регистрируемая преступность. Так, по итогам 2020 года зарегистрировано 2044,2 тыс. преступлений, что на 1% больше, чем за аналогичный период прошлого года. Такая благоприятная картина преступности в России позволяет правоохранительным органам сегодня заявлять, что «за более продолжительный период в России отмечается снижение общего количества выявленных преступлений. К примеру, за последние 5 лет их массив сократился на 13,1%, за 10 лет – на 22,2%»¹⁶². В то же время выглядит необъяснимым на фоне столь положительных результатов в деле борьбы с преступностью негативная динамика важных маркеров состояния преступности, в частности, увеличения тяжких и особо тяжких преступлений с 24,4% в 2019 году до 27,6% в 2020 году; беспрецедентные темпы прироста различного рода мошенничеств (+30,5%, 335,6 тыс.); рост преступлений, совершенных с использованием информационно-телекоммуникационных технологий или на 73,4% больше, чем за аналогичный период прошлого года и некоторые другие. По этому поводу метко отметил С. Ф. Милюков: «Было бы верхом наивности объяснить эти «ножницы» фантастическим предположением о том, что преступники в своей массе решили прекратить совершать менее опасные посягательства и переключиться на тяжкие и особо тяжкие»¹⁶³.

В юридической литературе неоднократно говорилось о криминологическом парадоксе современной картины противодействия преступности, поскольку именно при таких показателях с конца 80-х гг прошлого столетия до 2006 года наблюдалась тенденция роста преступности¹⁶⁴. Так, если в 2006 году уровень преступности в России на 100 тыс. населения составило 2695 преступлений, то в 2020 году эта цифра упала до отметки 1393¹⁶⁵. При отсутствии объективных предпосылок изменений уголовного законодательства, с января 1997 года по октябрь 2021 года Федеральное Собрание РФ приняло 271 закон, касающийся свыше трех с половиной тысяч изменений и дополнений уголовного закона. Две трети новелл были направлены на криминализацию преступных деяний, что не может не отразиться на эффективность правоприменительной деятельности органов предварительного расследования и суда, поскольку их деятельность сопровождают постоянные процессы обновления сферы преступного и наказуемого¹⁶⁶. При этом криминализация преступных деяний зачастую проходила в скрытых формах за счет внесения изменений в действующие уголовно-правовые запреты. По справедливому замечанию А. В. Наумова, «новый уголовно-правовой запрет возникал в Кодексе не только в связи с принятием новой статьи УК, но и в связи с дополнением той либо другой статьи новым квалифицирующим признаком, что конечно свидетельствует о также, хотя и разновидности дополнительной, но все-таки криминализации соответствующего деяния. Например, Федеральным законом от 03 июля 2016 г. №323-ФЗ статья 159 УК об ответственности за мошенничество была дополнена частью 5 о причинении при совершении такого преступления значительного ущерба»¹⁶⁷.

Нельзя не отказать в справедливости тем авторам, которые говорят, что процесс криминализации не всегда сопровождается глубокой научной проработкой как самих нормативных конструкций, так и последствий их применения на практике. В связи с этим М. М. Бабаев и Ю. Е. Пудовочкин обоснованно заявляют, что пытаясь достичь неясных целей, современное уголовное право «хаотично меняется в режиме «ручного управления», совмещая старые (неадекватные) и новые (непроверенные) инструменты в процессе противодействия деяниям, опасность которых оценивается весьма произвольно»¹⁶⁸. На наш взгляд, сегодня одним из последствий «ручного управления» в сфере уголовной политики стал феномен «норм-аватаров», когда в рамках действующей уголовной ответственности за преступное деяние законодатель производит дублирование отдельных его видов, «искусственно» придавая им статус самостоятельного состава преступления. В качестве примера может служить законодательная дифференциация уголовной ответственности за мошенничество в зависимости от сферы деятельности. Федеральным законом от 29 ноября 2012 г. №207-ФЗ в уголовном законе вместо одной нормы о мошенничестве (ст.159 УК РФ) появилось дополнительно еще шесть (ст.159¹–159⁶ УК РФ). Аналогично можно сказать и о весьма сомнительной новелле, предусматривающей уголовную ответственность за занятие высшего положения в преступной иерархии (ст. 210¹ УК РФ). Сегодня приходится констатировать, что попытки усовершенствовать уголовную ответственность за экономические виды мошенничества, как впрочем и усилить ответственность в отношении лиц, занимающих высшее положения в преступной иерархии, не привели к ощутимым результатам.

Как следствие большинство авторов сегодня констатируют, что несмотря на внешне обновленные ориентиры современной уголовной политики в содержательном плане она оставляет желать лучшего. По мнению А. И. Рарога, поиск законодателем уголовно-правовых средств противодействия новым преступным вызовам далеко не всегда завершается успехом¹⁶⁹.

Проведенный анализ вопросов развития современной уголовной политики и проблем, связанных с правоприменением в условиях противоречивого уголовно-правового регулирования свидетельствует, что официальная практика высших судебных органов является одним из факторов формирования и стабилизации уголовной политики.

Судебная практика как научная категория довольно широко употребляется в отечественных общетеоретических и отраслевых исследованиях. Вместе с тем в российском законодательстве данный термин не раскрывается, хотя он упоминается в Конституции РФ и других федеральных законах. В соответствии со ст. 126 Конституции РФ, являясь высшим судебным органом по гражданским делам, разрешению экономических споров, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам, Верховный Суд РФ дает разъяснения по вопросам судебной практики. Указанное положение детализируется в п. 1 ч. 7 ст. 2 Федеральный конституционный закон от 5 февраля 2014 г. № 3-ФКЗ «О Верховном Суде РФ»¹⁷⁰ согласно которому, Верховный Суд РФ в целях обеспечения единообразного применения законодательства на территории Российской Федерации дает судам разъяснения по вопросам судебной практики на основе ее изучения и обобщения. В числе важных мер обеспечения доступа к правосудию Федеральный закон от 22 декабря 2008 г. № 262-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации» выступает размещение в сети «Интернет» разъяснений, обобщений и обзоров по вопросам судебной практики рассмотрения судами дел¹⁷¹. Данные законодательные положения, как и само определение «судебная практика» воспроизводится и в других нормативно-правовых актах, регламентирующих деятельность судов.

Вместе с тем, по справедливому замечанию М. Н. Марченко, несмотря на широкое распространение и активное использование термина «судебная практика», среди ученых нет общего представления о понятии, содержании и формах указанного явления¹⁷². При этом еще в советской юридической литературе сложилось два представления о судебной практике: широкий и узкий смысл. В широком смысле судебная практика рассматривается как совокупность решений судебных органов по различным категориям дел, которая не оказывает существенного влияния на развития уголовного законодательства и правоприменительной деятельности. Судебная практика здесь исключительно результат деятельности суда, связанный с отправлением правосудия, вбирающая накопленный опыт применения действующего законодательства¹⁷³. Указанный подход к пониманию термина «судебная практика» соответствует так называемому нормативисткому представлению о понятии и сущности права в целом. Социологический подход о праве дал толчок к появлению узкого понимания судебной практики как деятельности отдельных судебных органов по принятию судебных решений, содержащих правовые положения. Исходя из этого, правоположения судебной практики представляют собой устоявшиеся типовые решения по применению юридических норм, которые в реальности приобретают черты общих правил¹⁷⁴. При этом относительно круга таковых решений в юридической литературе никогда не было единства во мнениях, однако чаще всего к таковым относились разъяснения, содержащиеся в Постановлениях Пленума Верховного Суда СССР (РСФСР, РФ).

Не ставя перед собой цели сделать подробный анализ всех аспектов воздействия судебной практики на развитие уголовной политики, считаем необходимым заметить, что общее отношение к исследованию данного предмета научного осмысления в современной юридической литературе является настороженным. В какой-то мере это связано с отказом специалистов воспринимать уголовную политику как нечто большее, чем содержание уголовного, уголовно-процессуального, уголовно-исполнительного законодательства. П. С. Дагель, рассматривая место и роль практики реализации правовых предписаний в сфере противодействия преступности подчеркивал, что уголовная политика не только выражается в праве и определяет содержание правовых норм, но и направляет практику их применения. По мнению автора, уголовная политика может измениться при неизменившемся законодательстве, когда изменения находят свое выражение в практике его применения¹⁷⁵. В частности автор, приводит пример, когда в конце 50-х гг. прошлого столетия значительно сократился удельный вес реального лишения свободы и была расширена практика освобождения от уголовной ответственности при сохранении норм УК РСФСР 1926 года. Аналогичная ситуация сегодня возникла при реализации института освобождения от наказания. Благодаря существенным корректировкам постановления Пленума Верховного Суда РФ Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21 апреля 2009 г. № 8 «О судебной практике условно-досрочного освобождения от отбывания наказания, замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания» в 2015 и в 2021 году Верховный Суд РФ в значительно степени скорректировал уголовную политику во вопросу более широкого применения института освобождения осужденных от наказания в виде лишения свободы на определенный срок из мест изоляции от общества.

По мнению Я. И. Гилинского, поскольку в нашей стране отсутствует научно обоснованная, четко сформулированная уголовная политики, то на практике ее заменяют правовые акты ad hoc и реальная политика, выявляемая в процессе анализа правоприменительной деятельности¹⁷⁶. Таким образом, автор говорит о том, что уголовная политика – это не столько совокупность законов в сфере борьбы с преступностью, сколько ее реализация в правоприменительной практике (прежде всего, в судебных решениях).

Очевидно поэтому в юридической литературе все чаще констатируется наличие судебного нормотворчества при реализации отдельных направлений уголовной политики. При этом в рамках концепции источников права обсуждается вопрос так называемого «широкого» понимания уголовного, уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного права, которое выходит за традиционные рамки нормативистской парадигмы, включая в себя различные формы судебного нормотворчества.

Мы убеждены, что содержание уголовной политики наряду с законами составляет позиции высших судебных органов судов (прежде всего, Верховного Суда РФ и Конституционного Суда РФ) или своеобразные «прецеденты» индивидуального судебного регулирования сложившихся фактических правоотношений. При таком подходе абсолютно по-новому должны рассматривается проблемы правопонимания в уголовном праве в целом. Именно по этой причине А. Э. Жалинский справедливо указывал на необходимость различать закрепленное в законе и применяемое уголовное право. По его мнению, важно найти сопоставимые индикаторы применяемого уголовного права и уделять им большее внимание на основе углубленного анализа судебной практики, и в частности аргументации судебных решений¹⁷⁷.

При таком подходе основной проблемой уголовного, уголовно-процессуального и уголовно-исполнительного права становится уже не столько проблема постижения смысла правовых норм, сколько вопросы индивидуального судебного регулирования сложившихся фактических правоотношений, осмысления правоприменителем всей правовой действительности в целом.

При этом важнейшей функцией судебной практики высших судебных органов всегда выступало преодоление недостатков позитивно-правовых установлений посредством выработки наиболее удачных вариантов правоприменительной практики. Полагаем, что при общем ограничении роли высших судебных органов «применением» уголовного закона, они имеют право восполнять недостатки закона, как следствие, вносить «коррективы» в применяемый закон и уголовно-правовую политику. При этом судебные органы должны действовать не произвольно, а непосредственно опираясь на принципы уголовного права, нормы Конституции РФ и уголовного закона.

Постановления Пленума Верховного Суда как способ преодоления дискретности в уголовном праве

Э. Г. Аниськина,

канд. юрид. наук, доцент

(Саратовская государственная юридическая академия (Смоленский филиал))

evashkredova@mail.ru

Реализация уголовной политики любого государства может осуществляться в двух формах – в форме правотворчества, через создание нормативных правовых актов, в частности уголовных кодексов, а также в форме правоприменения. Нередко в принятом нормативном акте сразу же после его принятия или в последующем его применении выявляется дискретность. В теории права под дискретностью законодательства понимают ситуацию, когда действующему законодательству присуща прерывистость, выражающаяся в неоднородности закона-регулятора и в неоднородности правового регулирования¹⁷⁸.

Чтобы определить роль постановлений Пленума в преодолении дискретности необходимо установить формы такой дискретности в законодательстве и возможности Верховного Суда по их устранению. Рассмотрим каждую форму в отдельности и определим на примере конкретных постановлений Пленума возможность их преодоления.

К первой форме дискретности законодательства относят пробел в праве (законе). В частности, такой пробел может быть выражен в виде упущения при разработке закона, и по этой причине Верховному Суду почти сразу после принятия нормативного акта потребуется разъяснить эти пробелы. Так, в частности, в первоначальной редакции УК РФ в ст. 62 отмечалось следующее: «При наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и «к» части первой статьи 61 настоящего Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать …». В практике сразу же возник вопрос о необходимости наличия обязательно двух признаков для применения нормы или достаточно только одного. Пленум Верховного Суда в п. 5 постановления от 11.06.1999 № 40 «О практике назначения судами уголовного наказания» устраняя упущение законодателя, отметил: «По смыслу закона правила, изложенные в статье 62 УК РФ, могут применяться судами при наличии хотя бы одного из перечисленных в пунктах «и» и «к» статьи 61 УК РФ смягчающих обстоятельств, если отсутствуют отягчающие обстоятельства»¹⁷⁹. Спустя время в УК РФ были внесены изменения, и современная редакция ч. 1 ст. 62 выглядит следующим образом: «При наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и (или) «к» части первой статьи 61 настоящего Кодекса…». Так, первоначальное устранение пробела Верховным Судом повлияло в дальнейшем на законодательное решение.

Пробел в законе может быть и следствием отсутствия законодательного закрепления механизма применения нормы права. В этом случае, тоже немаловажную роль играют постановления Пленума. Так среди правоприменителей, нередко вставал вопрос о механизме применения ст. 62 УК РФ, а именно в ответах на вопросы, поступившие из судов, по применению федеральных законов от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» и от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27.06.2012) на вопрос: «Каким образом следует применять правила ч. 5 ст. 62 УК РФ о 2/3 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания при рассмотрении дела в особом порядке и невозможности назначения наказания в виде лишения свободы за преступления небольшой тяжести? Верховный Суд ответил следующим образом: «В ч. 5 ст. 62 УК РФ ограничен верхний предел срока наиболее строгого наказания за совершенное преступление (а не верхний предел наиболее строгого наказания, указанного в санкции статьи УК РФ). Поэтому необходимо применение совокупности правил: ч. 1 ст. 56 УК РФ о невозможности назначения лишения свободы; и ч. 5 ст. 62 УК РФ, т.е. об исчислении 2/3 не от срока лишения свободы, а от срока (размера) следующего по строгости наказания из числа указанных в санкции статьи УК РФ»¹⁸⁰. Но спустя время, механизм правоприменения этих норм меняется, без изменения текста закона, и п. 33. постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 (ред. от 18.12.2018) «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» указывает, что «под наиболее строгим видом наказания в статьях 62, 65, 66, 68 УК РФ следует понимать тот из перечисленных в санкции статьи вид наказания, который является наиболее строгим из применяемых в соответствии с действующим уголовным законом видов наказаний с учетом положений статьи 44 УК РФ (например, в этих целях арест не учитывается). При этом не имеет значения, может ли данный вид наказания быть назначен виновному с учетом положений Общей части УК РФ (например, части 1 статьи 56 УК РФ) или Особенной части УК РФ (например, пункта 2 примечаний к статье 134 УК РФ)»¹⁸¹. Таким образом, мы видим совершенно иной подход в правоприменении ст.62 УК РФ.

Второй формой дискретности является прерывистость применения и реализации права в основном по двум причинам: наличия расплывчатых формулировок в законодательстве; и по причине правовой коллизии. Способом преодоления и в этих случаях являются разъяснения, данные в постановлениях Пленума Верховного Суда. Расплывчатые формулировки закона чаще всего связаны с использованием законодателем оценочных понятий, отражающих различные признаки состава преступления. Чаще всего такие оценочные понятия характерны для описания признаков объекта, а именно потерпевшего (беспомощное состояние; лицо, выполняющее общественный долг; лицо, находящееся в зависимости от виновного); признаков объективной стороны (последствия – тяжкие последствия, существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства; способа – особая жестокость, общеопасный способ; обстановки – психотравмирующая ситуация); реже – признаков субъективной стороны (мотив – хулиганский). Эти оценочные признаки можно отнести к переменным, которые могут изменять свое содержание без изменения норм уголовного закона. Такие изменения в содержании нередко связаны с различной трактовкой этих понятий постановлением Пленума Верховного Суда в разное время или появлением постановления Пленума, которого ранее не было, и конкретизацией того или иного признака. Так, до появления постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)»¹⁸² суды состояние сна относили к беспомощному, и квалифицировали такое убийство по п. «в» ч. 2 ст. 105 УК РФ. Но с появлением п. 7 постановления судебная практика изменилась: и сон, и алкогольное опьянение перестали относиться к таковому. Стоит заметить, что трактовка этого же состояния, но применительно к другому преступлению (изнасилованию) дается несколько иная (п. 5, 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.12.2014 № 16 «О судебной практике по делам о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности»). В постановлении Пленума отмечается, что определенная степень опьянения, вызванного употреблением алкоголя, наркотических средств или других одурманивающих (психоактивных) веществ, которая лишает лицо возможности понимать характер и значение совершаемых с ним действий либо оказать сопротивление виновному лицу может признаваться беспомощным состоянием¹⁸³. Таким образом, мы видим, что даже применительно к одному и тому же признаку в одно и то же время Верховный Суд имеет разное толкование в зависимости от конкретного преступления. Другим примером оценочного признака, изменяющего свое содержание в постановлениях Пленума, принятых в разное время, является признак – тяжкие последствия в изнасиловании. Исследуемый оценочный признак на протяжении десятков лет претерпевал изменения при толковании Верховным Судом. Так, в п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.04.1992 № 4 (ред. от 21.12.1993) «О судебной практике по делам об изнасиловании» к особо тяжким последствиям относили, в частности, самоубийство потерпевшей, душевную болезнь¹⁸⁴. Позже Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2004 № 11 (ред. от 14.06.2013) «О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьями 131 и 132 Уголовного кодекса Российской Федерации» в п.17 определило под «иным тяжким последствием» в качестве примера только одно – самоубийство потерпевшей¹⁸⁵. И наконец, ныне действующее постановление в п.13 расширяет толкование данного признака за счет попытки самоубийства потерпевшего лица, а также беременности, потерпевшей и т.п.¹⁸⁶. На вышеприведенных примерах нами была сделана попытка показать, как иногда динамична сама позиция Верховного Суда в трактовке оценочных понятий, но именно это трактовка, позволяет правоприменителю сориентироваться при дискретности уголовного законодательства по причине расплывчатости формулировок норм. Но остается вопрос чем руководствуется Верховный Суд при динамичном изменении своих позиций.

Наконец последняя форма дискретности может быть вызвана правовой коллизией норм. Согласимся с мнением Л. В. Иногамовой-Хегай, которая считает, что коллизия и конкуренция – понятия тождественные, и представляют собой ситуацию, при которой из двух или более норм, претендующих на регулирование одного и того же отношения, преимуществом обладает одна норма¹⁸⁷. И разрешить ее без изменения законодательства в состоянии только Верховный Суд. Чаще всего с такими правовыми коллизиями можно столкнуться либо при назначении наказания, либо при освобождении от уголовной ответственности, либо, и чаще всего, при квалификации преступлений. Рассмотрим такие способы решения коллизий на конкретных примерах постановлений Пленума. Так, при назначении наказания нередко могут возникать ситуации, при которых существует возможность применения сразу нескольких норм, например ч. 1 ст.62 и ч. 2 ст.65 УК РФ. Коллизионное правило по этому поводу было изложено в п. 42 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 (ред. от 18.12.2018) «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», согласно которому: «По смыслу закона, с учетом особенностей признания подсудимого заслуживающим снисхождения наличие вердикта присяжных заседателей о снисхождении, а также смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и (или) «к» части 1 статьи 61 УК РФ, и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, не влечет за собой последовательного применения положений части 1 статьи 62 и части 1 статьи 65 УК РФ. Применению подлежит часть 1 статьи 65 УК РФ. Вместе с тем в таких случаях судья вправе применить правила назначения наказания, предусмотренные не только статьей 65 УК РФ, но и (с учетом обстоятельств, указанных в пунктах «и» и «к» части 1 статьи 61 УК РФ) статьей 64 УК РФ (часть 2 статьи 349 УПК РФ)». Стоит отметить, что вышеотмеченное постановление подробнейшим образом пытается разрешить проблемы применения двух и более норм в процессе назначения наказания за одно преступление при наличии нескольких обстоятельств.

Нередко коллизии возникают и при применении норм об освобождении от уголовной ответственности, на это обращают внимание многие ученые и дают доктринальные рекомендации по решению данной проблемы. Так, в частности предлагается следующее: «Конкуренция оснований освобождения от уголовной ответственности должна разрешаться с учетом общих, основанных на конституционных принципах регулирования уголовно-правовых отношений, правилах. В порядке аналогии, по нашему мнению, здесь можно сослаться на правила выбора закона, подлежащего применению (ст. 10 УК РФ), в соответствии с которыми суд всегда должен выбрать закон, содержащий наиболее благоприятную для лица, совершившего преступление»¹⁸⁸. Авторы отмеченной работы указывают, что и постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2013 № 19 (ред. от 29.11.2016) «О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности» также содержит коллизионные правила в п.7, 15.1, 23.

Наконец, самое большое количество рекомендаций Верховным Судом дается для разрешения коллизий, возникающих при квалификации преступлений (п. 2, 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.12.2014 № 16 «О судебной практике по делам о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности»; п.5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.12.2019 № 58 «О судебной практике по делам о похищении человека, незаконном лишении свободы и торговле людьми»; п. 7, 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 № 48 (ред. от 29.06.2021) «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»¹⁸⁹ и др.).

Анализ вышерассмотренных примеров позволяет сформулировать ряд выводов:

1. Дискретность, выраженная в неоднородности уголовного закона и в неоднородности уголовно-правового регулирования, это объективная реальность современной российской уголовной политики.

2. Наиболее эффективный способ преодоления дискретности закона без изменения его норм – это судебное толкование через постановления Пленума Верховного Суда.

3. Постановления Пленума Верховного Суда в основном выступают средством преодоления следующих форм дискретности: пробел в праве (законе); прерывистость применения и реализации права в основном по двум причинам: наличия расплывчатых формулировок в законодательстве; и по причине правовой коллизии.

О влиянии постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации на практику применения норм Уголовного кодекса Российской Федерации

Л. В. Яковлева,

д-р юрид. наук, доцент

(ФГКУ «ВНИИ МВД России»)

larisa_yakovlieva.99@mail.ru

На уголовную политику как направление деятельности государства по противодействию преступности значительное влияние оказывает правоприменительная практика¹⁹⁰, в единообразном формировании которой большая роль отводится разъяснениям, содержащимся в постановлениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации (далее – ППВС). Для судов такие разъяснения носят обязательный характер¹⁹¹, они призваны обеспечивать законность в судопроизводстве¹⁹².

Относя разъяснения, содержащиеся в ППВС, к прецедентам судебного толкования, Н. Г. Иванов справедливо отмечает, что их задачей является «выяснение смысла закона посредством интерпретации отдельных его признаков, не совсем ясно выраженных законодателем»¹⁹³. Основываясь на таком понимании значения ППВС, следует предположить, что они должны издаваться сразу после вступления в действие новелл Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК РФ), требующих официального (судебного) толкования. Подтверждением данного вывода может служить указанная в преамбулах большинства ППВС, касающихся вопросов уголовного права, цель их принятия – обеспечение единства судебной практики либо единообразного применения судами законодательства. Однако по общему правилу ППВС основываются на обобщении сложившейся судебной практики, т.е. сначала судам общей юрисдикции предоставляется возможность самостоятельно интерпретировать закон, а впоследствии Пленум Верховного Суда РФ закрепляет в качестве рекомендаций наиболее соответствующие закону указания по его применению.

При этом порой последующие дополнения уже действующих ППВС способны не облегчить работу правоприменителя, а, напротив, дезориентировать его. В качестве примера можно привести исключение в июне 2021 г.¹⁹⁴ двух первых абзацев из п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 № 48 (ред. от 29.06.2021) «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате»¹⁹⁵, в которых содержались рекомендации о квалификации хищения имущества (денежных средств) с помощью чужой платежной карты. Изучение следственной и судебной практики показало, что часто допускаются ошибки при вменении лицу п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ и ст. 159³ УК РФ из-за неправильного понимания содержащихся в них предписаний. В данном случае Верховному Суду РФ следовало бы не лишать правоприменителей существовавших ориентиров, а, напротив, подробнее описать, в каких случаях действия лица следует квалифицировать как кражу, а в каких – как мошенничество по упомянутым статьям УК РФ.

И, если в приведенном примере практические работники могут все же придерживаться мнения ВС РФ, которое было отражено в исключенных абзацах п. 17 названного ППВС, то в отношении некоторых норм УК РФ им приходится полагаться только на собственные знания и опыт.

Общепризнанно, что организованная преступность относится не только к национальным, но и к транснациональным угрозам. Преступления, совершаемые в составе различных организованных формирований, обладают повышенной общественной опасностью. В целях усиления борьбы с ними в апреле 2019 г.¹⁹⁶ УК РФ был дополнен ст. 210¹. Использованное в ней для обозначения субъекта преступления понятие было закреплено в ч. 4 ст. 210 УК РФ десятью годами ранее, и в соответствующем ППВС РФ¹⁹⁷ оно раскрывалось, но только применительно к положениям ст. 210 через описание действий, которые должно было совершить лицо, занимающее высшее положение в преступной иерархии. Статьей 210¹ УК РФ предусматривается ответственность не за совершение таким лицом каких-либо действий, а непосредственно за занятие им в преступном обществе соответствующей ступени. Именно это имел в виду законодатель, включая данную статью в УК РФ, указав в пояснительной записке к соответствующему проекту федерального закона, что в ст. 210¹ устанавливается «…уголовная ответственность за сам факт лидерства такого лица в преступной иерархии…»¹⁹⁸.

Почти за три года действия ст. 210¹ УК РФ по ней не было осуждено ни одного человека (по ч. 4 ст. 210 за последние пять лет был осужден 1 человек), и это при том, что лиц, занимающих высшее положение в преступной иерархии (которых именуют «ворами» или «ворами в законе»¹⁹⁹), довольно много. В 2013 г., по данным МВД России, их насчитывалось более 500²⁰⁰, более поздние официальные сведения о количестве таких лиц отсутствуют, но в средствах массовой информации со ссылкой на мнение экспертов называется цифра около 100 человек²⁰¹. По сообщению Министра внутренних дел Российской Федерации генерала полиции В. А. Колокольцева, в 2020 г. по ст. 210¹ УК РФ к уголовной ответственности было привлечено 45 человек²⁰², но ни в 2020 г., ни в первом полугодии 2021 г. ни один из них не был осужден. Видимо, для следственной и судебной практики вопрос, как трактовать ст. 210¹ УК РФ, остается до сих пор открытым, и это не случайно.

Правоприменителям, так же, как и ученым, непросто принять эту новеллу УК РФ, которая противоречит другим положениям кодекса. В юридической литературе сложились три подхода к раскрытию содержания ст. 210¹ УК РФ.

Согласно первому из них «занятие лицом высшей ступени в преступной иерархии» следует рассматривать как процесс достижения лицом этой ступени в криминальной среде²⁰³, своего рода «восхождение» на «преступный Олимп». И этот самый процесс и следует считать общественно опасным деянием: «объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 210¹ УК, характеризуется приобретением в процессе инициации статусными лидерами, лицами, занимающими главенствующее (высшее) положение в криминальной среде (преступной иерархии), наивысшего положения в преступном мире с присвоением статуса «вор в законе»»²⁰⁴. При этом не учитывается, что любое занятие какой-либо должности (или положения в криминальном мире) происходит не само по себе, а в результате совершения кандидатом определенных шагов и конкретных действий, которые характеризуют его как лицо, достойное занять соответствующий пост. Для преступной среды значимыми являются данные о криминальной деятельности лица в прошлом и в настоящем, совершенных им преступлениях, количестве судимостей и приобретенном в этой среде авторитете. Важную роль играют лидерские качества и способность урегулировать конфликтные ситуации. Кроме того, нередко в борьбе за лидерство устраняются конкуренты. Таким образом, рассматривать занятие лицом высшей ступени в преступной иерархии в отрыве от его криминальной «биографии» только как процесс достижения этой ступени нельзя. Однако и рассматривать прошлые преступления лица как объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 210¹ УК РФ, недопустимо, поскольку за их совершение лицо должно было быть привлечено к ответственности по соответствующим статьям Особенной части УК РФ. В самом процессе присвоения лицу статуса «вора в законе» (лица, занимающего высшее положение в преступной иерархии) криминального ничего нет.

Согласно второй точке зрения, получившей наибольшее распространение среди ученых, и к которой склоняются некоторые практические работники, занятие лицом соответствующей высшей ступени означает совершение им действий по руководству преступной организацией, объединенной по этническому признаку, либо действующей на конкретной территории, в определенном месте (например, в местах лишения свободы). Отмечается, что такие лица осуществляют полномочия в связи с занимаемым положением, и инкриминировать им можно только деяния, предусмотренные в ст. 210 УК РФ. При таком подходе соблюдается закрепленное в УК РФ положение о наказуемости деяния (ч. 1 ст. 14 УКРФ), и учете данных о личности лица, его совершившего, при назначении наказания.

