Kitobni o'qish: «Недвижимое имущество в гражданском праве и сделки с ним»

Светлой памяти безвременно ушедшего нашего коллеги и нашего соавтора Станислава Вячеславовича Николюкина посвящается

© Коллектив авторов, 2021

© Издательство «Прометей», 2021

Авторский коллектив

Глава 1. Горбунов Михаил Александрович, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры частного права Государственного университета.

Глава 2. Кулаков Владимир Викторович, доктор юридических наук, профессор, ректор Российского государственного университета правосудия, профессор кафедры гражданского права Российского государственного университета правосудия.

Глава 3 и глава 16. Левушкин Анатолий Николаевич, доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права Российского государственного университета правосудия.

Глава 4. Свирин Юрий Александрович – доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского процесса и организации службы судебных приставов Всероссийского государственного университета юстиции. профессор ФГОБУ ВО Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации (Финуниверситет), Действительный член РАЕН, Почетный адвокат России.

Глава 5 и 6.

Николюкин Станислав Вячеславович – кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права Российского государственного университета правосудия.

Глава 7. Казанина Татьяна Владимировна, кандидат педагогических наук, доцент, доцент кафедры гражданского права Российской таможенной академии; Шагиева Розалина Васильевна, доктор юридических наук, профессор, первый проректор Российской академии адвокатуры и нотариата, профессор кафедры частного права Государственного университета управления.

Глава 8. Голышев Вадим Григорьевич, кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Института права и управления Московского городского педагогического университета.

Голышева Антонина Владимировна, кандидат исторических наук, доцент, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Института права и управления Московского городского педагогического университета.

Глава 9. Смирнова Вера Владимировна кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры «Административное право, экологическое право, информационное право» Российского университета транспорта (МИИТ).

Глава 10. Козлова Елена Борисовна – доктор юридических наук, доцент профессор кафедры гражданского и предпринимательского права Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России).

Глава 11 и 15. Матвеева Мария Андреевна – кандидат юридических наук, доцент кафедры «Транспортное право» ФГАОУ ВО «Российский университет транспорта (МИИТ)», Мельникова Юлия Владимировна – кандидат юридических наук, доцент кафедры «Транспортное право» ФГАОУ ВО «Российский университет транспорта (МИИТ)».

Глава 12. Астафьев Максим Витальевич – соискатель Российской академии адвокатуры и нотариата; Ерофеева Диана Валерьевна – кандидат юридических наук, доцент кафедры фундаментальной юриспруденции и международного права Российской академии адвокатуры и нотариата.

Глава 13. Ведышева Наталия Олеговна – кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры экологического и природоресурсного права ФГБОУ ВО Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина.

Глава 14. Ефимова Ольга Владимировна – кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры нотариата и гражданско-правовых дисциплин Российской академии адвокатуры и нотариата, заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Института права и управления Московского городского педагогического университета.

Глава 17. Крохина Юлия Александровна – доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой правовых дисциплин Высшей школы государственного аудита (факультет) Московского государственного университета им. Ломоносова.

Раздел I
Учение о недвижимости: общие вопросы

Глава 1
Правовое регулирование использования земельных участков (agri) в Древнем Риме

Присущее современному праву юридически значимое подразделение вещей на