Вместе с тем в этих случаях стирается грань между ч. 4 ст. 210 УК РФ и ст. 210¹ УК РФ. В качестве лидера лицо, находящееся на высшей ступени преступной иерархии, должно осуществлять руководящие и координирующие функции, как в отношении членов преступного формирования, подчиненного ему, так и в отношении финансовых потоков организации, т.е. совершать те действия, которые закреплены в диспозициях ч. ч. 1 и 1¹ ст. 210 УК РФ. В конкретных преступлениях оно участвует, как правило, опосредованно, через членов подчиненной ему преступной структуры, хотя не исключена вероятность совершения преступления лично им, если это необходимо для поддержания таким лицом своего авторитета. Такие действия, если они не охватываются ч. ч. 1 и 1¹ ст. 210 УК РФ, подлежат самостоятельной квалификации по соответствующей статье УК РФ. Реализация лицом, занимающим высшее положение в преступной иерархии, полномочий в отношении деятельности преступного формирования, подпадает под действие ч. 4 ст. 210 УК РФ и не требует дополнительной квалификации по ст. 210¹ УК РФ, чтобы не нарушить принцип справедливости уголовного права. Каких-либо серьезных критериев, позволяющих разграничить ч. 4 ст. 210 УК РФ и ст. 210¹ УК РФ в этом аспекте, в литературе пока не предложено.

Сторонники третьей точки зрения полагают, что в ст. 210¹ УК РФ криминализировано «не деяние, а статус субъекта, который превращается в деяние»²⁰⁵, т.е. содержание этой статьи понимается ими так же, как и законодателем²⁰⁶. Некоторые суды подтверждают эту позицию: «…диспозиция ст. 210¹ УК РФ не предусматривает реализации своего статуса виновным лицом, совершения им каких-либо действий с использованием статуса, и в изложенном понимании занятие высшего положения в преступной иерархии не предполагает дополнительных действий такого лица, необходимых для состава такого преступления. Иное, расширительное толкование диспозиции ст. 210¹ УК РФ противоречит требованию уголовного закона и является недопустимым²⁰⁷.

Возможно, для российского законодателя примером для включения ст. 210¹ в УК РФ послужил Уголовный кодекс Грузии (ред. от 12 июля 2021)²⁰⁸ (далее – УК Грузии), в котором есть ст. 223¹, в ч. 1 которой установлена ответственность за членство в «воровском сообществе», а в ч. 2 – за пребывание лица в положении «вора в законе». В отдельном законе эти понятия раскрываются²⁰⁹. Принятые руководством Грузии меры привели к положительным результатам, позволив осудить нескольких «воров в законе»²¹⁰. Однако УК Грузии не предусматривает отдельной статьи, в которой бы, как в ст. 210 УК РФ, предусматривалась ответственность за организацию преступных формирований или участие в них, поэтому в нем отсутствует конкуренция норм, которая существует в УК РФ между ч. 4 ст. 210 УК РФ и ст. 210¹ УК РФ.

Предложенное сторонниками третьей точки зрения и законодателем понимание нормы ст. 210¹ УК РФ восходит к теории «опасного состояния», которое справедливо предлагается учитывать при назначении наказания и профилактической работе, но не криминализировать его²¹¹. При возведении такого состояния в ранг уголовной нормы неизбежно возникает неразрешимое противоречие с положениями о длящемся преступлении. Деяние, закрепленное в ст. 210¹ УК РФ, должно бы относиться к длящимся в соответствии с канонической трактовкой этого понятия в Постановлении 23 Пленума Верховного Суда СССР от 04.03.1929 (ред. от 14.03.1963) «Об условиях применения давности и амнистии к длящимся и продолжаемым преступлениям»²¹². Оно совершается в течение длительного времени, начинается с момента занятия лицом высшего положения в преступной иерархии, в котором это лицо и продолжает оставаться, но только не до фактического окончания длящегося преступления, а либо пожизненно, либо до тех пор, пока такой лидер преступной среды не дискредитирует себя и не будет лишен этого статуса, либо не сложит с себя эти полномочия по причинам, считающимся уважительными в преступном мире (например, болезнь). Осуждение «вора в законе» не лишает его этого статуса, и после отбытия наказания он продолжает оставаться таким же лидером в преступной среде, каким и был. По логике, второй раз его привлекать к ответственности по ст. 210¹ УК РФ запрещает принцип справедливости уголовного права (ч. 2 ст. 6 УК РФ) ²¹³. В Грузии после освобождения по амнистии шести «воров в законе» правительству пришлось предложить им либо покинуть страну в течение 24 часов, либо вновь оказаться привлеченными к уголовной ответственности²¹⁴.

Во избежание таких противоречий, если оставлять в УК РФ ст. 210¹, следует в качестве наказания за занятие высшего положения в преступной иерархии предусмотреть лишение свободы не на срок до 15 лет, а пожизненно, поскольку соответствующий статус такое лицо тоже обретает пожизненно.

Создавшуюся коллизию должен разрешить ВС РФ, избрав один из возможных путей. Он может с целью выработки единого подхода к квалификации преступления, закрепленного в ст. 210¹ УК РФ, дополнить ППВС от 10.06.2010 № 12²¹⁵ соответствующими положениями или хотя бы дать разъяснения, как применять данную норму, в виде вопросов и ответов, утверждаемых Президиумом ВС РФ, как это было сделано в отношении ст. ст. 207¹, 207² УК РФ²¹⁶.

С другой стороны, ВС РФ как субъект законодательной инициативы, мог бы кардинально решить проблему, предложив либо исключить из УК РФ ст. 210¹, либо убрать ч. 4 из ст. 210 УК РФ, а ст. 210¹ изложить в редакции действующей ч. 4 ст. 210 УКРФ. В этом случае исчезли бы противоречия, свойственные ст. 210¹ УК РФ, а наказуемым, как и предписывает УК РФ, было бы деяние, а не лицо.

Роль постановлений Пленума Верховного Суда РФ в формировании уголовной политики в отношении лиц, занимающих высшее положение в преступной иерархии

Т. В. Стукалова,

канд. юрид. наук, доцент кафедры

(Приволжский филиал Российского государственного университета правосудия (ПФ РГУП)).

tanya.stukalova.2002@mail.ru

Организованная преступность представляет в современный период реальную угрозу национальной безопасности нашей страны. Представители организованной преступности пытаются завоевать надежные позиции в государственных органах; пользуются различными методиками лоббирования своих криминальных интересов в органах представительной власти; обладают реальными возможностями международного сотрудничествами с преступными организациями зарубежных государств; готовят себе криминальную «смену» в лице детских и молодежных преступных группировок (например, движение АУЕ²¹⁷). Особую, негативную для общества и государства, роль в «процветании» организованной преступности играют лица, занимающие высшее положение в преступной иерархии.

В целях борьбы с организованной преступностью в 2009 году был принят Федеральный закон «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и в статью 100 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»²¹⁸ от 03.11.2009 № 245-ФЗ. В соответствии с указанным законом была введена уголовная ответственность за создание преступного сообщества (преступной организации), а равно участие в собрании организаторов, руководителей (лидеров) или иных представителей организованных групп, специальным субъектом – лицом, занимающим высшее положение в преступной иерархии. Для единообразного применения вновь введенной нормы Пленум Верховного Суда РФ принял Постановление от 10.06.2010 № 12 «О судебной практике рассмотрения уголовных дел об организации преступного сообщества (преступной организации) или участии в нем (ней)»²¹⁹. Однако даже судебное разъяснение не облегчило работу следователей. Достаточно сказать, что первый приговор по ч. 4 ст. 210 УК был вынесен лишь спустя семь лет.

В современной юридической науке правовые акты рассматриваются, как важнейшее средство не только формирования, но и осуществления уголовной политики. Законодательный процесс является длительной и трудоемкой деятельностью. Длительный процесс разработки и принятия закона, очевидно, свидетельствует о намерении законодателя учесть все возможные разнообразные особенности правоотношений, подлежащих правовому регулированию. При этом нельзя забывать о том, что закон должен быть лаконичен по своему содержанию, а, следовательно, правоприменитель неизбежно вынужден обращаться к иным источникам для разъяснения конкретных определений и терминов, закрепленных законодателем. По причине долговременности разработки нормативных правовых актов особую роль в регулировании правовых отношений отводится актам толкования высших судебных органов, а именно Постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации²²⁰.

Очередной вехой в борьбе с организованной преступностью стало введение уголовной ответственности по статье 210¹ УК РФ. Данная статья была включена в Уголовный кодекс РФ Федеральным законом от 01.04.2019 года № 46-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в части противодействия организованной преступности».

В современных исследованиях ученых (криминологов, криминалистов, специалистов в области уголовного права²²¹, уголовного процесса и др.) подчеркивается то, что в последнее время изменились формы и направленность организованной преступности. Происходит осуществление деятельности по росту числа организованных преступных групп, увеличение количества членов таких групп, существующих длительное время, осуществляющих свою деятельность на больших территориях.

Необходимо отметить, что введенная в апреле 2019 года статья 210¹ УК РФ не сопровождена пока отдельным постановлением Пленума Верховного Суда РФ. Считаем, что это обусловлено деятельностью Верховного Суда РФ по накоплению судебной практики. Следует отметить, что в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10.06.2010 № 12 «О судебной практике рассмотрения уголовных дел об организации преступного сообщества (преступной организации) или участии в нем (ней)», по сути, только п. 24 посвящен специальному субъекту уголовно-правовых отношений – лицу, занимающему высшее положение в преступной иерархии. В указанном пункте рассмотрены некоторые признаки высокого криминального статуса лица. Перечень признаков примерный и открытый, в связи с чем на суд возложена окончательная обязанность обосновать виновность лица по ст. 210¹, исходя из свободы оценки доказательств по уголовному делу, и судейского усмотрения.

В современный период на территории РФ вынесено порядка десяти приговоров по ст. 210¹ УК РФ. Два из этих приговоров – оправдательные. Один оправдательный приговор²²² вынесен профессиональным судьей, второй – постановлен на основе оправдательного вердикта присяжных заседателей²²³. Многие приговоры обжалуются в настоящее время в апелляционном и кассационном порядке. Следует отметить, что во всемирной системе объединенных компьютерных сетей для хранения и передачи информации «Интернет» практически не содержится информация о тексте приговоров по

ст. 210¹ УК РФ. В связи с этим, считаем большой удачей, обнаруживание нами в сети «Интернет» обвинительного приговора Нижегородского областного суда по уголовному делу № 2–7/2021²²⁴ по обвинению «вора в законе» Игоря Ивановича Новикова («Новика»).

По проблемам, поднимаемым в данной статье, нами были изучены более восьмидесяти судебных решения первой, апелляционной и кассационной инстанций по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных ч. 4 ст. 210 УК РФ и ст. 210¹ УК РФ, также промежуточных судебных решений по вопросам избрания мер уголовно-процессуального принуждения (заключение под стражу, наложение ареста на имущество и др.), по вопросам обжалования незаконности и (или) необоснованности возбуждения уголовного дела, и производстве других процессуальных действий.

В связи с проведенным нами исследованием²²⁵, считаем юридически необходимым принять в ближайшем будущем Постановления Пленума Верховного Суда РФ по вопросам судебной практики по делам о привлечении к уголовной ответственности лиц, занимающих высшее положение в преступной иерархии, и отразить в нем следующие проблемные вопросы:

I. Перечень криминальных статусов («криминальных должностей») лиц, занимающих высшее положение в преступной иерархии. Исходя из интервьюирования сотрудников правоохранительных органов и представителей криминального мира, а также из приговоров судов общей юрисдикции, считаем целесообразным включить в перечень «высокопоставленных» криминальных должностей (субъектов преступления): «вора в законе», «положенца», «смотрящего», «держателя общака»²²⁶; «авторитета».

II. Правовая и фактическая сложность в определении момента начала и прекращения преступной деятельности по ст. 210¹ УК РФ. Предлагаем особый акцент сделать на то, что преступление является длящимся. Следует отметить, что положительным моментом будет являться факт установления события «коронации» (или другой процедуры наделения нелегитимным статусом) криминального авторитета. Однако следует учесть, что если лицо было «короновано» до апреля 2019 года, все равно на момент привлечения к уголовной ответственности «воровской» статус сохраняется. Моментом прекращения занятия высшего положения в преступной иерархии может быть только в двух случаях: первый – лицо должно покинуть территорию России; второй – лишиться криминального статуса (по воровским закона путем «бития» по ушам, щекам на «воровской» сходке; путем письменного отказа, посланного на имя руководства правоохранительных органов²²⁷ (МВД, ФСИН, и др.). Необходимо отметить, что публичный отказ от преступной деятельности может прозвучать и ходе рассмотрения уголовного дела по существу (например, по уголовному делу Тенгиза Гигиберии²²⁸). Однако, следует подчеркнуть, что устный или письменный отказ лица от криминального статуса, юридической силы не имеет. В современный период оперативными подразделениями правоохранительных органов установлено то, что «воровские» авторитеты, написавшие письменные отказы (на имя министра МВД России, директора ФСИН России), продолжают заниматься преступной деятельностью в качестве лидеров и руководителей преступных группировок.

По поводу прекращения преступной деятельности по ст. 210¹ УК РФ, то возникают следующие проблемы, которые должны найти свое отражение в рассматриваемом постановлении Пленума. В частности, первая проблема заключается в том, что криминальный статус лица не прекращается с момента задержания по подозрению по ст. 210¹ УК РФ. Следует отметить, что средний срок лишения свободы, к которому в современный период суды приговаривают по ст. 210¹ УК РФ, составляет в среднем 7–8 лет. В связи с этим в среднем через 7 лет возникнет вопрос о повторном привлечении лиц, отбывших наказание по ст. 210¹ УК РФ, поскольку криминальный статус не прекращен. В результате будет нарушаться, на наш взгляд, принцип справедливости в уголовном праве (ч. 2 ст. 6 УК РФ). Лицо, занимающее высшее положение в преступной иерархии может быть привлечено неоднократно за свой антисоциальный статус, что недопустимо (одно преступление – одно наказание). Второй проблемой по вопросу места (территории) и времени совершения преступления, предусмотренного ст. 210¹ УК РФ, является то, что криминальный авторитет может быть ранее привлеченным по уголовной ответственности за наличие статуса «вора в законе» в зарубежном государстве (например, в Грузии). В случае нахождения такого лица на территории России, позволит привлечь данное лицо второй раз за криминальный статус.

III. Определение допустимости и достаточности доказательств по составу преступления, предусмотренному ст. 210¹ УК РФ. К доказательствам виновности лица в совершении преступления, предусмотренного ст. 210 ¹ могут относиться: результаты оперативно-розыскной деятельности (наблюдение, прослушивание телефонных переговоров, оперативное внедрение, и др.), предоставленные в соответствующем законом порядке органам, осуществляющим уголовно-процессуальную деятельность; заключения судебной лингвистической экспертизы по результатам прослушивания телефонных переговоров; заключения судебной культурологической экспертизы по татуировкам на теле криминального лица; показания свидетелей по наличию «маляв» и «прогонов», содержащих информацию о криминальном статусе лица; заключения и показания специалистов в лице сотрудников правоохранительных органов, обладающих специальными познаниями в сфере законов преступного мира (и другой криминальной специфики); признательные показания в совершении преступления по ст. 210¹ самого лица (в том числе, путем осуществления видео-фиксации при задержании, и др.); и др.

Однако следует отметить, что многие возникающие в ходе правоприменения проблемные вопросы не могут быть решены в Постановлении Пленума. В связи с этим зачастую требуется принятие соответствующих нормативных правовых актов. Так, если вести речь о привлечении к уголовной ответственности криминальных авторитетов, то, на наш взгляд, необходимо принять по вопросам борьбы с организованной преступностью официальную нормативную базу. В связи с этим действенным инструментом в борьбе с организованной преступностью стало бы разработка и принятие Федерального закона «О противодействии организованной преступности» (или Федерального закона «О борьбе с организованной преступности»), устанавливающий основные принципы противодействия организованной преступности, правовые и организационные основы предупреждения организованной преступности и борьбы с ней, минимизации и (или) ликвидации последствий проявлений организованной преступности. Кроме того, в законе необходимо закрепить правовой инструментарий, помогающий определить законы воровского мира, включая «воровской жаргон»; правовые нормы, характеризующие особенности преступной иерархии и правовых статусов различных криминальных «должностей»; правовые нормы, раскрывающие особенности толкования криминальных татуировок и др. Наличие такого закона, как минимум, позволит сделать обвинительные приговоры судов по ч. 4 ст. 210 УК РФ и ст. 210¹ УК РФ законными и обоснованными. Кроме того, наличие указанного закона значительно облегчило бы производство судебной лингвистической, судебной культурологической, и иных экспертиз по уголовным делам, где существует специальный субъект в виде криминальной личности.

Необходимо уточнить, что в России неоднократно предпринимались попытки разработки и принятия Федерального закона «О борьбе с организованной преступности» (проект Федерального закона № 94800648–1 «О борьбе с организованной преступностью», 24.06.1994 внесен в Государственную Думу ФС РФ; редакция принята Государственной Думы Федеральное Собрание РФ в I чтении 22.02.1995; 07.04.1998 снят с рассмотрения Государственной Думой ФС РФ)²²⁹. В связи с принятием рассматриваемого закона одновременно необходимо внести соответствующие изменения в УК РФ, УПК РФ, УИК РФ, и другие нормативные правовые акты.

Таким образом, принятие постановления Пленума Верховного Суда РФ по вопросам судебной практики по делам о привлечении к уголовной ответственности лиц, занимающих высшее положение в преступной иерархии, стало бы очередным мощным шагом реализации государственной уголовной политики в сфере уголовного преследования криминальных авторитетов. Кроме того, разъяснения Верховного Суда РФ позволило бы реализовывать принцип неотвратимости ответственности в отношении лиц, занимающих высшее положение в преступной иерархии.

В целом, подводя итог рассмотрению вопроса, следует отметить, что избранная уголовная политика в отношении криминальных лидеров и авторитетов, приводит к желаемым результатам. Такую уголовную политику необходимо признать эффективной, поскольку «воры в законе» начали покидать территорию России.

К вопросу о сущности административой преюдиции в уголовном праве

Ю. Г. Старовойтова,

канд. юрид. наук, доцент

(Луганский государственный университет имени Владимира Даля)

y.g.starovoitova@mail.ru

В принятом в 2015 году Уголовном кодексе Луганской Народной Республики (далее – УК ЛНР) законодатель решил отказаться от понятия повторности преступлений²³⁰. Вместе с тем в уголовном законодательстве появился ряд норм, предусматривающих ответственность за преступления с административной преюдицией.

Несмотря на то, что нормы с административной преюдицией содержались еще в российском дореволюционном уголовном законодательстве, вопрос о целесообразности ее возвращения в современное отечественное уголовное законодательство остается одним из наиболее спорных. Кроме того, отсутствует единство мнений по поводу самого понятия административной преюдиции в уголовном праве и ее связи с признаками состава преступления. В специализированной литературе разработкой данной тематики в разное время занимались А. Г. Безверхов, О. И. Грунтов, В. И. Колосова, Н. Ф. Кузнецова, В. П. Малков, С. А. Маркунцов, Ч. Ф. Мустафаев, Э. Л. Сидоренко и другие. Учитывая изложенное, существует необходимость дальнейшего научно-теоретического осмысления явления административной преюдиции в уголовном праве.

В рамках данной работы мы попытаемся определить связь административной преюдиции с признаками состава преступления.

Преюдиция в переводе с латинского praejudicialis означает «предрешение», в Большом юридическим словаре преюдициальность определяется в контексте процессуального права как «обязанность для всех судов, рассматривающих дело, принимать без проверки и доказательств факты ранее, установленные вступившим в законную силу судебным решением или приговором»²³¹.

Применительно к сфере уголовного судопроизводства данный термин законодательно определяется в ст. 93 «Преюдиция» Уголовно-процессуального кодекса Луганской Народной Республики (далее – УПК ЛНР) как обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, за исключением приговора, постановленного судом в соответствии со статьей 244, 338 или 346 УПК ЛНР, либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки. При этом такой приговор или решение не могут предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле. Аналогичным образом определяется преюдиция и российским законодателем в ст. 90 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, понятием преюдиции охватывается обязанность учитывать ранее принятое в отношении лица судебное решение.

В уголовном законодательстве ЛНР содержится ряд норм, которые связывают наличие в деянии лица признаков состава преступления с фактом применения к данному лицу ранее мер административного воздействия за аналогичное правонарушение. Анализ норм Особенной части УК ЛНР позволяет выделить следующие способы отображения административной преюдиции: 1) совершение деяния «лицом, подвергнутым административному наказанию» за аналогичное или однородное правонарушение (ст.ст. 124-1, 171-1, 325-1 УК ЛНР); 2) совершеннее деяния лицом «после его привлечения к административной ответственности за аналогичное деяние в течение одного года» (343, 343-1 УК ЛНР); 3) совершение деяния неоднократно (ст.ст. 165, 170, 203, 252, ч. 2 ст. 386 УК ЛНР).

Закономерно возникает вопрос, что собой представляет преюдиция, а именно административная преюдиция в рамках уголовного права. И. О. Грунтов определяет административную преюдицию в уголовном праве как «закрепленную специальной конструкцией состава преступления преюдициальную связь между несколькими аналогичными административными правонарушениями, совершенными в течение года после применения к виновному мер административного взыскания за одно из правонарушений, в силу которой содеянное оценивается как преступление и к виновному применяются меры уголовной ответственности»²³². Как представляется, в данном определении «стирается» различие между преступлением и административным проступком. Единственным разграничительным признаком является преюдициальная связь, которая позволяет несколько аналогичных административных правонарушений считать преступлением. Однако, не понятно, в чем она выражается.

По мнению Ч. Ф. Мустафаева, «административная преюдиция в уголовном праве – это придание уголовно-правовой нормой факту законного и обоснованного применения административного взыскания за проступок значения необходимого предварительного условия признания совершенного после этого такого же или аналогичного по объективной стороне деяния преступлением»²³³. Исходя из данного определения, можно сделать вывод, что, во-первых, административная преюдиция представляет собой ни что иное как инструмент законодательной техники, под которой принято понимать совокупность правил, методов, средств и приемов и способов (инструментов), используемых субъектами законодательного процесса для организации и осуществления законодательной деятельности²³⁴. Во-вторых, факт законного и обоснованного применения к лицу административного взыскания автор называет условием признания совершенного после этого такого же или аналогичного по объективной стороне деяния преступлением.

Позволим себе отметить, что отечественный законодатель в качестве единственного основания уголовной ответственности рассматривает совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного уголовным законодательством (ст. 8 УК ЛНР, ст. 8 УК РФ). Исходя из этого, не может быть никаких иных условий, лежащих за рамками состава преступления, которые могут влиять на юридическую оценку деяния как преступного и привлечения лица к уголовной ответственности. Следовательно, указанное автором условие должно охватываться составом преступления.

Не менее интересной представляется точка зрения А. Г. Безверхова, который, полагает, что сущность административной преюдиции «состоит в «создании» из проступков преступлений, точнее в признании неоднократно совершенных виновным лицом в течение определенного периода времени административных правонарушений после наложения на первое (первые) из них административной ответственности юридическим фактом, порождающим уголовно-правовые последствия. Эти последствия состоят в оценке последнего из уголовно не наказуемых правонарушений как преступления и, соответственно, наложении на правонарушителя уголовной ответственности»²³⁵. Вместе с тем, исходя из данного определения, сложно понять, по каким признакам следует разграничивать преступление и административное правонарушение. Развивая свою позицию, автор отмечает, что «в случаях с административной преюдицией одно и то же деяние может влечь административную или уголовную ответственность в зависимости от того, сколько раз оно было совершено виновным лицом и сколько раз это лицо подвергалось административному наказанию»²³⁶. Однако, как уже отмечалось, основанием уголовной ответственности является наличие в деянии лица признаков состава преступления, предусмотренного уголовно-правовой нормой. Как представляется, количество совершенных административных правонарушений как основание привлечения к уголовной ответственности не совсем согласуется с приведенным законодательным положением. В. П. Малков расценивает использование преюдиции как кримообразующего признака в уголовном праве удачной находкой законодательной техники и высказывается за более широкое ее использование в отечественном уголовном законодательстве в качестве одного из средств криминализации и декриминализации содеянного²³⁷.

По мнению А. В. Козлова, «административно-правовая преюдиция представляет собой такой прием юридической техники, при котором повторно совершенное административное правонарушение в случае, если лицо ранее привлекалось за аналогичное административное правонарушение к административной ответственности, рассматривается как преступление и влечет уголовную ответственность»²³⁸. Исходя из данного определения, получается, что административное правонарушение, пусть, даже совершенное повторно, рассматривается как преступление и влечет уголовную ответственность, что, как представляется, противоречит основным принципам уголовного права о преступности и наказуемости деяний. Н. А. Лопашенко, в целом, выступая против административной преюдиции в уголовном законодательстве, делает вывод, что «преступление с административной преюдицией представляет собой искусственно созданную законодателем конструкцию, основанную на повторяемости административных правонарушений»²³⁹. Как представляется, в приведенном определении административная преюдиция, по сути, относится к инструментам законодательной техники.

По мнению З. Э. Эргашевой, «административная преюдиция как правовая категория – это правовое явление, отражающее трансформацию юридической ответственности из административной в уголовную, обусловленную связью последнего деяния с решением(-ями) о назначении административного наказания за предыдущее(-ие) аналогичное(-ые) деяние(-я)»²⁴⁰. Основательно исследовав административную преюдицию в современном уголовном праве, автор выделяет следующие признаки, отражающие сущность рассматриваемой уголовно-правовой категории: 1) неоднократность совершенных лицом аналогичных деяний; 2) связь последнего деяния с решением о назначении административного наказания за предшествующее деяние (или несколькими решениями о назначении наказаний за совершенные деяния); 3) трансформация вида юридической ответственности²⁴¹. В целом, такой подход представляется достаточно обоснованным. Вместе с тем возникает вопрос, насколько корректно приведенное определение второго из указанных признаков, ведь получается, что решение о назначении лицу административного наказания за первое нарушение имеет перспективную силу.

Все вышеизложенное позволяет констатировать наличие в специализированной литературе огромного количества позиций по поводу социально-правовой природы административной преюдиции. Не вдаваясь в размышления о целесообразности наличия уголовно-правовых норм, предусматривающих административную преюдицию, поскольку это не является целью нашего исследования, с учетом проанализированных мнений попробуем уяснить сущность административной преюдиции в уголовном праве, исходя из следующих тезисов.

В действующем уголовном законодательстве ЛНР, так же как и РФ, содержится ряд норм, в которых законодатель предписывает учитывать факт применения к лицу административного наказания за предшествующие аналогичные правонарушения при установлении признаков преступлений, предусмотренных этими нормами.

Таким образом, если есть решение о применении к лицу административного наказания за совершенное правонарушение, что же делает его «предрешением», то есть преюдициальным? Это воля законодателя о том, что это решение должно влиять на юридическую оценку дальнейших аналогичных правонарушений лица. Эта воля находит свое отражение в соответствующих уголовно-правовых нормах при описании признаков составов преступлений. Поскольку единственным основанием уголовной ответственности является наличие в деянии лица всех признаков состава преступления, предусмотренного соответствующей уголовно-правовой нормой, следовательно, объективизированная определенным образом воля законодателя является конструктивной особенностью состава соответствующего преступления.

Таким образом, явление административной преюдиции в уголовном праве представляет собой прием юридической техники, при помощи которого факт предшествующего применения к лицу административного наказания за аналогичное правонарушение становится конструктивной особенностью состава соответствующего преступления.

Уголовный проступок vs административная преюдиция: опыт Республики Казахстан

А.И. Трахов,

д-р юрид. наук, профессор

(Кубанский государственный университет)

З.М. Бешукова,

д-р юрид. наук, доцент

(Адыгейский государственный университет)

Zarema_b2008@mail.ru

Вопрос о целесообразности введения в Уголовный кодекс РФ (далее – УК РФ) понятия уголовного проступка достаточно часто являлся предметом научных дискуссий в последнее десятилетие. За последние три года он также дважды «переходил» со страниц юридической печати в Государственную Думу, правда, пока еще ни разу не становился предметом парламентских слушаний. Так, впервые соответствующий законопроект был внесен Верховным Судом РФ в Государственную Думу в декабре 2018 г., а в ноябре 2020 г. снят с рассмотрения в связи с отзывом субъектом права законодательной инициативы. Вторая попытка внести подобный законопроект в Государственную Думу была осуществлена Верховным Судом РФ в феврале 2021 г., и, судя по информации, представленной в автоматизированной системе обеспечения законодательной деятельности, в настоящее время он находится в профильном комитете на рассмотрении.

Необходимо отметить, что усилия Верховного Суда РФ звучат в унисон уголовной политике, проводимой нашим государством, и реализация его инициативы, о которой сказано выше и пойдет речь далее, станет продолжением общего курса, направленного на гуманизацию уголовного законодательства и исключение негативного социального последствия судимости за преступления, не представляющие большой общественной опасности.

В отечественной юридической науке мнения относительно перспектив практической реализации законодательной инициативы высшего судебного органа разделились. Подобное законодательное решение, по мнению одних ученых, действительно приведет к дальнейшей гуманизации уголовного законодательства²⁴² (именно она определена в пояснительной записке к соответствующему законопроекту в качестве цели внесения изменений в УК РФ). Другие представители уголовно-правовой науки, поддерживая стремление Верховного Суда РФ к достижению названной выше цели, полагают, что предложенные новеллы вступают в противоречие с концептуальными началами уголовного закона²⁴³, и их воплощение в жизнь приведет к дальнейшему разрушению его структуры²⁴⁴; третьи считают, что выбор необходимо сделать в пользу одного из двух уголовно-правовых институтов – административной преюдиции либо уголовного проступка. В связи с этим особую актуальность обретает опыт тех зарубежных государств, в уголовном законодательстве которых произошел полный отказ от административной преюдиции, и было введено понятие уголовного проступка.

К числу названных выше государств относится Республика Казахстан. В первоначальной редакции Уголовного кодекса Республики Казахстан 1997 г. (далее – УК РК 1997 г.) не были предусмотрены составы преступлений с административной преюдицией. Впоследствии за весь период действия названного нормативного правового акта в него были включены семь таких составов: уклонение от содержания нетрудоспособного супруга (супруги) (ст. 140), воспрепятствование законной деятельности представителей работников (ст. 150–1), заведомо ложная реклама (ст. 198), незаконное использование товарного знака (ч. 1 ст. 199), нарушение действующих на транспорте правил (ч.1 ст. 302), невыполнение решения о выдворении (ст. 330–1), неисполнение приговора суда, решения суда или иного судебного акта и исполнительного документа (ч. 1 ст. 362). Кроме того, в УК РК 1997 г. содержались статьи, диспозиции которых были сформулированы с использованием так называемой неконкретизированной преюдиции, т.е. конструировались при помощи термина «неоднократность». К ним относились следующие три уголовно-правовые нормы: причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ч. 1 ст. 182), незаконное использование товарного знака (ч. 2 ст. 199), неоднократное нарушение правил привлечения и использования в Республике Казахстан иностранной рабочей силы (ст. 330–3).

Изложенное позволяет сделать вывод, что административная преюдиция в УК РК 1997 г. использовалась в достаточно ограниченных случаях и не получила широкого распространения в отличие от института уголовного проступка, имеющем место в действующем уголовном законе Республики Казахстан. Уголовный кодекс Республики Казахстан, принятый в 2014 г. и вступивший в силу с 1 января 2015 г. (далее – УК РК 2014 г.), как было отмечено ранее, полностью отказался от института административной преюдиции, однако в него был введен новый институт – институт уголовного проступка. В соответствии с ч. 3 ст. 10 УК РК 2014 г. уголовном проступком признается «совершенное виновно деяние (действие либо бездействие), не представляющее большой общественной опасности, причинившее незначительный вред либо создавшее угрозу причинения вреда личности, организации, обществу или государству, за совершение которого предусмотрено наказание в виде штрафа, исправительных работ, привлечения к общественным работам, ареста, выдворения за пределы Республики Казахстан иностранца или лица без гражданства». В УК РК перечня уголовных проступков не содержится.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 УК РК 2014 г. уголовный проступок наряду с преступлением является уголовным правонарушением. Одним из критериев отнесения уголовных правонарушений к уголовным проступкам является наказуемость и, соответственно, перечень основных видов наказаний, предусмотренных за совершение преступлений и уголовных проступков, в определенной степени разнится. Это позволяет сделать ряд выводов:

1. К основным наказаниям, назначаемым за совершение всех уголовных правонарушений (как преступлений, так и уголовных проступков), относится 3 вида – штраф, исправительные работы, привлечение к общественным работам.

2. Арест и выдворение за пределы Республики Казахстан иностранца или лица без гражданства назначаются за совершение только уголовных проступков.

3. Ограничение свободы, лишение свободы и смертная казнь назначаются за совершение только преступлений.

Подробнее данные представлены в представленной таблице 1.

Основные наказания, которые применяются к лицу, признанному виновным в совершении уголовных правонарушений, по УК Республики Казахстан

№

Основной вид наказания

Преступление

Уголовный проступок

1

Штраф

Да

Да

2

Исправительные работы

Да

Да

3

Привлечение к общественным работам

Да

Да

4

Арест

Нет

Да

5

Выдворение за пределы Республики Казахстан иностранца или лица без гражданства

Нет

Да

6

Ограничение свободы

Да

Нет

7

Лишение свободы

Да

Нет

8

Смертная казнь

Да

Нет

Анализ санкций статей Особенной части УК РК, проведенный с учетом изложенных выше выводов, позволил установить, что к числу уголовных проступков в УК РК относится 145 составов. Данные об их количественном распределении по главам Особенной части УК РК представлены в нижеследующей таблице 2.

Главы Особенной части УК Республики Казахстан, содержащие составы уголовных проступков

№

Порядковый номер и наименование главы

Особенной части УК РК

Количество составов уголовных проступков

1

Глава 1. Уголовные правонарушения против личности

9

2

Глава 2. Уголовные правонарушения против семьи и несовершеннолетних

4

3

Глава 3. Уголовные правонарушения против конституционных и иных прав и свобод человека и гражданина

13

4

Глава 5. Уголовные правонарушения против основ конституционного строя и безопасности государства

2

5

Глава 6. Уголовные правонарушения против собственности

13

6

Глава 7. Уголовные правонарушения в сфере информатизации связи

6

7

Глава 8. Уголовные правонарушения в сфере экономической деятельности

17

8

Глава 10. Уголовные правонарушения против общественной безопасности и общественного порядка

5

9

Глава 11. Уголовные правонарушения против здоровья населения и нравственности

7

10

Глава 12. Медицинские уголовные правонарушения

4

11

Глава 13. Экологические уголовные правонарушения

11

12

Глава 14. Транспортные уголовные правонарушения

10

13

Глава 15. Коррупционные и иные уголовные правонарушения против интересов государственной службы и государственного управления

1

14

Глава 16. Уголовные правонарушения против порядка управления

23

15

Глава 17. Уголовные правонарушения против правосудия и порядка исполнения наказаний

6

16

Глава 18. Воинские уголовные правонарушения против собственности

14

Таким образом, из 18 глав Особенной части УК РК уголовные проступки не представлены всего в 2 главах – под порядковыми номерами 4 и 9. Впрочем, из наименования четвертой главы однозначно следует, что она не может включать состава уголовного проступка. Она единственная в своем наименовании содержит слово «преступления», а не слово «правонарушения», что объясняется вполне объективными причинами – в ней регламентируется ответственность за преступления против мира и безопасности человечества.

Девятая глава, также не включающая составов уголовных проступков, носит наименование «Уголовные правонарушения против интересов службы в коммерческих и иных организациях».

Изложенное позволяет сделать вывод, что такой критерий отнесения уголовного правонарушения к уголовным проступкам как наказуемость, позволяет с большой долей вероятности установить достаточно полный перечень уголовных проступков. Кроме того, в уголовном законе Республики Казахстан уголовный проступок рассматривается в качестве самостоятельного уголовного правонарушения. Об этом свидетельствует и положение ч. 1 ст. 12 УК РК, в соответствии с которым «преступление и уголовный проступок между собой неоднократность не образуют».

Особого внимания заслуживает и то, что УК РК «знакомо» понятие совокупности уголовных проступков, и соответственно в нем содержится детальная регламентация порядка назначения наказания по совокупности уголовных правонарушений с учетом всех возможных комбинаций уголовных правонарушений. Отметим, что в представленном Верховным Судом РФ проекте федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в связи с введением понятия уголовного проступка», возможность совокупности уголовных проступков даже не упоминается. Возникает вопрос: разве ее не может быть?

В соответствии с проектируемой статьей 15¹ «Уголовный проступок» уголовным проступком признается совершенное лицом впервые преступление:

– небольшой тяжести, за которое не предусмотрено наказание в виде лишения свободы (исключением являются преступления, перечень которых указан в проектируемой статье 15¹);

– небольшой тяжести, предусмотренное в перечне проектируемой статьи;

– небольшой или средней тяжести, предусмотренное в перечне проектируемой статьи.

Согласно примечанию к проектируемой статье 15¹ «лицо признается впервые совершившим преступление, если на момент его совершения лицо не имеет неснятую или непогашенную судимость и не освобождалось от уголовной ответственности по основаниям, предусмотренным частью первой или частью второй статьи 76² настоящего Кодекса, в течение одного года, предшествовавшего дню совершения этого преступления».

Таким образом, вполне вероятно, что лицо, удовлетворяющее условиям, названным выше, может совершить несколько деяний, подпадающих под признаки уголовного проступка. Например, два или даже три преступления, предусмотренных ч. 1 ст. 158 УК РФ, а такая ситуация, что подтверждается судебной практикой, не является редкостью. Однако в законопроекте не нашло отражение положение о совокупности уголовных проступков (остается непонятным возможна ли она все-таки по замыслу законопроекта или нет?), и, как следствие этого, положения о применении иных мер уголовно-правового характера, применяемых при освобождении от уголовной ответственности при совершении совокупности уголовных проступков, также отсутствуют.

В заключение отметим, что Верховный Суд РФ постоянно уделяет особое внимание, как практике назначения наказания, так и вопросам расширения оснований освобождения от уголовной ответственности и от наказания лиц, совершивших впервые преступления небольшой или средней тяжести. В настоящее время назрела потребность в разделении деяний, ныне признаваемых в отечественном уголовном законодательстве преступлениями, на преступления и уголовные проступки. В связи с этим законодательная инициатива Верховного Суда РФ, безусловно, заслуживает поддержки, однако следует констатировать, что в законопроекте имеются отдельные вопросы, требующие дальнейшего рассмотрения.

Нуждается ли современный уголовный закон в уголовном проступке: законодательные мифы и правоприменение

Б. Я. Гаврилов²⁴⁵

д-р юрид. наук, профессор

(Академия управления МВД России)

profgavrilov@yandex.ru

В числе ключевых с начала XXI века государством обозначена проблема обозначена либерализация уголовного законодательства, включая декриминализацию отдельных видов преступлений, снижение уголовно-правовых санкций за противоправные деяния, уровень общественной опасности которых значительно ниже, чем многих преступлений.

В этой связи отнесение внесенным Пленумом Верховного Суда РФ от 31.10.2017 № 42-П проектом федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в связи с введением понятия уголовного проступка», к уголовным проступкам значительной части преступлений небольшой тяжести и отдельных уголовно – наказуемых деяний средней тяжести (всего 112 составов), включая 29 преступлений в сфере экономической деятельности, в том числе уголовно – наказуемые санкции по которым предусмотрены в виде лишения свободы до 4-х лет, вполне соответствует проводимой России политикой либерализации уголовного законодательства.

Конкретно данные предложения направлены, с одной стороны, на достижение цели более точной социально – правовой оценки противоправных деяний с учетом характера и степени их общественной опасности, а также лица, его совершившего, и соответственно реализации принципа справедливости уголовного закона, а, с другой стороны, призвано обеспечить принцип неотвратимости наказания за совершенные преступления, а также доступ потерпевшего к правосудию и его право на возмещение причиненного преступлением вреда.

Одновременно это позволит адекватно действительному характеру и степени общественной опасности статистически представить преступность на две основные группы – уголовные преступления и проступки.

На актуальность исследуемой в публикации проблемы уголовного проступка свидетельствует и развернувшаяся дискуссия среди научной общественности практических работников правоохранительных и судебных органов как в части положений указанного законопроекта Верховного Суда РФ, так и по другим вопросам совершенствования действующего уголовного и административного законодательства, конечной целью которых является:

– снижение уровня уголовной репрессии, показатель которой к концу 90-х гг. XX века достиг 1 млн. российских граждан¹, отбывающих наказание в местах лишения свободы (на 1 января 2021 г. этот показатель снижен до 483 тыс. граждан);

– реализация предложений представителей науки²⁴⁶ и практиков²⁴⁷ об исключении из Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РВ) деяний, являющихся по степени общественной опасности на «границе» административного правонарушения (например, ст. 7.27 КоАП РФ, диспозиция которой к мелким хищениям относит кражу на сумму 2,5 тыс. руб.), и преступления (ч. 1 ст. 158 УК РФ при сумме похищенного, на один руб. превышающую 2,5 тыс. руб.). Подобные проблемы разграничения административной и уголовной ответственности отмечаются при разграничении противоправных деяний и административных правонарушений о незаконном обороте наркотических средств, где граница между преступным и непреступным нередко является нередко условной²⁴⁸;

– предложение автора, созвучное в определенной мере с предыдущей проблемой разграничения уголовно – наказуемого и административного деяния, об исключении из ст.14 УК РФ ее части второй, содержащей понятие малозначительности деяния. Его негативные последствия заключаются в создании для правоприменителя возможности принятия по заявлениям и сообщениям граждан и организаций о преступлениях процессуальных решений об отказе в возбуждении уголовного дела, число которых в 2015–2020 гг. ежегодно составляло от 5,5 до 6,8 млн., чем нарушаются конституционные установления о доступе граждан к правосудию и возмещению причиненного ущерба (ст. 52 Конституции РФ);

– принятие государством нормативных правовых мер, в отличие от мер административного регулирования преступности, направленных на снижение уровня латентной преступности, значительный рост которой является, по мнению автора, причиной профанации статистических данных о состоянии преступности, показатель которой только за последние 15 лет сократился на 47% (с 3,85 млн. преступлений в 2006 г. до 2,044 млн. в 2020 г.), составив 1400 преступлений на 100 тыс. населения, что в 4–5 раз ниже, чем в Германии, Франции, Италии и 8 раз ниже аналогичного показателя преступности в Скандинавских странах, в которых обеспечение уровня общественной и личной безопасности существенно выше, чем в Российской безопасности²⁴⁹.

Одновременно следует отметить, что научная дискуссия по проблеме возвращения в российское законодательство уголовного проступка свидетельствует о неоднозначном к ней отношении. Так, Л. В. Головко²⁵⁰ с приведением аргументов высказывается об отсутствии правовых оснований для принятия Государственной Думой соответствующего закона. Соглашаясь с рядом высказанных им аргументов, считаем возможным в настоящей статье указать на те реально существующие проблемы в науке уголовного права и правоприменительной практике, о которых будет изложено далее.

Следует также привести и мнение заместителя Председателя Верховного Суда РФ (в почетной отставке) А. А. Толкаченко²⁵¹, который отмечает, что «в современных условиях введение уголовного проступка … и судопроизводство по нему сами по себе не способны оказать принципиального влияния на уголовную политику и практику применения уголовного законодательства». Данный тезис мог бы быть воспринят при условии рассмотрения уголовного проступка в отрыве от видения перспективы совершенствования в целом уголовного, административного и уголовно – процессуального законодательства.

Исследуя проблему возвращения в российское законодательство уголовного проступка, представляется необходимым обратиться и к социально – правовому обоснованию за необходимость принятия законодателем данного решения, что изложено в трудах видных российских ученых С. Г. Келиной²⁵², Г. А. Кригера²⁵³, Н. Ф. Кузнецовой²⁵⁴, М. Д. Шаргородского²⁵⁵, в которых не только изложена, но и обоснована идея о выделении в уголовном законодательстве указанного вида общественно опасных деяний. Сегодня в научной полемике об уголовном проступке принимают С. В. Максимов²⁵⁶, Е. В. Рогова²⁵⁷, В. Ф. Цепелев²⁵⁸, непосредственно сам автор²⁵⁹ и другие ученые.

Высказанные в ходе научных дискуссий и в форме научных публикаций указанными и рядом других ученых точки зрения о возможности и необходимости введения в УК РФ уголовного проступка вполне вписываются в проводимую государством, начиная с 2003 года²⁶⁰, политику либерализации уголовного наказания, на что российскими учеными-криминологами обращено особое внимание. В своих работах А. И. Алексеев, В. С. Овчинский и Э. Ф. Побегайло²⁶¹, автор²⁶² и ряд других ученых, отмечая актуальность дифференциации уголовной ответственности за преступления, не представляющие значительной общественной опасности, указывают на недопустимость перехода либерального подхода к совершенствованию законодательства к радикально – либеральному пути совершенствования уголовного законодательства.

Введение в УК РФ уголовного проступка сегодня должно быть заложено и в разработку концепции современной уголовной политики, активное обсуждение которой имело место в ходе парламентских слушаний в Совете Федерации РФ 5 апреля 2017 г., где А. Л. Кудриным была предложена концепция совершенствования уголовного законодательства до 2025 г.²⁶³. При ее разработке следует учитывать, что в уголовном законодательстве сегодня уголовно-правовые запреты присутствуют в избытке. Негативным результатом этого является то обстоятельство, что в России количество лиц, которые отбывают наказание в виде лишения свободы, на 100 тыс. населения составляет 630 человек, в то время как в Скандинавских странах это число равно 88, в Италии – 78, во Франции – 100, Испании – 126 и т.д.²⁶⁴. Таким образом складывающаяся на протяжении двух последних десятилетий ситуация, при которой к уголовной ответственности ежегодно привлекалось в 1992–2001 гг. более 1,5 млн. взрослого населения страны, а в 2012–2017 гг. – около 900 тыс., в 2018 г. – 831 тыс. и в 2020 г. – 739 тыс. граждан – это дорога к криминализации общества.

Исследуя криминологическое обоснование введения уголовного проступка, считаем возможным указать, что его познание требует изучения состояния преступности и основных тенденций, понимания того, что эта категория противоправных деяний далеко неоднородна. Однако такой анализ отсутствует при изложении аргументов, против возвращения в российское законодательство уголовного проступка.

Одновременно следует отметить, что обращение к криминологической характеристике рассматриваемого вида преступных деяний, которые могут быть отнесены законодателем к категории уголовных проступков, вызывает некоторые затруднения, причиной которых является то, что многие преступления, отнесенные к категории небольшой тяжести, не находят должного отражения в уголовно-правовой статистике о преступности в силу ее недостоверности.

Совместно с Е. В. Роговой автором проведен анализ преступлений, за которые максимальный срок лишения свободы составляет три года²⁶⁵. Его результаты позволили сделать несколько основных выводов о состоянии в России преступности, не относящейся к тяжкой.

Так, в 2005–2009 гг. в России ежегодно регистрировалось порядка 1 млн. преступлений небольшой тяжести, что составляло 35–36% в структуре зарегистрированной преступности, а, начиная с 2012 г., отмечалась тенденция увеличения их удельного веса (до 46,2%). И хотя в 2016–2020 гг. количественный показатель преступлений небольшой тяжести сокращался, что было обусловлено декриминализацией их отдельных видов, однако удельный вес в структуре общей преступности сохраняется. На сегодня доля осужденных в Российской Федерации за преступления небольшой тяжести превысила 50% от общего количества осужденных ²⁶⁶.

Таким образом данные криминологического анализа преступлений, отнесенных к категории небольшой тяжести, и лиц, их совершивших, позволяют сделать вывод о том, что значительную часть данного вида уголовно – наказуемых деяний возможно выделить в группу уголовных проступков.

Актуальным в этой связи является и приведение статистических данных Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации о судимостях за наиболее распространенные виды преступлений небольшой и средней тяжести, том числе экономической направленности.

Так, в 2020 г. согласно статистическим данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ судами по ч. 1 ст. 158 УК было осуждено 34396 человек. Из них к реальному лишению свободы осуждено 9143 лиц или 26,6%, к лишению свободы условно 7896 лиц – 22,9%, к обязательным работам – 7369 человек или 21,4%, к штрафу – 6049 лица или 17,6%, к исправительным работам – 1847 или 5,4%, к ограничению свободы – 1260 человека или 3,7%, применено условное осуждение к иным мерам в отношении 429 осужденных или 1,2% и к принудительным работам суд приговорил всего 29 человек или 0,08%.

Приведенные статистические данные наглядно свидетельствуют о том, что, во – первых, с учетом степени общественной опасности три четверти краж чужого имущества, квалифицированных по ч. 1 ст. 158 УК, не представляют значительной степени общественной опасности, во – вторых, наказание за их совершение судом назначено соответственно без изоляции данных граждан об общества. Аналогичная картина назначения судом наказания в основном без изоляции от общества отмечается и по преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 159 и ч. 1 ст. 160 УК РФ и практически по абсолютному большинству противоправных деяний о преступлениях небольшой и средней тяжести как против собственности, так и в сфере экономической деятельности и ряда других.

Значимой категория уголовного проступка, и особенно с учетом приведенных выше статистических данных о количестве преступлений небольшой и средней тяжести и их удельном весе к общему количеству зарегистрированных преступлений и о видах примененных к осужденным за эти преступления наказаний, представляется и в целом для дифференциации уголовной ответственности. Выше нами уже отмечалось, что в 60-х гг. XX в. Н. Ф. Кузнецова сформулировала дефиницию «уголовный проступок», как «умышленное либо неосторожное малозначительное по характеру и степени общественной опасности деяние, за которое по закону предусмотрено максимальное лишение свободы на срок до одного года либо другое, более легкое наказание, либо в санкции предусмотрена альтернативная форма ответственности: уголовное наказание или меры общественного воздействия»²⁶⁷. Однако и сегодня научно – правовое определение уголовного проступка обусловлено, прежде всего, выяснением юридической природы тех общественно опасных деяний, которые законодателю следует выделить в рассматриваемую категорию противоправных деяний.

В настоящее время учеными выделяются две точки зрения относительно уголовного проступка, в связи с чем, представляется целесообразным сформулированные дефиниции условно разделить на две группы, что возможно приблизит законодателя к решению вопроса о том, каким образом уголовный проступок может найти свое законодательное закрепление: первое, пойти по пути выделения в УК РФ самостоятельной главы или создания отдельного Кодекса РФ об уголовных проступках; второе, уголовный проступок выступает разновидностью преступления.

С позиции автора настоящей публикации юридическая природа уголовного проступка заключается в том, что данное деяние выступает разновидностью преступления и его следует внести в действующий уголовный закон. О выделении в действующем УК РФ Кодекса уголовных проступков, путем внесения соответствующих изменений и дополнений высказывается и С. В. Максимов, отмечая в этой связи, что одной из концептуальных идей будущего уголовного кодекса должно быть принятие Кодекса уголовных проступков, который вполне может быть «внедрен» в структуру единого кодифицированного акта²⁶⁸.

В свою очередь, профессор В. Ф. Цепелев предлагает внести изменения в действующий УК РФ, согласно которым в целях дифференциации ответственности было бы целесообразно преступления с максимальным наказанием до одного года лишения свободы декриминализировать и перевести в категорию административных правонарушений. Деяния с максимальным сроком лишения свободы до двух лет сохранить в УК РФ и одновременно отнести их к категории уголовных проступков, с чем однако автору согласиться не представляется возможным.

Возвращение в УК РФ категории уголовных проступков позволит разрешить и проблему правоприменения ч. 2 ст. 14 УК РФ о противоправных деяниях, в силу малозначительности не являющихся преступлениями, которая, являясь оценочной, порождает неоднозначное ее восприятие среди ученых и практиков, которым закон предоставляет право по своему усмотрению решать вопрос о возбуждении уголовного дела либо об отказе в возбуждении уголовного дела (статистические данные приведены выше), либо о его прекращении как стадии предварительного расследования, так и процессе судебного разбирательства.

Определяющим для возвращения уголовного проступка является, по мнению автора, и существенное искажение показателей, как отмечается выше, уголовно-правовой статистики. По мнению профессора В. В. Лунеева: «общество не знает реального объема преступности, ее полных социальных последствий, действительной эффективности борьбы с преступностью, во что она фактически в целом обходится нашему обществу»²⁶⁹. Отнесение к уголовным проступкам части преступлений небольшой тяжести, перевод из КоАП РФ отдельных правонарушений с одновременным исключением ч. 2 ст. 14 УК РФ позволит адекватно действительному характеру и степени общественной опасности статистически представить преступность как зарегистрированную, так и по судимости на две основные группы – уголовные проступки и иные преступления.

Реализация законодателем данных предложений призвана обеспечить принцип неотвратимости наказания за совершенные преступления, а также доступ потерпевшего к правосудию и его право на возмещение причиненного преступлением вреда. Их решение требует принятия комплексного законодательного акта по внесению изменений в УК, УПК и КоАП РФ.

«Новые преступники»: о тенденции расширения круга специальных субъектов в Особенной части УК РФ

А. А. Байбарин,

канд. юрид. наук, доцент,

заведующий кафедрой уголовного права

(Юго-Западный государственный университет)

andrewbaybarin@gmail.com

Непосредственным отражением правовой и государственной политики любой страны выступает уголовное законодательство. Исключением не является и Российская Федерация (далее – РФ), уголовный закон которой более чем за 25 лет был подвергнут многочисленным и, порой, системным изменениям.

Одной из тенденций, характерной в последние годы для Особенной части Уголовного кодекса РФ (далее – УК РФ), является криминализация деяний ряда специальных субъектов преступлений, ранее не фигурировавших в российском уголовном законе. Например, в 2018 г. была установлена уголовная ответственность работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок. В 2020 году появился еще один новый специальный субъект коррупционных преступлений – арбитр (третейский судья).

В 2021 году перечень специальных субъектов отдельных составов преступлений вновь увеличился за счет расширения юридического толкования понятия «должностное лицо». Теперь в соответствии с ФЗ «О внесении изменений в статьи 201 и 285 Уголовного кодекса Российской Федерации» от 24.02.2021 № 16-ФЗ субъектный состав преступных деяний, закрепленных в главе 30 УК РФ, пополнился лицами из числа работников государственных внебюджетных фондов и публично-правовых компаний²⁷⁰.

Чем же обусловлено такое активное расширение числа специальных субъектов преступного поведения? Выступает ли оно средством излишнего нагромождения текста УК РФ и пополнения ряда «мертвых» уголовного-правовых норм или же, наоборот, признается необходимой мерой в современных условиях развития общественных отношений? Разобраться в данном вопросе поможет детальный анализ причин криминализации действий вышеуказанных «профессиональных» субъектов.

Во-первых, такое обновление субъектного состава УК РФ вызвано усложнением социально-экономических отношений в современном российском государстве. Под влиянием мировой глобализации с каждым днем в нашей стране формируются и развиваются новые технологические, информационные, финансовые, коммуникационные, социокультурные и иные связи. Модернизация подавляющего большинства сфер современного общества требует соответствующей корректировки не только гражданско-правового, но и уголовно-правового инструментария.

Показательным примером может стать институт факультативных обязательств в гражданском праве, который на протяжении ряда лет существовал вне рамок правового регулирования²⁷¹. В течение длительного времени не были закреплены в уголовном законе и ряд обстоятельств, исключающих преступный характер совершенного деяния²⁷².

Возвращаясь к группе «новых» специальных субъектов в российском уголовном праве, отметим, что их внедрение обусловлено как бурными темпами социально-экономического развития государства, так и реальными потребностями правоприменительной практики.

Заостряя внимание на контрактных служащих (работниках), следует отметить, что их появление в УК РФ в качестве самостоятельных субъектов преступлений (ст.ст. 200⁴, 200⁵ УК РФ) следует рассматривать как логичный и обоснованный шаг законодателя по противодействию преступности в сфере государственных закупок.

Принятие в 2013 году специального закона, регламентирующего правоотношения в области закупок товаров, работ и услуг, не привело к одновременному установлению уголовной ответственности уполномоченных виновных лиц. Вместе с тем в условиях повсеместного распространения системы госзакупок, которые используются для решения общенациональных задач страны²⁷³, трудно переоценить значимость уголовно-правовой охраны данной сферы.

Другой «новичок» среди специальных субъектов преступлений – арбитр (третейский судья), которого законодатель также неспроста поместил в отдельную норму Особенной части УК РФ. Его особый правовой статус определяется тем, что в процессе осуществления своей профессиональной деятельности арбитр (третейский судья) наделяется кругом полномочий, по своим характеристикам схожих с полномочиями представителя власти (специфика арбитража или третейского судопроизводства предполагает наделение судьи правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами и организациями). Подобные властные полномочия, подкрепленные нормами ФЗ от 29.12.2015 г. №382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации», заведомо формируют почву для возможных злоупотреблений, что не может остаться вне поля уголовно-правового регулирования.

Относительно субъектов, пополнивших число должностных лиц, стоит отметить, что фактически законодатель восполнил собственный пробел в регламентации понятия «должностное лицо». В частности, до внесения законодательных изменений должностными лицами хозяйственных обществ признавались лишь работники акционерных обществ, контрольным пакетом акций которых владело государство, субъект Российской Федерации или муниципальное образование. Фактически закон умалчивал об ответственности лиц, обладающих соответствующими организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями в дочерних предприятиях указанных организаций.

Подобная законодательная «лазейка» не позволяла привлекать руководителей «подконтрольных организаций» к уголовной ответственности за совершаемые ими коррупционные преступления (как отмечается в пояснительной записке к законопроекту, речь идет о таких деяниях, как злоупотребление должностными полномочиями, получение взятки, служебный подлог, халатность²⁷⁴).

Таким образом, с точки зрения модернизации общественных отношений и потребностей правоприменительной практики включение рассмотренных «новых» специальных субъектов в действующий уголовный закон видится целесообразной и логичной мерой.

Во-вторых, криминализация преступных деяний новых субъектов преступлений обусловлена серьезной либерализацией прав и свобод российских граждан. Предоставленная населению возможность участвовать практически во всех гражданских правоотношениях порождает возникновение новых, ранее не существовавших моделей преступного поведения.

Законодательная база не должна отставать от реалий общественной жизни. Наоборот, происходящие в социуме перемены необходимо своевременно «синхронизировать» с нормативно-правовыми требованиями действующего законодательства. Отсутствие подобной «синхронизации» порождает серьезные правовые и организационные проблемы. Кроме того, изменения, постоянно вносимые в регулятивное законодательство, должны быть одновременно подвергнуты оценке с точки зрения криминализации. В этой связи все большее число вновь вводимых норм уголовного законодательства с каждым годом носят бланкетный характер. Так, например, обновление гражданско-правовой регламентации в области воздухопользования привело к дополнению уголовно-правового инструментария ст. 271¹ УК РФ «Нарушение правил использования воздушного пространства Российской Федерации».

На сегодняшний день в научном сообществе РФ активно идут споры по вопросу необходимости включения в уголовный закон нового специального субъекта – медиатора. В частности, одно из выдвигаемых предложений связано с установлением мер уголовной ответственности за действия по подкупу медиатора. С нашей точки зрения, подобная мера – одно из возможных направлений развития уголовного закона, но в перспективе. В современных условиях медиативные процедуры – явление, широко распространенное на западе, а именно, в странах США и Северной Европы. Однако в нашем государстве данный институт пока не «прижился», чего нельзя сказать о деятельности контрактных управляющих, третейских судей и прочих «вновь появившихся» специальных субъектов.

Профессия контрактного служащего, равно как и арбитра, с каждым годом приобретает все большую востребованность в российском обществе. Так, финансовая деятельность любого бюджетного учреждения не обходится без осуществления закупочных процедур. В этой связи отдельные исследователи называют область государственных закупок распространенной почвой для коррупционных преступлений²⁷⁵.

Широкую популярность в РФ получило и третейское разбирательство (арбитраж). Как отмечают А. А. Горленко и Е. С. Бурова, если еще 10 лет назад о существовании арбитража знал лишь небольшой круг специалистов, то на сегодняшний день третейское судопроизводство стало довольно известным институтом в бизнес-сообществе²⁷⁶. Повышение уровня правовой культуры среди предпринимателей заставляет обращаться к подобной «альтернативе» государственному суду. Вместе с тем такая популярность имеет и обратную сторону: высоки риски взяточничества. Коррупции в международном арбитраже посвящено целое издание²⁷⁷.

Относительно должностных лиц, перечень которых был подвергнут расширению, стоит отметить следующее. Дополнение понятия «должностное лицо» сотрудниками организаций и предприятий с государственным участием видится обоснованной, продуманной и целесообразной мерой, направленной на устранение их фактического ухода от ответственности при совершении коррупционного деяния.

В-третьих, другой аспект расширения субъектного состава ряда запрещенных УК РФ деяний обусловлен сложившейся в нашей стране коррупционной обстановкой. Статистика коррупционной преступности дает неутешительные цифры. Так, проведенный специалистами за первое полугодие 2021 года анализ свидетельствует о том, что количество совершенных с января по июль коррупционных преступлений возросло на 16,5%, что признается абсолютным максимумом за последние 8 лет²⁷⁸. Подобный расцвет взяточничества в российском государстве дополняется высоким уровнем латентности. Согласительная, взаимовыгодная правовая природа взятки, подкупа или иного незаконного вознаграждение предопределяет уход злоумышленников от правоохранительных структур. Именно незарегистрированная преступность по своим количественным показателям равняется официальной, а порой, даже превышает ее. При таких условиях распространение уголовной ответственности на новые субъекты, рассмотренные в настоящем исследовании, выступает одним из надежных средств выявления и противодействия как скрытой, так и официальной коррупционной преступности.

Подводя итог вышеизложенному, отметим, что включение в последние годы в действующее уголовное законодательство новых специальных субъектов преступлений – обоснованная и продуманная мера, которая обусловлена модернизацией и усложнением экономических отношений, широкой либерализацией прав и свобод российских граждан, а также высоким уровнем коррупционной преступности. Постоянного обновления уголовного закона в части расширения ответственности специальных субъектов также требует латентность современной преступности. Вместе с тем в целях эффективного функционирования российской правовой системы все изменения, вносимые в уголовный закон, должны быть отражением изменений в регулятивном законодательстве.

Актуальность и обусловленность криминализации цифрового способа совершения преступлений

Л. В. Иногамова-Хегай,

д-р юрид. наук, профессор

(Университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА))

inogamova-hegay@yandex.ru

Широкое применение в современном обществе компьютерных технологий не обошло стороной и его негативные сферы. Массовое совершение преступлений с использованием цифровых средств отмечается как на международном, так и национальном уровнях. В документах ООН, региональных организаций, государств уделяется пристальное внимание цифровизации преступного мира. В одном из актов Генеральной Ассамблеи ООН говорится о необходимости усиления противодействия преступлениям, выполняемым с применением цифровых инструментов. Отмечаются две группы преступлений:

– компьютерное преступление как любое противоправное деяние, выполняемое посредством электронных операций, целью которого является преодоление защиты компьютерных систем и обрабатываемых ими данных (узкое понимание);

– компьютерное преступление как любое противоправное деяние, выполняемое посредством или в связи с компьютерной системой или сетью, включая такие преступления, как незаконное хранение, предложение или распространение информации посредством компьютерной системы или сети (широкое понимание)²⁷⁹.

Среди региональных международных актов следует назвать Конвенцию Совета Европы о киберпреступности²⁸⁰.

В отечественном УК ст. 272–274¹ закреплена ответственность за преступное нарушение защиты компьютерных систем и обрабатываемых ими данных.

По состоянию на ноябрь 2021 г. цифровые средства как объект или предмет, средство совершения преступления, а также случаи их использования (то есть как способ совершения преступления ), по нашим данным, указаны в 31 статье УК. При этом в статьях УК указание на цифровизацию предусмотрено посредством разных формулировок. И надо иметь в виду, что ряд преступлений осуществляется довольно часто с использованием компьютерных технологий, но в статье об этом применении не говорится. Примером может быть преступление, предусмотренное ст. 138 УК, «Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений».

По нашим подсчетам, из названных 31 статьи УК:

– в 14 статьях: 110, 1101, 1102, 1281, 1512, 2381, 242, 2421, 2422, 245, 2581, 280, 282, 3541, высокие технологии использованы для обозначения способа совершения преступления с формулировкой, в «средствах массовой информации или информационно-телекоммуникационных сетях (включая сеть «Интернет»)»;

– в 5 статьях: 1853, 2052, 2281, 2581(указывается во второй раз – И. Л.), 2801 закреплен цифровой способ в виде выражения, «через средства массовой информации, в том числе электронные, информационно-телекоммуникационные сети (включая сеть «Интернет»)», или «с использованием средств массовой информации либо электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет»;

– в 7 статьях: 1596, 1712, 222, 2221, 2222, 230, 2422 (называется второй раз – И. Л.), предусмотрен высокотехнологичный способ осуществления преступления посредством фразы, «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет» или «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)»;

– в 2 статьях: 274, ч. 3 ст. 2741 формулировки «информационно-телекоммуникационных сетей», «информационно-телекоммуникационным сетям» характеризуют предмет преступления;

– в 4 статьях: 158, 1593, 1596 (указывается во второй раз – И. Л.), 187 выражение «электронных денежных средств» отражает предмет, а фраза «электронных средств платежа» – способ, средство совершения преступления;

– в 6 статьях: 272, 273, 2741 (называется второй раз – И. Л.) фразы «компьютерных программ, компьютерной информации» характеризуют средство, и выражение «компьютерная информация» может означать предмет преступления; в ст. 1596 (упоминается в третий раз – И. Л.), в ст. 274 (перечисляется второй раз – И. Л.) формулировка «компьютерной информации» относится к предмету, в ст. 187 (называется второй раз – И. Л.) слова «компьютерных программ» обозначает средство совершения преступления.

За десять месяцев 2021 г. в УК уголовная ответственность за совершение преступления «с использованием средств массовой информации, либо электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет» была введена в 9 случаях 5 статей (ст. 222, ст. 222¹, 222², ст. 230, ст. 354¹ УК).

Анализ преступлений, совершение которых с применением средств массовой информации, либо электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет» влечет по закону более суровую ответственность, показывает чрезмерное и слишком динамичное насыщение УК этим способом. Очевидно полагать, что вводить в уголовный закон ответственность за осуществление преступлений с использованием средств массовой информации либо электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет» следует при обосновании существования действительно повышенной опасности использования цифровых технологий при выполнении преступления. По существу, высокие технологии можно применять для реализации любого преступного намерения, что не означает необходимости постатейного закрепления их применения.

Приведенный анализ статей УК, в которых есть прямое упоминание цифровых средств, показывает, что цифровые инструменты могут характеризовать объект и предмет преступления, средства и способ осуществления преступного посягательства. А в ряде случаев, как было отмечено, в одной и той же диспозиции статьи УК слова «компьютерная информация» в одном случае могут означать средство совершения, а в ином – предмет преступления. Статьей 273 УК закреплена уголовная ответственность за создание, использование и распространение вредоносных компьютерных программ. В ней запрещено «создание, распространение или использование компьютерных программ либо иной компьютерной информации, заведомо предназначенных для несанкционированного уничтожения, блокирования, модификации, копирования компьютерной информации или нейтрализации средств защиты компьютерной информации». Первое упоминание в статье «компьютерной информации» характеризует эту информацию в качестве средства осуществления преступления, второе и третье использование фразы «компьютерной информации» относится к предмету посягательства.

Похожие законодательные описания цифровых инструментов встречаются и в других статьях УК, например, 187, 274¹.

Закрепление в УК разных выражений для отражения совершения преступления с высокими технологиями, с одной стороны, показывает их многообразие, но, с другой стороны, лишает УК унификации при изложении применения электронных инструментов для совершения посягательств. Отсутствие унификации способно привести к неверной квалификации преступления в случае его совершения с использованием компьютерных инструментов и в целом к неправильному объему уголовной репрессии.

Как было отмечено, международными и национальными нормами, выделяются общие и специальные нормы об ответственности с использованием цифровых инструментов. Выскажем мнение, что ст. 272 УК предусматривает общую уголовную ответственность за незаконное использование цифровых технологий при наличии всех иных признаков состава. Статьями о хищении чужого имущества (158, 159³, 159⁶ УК) закреплены специальные случаи такого незаконного использования высоких технологий. В связи с этим при совершении названных хищений не нужно дополнительно привлекать виновного к ответственности по ст. 272 УК.

Выполнение преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет» или «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), по нашим данным, закреплено в 24 статьях УК как способ совершения преступления. Этот способ может означать как правомерное, так и неправомерное применение цифровых технологий. Однако, правомерное использование этого способа в ряде случаев также может существенно повысить общественную опасность некоторых преступлений. Такое повышение общественной опасности будет означать необходимость отражения рассматриваемого способа совершения преступления непосредственно в УК с установлением более суровой ответственности за его использование в сравнении с наказуемостью преступления, осуществляемого без него.

Федеральным законом «О внесении изменений в статью 354¹ Уголовного кодекса Российской Федерации» от 5 апреля 2021 г. № 59-ФЗ в ст. 354¹ УК о реабилитации нацизма были внесены изменения. Пунктом «в» ч. 2 и ч. 4 статьи установлены более строгая ответственность за совершение преступления с использованием средств массовой информации либо информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет»²⁸¹. В ст. 222–222² УК Федеральным законом «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» от 1 июля 2021 г. № 281-ФЗ была установлена более строгая ответственность за совершение преступлений с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет»²⁸².

Можно предложить, что совершение преступления с применением средств массовой информации либо информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», в настоящий момент обоснованно включить помимо уже упоминаемой ст. 138 УК, в ст. 205 и 361 УК с учетом роста и повышения общественной опасности использования этого способа при осуществлении указанных актов терроризма²⁸³.

Наряду с установлением исключительно необходимой уголовной ответственности за применение анализируемого способа при осуществлении конкретных посягательств, представляется эффективным и следующий подход. Суть его состоит в том, чтобы совершение преступления с применением электронных средств предусмотреть в Общей части УК в числе отягчающих обстоятельств. Цифровые средства законодатель в настоящее время, как уже отмечалось, формулирует посредством разных словесных формулировок и при этом сами цифровые (электронные) средства могут обозначать признаки объекта и (или) объективной стороны состава преступления. Учитывая сказанное, возможно введение в ст. 63 УК нового п. «к¹» в следующей редакции: «совершение преступления с применением средств массовой информации либо электронных средств». Раскрытие выражения «электронных средств» предусмотреть в примечании 1 к ст. 63 УК, максимально назвав все используемые в УК синонимы слова «электронный».

Правовое обеспечение предупреждения преступлений, совершаемых с использованием искусственного интеллекта и технологий, созданных на его основе в Российской Федерации

И. Н. Архипцев,

канд. юрид. наук,

доцент кафедры уголовно-правовых дисциплин

(Белгородский юридический институт МВД России имени И.Д. Путилина)

ArhiptsevIN@yandex.ru

Искусственный интеллект (далее для краткости ИИ) и технологии, связанные с его применением, в настоящее время все больше проникают в нашу повседневную жизнь. И этот процесс порой происходит незаметно. Уже сейчас «умные» машины выполняют различные функции, начиная от роботов, анализирующих прогноз погоды, изменение физических данных человека, составляющих индивидуальное расписание дня, и заканчивая автономным управлением транспортными средствами, нано-роботами, используемых в медицине, роботов, выполняющих функции педагога, полицейского и т.д.

При этом, как и любая другая новая технология или изобретение, как показывает историческая практика, искусственный интеллект и элементы, с ним связанные, к сожалению, могут использоваться злоумышленниками в своих преступных целях. Так, по данным международных организаций в последнее время в мире увеличивается доля мошенничеств, совершенных с применением искусственного интеллекта. Европолом совместно с аналитиками компании Trend Micro, специализирующейся на кибербезопасности, и Межрегиональным научно-исследовательским институтом ООН по вопросам преступности и правосудия в 2020 году был подготовлен доклад «Злонамеренное использование и злоупотребление искусственным интеллектом». В нем, в частности, указывается, что одним из популярных видов мошенничества на сегодняшний день является дипфейк – поддельные фото и видео изображения реального человека, кроме того, в докладе указываются возможные риски дальнейшего использования ИИ в преступных целях: искусственный интеллект может использоваться в создании «умных» программ-вымогателей, генерации чит-кодов в компьютерных играх, позволяющих зарабатывать деньги, в имитации голоса или стиля письма конкретного человека для совершения мошеннических действий²⁸⁴.

В связи с тем, что человечество в лице ведущих государств мира, в том числе, и Российская Федерация как его неотъемлемая часть, находятся в настоящее время на пути создания нового индустриального общества (Industrie 5.0), в котором определяющее, если не главное значение будут в будущем играть связанные с информацией и созданные на ее основе сети, технологии, продукты и другие важные компонеты такого общества, остро встает вопрос об обеспечении надлежащей защиты критически важной информационной составляющей деятельности предприятий, учреждений и организаций, имеющих своей целью дестабилизацию или нарушение их функционирования.

Вместе с тем, следует констатировать неутешительный факт, что проблемы правового регулирования, а также предупреждения деяний, связанных с использованием искусственного интеллекта в настоящий момент в отечественном уголовном праве и криминологии, а также правоприменительной деятельности правоохранительных органов очень мало изучены и не разработаны, многие проблемные вопросы нуждаются в широком обсуждении с привлечением большого круга специалистов в области кибербезопасности, предупреждения киберпреступности и выработке на их основе комплексных, единых подходов и позиций. Это объясняется, прежде всего, пробелами законодательного регулирования использования искусственного интеллекта, не готовностью не только правоохранительных органов нашего государства, но и других стран мира своевременно и эффективно реагировать на возникающие угрозы в IT-сфере, слабую подготовку кадров в сфере кибербезопасности, растущее многообразие и постоянное совершенствование форм преступной деятельности преступников, использующих для своих целей искусственный интеллект или его отдельные элементы.

Касаясь непосредственно темы своего исследования, следует отметить, что правовой фундамент под использование и функционирование ИИ в РФ в настоящее время уже заложен. Так на сегодняшний день приняты и действуют Стратегия национальной безопасности Российской Федерации (п. 76)²⁸⁵ и Стратегия развития информационного общества в Российской Федерации на 2017–2030 гг.²⁸⁶, в которых указано на необходимость развития в стране высоких технологий, в том числе, ИИ и робототехники. Кроме того, на необходимость развития цифровых технологий акцентируется внимание в Посланиях Президента Российской Федерации Федеральному собранию 2016, 2018, 2020 годов²⁸⁷.

Важнейшим документом в сфере развития искусственного интеллекта и технологий на его основе является Национальная стратегия развития искусственного интеллекта на период до 2030 года, утвержденная Указом Президента РФ 10 октября 2019 года № 490²⁸⁸ (далее для краткости Стратегия). В ней, в частности, раскрываются основные понятия в области использования ИИ, цели и основные задачи развития искусственного интеллекта в Российской Федерации, а также меры, направленные на его использование в целях обеспечения национальных интересов и реализации стратегических национальных приоритетов, в том числе в области научно-технологического развития.

Так, в Стратегии дается определение искусственного интеллекта – комплекс технологических решений, позволяющий имитировать когнитивные функции человека (включая самообучение и поиск решений без заранее заданного алгоритма) и получать при выполнении конкретных задач результаты, сопоставимые, как минимум, с результатами интеллектуальной деятельности человека. Комплекс технологических решений включает в себя информационно-коммуникационную инфраструктуру, программное обеспечение (в том числе, в котором используются методы машинного обучения), процессы и сервисы по обработке данных и поиску решений.

Кроме того, в Стратегии указывается, что следует понимать под технологиями искусственного интеллекта – технологии, основанные на использовании искусственного интеллекта, включая компьютерное зрение, обработку естественного языка, распознавание и синтез речи, интеллектуальную поддержку принятия решений и перспективные методы искусственного интеллекта²⁸⁹.

В настоящее время в России ведется разработка Национального кодекса в сфере этики искусственного интеллекта, который должен стать частью федерального проекта «Искусственный интеллект» и Стратегии развития информационного общества на 2017–2030 годы. В частности, данный документ по информации разработчиков, Альянса в сфере ИИ и Аналитического центра при Правительстве РФ и Минэкономразвития, будет представлять собой не закон, а рекомендации для производителей и пользователей искусственного интеллекта: крупных IT-корпораций, банков, торговых площадок, интернет-магазинов, разрабатывающих и применяющих в своей деятельности искусственный интеллект и технологии, созданные с его применением. Конкретно в данном проекте кодекса этики искусственного интеллекта прописаны базовые принципы, а именно: неприкосновенность частной жизни, а также безопасное использование персональных данных человека, риск-ориентированный подход, не допущение дискриминации, ИИ не должен причинять вреда, и наконец, ИИ должен работать только под надзором человека²⁹⁰.

Правительством Российской Федерации продолжается работа в развитии в стране цифровых технологий, а, именно, 9 сентября 2021 года принят План мероприятий («дорожная карта») «Создание дополнительных условий для развития отрасли информационных технологий», где среди других важных направлений развития информационных технологий в России, в качестве запланированных мероприятий в области регулирования искусственного интеллекта указано закрепление в рамках законодательства возможности передачи и агрегирования деперсонифицированных данных, создание репозитория данных для российских разработчиков ИИ-решений; определение порядка предоставления доступа российских разработчиков к программно-аппаратной платформе репозитория и установление режима работы с дата-сетами, содержащимися в репозитории, создание репозитория данных для разработчиков ИИ-решений; увеличение количества и повышение качества российских ИИ-решений и иные решения в сфере искусственного интеллекта, больших данных и интернета вещей²⁹¹.

Вместе с тем, отечественное законодательство в области регулирования ИИ находится в самом начале своего формирования, поэтому ввиду еще недостаточного на наш взгляд правового регулирования развития ИИ в России, выскажем свои предложения на концептуальные основы, как в целом функционирования ИИ, так и на основы предупреждения преступлений, совершаемых с применением ИИ или технологий, созданных на его основе:

1. Во-первых, продолжая государственную политику на поддержку развития отечественных технологий ИИ-решений, следует дополнить Указ Президента РФ 10 октября 2019 года № 490, где, в частности, были бы прописаны не только основные понятия в области ИИ, в том числе, самого ИИ, сферы его законного применения, но и права и обязанности разработчиков программного обеспечения, изделий и механизмов, работающих на основе ИИ. На наш взгляд, технологии ИИ в будущем будут только развиваться и усложняться, и вполне возможно, наступит время, когда будет разработано или отдельное либо параллельно существующее с традиционным правом «право роботов». Тогда, можно будет вернуться к вопросу о признании их правосубъектности, наделить их собственными правами и возложить соответственно определенные обязанности.

2. На базе Указа Президента РФ 10 октября 2019 года № 490 следует разработать отдельные законы, которые бы регулировали отдельные сферы его применения, такие, например, как: «Об использовании ИИ на транспорте», «Об использовании ИИ в энергетике», «Об использовании ИИ в медицине», «Об использовании ИИ в банковско-кредитной сфере» и др. В указанных законах, кроме подробного описания сфер его применения, следует прописать возможные риски использования ИИ, и прежде всего, установить ответственность, как производителей, так и непосредственных эксплуатантов ИИ, поскольку с усложнением технологических процессов и все большим применением на практике ИИ будут все чаще возникать ситуации, например, «неосторожного» (на сколько этот термин применим к роботам) причинения вреда здоровью или жизни человека в результате деятельности искусственного интеллекта.

3. В настоящее время в мире, в том числе, и в России, начали появляться деяния, совершаемые с применением ИИ, в связи с чем, действующих норм Уголовного кодекса РФ для регулирования и охраны существующих общественных отношений, по нашему мнению, недостаточно. В частности, такая технология как дипфейк применяется мошенниками при создании ложного аудио или видео контента с изображением людей. Так, например, в Великобритании, руководителю компании позвонил якобы деловой партнер, который попросил перевести крупную сумму денег. Как в дальнейшем было выяснено Скотленд-Ярдом голос бизнесмена был сгенерирован искусственным интеллектом, а за совершением преступления стоял мошенник²⁹². С ростом информационных технологий, особенно в период пандемии Covid-19 такие угрозы обретают, увы реальность. Мы полностью согласны с мнением М. А. Желудкова, который считает, что использование биометрических данных в этой методике, а именно голоса и лица человека позволяет преступникам понизить уровень защищенности населения перед угрозой подмены их фото и видеоизображений при незаконном получении кредитов, переоформлении недвижимости, дискредитации любого юридического и физического лица²⁹³. По нашему мнению, поскольку сферы преступного применения ИИ только с каждым годом расширяются, целесообразно дополнить ч.1 ст. 63 УК РФ пунктом «совершение преступления с использованием искусственного интеллекта или технологий, созданных на его основе», тем самым отпадет необходимость постоянно изменять и дополнять Уголовный кодекс.

Полагаем, что обеспечение информационной безопасности в сфере использования ИИ, в том числе, профилактика и пресечение преступных проявлений в сфере информационно-телекоммуникационных технологий, потребует обязательного совершенствования правовых механизмов привлечения к ответственности за нарушение законодательстве в сфере использования искусственного интеллекта или технологий, созданных на его основе. Каким путем пойдет отечественный законодатель покажет время.

Неправомерный доступ к компьютерной информации: спорные вопросы толкования²⁹⁴

Ю. В. Грачева,

д-р юрид. наук, профессор

(Университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА))

uvgracheva@mail.ru

Уголовно-правовому противодействию посягательствам на интересы личности в информационном пространстве служат, прежде всего, уголовно-правовые нормы, главы 28 УК РФ «Преступления в сфере компьютерной информации», основа которых была заложена еще при создании УК РФ в 1996 г.

В последние время стремительное развитие цифровых технологий сформировало новую среду взаимодействия людей, общества и организаций, в которой цифровые процессы стали использоваться для управления объектами реального мира, в том числе без непосредственного участия человека.

Технологический скачок привел к: появлению новых цифровых сущностей, понятий и процессов, не имеющих прямых аналогов в жизни человека, общества и государства; возникновению новых способов коммуникаций людей; расширению возможностей передачи информации, консолидации различных ее видов, а также влиянию на человека; миграции деловой, государственной и социальной активности в цифровую среду; появлению и непрерывному росту активности, направленной на присвоение чужой собственности, цифровому вандализму и иной деятельности криминального характера и т.д.

Естественным способом противодействия преступности в цифровой среде стало применение и непрерывное совершенствование мер информационной безопасности, в числе которых уголовно-правовые нормы гл. 28 УК РФ. Однако их анализ позволяет констатировать, что используемые понятия отстают от современных реалий, что вызывает сомнения в их применимости.

Значительное количество проблем возникает при трактовке деяния, предусмотренного ст. 272 УК РФ, – неправомерный доступ к информации. Более общее понятие (доступ к информации) введено Федеральным законом от 27 июля 2006 г. 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»²⁹⁵ и определяется как возможность получения информации и ее использование. В отличие от понятия «доступ к информации», определения «неправомерный доступ к информации» в нормативном акте не дается. Под ним понимается тот или иной способ проникновения в информацию с использованием интеллектуальных средств или технических ресурсов компьютера, что позволяет совершать с компьютерной информацией какие-либо действия²⁹⁶. В случае, если у лица отсутствует право на доступ к компьютерной информации, или лицо, обладающее таким правом, нарушает правила защиты информации и установленный порядок воздействия на информацию, то такое воздействие на компьютерную информацию будет считаться неправомерным. Неправомерный доступ к компьютерной информации – это незаконное либо не разрешенное собственником или иным ее законным владельцем использование возможности получения компьютерной информации²⁹⁷. Иногда выделяется дополнительный признак неправомерного доступа – защищенность информации, т.е. доступ к незащищенной и открытой информации не будет являться уголовно наказуемым²⁹⁸.

По мнению Генеральной прокуратуры РФ неправомерный доступ – это «доступ к конфиденциальной информации или информации, составляющей государственную тайну, лица, не обладающего необходимыми полномочиями (без согласия собственника или его законного представителя), при условии обеспечения специальных средств ее защиты». Исходя из этого следует, что для квалификации деяния как преступного необходимо установление факта наличия специальных средств ее защиты и получение доступа без «необходимых полномочий».

В данном определении используется понятие специальное средство защиты. В профессиональной среде к ним относят программные, аппаратные и физические средства защиты информации. Таким образом, основные проблемы связаны с пониманием неправомерности доступа в части необходимости установления специальных средств защиты и наличия специальных прав.

Буквальное понимание неправомерного доступа приводит к тому, что для квалификации деяния как преступного требуется установление факта наличия специальных средств ее защиты и получение доступа без необходимых полномочий. В случаях, когда обладатель информации самостоятельно предоставляет к ней доступ (в терминологии Генеральной прокуратуры РФ – наделяет полномочиями на доступ), действия по ее компрометации осуществляются без преодоления технических средств защиты, поскольку нарушителю не приходится их преодолевать.

Факт наличия или отсутствия специальных средств защиты не всегда является существенным при определении преступности деяния. Возможно предоставление доступа к информации в результате технологических особенностей средств передачи информации или по ошибке.

В настоящее время многие задачи с применением информационных технологий решаются посредством передачи информации провайдерам IT-сервисов в силу того, что они требуют большой производительной мощности аппаратных ресурсов, например, обработка потоков данных, анализ больших объемов данных, обработка данных с помощью систем искусственного интеллекта и др. В связи с этим получили широкое распространение системы, проводящие обработку потоков информации с использованием не только оборудования пользователя системы, но и так называемых облачных вычислительных и программных ресурсов.

К таким системам относятся, в частности, системы распознавания речи и перевода. Одна компонента программного обеспечения для таких решений устанавливается непосредственно на мобильный телефон, персональный компьютер или интегрируется в бытовую технику и т.п. и является фактически интерфейсной частью, взаимодействующей непосредственно с пользователем. Сами вычисления проводятся на серверных мощностях поставщика услуги. Для получения результата пользователь сервиса должен отправить информацию на обработку и затем получить результат ее выполнения.

Таким образом, вводя определенного рода информацию в приложение стороннего поставщика, пользователь фактически передает эту информацию в приложение третьей стороны, откуда она в преобразованном или исходном виде по каналам сетей общего доступа передается на центры обработки данных поставщика сервиса, обрабатывается и результат полученной обработки возвращается на оконечное устройство.

Еще один пример сервиса – программное обеспечение, предоставляющее возможность автоматического переключения шрифта между различными языками. Программа считывает все нажатия клавиш пользователя, фактически собирая всю информацию, вводимую пользователем, включая пароли. Эта информация может обрабатываться в локальном приложении (установленном непосредственно на оконечном устройстве) или пересылается на сервера владельца сервиса. Состав информации на наличие информации ограниченного доступа не может быть установлен автоматически, вследствие чего происходит распространение конфиденциальной информации и т.д.

Таким образом, весь класс программного обеспечения и сервисов, использующих поступающие для обработки потоки информации в необработанном виде, содержит возможности несанкционированного использования информации как охраняемой законом. Нарушения посредством такого рода получения доступа к информации, содержащую какого-либо вида тайну, по УК РФ не могут быть квалифицированы в качестве преступных.

Следующая группа ситуаций касается действий криминального характера, в которых несанкционированный доступ может быть получен без преодолений средств защиты, поскольку используются технологические особенности передачи данных.

Например, перехват данных, передаваемых по беспроводным сетям. Для получения доступа к информации преступник с помощью технических средств создает точку доступа Wi-Fi, в том числе она может быть представлена как бесплатная общественная точка доступа. В этой ситуации, подключаясь к Интернету, пользователь фактически сам настраивает передачу информации через оборудование преступника, исходя из предположения о добросовестности владельцев бесплатного сервиса. Такой информацией могут являться пароли и иные данные, не защищенные посредством шифрования.

В случае посягательств на данные, составляющие коммерческую тайну, злоумышленник не просто делает возможным подключение к Интернету и передачу информации через свою точку доступа, но также имитирует корпоративное оборудование атакуемой стороны. В процессе посягательства используется принудительный сброс всех штатно работающих подключений и создается ситуация, в которой пользователя побуждают подключиться через оборудование нарушителя. В первом и втором случаях невозможна квалификация действий как получение доступа с преодолением ограничений средств защиты, поскольку формально пользователи самостоятельно пересылают данные злоумышленнику, предоставляя доступ к информации без получения каких-либо обязательств от принимающей стороны.

Такого рода атаки могут проводиться не только в отношении информации, передаваемой по беспроводным сетям Wi-Fi, но также при передаче данных по локальной сети (для этого преступник должен иметь физический доступ к сетевому оборудованию или кабельной системе) и сетям общего доступа.

Противоправные действия с применением беспроводных устройств совершить проще, поскольку: не требуется физического доступа к какому-либо оборудованию жертвы; преступник может находиться в десятках метров от компрометируемого устройства жертвы; частные лица зачастую не могут проанализировать отклонение своей работы от штатной; для обеспечения безопасности в корпоративных локальных сетях и глобальных сетях общего пользования выделяются эксперты и специальные средства защиты информации, что затрудняет проведения атака типа man-in-the-middle.

Это позволяет утверждать, что частные лица (по сравнению с корпоративными пользователями информационных систем) не только обрабатывают информацию в более уязвимых для атак системах, но и юридически не защищены.

Ситуация неосознанной передачи доступа к информации возникает также при ошибочной пересылке конфиденциальной информации по электронной почте. В этом случае информация передается без формального преодоления мер защиты. Ошибочная пересылка может быть инициирована злоумышленником, который присылает запрос на предоставление данных, вызывающий у потерпевшего доверие. Эффект доверия достигается путем подделки информации в заголовке, об отправителе запроса и др.

Методы социальной инженерии направлены на получение преступником доступа с целью последующего обхода технических средств защиты информации, либо непосредственно к интересующей их информации.

Таким образом, наличие средств защиты – неоднозначный критерий для определения правомерности доступа. Получение доступа к информации без преодоления специальных средств защиты нельзя однозначно квалифицировать как неправомерное.

Как отмечалось, по мнению Генпрокуратуры РФ неправомерный доступ – это получение доступа без «необходимых полномочий». В области информационной безопасности терминологическая база, предназначенная для описания мер защиты информации от несанкционированного доступа, существенно шире. Основные термины, используемые в этой области информационной безопасности: права доступа – совокупность возможностей и ограничений на использование информации; управление доступом – предотвращение несанкционированного использования какого-либо ресурса, включая предотвращение пользования ресурса неполномочным образом.

Права доступа определяют порядок и условия доступа субъекта к объектам информационной системы (информации, ее носителям, процессам и другим ресурсам), установленные нормативными документами или собственником, владельцем информации. Права доступа определяют набор действий (чтение, запись, выполнение и др.), разрешенных для выполнения субъектам (например, пользователям системы) над объектами данных.

Так, для использования информации, составляющей коммерческую тайну, некоторые сотрудники компании имеют возможность чтения информации, другие могут информацию редактировать и изменять, третья группа обладает полномочиями информацию удалять. Полномочия могут быть ограничены: по видам доступа, по времени доступа, по территориальным зонам, в которых должен находиться субъект, получающий доступ и другими существенными для владельца информации факторами.

Виды доступа определяют действия, которые получивший доступ может осуществлять над информацией: чтение; изменение; удаление; дополнение; выполнение.

Во избежание несанкционированных действий в системе в политике безопасности могут задаваться временны́е зоны, в которых права на доступ имеют силу. Например, чтение и изменение информации в определенные часы рабочего времени являются санкционированными, а в нерабочее время и выходные рассматриваются как нарушение прав доступа.

Аналогичный подход к понятию санкционированного доступа применяется с ограничением по месту физического доступа к информационной системе.

Ограничения могут применяться для операционных систем, которые предоставляют доступ, только когда пользователь с полными правами находится в физической близости к серверу. Для линейных сотрудников или руководителей может быть разрешен или запрещен доступ по сети Интернет в зависимости от их должностных обязанностей, режима работы и чувствительности информации.

Таким образом, с точки зрения специалиста информационной безопасности, нарушением будет являться не сам факт доступа к информации, а ее использование, выходящее за рамки предоставленных полномочий – прав доступа. Данный подход продиктован одним из базовых положений в организации защиты данных – не предоставлять избыточных прав для исполнения функций пользователя. Следует также отметить, что вредоносное воздействие на информацию не всегда является следствием именно несанкционированного доступа (отказ в обслуживании²⁹⁹, передача ложной информации: злоумышленник, атака посредника, или атака «человек посередине» (Man in the middle (MITM)); веб-инжект; физическое воздействие на информацию).

В информационной безопасности меры физической защиты рассматриваются как необходимая часть мероприятий по обеспечению защиты информации. Под ней понимается защита информации путем применения организационных мероприятий и совокупности средств, создающих препятствия для проникновения или доступа неуполномоченных физических лиц к объекту защиты.

В связи с изложенным приемлемым является трактовка неправомерного доступа, закрепленная Национальным стандартом РФ (ГОСТ Р 53114–2008)³⁰⁰, где под ним понимается получение защищаемой информации заинтересованными субъектами с нарушением установленных нормативными и правовыми документами (актами) или обладателями информации прав или правил разграничения доступа к защищаемой информации. Данное определение полностью охватывает спектр возможных деяний, состоящих в доступе к информации, оно позволяет не сужать круг деяний до тех, которые были произведены над информацией в системах с использованием средств защиты.

Последствия преступлений в сфере компьютерной информации: критический взгляд³⁰¹

С. В. Маликов

д-р юрид. наук

(Университет имени О.Е Кутафина (МГЮА))

s.v.malikov@yandex.ru

Общим для всех преступлений в сфере компьютерной информации является причинение вреда в виде наступления определенных последствий. Оценка характера и объема причиняемого вреда и круг объектов, которым причиняется такой ущерб от компьютерных преступлений, пожалуй, одна из самых сложных задач на текущем этапе³⁰². Некоторые наработки методического характера уже предлагаются в специальной зарубежной литературе³⁰³. Наибольшая критика анализируемых преступлений связана с формулированием законодателем таких последствий, как уничтожение, блокирование, модификация либо копирование информации. В силу отсутствия легального определения в науке уголовного права каждое из указанных последствий наполняется собственным содержанием.

Например, одни авторы считают, что модификация имеет обобщающее значение и может включать в себя удаление, блокирование, ввод информации и другие способы воздействия на информацию³⁰⁴. Другие рассматривают модификацию как один из способов воздействия на компьютерную информацию, например, частичную замену первоначальной информации, в том числе путем ее удаления или ввода новой информации³⁰⁵. И. А. Клепицкий под модификацией предлагает понимать лишь изменение компьютерных программ (которое требует согласия правообладателя) и баз данных, но не иных компьютерных данных³⁰⁶. Методические рекомендации Генеральной прокуратуры РФ определяют модификацию информации как внесение изменений в компьютерную информацию (или ее параметры)³⁰⁷. ГОСТ Р 53114–2008 не использует данный термин³⁰⁸.

Блокирование компьютерной информации некоторыми авторами рассматривается как невозможность реализации доступа к компьютерной информации обладателем такой информации в течение долгого периода времени при неизменности самой информации в компьютерной системе³⁰⁹. В. М. Мешков определяет блокирование как создание условий, при которых отсутствует возможность или существенно затрудняется возможность использования компьютерной информации, при этом сохраняя такую информацию в неизменном состоянии³¹⁰. ГОСТ Р 53114–2008 под блокированием доступа к информации понимает прекращение или затруднение доступа к ней законных пользователей. Методические рекомендации Генеральной прокуратуры РФ предлагают трактовать блокирование информации как результат воздействия на компьютерную информацию или технику, последствием которого является невозможность в течение некоторого времени или постоянно осуществлять требуемые операции над компьютерной информацией полностью или в требуемом режиме, т. е. совершение действий, приводящих к ограничению или закрытию доступа к компьютерному оборудованию и находящимся на нем ресурсам, целенаправленное затруднение доступа законных пользователей к компьютерной информации, не связанное с ее уничтожением.

Уничтожение учеными рассматривается как невозможность восстановления содержимого компьютерной информации³¹¹. В. И. Гладких указывает, что совершение действий, в результате которых становится невозможным восстановить содержание компьютерной информации и (или) в результате которых уничтожаются носители компьютерной информации³¹². Генеральная прокуратура РФ указывает, что уничтожением информации считается ее приведение (или ее части) в непригодное для использования состояние независимо от возможности ее восстановления, а также отмечает, что переименование файлов и их автоматическое обновление уничтожением считать нельзя. ГОСТ Р 53114–2008 не использует данный термин.

Сущность копирования многими рассматривается как дублирование компьютерной информации или создание копии этой информации, дискутируя лишь по вопросу о способах копирования: а) только с основного носителя компьютерной информации на любой иной носитель, исключая из способов копирования фотографирование монитора, на котором выведена информация, распечатку и иные способы³¹³; б) не ограничивается лишь программной командой «копировать» и может включать в себя вывод компьютерной информации на дисплей или другое устройство, что сопровождается копированием (в широком смысле слова) информации с носителей в оперативную память, память видеокарты, принтера или другого устройства³¹⁴; в) воспроизведение информации в любой материальной форме³¹⁵; г) действия лица, направленные на открытие доступа к информации, ранее ограниченной обладателем информации, в целях использования такой информации неограниченным числом лиц или самим злоумышленником³¹⁶. Генеральная прокуратура РФ под копированием информации предлагает понимать создание копии имеющейся информации на другом носителе, т.е. перенос информации на обособленный носитель при сохранении неизменной первоначальной информации, воспроизведение информации в любой материальной форме – от руки, фотографированием текста с экрана дисплея, а также считывания информации путем любого перехвата информации и т.п. ГОСТ Р 53114–2008 не использует данный термин.

Специалисты по информационной безопасности иначе трактуют указанные термины.

А. Уничтожение информации. Первым возникающим вопросом является то, следует ли считать операцию удалением, если компьютерную информацию в последствии можно восстановить или удаление – это операция, подразумевающая невозможность восстановления. В зависимости от выбранного подхода, одно и то же деяние с одинаковым ущербом может иметь различную правовую оценку. В случае, если потерпевшая сторона относится добросовестно к защите охраняемой законом информации, то наказание для преступника может оказаться мягче, чем преступление в отношении менее добросовестных потерпевших вне зависимости от умысла преступника. Так, безвозвратное удаление данных и причинение экономического ущерба приводит к длительной остановке деятельности организации, а ущерб может быть оценен как значительный. Если же в организации есть резервные копии компьютерной информации, то аналогичные действия приведут к минимальному простою и ущерб будет минимальным.

Необходимо отметить, что технологически безвозвратному уничтожению данных препятствует несколько существенных факторов и далеко не всегда попытка удаления завершается успехом. Это обусловлено представлением компьютерной информации в информационных системах и распространенными практиками принятия мер противодействия угрозам информационной безопасности.

На успешность удаления влияют следующие факторы: 1) штатная операция удаления в операционных системах фактически не удаляет информацию, а указывает системным службам, что некая область памяти свободна, туда может быть занесена другая информация и только в случае такой записи исходная информация уничтожается; 2) процедура гарантированного удаления без возможности восстановления требует существенного времени и может быть не завершена; 3) большинство информационных систем имеют системы резервного копирования и с их помощью информация может быть восстановлена.

Понимая многообразие возможных трактовок, Генеральная прокуратура РФ предлагает следующее определение уничтожения информации – это приведение ее в такое состояние, при котором информация не может быть восстановлена, либо такое ее стирание (удаление), при котором остается возможность ее восстановления. Поскольку потеря информации в большинстве случаев является наиболее опасным последствием, уголовно наказуемым следует считать, как собственно уничтожение информации, так и ее стирание (удаление).

Вопрос частичного или полного удаления остался не раскрытым. В частности, своим определением Генеральная прокуратура РФ приравнивает попытку лица удаления данных, не завершившуюся успехом по независящим от него причинам, к успешной попытке. Такой подход логически оправдан и во избежание спорных трактовок должен быть отражен в законе или постановлении Пленума Верховного Суда РФ.

В то же время приведенная формулировка содержит смысловую неточность. Понятия «информация» и «компьютерная информация» определяют разные сущности. Компьютерная информация или данные – это физическое представление информации, для нее может быть однозначно определен физический носитель. Компьютерную информацию физически уничтожить и стереть можно; информацию как таковую стереть нельзя, поскольку существование информации не подразумевает какого-либо определенного физического носителя. Говорить об уничтожении информации можно только в случае уничтожения всех ее возможных копий, включая бумажные и прочие виды копии, очистив память всех людей, знающих эту информацию. Понятие уничтожение информации тождественно стиранию компьютерной информации только в случае, когда информация представлена на носителе. Полагаем, что следует избегать подобных неточностей.

Другой спорный вопрос при определении термина уничтожение компьютерной информации – понимание удаления в качестве исключительно полного удаления или также частичного. В некоторых случаях компьютерная информация может иметь ценность только в ситуации ее сохранения в полностью неизменном виде, а удаление ее части сделает непригодной к использованию информацию, представленную в виде данных. В других случаях прикладную ценность представляют условно независимые блоки данных, из которых состоит компьютерная информация, поэтому уничтожение нескольких блоков на возможность использования критично не повлияет. Например, таблица данных может содержать несколько миллионов строк, удаление одной строки можно трактовать как оконченное преступление и квалифицироваться по ст. 272 УК РФ вне зависимости от размера ущерба. Отсутствие точного определения позволят трактовать удаление информации произвольно как в случае полного удаления базы данных или только при удалении ее существенной части и при удалении несущественной части. Этот вопрос методические рекомендации Генпрокуратуры РФ не проясняют. Представляется, что под уничтожением следует понимать невозможность использования информации в определенных владельцем целях.

Б. Блокировка информации. В рекомендациях Генеральной прокуратуры РФ блокировка определяется как создание условий, при которых возникает постоянная или временная невозможность осуществления блокируемой информацией своих функций. Данное определение представляется спорным. В частности, требуется уточнение понятия вре́менная блокировка. Задержка выполнения запроса на формирование отчета на несколько миллисекунд, вызванная фактом несанкционированного доступа, является вре́менной блокировкой. Поскольку доступ – это операция, использующая ресурсы вычислительной системы и действительно приводящая к задержке выполнения прочих операций, с технологической точки зрения утверждение верно. В указанном контексте любой несанкционированный доступ может быть квалифицирован как преступление и делает избыточными прочие квалификационные признаки.

В. Модификация информации. В рекомендациях Генеральной прокуратуры РФ модификация информации – это несанкционированное изменение первоначального состояния охраняемой законом компьютерной информации, которое трансформирует содержание этой информации либо нарушает выполняемые ею функции.

Данная трактовка трудно применима последующим причинам:

а) модификация информации определяется через модификацию компьютерной информации, что логически не оправдано, поскольку компьютерная информация является частным представлением информации на носителе. Как уже упоминалось ранее, изменить информацию посредством изменения данных можно только в случае уникальности этой копии данных;

б) ряд определений используются как заведомо известные, что не всегда соответствует действительности. Например, вызывают сомнения в возможности однозначного понимания следующие формулировки:

– первоначальное состояние информации: для большинства информационных систем такое понятие не применимо, поскольку компьютерная информация в них непрерывно дополняется и уточняется. Говоря о представлении, речь может идти только о корректности состояния компьютерной информации в определенный момент времени, применительно к содержанию – об актуальности информации на определенный момент времени. Иными словами, понятие «первоначальное состояние» в таких ситуациях не имеет определенного смысла;

– трансформация содержания информации: содержание информации – это интерпретация данных человеком – понятие, не имеющее общепринятого определения и не раскрываемое законодательно. В силу этих причин вводить через термин трансформация термин модификация не обосновано.

Г. Копирование информации. В рекомендациях Генпрокуратуры РФ копирование информации – это создание копии имеющейся информации на другом носителе, т.е. перенос информации на обособленный носитель при сохранении неизменной первоначальной информации, воспроизведение информации в любой материальной форме – от руки, фотографированием текста с экрана дисплея, а также считывание информации путем любого перехвата информации и т.п.

В данном определении заложены следующие ограничения:

– использование в определении указания на создание копии имеющейся информации на другом носителе не позволяет отнести к противоправным действиям чтение и запоминание человеком сведений, составляющих коммерческую тайну, а такого рода чтение позволит их распространять, в частности устно, не используя какие-либо физические носители;

– считывание путем перехвата характерно только для ст. 272 УК РФ, предусматривающей неправомерный доступ, иными словами, нет необходимости что-либо перехватывать при наличии доступа;

– перенос информации на обособленный носитель не является определяющим признаком действия – виновный может скопировать данные на тот же самый носитель. Получив несанкционированный доступ к файловому хранилищу, данные можно скопировать на тот же самый носитель, но уже в раздел, к которому злоумышленник имеет права доступа.

Одной из серьезных проблем в применения ст. 272 и 273 УК РФ является сам факт формулирования закрытого перечня последствий. Видов вредоносных последствий существенно больше, а с развитием технологий они будут изменяться и дополняться. Приведем несколько известных примеров опасных последствий, появляющихся при воздействии на компьютерную информацию: а) снижение скорости предоставления доступа к данным; б) снижение скорости обработки данных; в) дополнение (внесение) информации; г) нейтрализация средств защиты; д) перехват информации; е) нарушение достоверности информации; ж) снижение доверия к информации.

Изложенное обусловливает необходимость корректировки последствий компьютерных преступлений путем конструирования открытого их перечня, а также подготовки постановления Пленума Верховного Суда РФ по данной категории дел с опорой на ГОСТы в области информационной безопасности.

Изготовление и оборот поддельных цифровых аналогов официальных документов как проблема современной уголовной политики

Е. А. Русскевич,

д-р юрид. наук

(Московский университет МВД России имени В. Я. Кикотя)

russkevich@mail.ru

Информационно-коммуникационные технологии стали неотъемлемой частью современных управленческих систем, в том числе в сфере государственного управления и обеспечения правопорядка. Довольно уверенно можно заявить, что процесс этот не только не завершен, но в ближайшей перспективе будет иметь нарастающий характер с качественным изменением самой модели государственного управления. Как отмечает М. Н. Дудин, по истечении некоторого времени государство будет в полном объеме функционировать только при помощи современных технологий. Прав автор и относительно того, что задачи по образованию «цифрового государства» технологически понятны, но являются сложными с точки зрения правового регулирования³¹⁷.

Переход на цифровой способ хранения и передачи данных наблюдается и в области официального документооборота. Темпы сужения традиционного документооборота с каждым днем ускоряются. На смену ему приходит электронное децентрализованное хранение и обмен данными³¹⁸. И это связано не столько с развитием электронного документооборота, сколько с внедрением технологий, посредством которых у гражданина появляется доступ к цифровым аналогам всех основных документов личного хранения. При этом в случае необходимости использовать такие «виртуальные аватары» можно будет взамен бумажных документов³¹⁹. Как известно, с сентября текущего года в тестовом режиме стартовал сервис цифрового аналога свидетельства о праве собственности на транспортное средство. При необходимости предъявление свидетельства может быть осуществлено через приложение «Госуслуги.Авто», которое по запросу сформирует QR-код для считывания.

Разработка и внедрение указанных технологий представляет собой не просто формальный (программный) этап в построении «электронного правительства», но и вполне справедливо воспринимается как реальный способ повышения эффективности государства и общества в решении стоящих перед ними актуальных задач, в том числе противодействие бюрократизации, коррупционности и т.д. Как верно пишет по этому поводу А. М. Тарасов, большое количество выдаваемых государственными органами документов одному и тому же лицу, причем содержащих нередко информацию дублирующего характера, приводит к нерациональному использованию выделяемых бюджетных средств на их производство, затрудняет процедуру их использования, перегружает наши карманы тяжестью многочисленных документов³²⁰. В некотором смысле эта тенденция повторяет ситуацию с движением денег во внутреннем экономическом обороте страны, когда активное развитие сервисов дистанционного банковского обслуживания, их доступность, удобство и относительная безопасность, привело к существенному снижению наличных расчетов.

Появление цифровых двойников официальных и иных документов закономерно обусловливает постановку вопроса о том, насколько пригодны положения отечественного уголовного закона для противодействия обороту поддельных цифровых аналогов таких документов как паспорт, водительское удостоверение, свидетельство о регистрации транспортного средства и т.д. Наиболее наглядно эта проблема предстала в связи с введением системы QR-кодов для предупреждения распространения новой коронавирусной инфекции. В сети «Интернет» появились многочисленные предложения о продаже поддельных сертификатов о вакцинации от Covid-19, а также QR-кодов. Сфера применения QR-кода весьма разнообразна. Он является обязательным реквизитом кассового чека, полиса ОСАГО, используются в рекламе, как средство (элемент) индивидуализации товара, в качестве инструмента оплаты товаров либо услуг, для организации пропускного режима и др. К сожалению, матричный код быстрого отклика получил свое распространение и в преступной деятельности. Так, виновные подделывают QR-коды, выступающие подтверждением покупки билета и одновременно пропуском для посещения культурно-массовых мероприятий (концертов, выставок и т.п.). Другой распространенной тенденцией стало переклеивание QR-кодов в общественных местах, например, на велосипедах или самокатах, предоставляемых в аренду. В таких ситуациях клиенты, пытаясь воспользоваться сервисом, переводят деньги не оператору, а мошенникам. Кроме того, довольно часто происходит неправомерное копирование персональных данных пользователей, а зачастую и распространение вредоносных компьютерных программ³²¹. В отечественной правоприменительной практике такие ситуации были связаны с подменой матричных кодов в местах общественного питания (ресторанах, кафе и др.). Посетители заведения, желая ознакомиться с меню или оставить чаевые, также теряли свои денежные средства в результате сканирования QR-кодов³²².

Обращаясь к опыту зарубежных стран, можно обнаружить примеры привлечения лиц к ответственности за использование поддельных QR-кодов. Так, в Марселе (Франция) полицейские задержали посетителя больницы, который для входа использовал пропуск с QR-кодом Эммануэля Макрона. За использование медицинского пропуска, принадлежащего другому лицу, виновный был оштрафован. QR-код Макрона был размещен неизвестными в открытом доступе в сети «Интернет». Главе Франции из-за этого пришлось получить новый код, а старый был оставлен в сети с указанием, что попытка использовать его является преступлением³²³.

По мнению А. С. Рубцовой, QR-код нельзя считать официальным или иным документом, как и документом вообще. Он не отвечает критериям официального документа. Автор утверждает, что использование поддельного QR-кода, если это деяние не сопряжено с покупкой или продажей поддельного сертификата о вакцинации, ПЦР-теста или справки о ранее перенесенном заболевании, не может повлечь ответственности по ст. 327 УК РФ в силу того, что он не является официальным документом³²⁴.

Следует не просто согласиться с данной позицией, но и, проявляя последовательность, одновременно заявить, что механизм уголовно-правовой охраны столкнулся (или вплотную приблизился) с очередной проблемой, связанной с цифровизацией жизнедеятельности, – проблемой противодействия обороту цифровых аналогов (QR-кодов и др.) официальных документов.

Обсуждаемая проблема самым тесным образом примыкает и в определенном смысле перекликается с имеющейся в отечественной науке уголовного права дискуссией относительно принципиальных отличий между электронным и бумажным документом, необходимости в этом отношении конкретизировать положения российского уголовного закона³²⁵. Вместе с тем, вопрос об уголовно-правовом противодействии фальсификациям «цифровых аватаров» официальных документов обладает самостоятельной природой, – цифровые аналоги документов (QR-код свидетельства о праве собственности на транспортное средство) не являются электронными документами в собственном смысле слова. Именно поэтому расширительное толкование соответствующих положений уголовного закона, позволившее бы как-то приравнять цифровой двойник к официальному документу, полагаем, будет вступать в очевидное противоречие с положениями ст. 3 УК РФ. По этой причине представляется невозможным решить обозначенную проблему путем дополнения рекомендаций, сформулированных в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17.12.2020 № 43 «О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях, предусмотренных статьями 324–327¹ Уголовного кодекса Российской Федерации».

Таким образом, можно сделать вывод, что развитие и непосредственное внедрение технологий, позволяющих гражданину альтернативно использовать «цифровые аватары» официальных и иных основных документов личного хранения, требует совершенствования российского уголовного законодательства. Наиболее приемлемым решением видится дополнение соответствующих статей УК РФ оговоркой о «цифровых аналогах» конкретных документов. Конечно же, предлагаемый термин является условным и требует обсуждения. Важным представляется выработать и использовать в тексте закона некую универсальную категорию, которая позволила бы охватить не только QR-коды, но и иные существующие, а также возможные в ближайшей перспективе цифровые заменители официальных документов.

Проблемы системности уголовной политики в области экологических преступлений

В. А. Тирранен,

канд. юрид. наук, доцент

(Красноярский государственный аграрный университет)

law-tirranen@ya.ru

Под экологическими преступлениями в целом принято понимать виновно совершенные общественно опасные деяния, посягающие на экологическую безопасность общества, населения и территорий, причиняющие вред окружающей природной среде и здоровью человека³²⁶. Общественная опасность рассматриваемых преступлений заключается, в первую очередь, в уничтожении или качественном ухудшении среды обитания человека или иных живых существ, в непосредственном противоправном использовании природных объектов или воздействии на них, приводящем к негативным изменениям состояния и качества окружающей среды.

Несмотря на планомерное снижение количества зарегистрированных экологических преступлений, их влияние на экологию зачастую только увеличивается. Важной проблемой в этой ситуации является определение размера вреда (который неотъемлемо является признаком многих преступлений главы 26 УК РФ) и распределение ответственности за вред, причиненный экологии.

Не секрет, что зачастую вред окружающей среде причиняется не в результате одного преступления, а в результате систематических действий или бездействия различных лиц и государственных органов, в том числе не содержащих признаки преступления против экологии.

В дальнейшем, при совершении экологического преступления в месте существующего экологического бедствия вопрос справедливого и обоснованного определения размера причиненного экологии преступлением вреда сталкивается с неготовностью закона и правоприменительной практики к такому распределению, а существующие методики определения причиненного вреда используют принцип «Платит последний», возлагая ответственность за любой причиненный экологии вред на виновника преступления в сфере экологии, не ставя его в зависимость от экологической обстановки, предшествовавшей преступлению. В Красноярском крае эта проблема проявилась ярко выраженном виде в 2020 году.

На севере Красноярского края, примерно в 90 км к востоку от реки Енисей, в 300 км. за Северным полярным кругом, расположен город Норильск, самый крупный заполярный город в Азии – там проживает около 182 тыс. человек. Норильск – один из самых экологически загрязненных городов в мире, крупный центр цветной металлургии. В Норильском промышленном районе (Талнах, Кайеркан) ведется добыча и переработка цветных и драгоценных металлов. Заполярный филиал ПАО ГМК «Норильский никель» производит 35% мирового палладия, 25% платины, 20% никеля, 20% родия, 10% кобальта. В городе и его окрестностях работают Медный, Никелевый и Надеждинский металлургические заводы, обеспечивающие значительные выбросы вредных веществ в атмосферу. Закрытый в 2016 году старый Норильский никелевый завод выбрасывал в атмосферу ежегодно более 400 000 тонн диоксида серы. Содержание загрязняющих веществ в атмосфере Норильска зачастую выше предельной допустимой концентрации в 4–5 раз. Объем выбросов в атмосферу Норильска в 2020 году превысил суммарный выброс Москвы, Санкт-Петербурга и Казани³²⁷.

29 мая 2020 года в 12 час. 39 мин. местного времени на территории резервуарного парка хранилища аварийного дизельного топлива ТЭЦ-3 АО «Норильская топливно-энергетическая компания», дочерней компании ПАО «ГМК «Норильский никель», в результате превышения допустимых усилий произошло цепное разрушение 33 свай-стоек резервуара №5 (введенного в эксплуатацию в 1985 году), разрушение монолитного железобетонного основания на площади около 300 м² и его просадка до 1,5 м под днищем резервуара, что повлекло разгерметизацию резервуара №5 с последующим истечением дизельного топлива в объеме 25 324,566 м³ (21 163,3 т.)³²⁸. По решению предприятия указанный резервуар был выведен в ремонт в 2016 году, результате чего Ростехнадзор был лишен возможности проверять объект.

Миновав недостаточное при такой аварии обвалование резервуара № 5, дизельное топливо вытекло за пределы промзоны резервуарного парка ТЭЦ-3, попав в водные объекты: реки Далдыкан, Амбарная, Пясина, а также озеро Пясино, имеющие сток в Карское море.

В соответствии с Методикой исчисления вреда, причиненного почвам как объекту охраны окружающей среды, утвержденной приказом Минприроды России от 08.07.2010 № 238 (Методика №238) Арбитражным судом Красноярского края решением от 12.02.2021 по делу № A33–27273/2020 в доход муниципального образования город Норильск взыскана сумма ущерба, причиненного почвам как объекту охраны окружающей среды, в общем размере 684 904 320 (шестьсот восемьдесят четыре миллиона девятьсот четыре тысячи триста двадцать), возникшая как в результате загрязнения почв, так и в результате уничтожения плодородного слоя почвы, наличие которого в месте аварии подтверждено не было.

В соответствии с Методикой исчисления размера вреда, причиненного водным объектам вследствие нарушения водного законодательства, утвержденной приказом Минприроды России от 13.04.2009 № 87 (Методика №87), Арбитражным судом Красноярского края в деле № A33–27273/2020 на основании проведенных исследований, в доход федерального бюджета взыскана сумма ущерба, причиненного водным объектам, в сумме 145 492 562 907 (сто сорок пять миллиардов четыреста девяносто два миллиона пятьсот шестьдесят две тысячи девятьсот семь) руб. 96 коп.

При этом, согласно указанным Методикам № 87 и № 238, а также сложившейся судебной практике, применяемые формулы не учитывают уже внесенную виновником совершенного экологического преступления плату за негативное воздействие на окружающую среду, и не содержат в качестве самостоятельного показателя сведения о плодородии почв, определяемых по результатам анализа отбора проб почв, о базовом состоянии водного объекта. При определении размера вреда как в результате порчи почв при снятии плодородного слоя, так и при определении вреда в результате уничтожения плодородного слоя требуется определить лишь площадь участка, на котором допущено нарушение, а действующими нормативными актами не устанавливается показатель количества органических веществ, достаточного для вывода о наличии у почвы плодородного слоя вообще или о «живом» состоянии водного биологического объекта.

Оценивая причиненный вред, приглашенный эксперт, заведующий лабораторией водной экологии Института водных и экологических проблем Сибирского отделения Российской академии наук Кириллов В. В., отметил, что «масштабный разлив нефтепродуктов в Норильске мало что изменит в водной экосистеме региона просто потому, что она давно уже нарушена»³²⁹, поэтому применять общие правила определения вреда экологии некорректно.

По итогам прокурорских проверок в 2020 году были возбуждены три уголовных дела, по части 1 статьи 250 УК РФ (загрязнение вод), по части 1 статьи 254 УК РФ (порча земли), по статье 246 УК РФ (нарушение правил охраны окружающей среды при производстве работ), в связи с указанными уголовными делами помещены под стражу начальник котлотурбинного цеха ТЭЦ-3, директор ТЭЦ-3, главный инженер и заместитель главного инженера.

Параллельно этому возбуждались дела по ст. 8.1, ч. 2 ст. 8.6 КоАП РФ, при том, что адекватное разграничение между этими статьями и соответствующими статьями УК РФ (ст. 246, 254) отсутствует, а ответственность разграничивается по крайне оценочному признаку «иные тяжкие последствия», «причинение вреда окружающей среде», без конкретики. Градации ответственности фактически нет.

Информации о вынесении приговоров по указанным делам к моменту написания данной работы не поступало, и, с учетом добровольного исполнения решения арбитражного суда причинителем вреда, рвение сотрудников следственных органов обещает быть не слишком сильным. Тем не менее, перечень лиц, привлекаемых к ответственности, свидетельствует о явной неэффективности уголовного наказания в рассмотренном случае в целом, поскольку, несмотря на наличие формального критерия «ответственности за соблюдение», эти лица не принимали и не могли принимать решение ни о прекращении эксплуатации опасного производственного объекта, ни о его ремонте. Более того, в рассматриваемом случае у привлекаемых к ответственности лиц имелось (как следует из материалов дела) заключение экспертизы промышленной безопасности от 28.12.2018 № 1495/2018-ЭПБ, полученное по результату ремонта резервуара, что исключает даже неосторожную вину ответственных за эксплуатацию лиц. По существу, вменение уголовной ответственности за причиненный экологии вред указанным лицам не может рассматриваться в качестве чего-то иного, чем объективное вменение.

На фоне таких масштабных аварий наблюдается тенденция к постулированию необходимости ужесточения ответственности за причиненный экологии вред³³⁰, однако такие предложения не носят системный характер и в целом скорее отвечают политическому спросу, чем предусматривают реальные меры противодействия экологической преступности. Вопрос о том, кому выгодно, чтобы ответственность за экологические преступления оставалась скорее номинальной, чем реальной, остается открытым.

Для комплексного решения проблемы отсутствия системности в подходе к установлению ответственность за причиненный экологии вред существуют разные подходы, однако наиболее действенными с точки зрения практического применения предложениями, на взгляд автора, являются нижеизложенные:

1. Рассмотреть вопрос о введении уголовной ответственности юридических лиц за совершение экологических преступлений. Данное решение требует изменения концептуального подхода к уголовной ответственности юридических лиц, что является предметом более глобальной дискуссии, не относящейся напрямую к теме настоящей работы, в связи с чем дополнительные доводы в поддержку введения ответственности юридических лиц здесь не приводятся.

2. Ввести упрощенную уголовную ответственность за излишнее (избыточное) загрязнение окружающей среды (по результатам проводимых контрольных замеров загрязняющих веществ), по аналогии с применяемой в ряде европейских стран (напр., Финляндии).

Ответственность в данном случае предлагается вменять за повышенный, по сравнению с расчетным, вред, полученный как от эксплуатации опасных производственных объектов, так и от иной деятельности, причиняющей вред экологии, т.е. от негативного воздействия на окружающую среду (в т.ч. добычу и переработку полезных ископаемых).

3. Систематизировать размер ответственности в статьях 246, 250, 254 УК РФ в зависимости от размера причиненного экологии вреда, предусмотрев ответственность за размера вреда окружающей среде в зависимости от реального состояния природной среды на момент причинения вреда, одновременно конкретизировав этот вред в стоимостном выражении (значительный, крупный, особо крупный размер и т.п.), проведя линию раздела между уголовной и административной ответственностью за вред окружающей среде.

Экологические преступления в УК РФ: закон, теория, практика

Р. А. Забавко,

канд. юрид. наук

(Юридический институт Иркутского государственного университета)

zrairk@gmail.com

Уголовный закон Российской Федерации впервые в истории отечественного уголовного права в 1996 г криминализовал общественно-опасные деяния, обеспечивающие сохранение окружающей природной среды и установленный порядок использования природных ресурсов. Эта прогрессивная законодательная новелла была положительно встречена теоретиками и практиками, на нормы главы 26 УК РФ возлагались большие надежды. Вместе с тем, практика применения этих норм показала, что большая часть правовых инструментов, заложенных в них, оказались малоэффективными – большая часть их попросту не применяется. Это заметно сказывается и на состоянии качества окружающей природной среды – и государственные, и неправительственные природоохранные организации фиксируют продолжающуюся деградацию природы, оскудение природных ресурсов, все чаще происходят масштабные экологические катастрофы, с трудом решаются проблемы накопленного экологического вреда. Конечно, определенные экологические проблемы и не могут быть решены посредством норм уголовного закона, так как это требует комплексных экономических, политических мер, огромных капиталовложений, изменение системы образования и воспитания граждан.

Рассмотрим основные изменения и дополнения в УК РФ, касающиеся уголовно-правового противодействия экологическим преступлениям.

Государство посредством введения в 2013 и изменения в 2018 году ст. 258¹ УК РФ, криминализовавшей незаконные добычу и оборот особо ценных диких животных и водных биологических ресурсов, принадлежащих к видам, занесенным в Красную книгу Российской Федерации и (или) охраняемым международными договорами Российской Федерации, фактически признало неспособность специальных составов незаконной охоты и добычи (вылова) водных биологических ресурсов обеспечить защиту особо ценных видов. Это связано с тем, что ст. 258¹ УК РФ предусматривает криминализацию деяний, которые ранее подпадали под организаторство, пособничество и иногда подстрекательство деяний, связанных с незаконной добычей указанных ресурсов (их перевозка, пересылка, хранение, продажа и т.д.). На практике такие деяния максимум попадали в сферу административно-правового регулирования.

В дальнейшем этот состав был существенно изменен. Так, был уточнен предмет преступления, и производные особо охраняемых диких животных в статье теперь названы дериватами, то есть фактически определяются как «естественно встречающееся биохимическое соединение, являющееся результатом генетической экспрессии или метаболизма биологических или генетических ресурсов, даже если он не содержит функциональных единиц наследственности». Такое изменение значительно сократило содержание предмета преступления, однако новое наименование полностью соответствует положениям смежной ст. 8.35 КоАП РФ, где термин «дериват» присутствует с первой редакции КоАП РФ.

Часть 2 ст. 258¹ УК РФ в актуальной редакции теперь поделена на пункты и в нее внесен новый альтернативный признак (п. «б» ч. 2 ст. 258¹ УК РФ) – «с публичной демонстрацией, в том числе в средствах массовой информации или информационно-телекоммуникационных сетях (включая сеть «Интернет»)».

В ст. 258¹ УК РФ внесена новая часть 1¹, в которой изложен самостоятельный состав преступления – незаконные приобретение или продажа особо ценных диких животных и водных биологических ресурсов, принадлежащих к видам, занесенным в Красную книгу Российской Федерации и (или) охраняемым международными договорами Российской Федерации, их частей и дериватов (производных) с использованием средств массовой информации либо электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет». Важно отметить, что санкция за совершение преступления указанным способом (средствами) выше, чем по ч. 1, несмотря на то, что в ч. 1 криминализованы не только незаконные приобретение или продажа особо ценных диких животных и водных биологических ресурсов, но и их добыча, содержание, хранение, перевозка, пересылка.

В этой связи следует отметить, что совершение незаконной добычи предмета преступления с использованием указанного способа (средств), когда, например, коммуникационные возможности сети «Интернет» используются для приискания соучастников, координации их деятельности, средств и орудий совершения преступлений и т.п., подпадает под квалификацию ч. 1 ст. 258¹ УК РФ.

В частях 2¹ и 3¹ предусмотрены квалифицирующие по отношению к ч. 1¹ признаки – совершение преступления должностным лицом с использованием своего служебного положения и совершение преступления организованной группой соответственно.

Значительно изменена редакция ст. 253 УК РФ, которая в новой редакции криминализует противоправную общественно опасную деятельность, связанную не только с созданием искусственных островов, островов, установок и сооружений на континентальном шельфе, но и деяния, состоящие в их использовании.

В диспозицию ч. 2 ст. 253 УК РФ добавлено словосочетание «в том числе добыча (вылов)», что разрешило существовавшую конкуренцию ч. 1 и 3 ст. 256 УК РФ со ст. 253 УК РФ. Кроме того, статья дополнена квалифицированными составами – совершение преступления лицом с использованием своего служебного положения либо группой лиц по предварительному сговору или организованной группой.

В этой связи внесены изменения и дополнения в ч. 1 ст. 256 УК РФ, в которую добавлен текст: «(за исключением водных биологических ресурсов континентального шельфа Российской Федерации и исключительной экономической зоны Российской Федерации)», необходимый для разрешения конкуренции.

Вместе с тем, оценка такого нововведения неоднозначна – думается, что несмотря на то, что в ст. 253 УК РФ введена ответственность за добычу водных биологических ресурсов в процессе их разработки, что несвойственно для самой добычи, квалифицируемой по ст. 256 УК РФ, думается, что ст. 253 УК РФ создана в целях противодействия промышленной деятельности, строительством трубопроводов, установок и т.д. Конечно, при осуществлении такой деятельности часто причиняется вред и водным ресурсам, однако вред этот, как правило, косвенный, дополнительный. Думается, такой вред должен полностью охватываться дополнительными тяжкими последствиями, а любой вылов необходимо было бы охватывать ст. 258 или 258¹ УК РФ.

Внесены изменения и дополнения в ст. 258 УК РФ, в которой криминализована незаконная охота. В нее включены признаки «крупный и особо крупный ущерб», заменившие оценочную категорию ущерба, ранее не определенного в денежном эквиваленте. Несомненно, такое нововведение следует поприветствовать, так как оно значительно систематизирует правоприменительную практику и позволяет более точно дифференцировать уголовную ответственность.

Большая масса изменений связана с уточнение санкций за совершение экологических преступлений. В новой редакции Главы 26 УК РФ законодатель увеличил максимальные размеры и сроки наказаний, исключил из санкций менее строгие наказания для большинства составов. Вместе с тем, изменена категория преступления (с небольшой тяжести на среднюю) только у преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 258 УК РФ.

Еще одна новелла – введение уголовной ответственности за самовольную добычу янтаря, нефрита или иных полудрагоценных камней, совершенную неоднократно, то есть лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние, предусмотренное статьей 7.5 КоАП РФ, и если она совершена в крупном размере. Эта статья введена одновременно с криминализацией незаконного оборота янтаря, нефрита и иных полудрагоценных камней, ответственность за который предусмотрена ст. 191 УК РФ.

В целом положительно оценивая такое нововведение, мы не можем не отметить ряд теоретико-правовых проблем, связанных с ее толкованием и применение. Так, не ясно, что подразумевается под «аналогичным административно наказуемым деянием» – только добыча указанных предметов или их незаконные добыча или также и за их оборот (в ст. 7.5 КоАП РФ предусмотрена ответственность за оба эти деяния)? Не ясно, как следует квалифицировать содеянное, если виновный ранее был привлечен к административной ответственности за незаконную добычу указанных предметов, а повторно совершил уже их оборот (и наоборот). Вторая проблема реализации ответственности за незаконную добычу и оборот указанных предметов связана с закреплением разного размера – ст. 255 УК РФ указан размер в сумме свыше 1 млн. рублей, а в ст. 191 УК РФ – свыше 2 млн 250 тысяч рублей. На практике это позволяет виновным необоснованно уходить от ответственности за оборот незаконно добытых ими же полудрагоценных камней.

Другая проблема носит технико-юридический характер. Так, ч. 1 ст. 191 УК РФ идет речь о «заведомо самовольно добытыми янтаре, нефрите или иных полудрагоценных камнях в любом виде, состоянии, за исключением ювелирных и бытовых изделий и лома таких изделий», а в ч. 2 – о ««заведомо самовольно добытыми янтаре, нефрите или иных полудрагоценных камнях». Не совсем понятно, зачем указывать о ювелирных и бытовых изделий и ломе таких изделий, если они не могут быть полезными ископаемыми в принципе? И в каком, кроме необработанного состояния могут быть эти предметы при их добыче? Хотя, возможно, речь идет о том, что они находятся в составе добываемых пород. Но даже и тогда понятно, что, если умысел направлен на незаконную добычу этих предметов, нужно эти предметы из общей массы пород «вычленять», так как если эти предметы есть в составе добытого щебня или других пород (если умысел не направлен на изъятие этих камней из общей массы), ответственности по ст. 255 УК РФ не будет.

Еще один вопрос касается совершения указанных преступлений в соучастии – в ст. 255 УК РФ не предусмотрено квалифицированного состава, в котором бы предусматривалась повышенная ответственность за самовольную добычу янтаря, нефрита и иных полудрагоценных камней, а в ст. 191 УК РФ предусмотрена (ч. 3), при этом почему-то там этот признак сформулирован как «совершенные организованной группой или группой лиц по предварительному сговору». По результатам опроса оперативных сотрудников подразделений ЭБ и ПК МВД России можно сделать вывод о том, что чаще всего именно незаконная добыча совершается группой лиц или организованной группой (или даже преступным сообществом), тогда как, например, при перевозке (или хранении, переработке) устанавливается, как правило, одно лицо (конечно, действуют они в чаще всего в соучастии, но доказывание этого обстоятельства затруднительно).

Конечно, указанные преступления не относятся к категории очень распространенных, но их явно больше, чем это отражено в уголовно-правовой статистике – в 2020 г. за совершение этих преступлений было осуждено только одно лиц (по ст. 191 УК РФ за незаконный оборот нефрита).

Итак, наиболее важными обстоятельствами, обусловившими изменение отношения законодателя к уголовно-правовому противодействию экологическим преступлениям, является следующее:

Признание (и как следствие, криминализация), потенциально деструктивных возможностей современных средств коммуникации, прежде всего, Интернета. Государство признало колоссальный потенциал этого инструмента для преступности именно в случае с экологическими преступлениями (пожалуй, только экстремизм «идет» параллельно, даже экономические преступления, мошенничества и кражи – в роли «догоняющих»).

Уточнение критериев криминализации незаконной охоты и незаконной добычи (вылова) водных биологических ресурсов, что позволило сделать практику их криминализации более однообразной.

Вместе с тем, большинство этих изменений, хоть и явно нужных, своевременных, теоретически обоснованных, носят лишь сегментарный характер. Самое главное – не решается основная проблема, суть которой в затянувшемся переходе экономики и всего общества к новой формации, в которой повышалась бы ценность окружающей природной среды, а основным источником повышения эффективности экономики становились бы не ее ресурсы, а информация и коммуникация, эффективные энергосберегающие технологии. С одной стороны, значительно усовершенствовались технологии разработки природные ресурсов (и вообще антропогенного воздействия на природу), с другой – не возникла (или по крайней мере, значительно отстает) культура использования этих технологий. Россия оказалась в ситуации северо-американских индейцев, которые одномоментно получили современные европейские деструктивные технологии, но не имели сдерживающих социальных инструментов, которые бы не позволили им истребить друг друга. История с индейцами закончилась плачевно.

В таких условиях существенно увеличивается общественная опасность деяний, так или иначе затрагивающих природу, следовательно, повышается и роль уголовного права: требуются новые уголовно-правовые инструменты защиты окружающей природной среды.

Государство, по-видимому, осознает эту проблему, или как минимум «инстинктивно» ощущает ее. Как результат – глава 26 УК РФ, а также иные «экологизированные» составы за последние годы претерпели значительные трансформации.

Проблемы криминализации и пенализации как методов уголовно-правовой политики в сфере дорожного движения

М. В. Баранчикова,

канд. юрид. наук, доцент

(Орловский юридический институт МВД России имени В.В. Лукьянова)

marina-baranchikova@yandex.ru

Сегодня, когда уровень автомобилизации в России превышает 400 автомобилей на 1000 жителей, а уровни социального и транспортного риска, являются одними из самых высоких в мире, особую важность приобретает использование адекватных современным условиям методов реализации уголовно-правовой политики в сфере дорожного движения.

Уголовно-правовая политика как составляющая государственной политики в сфере дорожного движения находится в сфере повышенного внимания государства. Ее реализации сопутствует разработка и реализация целого ряда программных документов, целью которых является снижение смертности в результате дорожно-транспортных происшествий. В Стратегии безопасности дорожного движения в Российской Федерации на 2018–2024 годы, ставшей составной частью государственной программы Российской Федерации «Обеспечение общественного порядка и противодействие преступности», в качестве индикатора обозначен уровень социального риска, составляющий не более 4 погибших на 100 тысяч населения к 2030 году. В числе мер по снижению смертности в результате нарушений правил дорожного движения определяющая роль, наряду с иными мерами, принадлежит уголовно-правовым средствам.

Реализация российской уголовно-правовой политики в сфере дорожного движения последних лет имела противоречивые тенденции, связанные с криминализацией новых деяний, пенализацией, а также процессами им прямо противоположными. Внесение изменений в уголовный закон часто отличалось непоследовательностью, фрагментарностью и несистемностью, точечным и оперативным, при этом не всегда криминологически обоснованным реагированием на эпизоды резонансных дорожно-транспортных преступлений.

Законодательное оформление и редактирование уголовно-правовых норм, предусматривающих ответственность за нарушения правил дорожного движения, на фоне не всегда своевременно устранимой рассогласованности с регуляторным законодательством в сфере дорожного движения часто вызывало сложности в их применении. В стремлении к справедливости как ориентиру в установлении санкций уголовно-правовых норм законодатель был то излишне мягок, то неоправданно строг, часто алогичен и не всегда последователен.

В период с 2011 по 2021 годы наблюдалось появление ряда новых видов, а также квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков преступлений в сфере дорожного движения, происходило показательное ужесточение ответственности за наиболее опасные дорожно-транспортные преступления.

Криминализация как юридико-технический прием широко использовалась законодателем в правотворческой деятельности в сфере дорожного движения. В основном имела место криминализация на стадии действия уголовного закона, наиболее очевидно проявившаяся в связи с введением ст. 264¹ УК РФ.

По мнению А. Н. Коробеева, «криминализация управления транспортным средством в состоянии опьянения (без наступления последствий), как она описана в ст. 264¹ УК, произведена без учета именно степени общественной опасности этого деяния. Малозначительность деяния не диктовала необходимости вести с ним борьбу уголовно-правовыми средствами»³³¹. Однако данная статья активно применяется и даже видоизменяется в направлении дифференциации ее субъектов, находящихся в состоянии опьянения, на лиц, подвергнутых административному наказанию или имеющих судимость за разные виды правонарушающего или преступного управления в состоянии опьянения.

Другим шагом в направлении криминализации, стало принятие Федерального закона Российской Федерации № 65-ФЗ от 23 апреля 2019 года, которым в ст. 264 УК РФ были внесены изменения, состоящие в дополнении пунктом «б» второй, четвертой и шестой ее частей, предусматривающих квалифицирующий признак в виде сопряженности нарушений правил дорожного движения с оставлением места их совершения. Ранее появление данных частей статьи, увлечение их числа с трех до шести, было связано с ужесточением уголовной ответственности для лиц, управляющих транспортным средством в состоянии опьянения. В результате криминализации круг таких субъектов был признан повышено опасным, подлежащим более строгой ответственности. Это коснулось как случаев повторного управления автотранспортом в нетрезвом виде, превращающего их субъектов из правонарушителей в преступников, так и криминальных нарушений правил дорожного движения, приобретающих в этой связи отягчающее, имеющее квалификационное значение обстоятельство.

Установление уголовной ответственности за повторное управление транспортным средством в состоянии опьянения, а также за оставление места дорожно-транспортного преступления не является новшеством для российского законодательства. До декриминализации статьи 265 УК РФ «Оставление места ДТП», факт оставления водителем места криминальных нарушений правил дорожного движения квалифицировался по данной самостоятельной норме. В свою очередь советское законодательство содержало статью 211¹ УК РСФСР, предусматривающую наказание за повторный факт управления автомобилем в состоянии опьянения. Возвращение к криминализации ранее исключенных из уголовного закона преступлений значительно расширило сферу уголовной репрессии, породило проблему оценки перспектив их профилактического эффекта, целесобразности и эффективности действия в современных условиях.

Общеизвестно, что криминализация как метод уголовной политики должна отвечать социальным потребностям, быть связана с «возникновением новых видов общественно опасной деятельности людей либо неблагоприятной динамикой определенных видов человеческого поведения, научно-техническим прогрессом, развивающим потенциально опасные сферы науки и техники»³³². К основаниям криминализации принято относить распространенность деяния и его удельного веса в общем состоянии преступности, степень тяжести преступных последствий³³³.

Преступления в сфере дорожного движения безусловно распространены, им принадлежит относительно стабильная доля в общей структуре преступности, достигающая в последние годы 3,3%, они имеют тяжкие последствия, но официальные отчетные документы демонстрируют снижение их числа, как и количества погибших в результате их совершения. При этом ежегодно по вине водителей, находящихся в состоянии опьянения, погибает каждый пятый от общего числа погибших в авариях, а тяжесть последствий является самой высокой.

Справедливо мнение, что изменение границ криминализации ДТП в уголовном законе не оказывает прямого влияния на аварийность, а лишь изменяет границы режимов правовой охраны и статистического наблюдения³³⁴.

Включение в число отягчающих признаков статьи 264 УК РФ обстоятельства, связанного с нахождением лица, управляющего транспортным средством в состоянии опьянения, повлияло на квалификацию и наказуемость данного преступления. Оно привело к трудностям его правовой оценки, в том числе разрешимым лишь на уровне Конституционного суда Российской Федерации. Спустя пять лет после появления данного признака еще более, чем ранее было существенно ужесточено наказание на преступления с его наличием. А. И. Коробеев отмечает, что преюдиция, используемая в ст. 264¹ УК РФ, является сомнительным институтом в российском уголовном праве, а уголовный закон страдает ярко выраженной криминализационной избыточностью, что «при такой драконовской криминализации неосторожных транспортных преступлений остаются напрочь проигнорированными практически все принципы действующего уголовного права»³³⁵.

Применительно к преступлениям в сфере дорожного движения кроме криминализации, связанной с включением в Особенную часть норм, устанавливающих новые виды уголовно-правовых запретов, имели место нововведения по расширению границ предмета преступления. В результате изменения в 2016 году трактовки понятия «другие механические средства», сформулированного в примечании 1 к ст. 264 УК РФ, был расширен ее предмет за счет включения в него большой группы транспортных средств.

Перспективным направлением криминализации станет использование робототехники, которое уже формирует самостоятельный пласт общественных отношений, характеризующихся повышенной опасностью³³⁶. Определение статуса субъекта уголовной ответственности за дорожно-транспортные преступления, совершенные с использованием высокоавтоматизированных транспортных средств, приведет не только к расширению границ предмета, но круга их субъектов.

Пенализация как метод уголовно-правовой политики, будучи тесно связана с криминализацией, играет важную роль в реализации сформулированных задач и достижении ее целей³³⁷. Применительно к преступлениям в сфере дорожного движения она проявилась в ужесточении их санкций. Так, с 2019 года был установлен низший порог наказания в виде лишения свободы и повышен его верхний предел в частях 2,4,6 ст. 264 УК РФ. С 1 июля 2021 года Федеральным законом РФ № 258 усилена уголовная ответственность по ч. 2 ст. 264¹ УК РФ в отношении лиц, имеющих судимость за дорожно-транспортные преступления, совершенные в состоянии опьянения, путем повышения верхнего порога лишения свободы с двух до трех лет. При этом категория преступления сохранилась, оно по-прежнему является преступлением небольшой тяжести.

Однако применительно к преступлениям в сфере дорожного движения, повлекших гибель людей и совершенных при указанных в ч.ч. 4 и 6 ст. 264 УК РФ обстоятельствах, сложилась иная ситуация. Указанные составы с момента увеличения их наказуемости стали относится к категории тяжких преступлений. Тем самым наказание за их совершение стало не только более строгим, но и были сужены возможности освобождения по ним от уголовной ответственности и наказания.

Пенализация обусловила не только появление категории тяжких неосторожных преступлений, причем лишь в сфере безопасности и эксплуатации транспорта, но и обострила проблему несогласованности санкций за схожие по степени общественной опасности преступления. Она привела к фактическому уравниванию неосторожных дорожно-транспортных преступлений, повлекших смертельные последствия, с умышленными убийствами, нижние пороги санкций которых практически совпадают. Возникшее уравнивание разных по степени общественной опасности преступлений не только нарушает принцип справедливости, но и приводит к дисбалансу их наказуемости.

В современный период повышение карательного потенциала уголовно-правовых норм, предусматривающих ответственность за дорожно-транспортные преступления, не отвечает относительно стабильной общественной опасности преступлений, совершаемых участниками дорожного движения. Необходимость расширения до известных пределов сферы уголовной ответственности может быть оправданна лишь в ситуации, когда появятся принципиально новые общественные отношения, нуждающиеся в уголовно-правовой защите, либо будет нарастать опасность определенного вида преступлений.

В недалеком будущем развитие высоких научных технологий в сфере повышения автономности транспортных средств неизбежно приведет к постановке под защиту уголовного закона общественных отношений в области использования беспилотного транспорта. Дорожно-транспортные преступления, совершаемые в ходе использования высокоавтоматизированных транспортных средств, потребуют новых подходов квалификации, наказуемости, появления новых преступлений или их квалифицирующих признаков.

В ходе реализации уголовно-правовой политики в сфере дорожного движения процессы криминализации и декриминализации на протяжении более десяти лет носили противоречивый и часто взаимоисключающий характер. Сопровождающие их изменения административного и иного законодательства в сфере дорожного движения, разнообразие транспортных средств и появление их новых видов, недостаточная безопасность и урегулированность мер их эксплуатации, неэффективность административных средств реагирования на правонарушения могут привести к очередной модернизации наказания для отдельных категорий участников дорожного движения или иных лиц, вовлеченных в сферу управления транспортом.

Уголовно-правовой запрет всегда должен рассматриваться в качестве крайней и временной меры нормативного регулирования общественных отношений³³⁸. Очевидно, что границы преступного в сфере дорожного движения зависят от воли законодателей, но избыточные правовые запреты или их последующая необоснованная отмена могут породить правовой нигилизм населения.

Повышение сроков наказания за дорожно-транспортные преступления безусловно выполняет важную превентивную и охранительную функцию в обеспечении безопасности дорожного движения, но лишь в отношении отдельных его участников. Постоянное совершенствование уголовного законодательства в отношении данных составов подтверждает приоритетность проблемы обеспечения безопасности дорожного движения на государственном уровне, но оно не должно быть самоцелью.

Сегодня, когда безопасность дорожного движения является важным объектом уголовно-правовой охраны, ее обеспечение как приоритетного направления уголовной политики видится в социальном и криминологическом соответствии современному уровню защищенности и развития общества.

Нарушение территориальной целостности Российской Федерации: вопросы законодательной регламентации и применения статьи 280.2 УК РФ

Т. П. Суспицына,

канд. юрид. наук, доцент

(Университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА))

1954ts@mail.ru

Статья 280², предусматривающая ответственность за нарушение территориальной целостности Российской Федерации, была введена в УК 8 декабря 2020 г³³⁹. Дополнение уголовного закона этой статьей, как отмечено в Пояснительной записке к законопроекту, было вызвано поправками в Конституцию России, провозгласившей, что действия направленные на отчуждение части территории Российской Федерации, а также призывы, к ним не допускаются (ч. 2.1 ста. 67). Соответствующие дополнения были внесены в Федеральный закон от 25.07.2002 № 114-ФЗ «О противодействии экстремистской деятельности», в котором указанная деятельность, отнесена к экстремистской (п. 1) ч. 1 ст. 1³⁴⁰. Дополнение главы 29 УК статьей 280², было поддержано Верховным Судом РФ. В диспозиции нормы содержится прямое указание на необходимость квалификации содеянного по ст. 280² УК при отсутствии в нем признаков составов преступлений, предусмотренных статьями 278, 279, 280¹ УК. Предложение Верховного Суда дополнить этот перечень статьей 323 УК (Противоправное изменение Государственной границы РФ) не было принято.

Расположение законодателем анализируемого состава преступления в главу 29 УК означает, что его видовым объектом являются основы конституционного строя; а непосредственным, соответственно – территориальная целостность России. Значимость уголовно-правовой охраны указанного объекта не вызывает сомнений. Принцип территориальной целостности гарантирует, во-первых, территориальное верховенство государства от посягательств извне; во-вторых, невозможность уступки РФ, ее органами и должностными лицами части территории ее иностранным государствам, иным организациям и лицам; в-третьих, невозможность выхода субъекта РФ из ее состава. Поэтому любые противоправные действия, направленные на отчуждение части территории РФ, а также призывы к таким действиям запрещены на уровне конституционных норм и признаются общественно опасными, требующими правового реагирования. Уголовно-правовые меры противодействия им в полной мере соответствуют нормам международного права, содержащимся, в т. ч. в Декларации о принципах международного права, принятой 24.10.1970 Генеральной Ассамблеей ООН, согласно которой каждое государство обязано воздерживаться от действий, направленных на нарушение существующих международных границ другого государства³⁴¹.

Анализ диспозиции нормы позволяет утверждать, что состав преступления, во-первых, сконструирован по типу формальных; во -вторых, его объективная сторона содержит открытый перечень действий, составляющих нарушение территориальной целостности. Одно из них прямо указано в анализируемой норме – это отчуждение части территории Российской Федерации. Для уяснения содержания этого деяния необходимо исходить из того, что территориальная целостность России складывается не просто из суммы территорий ее субъектов, а представляет собой единое государство³⁴². Ее нарушение может состоять юридически в отделении части территории России, имеющей статус субъекта РФ с целью образования отдельного государства. Фактически может иметь место отчуждение любой ее части и самоопределение проживающих на ней граждан в рамках того или иного государственно-правового устройства. Оно может осуществляться как изнутри, так и извне. Исходя из конструкции объективной стороны, преступление следует считать оконченным с момента совершения действий, направленные на отчуждение территории РФ, независимо от их «результативности», то есть наступления общественно опасных последствий.

Квалификация содеянного по ст. 280² УК с неизбежностью порождает вопрос об уголовно-правовом значении способа отчуждения. Он связан, прежде всего, с необходимостью отграничения анализируемого состава от упоминаемых в диспозиции нормы составов.

В ст. 278 УК, в частности, в качестве уголовно- наказуемых действий, наряду с захватом власти и ее удержанием в нарушение Конституции РФ, названо изменение конституционного строя, включающее, в т. ч. нарушение территориальной целостности³⁴³. В литературе высказывается иное суждение. Его авторы полагают, что оно не охватывается этим составом³⁴⁴. Это суждение, на наш взгляд, не согласуется со ст. 4 Конституции РФ, согласно которой целостность и неприкосновенность территории относятся к основам конституционного строя. Эти действия далее, как это следует из содержания нормы, должны носить насильственный характер, то есть предполагают применение или демонстрацию готовности применения силы как в отношении носителей государственной власти, так и иных лиц. Обоснованно его называют самой опасной разновидностью этого вида преступления³⁴⁵. Насилие в данном составе обозначено как обязательный признак объективной стороны (чего нет в ст. 280²). Сравнительный анализ санкций за их совершение (в ст. 278 УК она предусматривает лишение свободы на срок до 20 лет; в ст. 280² – до 10 лет лишения свободы) позволяет предположить, что нарушение территориальной целостности с применением насилия РФ охватывается составом преступления, предусмотренного ст. 278 УК, и не требует дополнительной квалификации по ст. 280² УК. Такое предположение основывается и на прямом указании законодателя при квалификации содеянного исключать признаки состава, предусмотренного ст. 278 УК.

Применение ст. 280² УК предполагает отграничение содержащегося в ней состава также от состава преступления, предусмотренного ст. 279 УК. В ней предусмотрена ответственность за организацию вооруженного мятежа; либо активное участие в нем. Указанные действия также посягают на внутреннюю безопасность РФ в части незыблемости ее конституционного строя и территориальной целостности³⁴⁶. Мятеж представляет собой спланированное вооруженное выступление (восстание), организованное в целях свержения или насильственного изменения конституционного строя РФ либо нарушения ее территориальной целостности. Нарушение территориальной целостности России законодатель называет в числе альтернативных целей виновных лиц. Его организация может выражаться в различного рода действиях по подготовке и реализации плана свержения или насильственного изменения конституционного строя РФ либо отторжения части территории страны.³⁴⁷. Для вооруженного мятежа также свойственно применение насилия как в отношении представителей власти, так и иных лиц. Оно должно, кроме того, сопровождаться применением оружия или реальной угрозой его применения. Нарушение территориальной целостности в рассматриваемом случае также охватывается составом преступления, предусмотренного ст. 279 УК, и не требует дополнительной квалификации по ст. 280² УК.

Способ совершения деяния – применение насилия, таким образом, является обязательным признаком составов преступлений, предусмотренных статьями 278 и 279 УК. В ст. 280² он не упоминается, и потому позволяет заключить, что применение насилия не может рассматриваться в качестве признака объективной стороны предусмотренного в ней состава. В связи с этим вопрос об уголовно-наказуемых способах отчуждения территории остается открытым. Ответа на него нет и в ППВС РФ от 28.06.2011 № 11 в ред. от 28.10. 2021 г. «О судебной практике по уголовным делам о преступлениях экстремистской направленности»³⁴⁸.

Перечень «иных действий, направленных на нарушение территориальной целостности Российской Федерации», как уже отмечалось выше, является открытым. Законодатель также не раскрывает их содержание. Нет рекомендаций на этот счет и в упомянутом выше постановлении ППВС РФ. В связи с этим правоприменителю предстоит самому решать этот вопрос. Из этого перечня в силу прямого указания в законе исключены делимитация, демаркация, редемаркация Государственной границы РФ. Речь идет о действиях, совершаемых в установленном законом порядке: делимитации границ, то есть определении путем переговоров линии государственной границы с описанием ее прохождения, нанесением на карту и включением соответствующих условий в международный договор; демаркации – установлении линии государственной границы на местности с обозначением ее специальными пограничными знаками на основании международно-правовых документов о делимитации границы; редемаркации – восстановлении линии государственной границы на местности и обозначение ее пограничными знаками на основе действующих договорных документов³⁴⁹.

Вместе с тем, к «иным действиям» вполне можно отнести публичные призывы к нарушению территориальной целостности, подпадающие сегодня под признаки состава преступления, предусмотренного ст. 280¹ УК. Схожие по своему содержанию с подстрекательством, эти действия не признаются таковым, т. к. они не направлены на склонение определенных лиц к нарушению территориальной целостности России³⁵⁰; в ст. 280¹ УК речь идет о призывах, адресатом которых является неопределенный круг лиц, что не характерно для подстрекательства. Поэтому, если лицо публично призывало к нарушению территориальной целостности, а потом совершало действия, запрещенные ст. 280² УК,, содеянное подлежит квалификации по совокупности преступлений.

В литературе высказывается мнение, что введение в УК статьи 280¹ является непродуманным и поспешным шагом законодателя и потому подлежит исключению из УК РФ³⁵¹.

Обосновывая его, авторы наряду с другими аргументами указывают также на изложенную в официальном отзыве позицию Верховного Суда, согласно которой деяние, описываемое в проектной ст. 280¹ УК РФ охватывается ст. 280 УК, которой установлена ответственность за публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности³⁵². Это мнение не лишено логики. Вместе с тем, исходя из того, что введенная в УК статья 280² устанавливает ответственность за действия, направленные на нарушение конституционного запрета, к коим можно отнести и публичные призывы к ним, представляется возможным компромиссное решение: объединить содержащиеся в указанных статьях деяния в одной статье, предусмотрев в ней ответственность за соответствующие призывы в качестве самостоятельного состава (например, в ч. 2 ст. 280²), сохранив санкцию в том виде, в котором она сегодня представлена в ч. 1 ст. 280¹.

К иным действиям, направленным на нарушение территориальной целостности, не могут быть отнесены действия, образующие состав противоправного изменения Государственной границы РФ, предусмотренный статьей ст. 323 УК. Верховный суд, как уже отмечалось, предлагал упомянуть ее в диспозиции анализируемой нормы, наряду со статьями 278, 279, 280¹. Здесь в качестве уголовно-наказуемых указываются следующие действия: изъятие, перемещение, уничтожение, пограничных знаков. Уголовной ответственности за их совершение подлежит лицо, действующее в целях противоправного изменения Государственной границы. Если они сопровождаются нарушением территориальной целостности РФ, содеянное подлежит квалификации по совокупности преступлений.

Обобщая вышеизложенные рассуждения, приходится констатировать, что криминализация нарушения территориальной целостности РФ путем закрепления ее результатов в ст. 280² УК не представляется безупречным. В данном виде ее применение может оказаться проблематичным ввиду отсутствия четких формулировок признаков, образующих его состав, а также критериев отграничения от смежных составов. Нельзя не согласиться с высказанным в доктрине уголовного права предложением внести в действующее законодательство понятие, «нарушение территориальной целостности и разработать его признаки³⁵³. Очевидно, определенную помощь правоприменителю в решении вышеобозначенных вопросов мог бы оказать Пленум Верховного Суда РФ, определив по ним свою позицию в упомянутом постановлении.

О необходимости реконструкции состава незаконных действий в отношении арестованного имущества (ч. 1 ст. 312 УК РФ)

А. В. Иванчин,

д-р юрид. наук, доцент

(Ярославский государственный университет им. П.Г. Демидова)

ivanchin@uniyar.ac.ru

С момента вступления действующего уголовного закона в силу и по сей день ч. 1 ст. 312 УК РФ имеет следующую редакцию: «Растрата, отчуждение, сокрытие или незаконная передача имущества, подвергнутого описи или аресту, совершенные лицом, которому это имущество вверено, а равно осуществление служащим кредитной организации банковских операций с денежными средствами (вкладами), на которые наложен арест».

Нетрудно заметить, что объемы перечисленных в ч. 1 ст. 312 понятий, а именно растраты, отчуждения и передачи, полностью либо частично совпадают. Под растратой, согласно общепринятому мнению, понимается потребление или израсходование имущества³⁵⁴. Отчуждение есть передача имущества третьим лицам (продажа, обмен, дарение, уплата долга и др.). Незаконная передача – это, также как и отчуждение, любой противоправный и целенаправленный переход имущества от виновного к третьим лицам. Таким образом, при конструировании анализируемого состава законодатель использовал фактически совпадающие термины «отчуждение» и «передача», наряду с ними употребив более общее понятие растраты, которое охватывает два первых. Употребление же в законе понятий, которые входят в объем другого понятия, по меньшей мере, нелогично.

Основной изъян данной диспозиции видится даже не в логических нарушениях, а в использовании законодателем казуистического способа изложения состава преступления, который нередко приводит к пробелам в праве, что произошло и в данном случае. Так, по одному из дел органами предварительного расследования было установлено следующее. Гражданина А. суд своим решением обязал к выплате денежных средств в пользу гражданина Б. В течение длительного времени за А. образовалась кредиторская задолженность. Для погашения этой задолженности судебный пристав-исполнитель произвел арест телевизора. На время решения процедурных вопросов по реализации арестованное имущество было оставлено на ответственное хранение должнику А. При этом А. был официально назначен ответственным хранителем и ему разъяснены положения ст. 312 УК РФ. По прошествии месяца после ареста А., зная о предстоящем изъятии телевизора и не желая, чтобы он достался взыскателю, вынес его в место для сбора мусора, откуда он был убран неустановленными лицами. При проверке сохранности арестованного имущества этот факт был выявлен.

Оценивая содеянное сквозь призму ч. 1 ст. 312 УК РФ, отметим, что оно не подпадает ни под одну из четырех альтернативных форм преступного поведения в отношении арестованного имущества (растрату, отчуждение, сокрытие и незаконную передачу). Так, распоряжение телевизором путем его выбрасывания не является его отчуждением или передачей, поскольку имущество не вручалось третьему лицу. Иными словами, здесь не было двусторонней сделки между третьим лицом и фигурантом, распоряжение имуществом было опосредовано только волей последнего. Данное действие не является и сокрытием, поскольку в нем не усматривается признаков утаивания от государственных органов и их должностных лиц (сокрытие означает утаивание имущества, затрудняющее его изъятие; при этом при сокрытии виновный сохраняет господство над вещью). Наконец, выбрасывание телевизора не относится к растрате, поскольку таковая предполагает не просто распоряжение имуществом, а его обращение в пользу виновного (при потреблении) или третьих лиц (при израсходовании), чего в данном случае опять-таки не было. Следовательно, выбрасывание вверенного имущества не охватывается ни одним из понятий, перечисленных в ч. 1 ст. 312 УК.

Правда, в судебной практике можно обнаружить единичные случаи расширительного толкования ч. 1 ст. 312 УК с оценкой приведенных случаев распоряжения арестованным имуществом, например, как растраты. Например, именно как растрату квалифицировал Нахимовский районный суд г. Севастополя уничтожение должником арестованного мобильного телефона (который был разбит им о камни)³⁵⁵. Однако такой подход грубо нарушает принцип законности, поскольку растрата, подчеркнем еще раз, предполагает обращение арестованного имущества в пользу виновного (при потреблении) или третьих лиц (при израсходовании). Не случайно и в главе 21 УК растрата и уничтожение имущества предусмотрены разными нормами. В связи с этим в случае уничтожения арестованного имущества в практике нередки и случаи отказа в возбуждении уголовного дела.

Представляется, что мы имеем дело с пробелом в уголовном праве. Исходя из интересов уголовно-правовой охраны отношений по исполнению судебных актов в связи с арестом имущества или денежных средств, любая форма избавления от арестованного имущества с очевидностью должна влечь уголовную ответственность. При этом выбрасывание имущества по уровню общественной опасности вполне сопоставимо с растратой и другими актами, указанными ныне в диспозиции ч. 1 ст. 312 УК. Общественная опасность выбрасывания арестованного имущества заключается в том, что этот вид поведения, равно как и перечисленные в ч. 1 ст. 312, противодействует исполнению судебного акта, препятствует или делает невозможным возмещение причиненного преступлением или иным правонарушением имущественного ущерба. Следует отметить, что в силу казуистичности диспозиции ч. 1 ст. 312 УК из сферы ее действия сегодня выпали не только случаи выбрасывания арестованного имущества, но и уничтожение или повреждение такого имущества (это, как и выбрасывание, односторонние сделки). Сегодня подобные действия также уголовно ненаказуемы по ч. 1 ст. 312 УК, несмотря на всю нелогичность данной ситуации.

Поэтому для восполнения пробельности ч. 1 ст. 312 представляется желательным отказаться от казуистического способа описания объективной стороны данного состава преступления, заменив его абстрактным. Примечательно, что в 2003 г. уже предпринималась попытка изложения ч. 1 ст. 312 УК абстрактным методом. Тогда в Государственную Думу ФС РФ был внесен законопроект № 292809–3, в котором, среди прочего, предлагалось ч. 1 ст. 312 УК изложить в следующей редакции: «Присвоение, растрата, отчуждение, сокрытие или незаконная передача имущества, подвергнутого описи или аресту, либо иное уклонение от изъятия этого имущества судебным приставом, совершенные лицом, которому это имущество вверено, а равно осуществление служащим кредитной организации банковских операций с денежными средствами (вкладами), на которые наложен арест».

К сожалению, этот законопроект не нашел поддержки в законотворческих структурах. Правовое управление аппарата Государственной Думы подготовило на него отрицательное заключение № 2.2–1/7040, в п. 4 которого говорилось: «Предлагающееся включение в диспозицию части первой статьи 312 УК РФ слов «либо иное уклонение от изъятия этого имущества судебным приставом» необходимостью не вызывается, поскольку это деяние охватывается составом преступления, предусмотренного статьей 315 УК РФ». Указанное заключение далеко небесспорно. Во-первых, ч. 2 ст. 315 УК не распространяется на должников-физических лиц, а ч. 1 ст. 315 УК в новой редакции (новелла 2018 г.) касается только исполнительных документов о прекращении распространения информации и (или) об опровержении ранее распространенной информации. Если вернуться к приведенному примеру с телевизором, выброшенным гражданином А., то ст. 315 УК к этому гражданину применена быть не может.

Во-вторых, и это самое главное, ст. 315 УК предполагает злостность незаконного поведения (в частности, наличие предупреждения за первое нарушение; а по ч. 1 – предшествующее привлечение к административной ответственности). Для преследования же по ст. 312 УК злостности не требуется. Иными словами, ссылка Правового управления на ст. 315, якобы решающую рассматриваемую проблему, является некорректной. Закономерным итогом этой неудавшейся попытки изменить закон остаются, как и прежде, сложности практического применения ч. 1 ст. 312 УК. И судебные приставы-исполнители, и органы предварительного расследования не могут привлечь к ответственности лиц, которые, например, уничтожают арестованное имущество (по крайней мере, занимают на следствии такую процессуальную позицию, которую сторона обвинения опровергнуть не может).

Все сказанное не оставляет сомнений, что для совершенствования борьбы с неисполнением судебных актов все-таки требуется абстрактная обрисовка объективной стороны изучаемого деликта. Именно благодаря абстрактному методу то же самое уничтожение или повреждение имущества, но только подлежащего конфискации, полностью подпадает под признаки, отраженные в диспозиции ч. 2 ст. 312 УК (это иное уклонение). В абстрактном смысле возможны различные варианты изложения диспозиции: незаконные действия (по аналогии с заголовком ст. 312); деяния, повлекшие утрату имущества (как, например, в ст. 228.2 УК); растрата либо иное уклонение (по подобию ч. 2 ст. 312 УК и упомянутого законопроекта) и т.д.

Исходя из специфики воспрещаемого поведения резонно использовать иную формулу, а именно «незаконное действие (бездействие)». Преимущества данной формулировки заключаются в следующем. Во-первых, речь идет не об уклонении от совершения какого-либо действия (что характерно как раз для уклонения в юридическом смысле), а об определенных манипуляциях с конкретным предметом – арестованным имуществом. Поэтому логичнее говорить не об уклонении, а о деянии (действии или бездействии) в отношении арестованного имущества. Использование словосочетания «деяния, повлекшие утрату» также менее предпочтительно, поскольку в уголовном и в иных отраслях права термин «утрата», как правило, указывает на неосторожное отношение субъекта к необеспечению сохранности вещи.

Во-вторых, весьма важно прямо указать в диспозиции ч. 1 ст. 312 УК на возможность совершения этого преступления бездействием. На сегодняшний день у значительного числа специалистов сформировалось не совсем верное, на наш взгляд, мнение о том, что данное преступление совершается лишь путем активного поведения³⁵⁶. Возможно, «виной» тому недостаточно точный заголовок ст. 312 УК, в котором идет речь о незаконных действиях. Однако сокрытие имущества может совершаться и путем пассивного поведения. Например, должник не обеспечивает приставу-исполнителю (следователю и т.д.), принявшему решение изъять арестованное имущество, доступ в помещение, в котором оно находится. Разве это не утаивание арестованного имущества? Положительный ответ очевиден, тем более что это один из наиболее распространенных в практике способов сокрытия имущества, на которое наложен арест.

В-третьих, термин «действие (бездействие)» охватывает единичные акты активного поведения, в отличие от одноименного понятия, выраженного словом во множественном числе (действия). Естественно, что и один акт незаконного поведения образует состав преступления, и этот момент должен быть четко обозначен в диспозиции ч. 1 ст. 312 УК. Кстати, по этой же причине есть смысл признак «банковские операции» обозначить словом в единственном числе (осуществление банковской операции). Обращает на себя внимание и то обстоятельство, что понятие банковских операций не снабжено указанием на их незаконность, что вряд ли правильно. Арестованные денежные средства могут быть на законных основаниях перечислены, например, взыскателю.

Возможны и другие ситуации. В частности, судебный пристав-исполнитель налагает арест на счет организации для обеспечения иска о взыскании задолженности по договору займа. В связи с этим банку запрещается производить операции по перечислению и выдаче средств со счета организации-должника. После этого в банк поступает инкассовое поручение налогового органа о взыскании задолженности должника по налоговым платежам. В подобных ситуациях совершение банковских операций носит законный, а потому ненаказуемый характер. Поэтому логичнее было бы в ч. 1 ст. 312 УК говорить о незаконной банковской операции.

Формулировка законопроекта, упомянутого выше, «иное уклонение от изъятия имущества судебным приставом», помимо прочих ее недостатков, представляется неудовлетворительной еще и по другой причине. Дело в том, что арест может производиться не только судебным приставом-исполнителем. В частности, ст. 115 УПК РФ регламентирует производство ареста прокурором, дознавателем или следователем. Поэтому указание в ч. 1 ст. 312 УК на конкретного субъекта, осуществляющего наложение ареста, вряд ли уместно. В этой части есть все основания принять во внимание бланкетность уголовного закона, т.е. межотраслевые связи последнего с иными нормативными актами.

Помимо объективной стороны требует законодательного уточнения и предмет рассматриваемого преступления. Употребление в диспозиции ч. 1 ст. 312 УК термина «опись» лишено смысла, поскольку арест имущества всегда сопровождается его описью. Эту позицию подтверждает ст. 80 Федерального закона «Об исполнительном производстве», согласно которой арест имущества должника состоит, в том числе, и из описи его имущества.

Кроме того, не понятна логика законодателя при описании предмета банковских операций – «денежные средства (вклады)». Во-первых, использование скобок наводит на мысль о тождественности данных терминов, что не соответствует действительности. Анализ законодательства показывает, что под вкладом понимаются денежные средства в валюте РФ или иностранной валюте, размещаемые физическими лицами в банке (Федеральный закон РФ «О банках и банковской деятельности» 1990 г. и др.). Понятно, однако, что арестованы могут быть не только денежные средства физических лиц, но и организаций. И неправомерные операции с такими средствами то же подпадают под действие ч. 1 ст. 312 УК. Во-вторых, если вклад – это денежные средства (пусть и размещенные только физическими лицами), то помещение этого термина в скобках после слов «денежные средства» ничего, кроме путаницы, в закон не привносит. Может сложиться впечатление, что уголовный закон наказывает лишь операции со средствами граждан, но не организаций, хотя это не так. Думается, что вполне адекватно мысль законодателя выразила бы и формулировка «денежные средства, на которые наложен арест».

Уголовно-правовое регулирование реализации ареста как меры обеспечения иска или исполнения судебного акта требует законодательной оптимизации. В связи с этим предлагаем диспозицию ч. 1 ст. 312 УК РФ изложить следующим образом: «Незаконное действие (бездействие) в отношении имущества, подвергнутого аресту, совершенное лицом, которому оно вверено, а равно осуществление служащим кредитной организации банковской операции с денежными средствами, на которые наложен арест».

Проблемные аспекты уголовно-правовой регламентации ответственности за преступления против мира в российском уголовном законодательстве

Д. В. Лобач,

канд. юрид. наук, доцент

(Дальневосточный юридический институт (филиал) Университета прокуратуры Российской Федерации)

dimaved85@mail.ru

Одной из задач современного российского уголовного законодательства является обеспечение международного мира и безопасности человечества, что нашло свое юридическое отражение в положениях Общей и Особенной частей Уголовного кодекса Российской Федерации (далее по тексту – УК РФ).

В Особенной части УК РФ имеется раздел XII «Преступления против мира и безопасности человечества», содержащий одноименную главу, название которой отражает объекты уголовно-правовой охраны. В указанном разделе содержится 10 статей, нормы которых отражают регламентацию ответственности за деяния, совершаемые в форме преступления агрессии (планирование, подготовка, развязывание и ведение агрессивной войны, а также публичные призывы к агрессии), реабилитацию нацизма, применение запрещенных средств и методов ведения войны, незаконный оборот оружия массового поражения, геноцид, экоцид, наемничество, а также проявления международного терроризма.

Особое внимание обращают на себя нормы, предусматривающие ответственность за преступления, посягающие на международный мир. В российском уголовном законодательстве предусмотрена ответственность за общественно опасные деяния, совершаемые в форме агрессии, а также за отдельные проявления международного терроризма (ст. 360 и 361 УК РФ).

Криминализация общественно опасных деяний, совершаемых в форме агрессии, находит свое отражение в ст. ст. 353 и 354 УК РФ. Объективная сторона преступления агрессии охватывает пять альтернативных действий – планирование, подготовка, развязывание и ведение агрессивной войны (ст. 353 УК РФ), а также публичные призывы к агрессии (ст. 354 УК РФ). Криминализация планирования, подготовки, развязывания и ведения агрессивной войны основывается на Нюрнбергском наследии, представляющем собой беспрецедентный факт привлечения высших должностных лиц нацистской Германии к уголовной ответственности за преступления против мира.

Объективная сторона преступления агрессии, как она представлена в ст. 353 УК РФ через планирование, подготовку, развязывание и ведение агрессивной войны, текстуально повторяет такие же альтернативные деяния, составляющие объективную сторону преступлений против мира, криминализация которых находит свое отражение в Уставе Международного Военного Трибунала для суда и наказания главных военных преступников европейских стран оси от 8 августа 1945 года. Вместе с тем в российском уголовном законодательстве не были криминализированы ведение войны в нарушение международных договоров, соглашений или заверений, а также участие в общем плане или заговоре, направленных к осуществлению агрессии.

Что касается публичных призывов к агрессивной войне, то криминализация этого деяния основывается на международных документах так называемого мягкого права – резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 3 ноября 1947 г. «Меры, которые должны быть приняты против пропаганды и поджигателей новой войны» и резолюция от 15 ноября 1947 г. «Ложная или извращенная информация» – и императивной норме ч. 1 ст. 20 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 г., устанавливающей запрет на всякую пропаганду войны.

Обращает на себя внимание тот факт, что несмотря на принятую еще в 1974 г. Генеральной Ассамблеей ООН специальной резолюции № 3314 (XXIX), которая закрепила определение агрессии и отразила перечень деяний, которые могут быть квалифицированы в качестве акта агрессии, в российском уголовном законодательстве по прежнему отсутствует легальная дефиниция данного явления, что противоречит принципу правовой определенности. В юридической литературе часто отмечается, что нормы об агрессии (ст. 353 и 354 УК РФ) по способу закрепления нормативного положения являются бланкетными, а их толкование необходимо осуществлять через раскрытие вышеуказанной резолюции. Вместе с тем необходимо понимать и то обстоятельство, что резолюция № 3314 является актом информационно-разъяснительного характера, который используется Советом Безопасности ООН в пределах своих дискреционных полномочий по установлению факта агрессии или угрозы нарушения мира. Кроме того, в самой резолюции конструкция преступления агрессии имеет двойственный характер. С одной стороны, дается родовое понятие этого явления (ст. 1) и перечислены семь типовых ситуаций, которые могут быть квалифицированы как акт агрессии (ст. 2), а с другой – также сделана оговорка (ст. 4), что вышеприведенный перечень актов не является исчерпывающим, и Совет Безопасности может квалифицировать в качестве акта агрессии согласно Устава ООН и другие деяния, связанные с противоправным использованием вооруженной силы против другого государства. При этом важно понимать и тот факт, что Совет Безопасности при установлении факта агрессии учитывает не только событие, связанное с применением вооруженных сил государством-агрессором, но и последствия, которые должны носить достаточно серьезный характер. Другими словами, для квалификации деяния в качестве акта агрессии необходимо наступление особых последствий, связанных с возникновением состояния вооруженного межгосударственного противостояния такой интенсивности, что свидетельствуют о нарушении международного мира³⁵⁷. В контексте сказанного возникает закономерная проблема с неопределенностью компетенции национальных судов при квалификации деяния в качестве акта агрессии, так как установление факта агрессии ставится в зависимость от оценки степени осложнения международных отношений, что само по себе является оценочным понятием, а национальные суды едва ли обладают полномочиями по оцениванию степени нарушения международного мира. Для решения данной проблемы представляется возможным исходить из юридического факта агрессии, подтвержденного Советом Безопасности ООН. В то же время такой подход не является бесспорным, так как, исходя из принципа свободы оценки доказательств, никакие доказательства не имеют заранее установленной силы (ч. 2 ст. 17 УПК РФ).

Не менее проблемным представляется вопрос о пределах действия нормы, регламентирующей ответственность за планирование, подготовку, развязывание и ведение агрессивной войны. Дело в том, что в практическом плане возможны разные вариации совершения преступления агрессии. Например, такое преступление может совершаться специальным субъектом со стороны Российской Федерации в отношении иностранного государства, со стороны иностранного государства против Российской Федерации, а также одним иностранным государством против другого. Первые две ситуации охватываются регулятивным действием принципа гражданства и реального принципа. Однако в отношении третьей ситуации возникает закономерная сложность в части возможного применения универсального принципа действия уголовного закона. Универсальный принцип действия уголовного закона означает правовую возможность применения норм уголовного закона в отношении лиц, совершивших преступление вне пределов Российской Федерации, в целях выполнения международной обязанности в рамках соответствующего международного договора. Универсальный принцип действия уголовного закона демонстрирует приверженность и сопричастность Российской Федерации к обеспечению международного правопорядка посредством противодействия общественно опасным деяниям, противоправность которых изначально отражена в договорных нормах международного уголовного права, имплементированным в дальнейшем в нормативную материю национального законодательства. Кроме того, необходимо понимать, что уголовное преследование при реализации принципа универсальной юрисдикции возможно лишь при условии нормативного закрепления в самом международном договоре РФ возможности осуществления универсальной юрисдикции в отношении указанного в договоре и предусмотренного уголовным законом преступления³⁵⁸.

Таким образом, для того чтобы универсальный принцип действия уголовного закона был реализован необходимо наличие международной обязанности в противодействии криминальным транснациональным угрозам, закрепленной в международном договоре, а также указание на применение правила универсальной юрисдикции. Именно наличие международной обязанности Российской Федерации, связанной с необходимостью противодействовать пиратству и отдельным видам военных преступлений, закрепленной в специальных международных договорах, предопределило имплементацию норм этих договоров в российское уголовное законодательство с последующей возможной реализацией универсального принципа действия уголовного закона в отношении лиц, которые не являются гражданами России и которые совершили эти преступления за границей.

Однако возможность реализации универсального принципа в отношении преступления агрессии, совершенного одним иностранным государством против другого, ставится под сомнение, так как обязанность обеспечения международного мира посредством криминализации агрессии на сегодняшний день в отношении Российской Федерации все еще не является нормативно определенной, а правило об универсальной юрисдикции не признается в качестве общепринятого.

Действительно, в системе международного публичного права сохраняют свою актуальность ряд межгосударственных договоров, регламентирующих отношения по поводу войны, которые в своей совокупности и взаимодействии обусловливают зарождение принципа запрещения агрессивных войн³⁵⁹. Среди таких документов международного характера можно отметить Гаагскую конвенцию о законах и обычаях сухопутной войны от 1907 г., Договор об отказе от войны в качестве орудия национальной политики от 1928 г., Конвенцию об определении агрессии от 1933 г., Принципы международного права, признанные статутом Нюрнбергского трибунала и нашедшие выражение в решении этого Трибунала, от 1950 г., Декларацию о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций, от 1970 г., резолюция № 3314 (XXIX), Устав Организации Объединенных Наций. Между тем указанные документы регламентируют политико-правовой запрет агрессии как инструмента внешней политики, что неравнозначно криминализации этого деяния. В определенной мере исключением является документ «Принципы международного права, признанные статутом Нюрнбергского трибунала и нашедшие выражение в решении этого Трибунала», от 1950 г., в котором агрессия признается в качестве преступления согласно международному праву. Указанные принципы стали результатом обобщения работы Нюрнбергского военного трибунала, проводимой Комиссией международного права по поручению Генеральной Ассамблеей ООН в целях создания фундамента перспективного развития международного уголовного права. С политико-правовой позиции указанные принципы представляют собой основополагающие начала, положенные в формирование международного уголовного права как зарождающейся отрасли в системе международного нормативного регулирования. В то же время сформированные принципы не свидетельствуют о договорно-правовой криминализации агрессии, а как следствие – нет оснований говорить о международной обязанности государства, связанной с противодействием этому явлению посредством его криминализации в национальном законодательстве. С определенной долей условности можно говорить только о предпосылках зарождающейся международной договорно-правовой криминализации агрессии как преступления против мира, основанной на решениях послевоенных трибуналов ad hoc (Нюрнбергский и Токийский процессы). Кроме того, ни в Принципах международного права, признанных статутом Нюрнбергского трибунала и нашедших выражение в решении этого Трибунала, ни в других документах нет указания на правомочия государств по установлению универсальной юрисдикции в отношении преступления агрессии. В теории международного уголовного права и практике международных отношений предпринимаются попытки признания за государствами международного обязательства по распространению универсальной юрисдикции на основании норм обычного международного права³⁶⁰. Однако данный подход не является безупречным, так как создается угроза чрезмерно широкого толкования и произвольного применения рассматриваемого принципа.

В заключении следует отметить, что российская уголовная политика в области обеспечения международного мира, выражаемая в криминализации различных проявлений агрессии и деяний, составляющих акт международного терроризма, не лишена недостатков. Пока эти недостатки не будут устранены, российская уголовная политика в области обеспечения международного мира будет страдать политико-правовой декларативностью. Представляется, что норма об агрессии ст. 353 УК РФ должна быть нормативно конкретизирована через включение в качестве примечания легальной дефиниции преступления агрессии, а объективная сторона акта агрессии расширена за счет включения в нее указания на возможность наступления иных тяжких последствий.

К вопросу о структуре нормативных предписаний международного уголовного права

В. П. Коняхин,

д-р юрид. наук, профессор

(Кубанский государственный университет)

vladkon54@mail.ru,

А. К. Князькина,

канд. юрид. наук, доцент

(Кубанский государственный университет)

knyazkina_a@mail.ru

Приступая к рассмотрению вопроса о структуре нормативных предписаний международного уголовного права, следует, прежде всего, отметить, что методологической основой для его решения служат соответствующие базовые положения общей теории права³⁶¹ и результаты ранее проведенных авторских профильных исследований в данной области³⁶².

Экстраполируя их на международное уголовное право, можно резюмировать следующее. Структура нормативных предписаний международного уголовного права варьируется в зависимости от их принадлежности к его Общей или Особенной частям. Первые содержат в себе гипотезу и диспозицию, вторые − диспозицию и санкцию.

Гипотеза нормативных предписаний Общей части определяет условия и сферу применения нормы международного уголовного права, описывает ее субъектный состав, а также юридические факты, порождающие регулируемые ею общественные отношения.

Исходя из конструкции, различаются простые и сложные (альтернативные и кумулятивные) гипотезы. Особенность простых гипотез заключается в том, что действие нормативного предписания ставится в зависимость от одного условия или фактического обстоятельства. Такая гипотеза представлена, например, в ст. 11 Римского Статута: Суд обладает юрисдикцией только в отношении преступлений (диспозиция), совершенных после даты вступления в силу Статута (гипотеза).

Сложные гипотезы предполагают зависимость от нескольких условий (фактических обстоятельств). При этом альтернативная гипотеза связывает применение нормы международного уголовного права с наличием одного из двух или нескольких условий, а кумулятивная − сразу с совокупностью условий либо фактических обстоятельств.

Альтернативную гипотезу содержит, к примеру, ст. 5 Конвенции о борьбе с захватом заложников от 17 декабря 1979 г., которая связывает право государства – участника Конвенции осуществлять свою юрисдикцию в отношении захвата заложника, если преступление совершено (гипотеза): a) на его территории или на борту морского или воздушного судна, зарегистрированного в этом Государстве; b) любым из его граждан или, если указанное Государство считает это целесообразным, лицами без гражданства, которые обычно проживают на его территории; c) для того чтобы заставить это Государство совершить какой-либо акт или воздержаться от его совершения; d) в отношении заложника, который является гражданином указанного Государства, если это Государство считает это целесообразным.

Кумулятивную гипотезу содержит ст. 28 Римского Статута, согласно которой военный командир или лицо, эффективно действующее в качестве военного командира, подлежит уголовной ответственности за преступления, подпадающие под юрисдикцию Суда, совершенные силами, находящимися под его эффективным командованием и контролем либо, в зависимости от обстоятельств, под его эффективной властью и контролем, в результате неосуществления им контроля надлежащим образом над такими силами, когда (гипотеза): i) такой военный командир или такое лицо либо знало, либо, в сложившихся на тот момент обстоятельствах, должно было знать, что эти силы совершали или намеревались совершить такие преступления; и ii) такой военный командир или такое лицо не приняло всех необходимых и разумных мер в рамках его полномочий для предотвращения или пресечения их совершения либо для передачи данного вопроса в компетентные органы для расследования и уголовного преследования.

В зависимости от степени определенности гипотезы нормативных предписаний Общей части международного уголовного права дифференцируются на определенные и относительно-определенные.

В предписании с определенной гипотезой прямо указываются условия его реализации. Например, согласно ст. 26 Римского Статута, Суд не обладает юрисдикцией в отношении любого лица, (и далее гипотеза) не достигшего 18-летнего возраста на момент предполагаемого совершения преступления.

Относительно-определенная гипотеза хотя и называет условия действия соответствующего нормативного предписания, но предоставляет правоприменителю возможность решать в каждом отдельном случае вопрос о наличии или отсутствии этих условий. Так, в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 31 Римского Статута, лицо не подлежит уголовной ответственности, если (гипотеза) в момент совершения им деяния, это лицо страдает психическим заболеванием или расстройством, которое лишает его возможности осознавать противоправность или характер своего поведения или сообразовывать свои действия с требованиями закона.

Диспозиция представляет собой центральной структурный элемент, «ядро», «сердцевину», нормативных предписаний Общей и Особенной частей международного уголовного права. Они устанавливают должные (возможные) варианты поведения участников уголовно-правовых отношений, причем в нормативных предписаниях Особенной части традиционно указываются запрещенные варианты такого поведения, (т.е. данные варианты поведения устанавливаются от противного).

В зависимости от способов изложения информации диспозиции бывают простыми (назывными), описательными и ссылочными. Простая диспозиция всего лишь называет вариант поведения, не раскрывая его содержания. Применительно к Особенной части международного уголовного права назывные диспозиции ограничиваются лишь констатацией преступности конкретного деяния без расшифровки содержания его признаков. Например, ст. 4 Международной конвенции для защиты всех лиц от насильственных исчезновений от 20 декабря 2006 г. устанавливает, что: «Каждое государство-участник принимает необходимые меры для обеспечения того, чтобы насильственное исчезновение квалифицировалось в качестве правонарушения в его уголовном праве».

Описательная диспозиция, напротив, конкретизирует соответствующие признаки преступления. Так в ст. 101 Конвенции ООН по морскому праву от 10 декабря 1982 г. пиратство определяется как:

«a) любой неправомерный акт насилия, задержания или любой грабеж, совершаемый с личными целями экипажем или пассажирами какого-либо частновладельческого судна или частновладельческого летательного аппарата и направленный:

i) в открытом море против другого судна или летательного аппарата или против лиц или имущества, находящихся на их борту;

ii) против какого-либо судна или летательного аппарата, лиц или имущества в месте вне юрисдикции какого бы то ни было государства;

b) любой акт добровольного участия в использовании какого-либо судна или летательного аппарата, совершенный со знанием обстоятельств, в силу которых судно или летательный аппарат является пиратским судном или летательным аппаратом;

c) любое деяние, являющееся подстрекательством или сознательным содействием совершению действия, предусматриваемого в подпункте «a» или «b».

Крайне редко в международном уголовном праве встречаются и отсылочные диспозиции. Например, в ст. 1 Шанхайской конвенции о борьбе с терроризмом, сепаратизмом и экстремизмом от 15 июня 2001 г. указывается, что терроризмом является какое-либо деяние, признаваемое как преступление в одном из договоров, перечисленных в Приложении к Конвенции.

В зависимости от количества предусмотренных вариантов поведения диспозиции нормативных предписаний Общей части международного уголовного права подразделяются на простые и сложные. Простые диспозиции формулируют один вариант поведения, связанный с наступлением условий, предусмотренных в гипотезах соответствующих предписаний. Такая диспозиция представлена, например, в ч. 1 ст. 12 Римского Статута, согласно которой ошибка в факте является основанием для освобождения от уголовной ответственности (диспозиция), только если она исключает необходимую субъективную сторону данного преступления. Сложные диспозиции (альтернативные и кумулятивные) устанавливают два или более вариантов поведения. При этом альтернативные диспозиции предполагают выбор одного из перечисленных вариантов поведения, а кумулятивные − двух и более вариантов поведения, одновременно осуществляемых при наличии соответствующих юридических фактов. Альтернативная диспозиция содержится в ч. 1 ст. 77 Римского Статута, которая предоставляет суду возможность назначить одну из следующих мер наказания лицу, признанному виновным в совершении преступления, предусмотренного в ст. 5 Статута: «a) лишение свободы на определенный срок, исчисляемый в количестве лет, которое не превышает максимального количества в 30 лет, или b) пожизненное лишение свободы в тех случаях, когда это оправдано исключительно тяжким характером преступления и индивидуальными обстоятельствами лица, признанного виновным в его совершении».

Кумулятивная диспозиция содержится в ч. 2 ст. 77 Римского Статута, которая управомочивает Суд, помимо лишения свободы, назначить: «a) штраф в соответствии с критериями, предусмотренными в Правилах процедуры и доказывания; и b) конфискацию доходов, имущества и активов, полученных прямо или косвенно в результате преступления, без ущерба для прав bona fide третьих сторон».

Применительно к нормативным предписаниям Особенной части международного уголовного права в простых диспозициях элементы составов преступлений формулируются одномерно. В частности, ст. 1 Дополнительного протокола к Конвенции о защите прав человека и достоинства человеческого существа в связи с использованием достижений биологии и медицины, касающийся запрещения клонирования человеческих существ, от 12 января 1998 г. предусматривает посягательство на один объект (достоинства человека), одно деяние (вмешательство с целью создания человеческого существа, генетически идентичного другому человеческому существу), одну (умышленную) форму вины и одного (общего) субъекта этого преступления.

В сложных диспозициях составы преступлений формулируются (хотя бы на уровне одного их элемента) многомерно. При этом диспозиции, предусматривающие составы с альтернативно указанными признаками, предполагают выбор одного из них. Например, ст. 2 Конвенции о борьбе с торговлей людьми и эксплуатацией проституции третьими лицами от 2 декабря 1949 г. устанавливает преступность: 1) содержания дома терпимости или 2) управления им или 3) сознательного финансирования дома терпимости. Таким образом, объективная сторона данного преступления характеризуется рядом альтернативных действий, совершение хотя бы одного из которых уже является достаточным для привлечения лица к ответственности.

Санкция − это структурный элемент нормативного предписания Особенной части международного уголовного права, устанавливающий неблагоприятные последствия в случае нарушения предусмотренного его диспозицией правила поведения, связанного с несовершением конкретного преступления.

Проведенный анализ указанных санкций свидетельствует о том, что они по своей сути являются отсылочными. Как правило, в них лишь в самой общей форме провозглашается наказуемость или указывается степень наказуемости того или иного преступного деяния. Как исключение, в отдельных из них лишь упоминается конкретный вид (например, лишение свободы − ст. 36 Единой конвенции о наркотических средствах от 30 марта 1961 г.) либо виды наказаний (например, личный арест, штраф – ст. 12 Конвенции об охране подводных телеграфных кабелей от 14 марта 1884 г.), но без расшифровки их сроков и размеров. В любом случае конструирование санкции в окончательном и полном варианте делегируются внутринациональному законодателю каждого из государств – участников соответствующей конвенции.

Новый основной критерий для разрешения коллизий уголовных юрисдикций в уголовном праве Европейского союза и европейских государств

М. К. Татаринов,

аспирант

(МГИМО МИД России)

tamat705@gmail.com

Действие уголовного закона в пространстве является логически первым институтом уголовного права и хронологически первым институтом международного уголовного права (МУП)³⁶³, если преступление осложнено иностранным элементом. В современной теории и терминологии МУП оно охватывается феноменом установления уголовной юрисдикции и коллизиями уголовных юрисдикций³⁶⁴.

В юридической науке, с точки зрения комплексного подхода, юрисдикция понимается как «свойство субъектов международного права, выражающееся в осуществлении правового регулирования отношений и возможности его обеспечения посредством принятия мер исполнительного и принудительного характера»³⁶⁵. Соответственно, уголовная юрисдикция государства может подразумевать предписывающую материальную уголовную юрисдикцию – право государства устанавливать нормы уголовного материального права и требовать от субъектов правоотношений надлежащего поведения на основании этих норм; правоприменительную материальную уголовную юрисдикцию – право государства в лице своих компетентных органов принять решение относительно уголовно-правового спора; предписывающую процессуальную уголовную юрисдикцию – право государства устанавливать уголовно-процессуальные нормы и требовать соблюдения участниками уголовного судопроизводства процессуальной формы, предусмотренной этими нормами; правоприменительную процессуальную уголовную юрисдикцию – право государства в лице своих компетентных органов осуществлять процессуальные действия в рамках предусмотренной установленными им нормами уголовно-процессуальной формы. Уголовная юрисдикция теснейшим образом связана с действием уголовного и уголовно-процессуального закона в пространстве. В большинстве государств нормы об установлении юрисдикции закреплены именно в уголовных кодексах и законах (исключения крайне редки: можно упомянуть, например, Испанию, где юрисдикционные нормы закреплены в Уголовно-процессуальном кодексе); соответствующие разделы, главы или статьи чаще всего носят наименование «Действие уголовного закона в пространстве».

Как и любое правовое явление, уголовная юрисдикция имеет пространственные пределы своего действия³⁶⁶. Так как при совершении преступления, осложненного иностранным элементом, в отношении такового должна действовать юрисдикция одного из государств, так или иначе связанных с ним, встает вопрос об основаниях и порядке установления уголовной юрисдикции. Таким образом, выработалось и развивается учение о коллизиях юрисдикций в МУП. Коллизия уголовных юрисдикций – это вопрос о надлежащей юрисдикции в отношении данного преступления, осложненного иностранным элементом.

Поскольку уголовное право того или иного государства есть не что иное как форма, в которой выражено его юридическое мнение относительно того, какие деяния признаются посягательствами на защищаемые им блага и каким образом они наказуемы (концепция суверенного интереса), интернациональных коллизий законов в МУП быть не может: в нормальных условиях невозможно применение иностранного уголовного закона. Технически это выражается в виде правила предрешения: выбор в пользу той или иной юрисдикции предрешает вопрос о применимом праве: согласно такому правилу, применимым правом всегда будет право государства юрисдикции.

Разрешение коллизий уголовных юрисдикций подчинено, как представляется, трем основополагающим критериям, выявляемым на основе практики взаимодействия субъектов МУП, лавирование между которыми составляет политику государств по вопросам названной юридической сферы, в частности, по вопросам международного сотрудничества в сфере уголовного судопроизводства. Траектория такого лавирования обусловливает, например, выдачу или невыдачу обвиняемых в совершении преступлений, – к выгоде или невыгоде заинтересованных государств. Эти критерии следующие:

1) неотвратимость наказания вне зависимости от места нахождения преступника,

2) публично-правовая связь лица с государством,

3) защита суверенного интереса государств, уголовный закон которого был нарушен.

Данные основные критерии частично обрели юридическую форму. Первый проявляется через возможность осуществления направлений международного сотрудничества в сфере уголовного судопроизводства, прежде всего, выдачи. Ограничением этого критерия является, как ни парадоксально, сама специфика института выдачи: в его основе лежит передача лица, а не компетенции, что позволяет запрашиваемому государству сделать волеизъявление о том, какие лица выдаче подлежать не будут; исторически сложившийся компромисс этих волеизъявлений закреплен международными договорами (например, невыдача собственных граждан, лиц, совершивших политические или воинские преступления – ст. 3, 4 Европейской конвенции о выдаче 1957 г.) – и является воплощением второго критерия. Третий основной критерий выражается в допустимости экстратерриториального действия уголовной юрисдикции и формулировании юрисдикционных привязок (принципов), на основании которых возможно установление юрисдикции и в отношении тех преступлений, которые были совершены за рубежом. Это практически повсеместно признаваемые и различным образом закрепленные в уголовном законодательстве государств территориальный, активный и пассивный персональный, защитный и универсальный принципы.

Критерий защиты суверенного интереса основывается на концепции публичного иска (фр. action publique): представляется, что государство обязано защитить свой правопорядок и своих граждан от преступного посягательства. В этом состоит сущность уголовного права и процесса, этим и должно быть обусловлено применение юрисдикционных принципов. А посему именно государство, права и интересы которого (или права и интересы граждан которого) были нарушены, должно иметь больше оснований для установления своей уголовной юрисдикции в отношении преступного деяния и совершившего его лица. В силу этого для разрешения коллизии юрисдикций в пользу той из них, которая, исходя из приведенного рассуждения, имеет приоритет над другими, необходима бы была некая универсально признаваемая градация юрисдикционных привязок, в которой предпочтение было бы отдано защитному и пассивному персональному принципам, в наивысшей степени отвечающим критерию защиты суверенного интереса.

Однако развитие юрисдикционных принципов пошло иным путем. По итогам известного дела о судне «Лотус», рассмотренного Постоянной палатой международного правосудия (1927 г.)³⁶⁷, в основу системы решения коллизий юрисдикций было заложено т. н. «разрешительное правило», в силу которого государства могут не только устанавливать юрисдикцию на основе любого из существующих юрисдикционных принципов, но и по своему усмотрению вводить новые. Это ввергает процесс установления и действие юрисдикции в состояние своеобразного хаоса, поскольку предполагает возможность параллельных производств по одному и тому же факту и в отношении одного и того же лица. Другая проблема состоит в том, что упомянутое разрешительное правило было наполнено не уголовно-правовой, а международно-правовой природой: развитие юрисдикционных принципов стало обусловлено не объектами уголовно-правовой охраны (нарушенными преступлениями интересами государства и его граждан), а объектами международного права (государственные территория, суверенитет и т. д.). Потому и коллизия уголовных юрисдикций чаще всего (если не всегда) решается в пользу государства, на территории которого находятся обвиняемое лицо, – именно этот фактор, а не посягательство на интересы государства или его граждан, является решающим. Едва ли такую систему можно назвать эффективной и соответствующей задачам уголовного права и процесса.

Более того, эволюционная модель развития юрисдикционных принципов на основе разрешительного правила позволила не просто отодвинуть на второй план критерий защиты суверенного интереса, но и отвергнуть его. Это и произошло в Европейском союзе. Так, из постановления Суда ЕС C-182/15³⁶⁸ от 6 сентября 2016 года, вынесенного по рассмотрении преюдициального запроса, направленного Верховным Судом Латвии в связи с нахождением в его производстве дела о выдаче в Российскую Федерацию Алексея Петрухина, гражданина Эстонии, совершившего в Российской Федерации преступление, следует, что:

а) гражданство Европейского союза, которым обладает гражданин одного государства-члена ЕС, само по себе не является достаточным основанием для отказа со стороны другого государства-члена ЕС в его выдаче в третье государство, т. к. обратное составляло бы явное нарушение принципа неотвратимости наказания;

б) при этом для целей защиты прав и свобод, гарантированных гражданам Европейского союза, в отсутствие соглашения о выдаче Европейского союза с третьим государствам над выдачей гражданина ЕС этому государству имеет приоритет европейский ордер на арест, позволяющий обеспечить неотвратимость наказания и осуществить преследование гражданина ЕС в государстве его национального гражданства;

в) подчеркивается, что выдача гражданина ЕС из государства-члена ЕС в третье государство даже при существовании между ними двустороннего договора о ней возможна только в случае наличия соглашения о выдаче, участниками которого являются это третье государство и ЕС как отдельный субъект международного права;

г) европейский ордер на арест тем более должен быть выдан, а в выдаче должно быть отказано, когда и поскольку при выдаче в третье государство может существовать угроза несоблюдения того уровня прав, который гарантирован любому гражданину ЕС Хартией ЕС об основных правах.

Право ЕС с учетом толкования, которое ему дает Суд ЕС, интегрировано в право его государств-членов, действует непосредственно и обладает верховенством. Значит руководство о невыдаче граждан ЕС не имеющим соглашения с интеграционным образованием третьим государствам обязательно для всех государств-членов.

Таким образом, с точки зрения теории коллизий уголовных юрисдикций очевидно, что в свете изложенного подхода ЕС его государствами-членами в их взаимодействии с третьими государствами должен полностью игнорироваться критерий защиты суверенного интереса, что, как было показано ранее, находится в радикальном противоречии с назначением уголовного права и процесса. Свыше того, вывод Суда ЕС о необходимости отказывать в выдаче на основании существования риска несоблюдения процессуальных и прочих гарантий, подкрепленный практикой и Европейского суда по правам человека³⁶⁹, сделал допустимым отказ при установлении юрисдикции и от принципа публично-правовой связи – все это в пользу нового критерия приоритета защиты прав человека.

И действительно, в уголовном законодательстве уже нескольких европейских государств этот новый основной критерий нашел воплощение в виде нового юрисдикционного принципа. Так, согласно ст. 113–8-2 УК Франции 1992 г., «Уголовный закон Франции применяется к любому преступлению или проступку, наказуемому, по меньшей мере, пятью годами тюремного заключения, совершенному за пределами Французской Республики иностранным лицом (курсив мой. – М. Т.), в выдаче или передаче которого запрашивающему государству было отказано уполномоченными органами на том основании, что за деяние, в связи с которым направлен запрос о выдаче, [законодательством этого государства] предусмотрены наказания или меры безопасности, противоречащие публичному порядку Франции, либо что правосудие в отношении запрашиваемого к выдаче лица [в этом государстве] будет осуществляться в отсутствие обеспечения основополагающих процессуальных и связанных с правами стороны защиты гарантий <…>» (авторский перевод. – М. Т.)³⁷⁰. Схожие нормы закреплены в § 64 (1) (9) (f) УК Австрии 1974 г.³⁷¹, § 7 (2) (2) УК Германии 1871 г.³⁷², § 8 (6) Главы II Общей части УК Дании 1930 г.³⁷³, ст. 10 (2) УК Италии 1930 г.³⁷⁴, § 64 (1) (10) (e) УК Лихтенштейна 1987 г.³⁷⁵, ст. 5 (1) (h) УК Мальты 1854 г.³⁷⁶, ст. 7 (2) (a) УК Швейцарии 1937 г.³⁷⁷ и т. д. Необходимо отметить, что эти положения были введены в уголовное законодательство указанных и иных европейских государств преимущественно на протяжении прошлого десятилетия.

Такой юрисдикционный принцип sui generis закрепляет правомерность фактически произвольного отказа в выдаче (поскольку противоречие наказаний «публичному порядку» или недостаточный уровень «обеспечения основополагающих процессуальных и связанных с правами стороны защиты гарантий» определяется, в конечном счете, по усмотрению правоприменителя), а описанная позиция ЕС – автоматическую невыдачу своих граждан третьим государствам в отсутствие соответствующего соглашения. Все это явно не способствует справедливому и равноправному взаимодействию государств в сфере МУП.

При этом, конечно, несмотря на конфликт с традиционной системой основополагающих критериев разрешения коллизий уголовных юрисдикций, причины появления критерия приоритета защиты прав человека объяснимы: такой технической области правового регулирования, как МУП, действительно не хватает механизмов, гарантирующих соблюдение прав личности. Как, в таком случае, можно было бы прийти к компромиссу между защитой прав человека с одной стороны и суверенного интереса государства с другой?

Решение этого вопроса, похоже, находится вне права коллизий уголовных юрисдикций. Представляется, что оно сводится к совершенствованию механизмов гармонизации процессуальных и пенитенциарных стандартов и к воплощению этих стандартов в жизнь. И если к этому не приложить усилий, вполне вероятно, что общеевропейский режим сотрудничества в уголовно-правовой сфере будет окончательно подорван, а МУП так и не обретет сбалансированной системы, отвечающей не только своей международно-правовой, но и уголовно-правовой сущности.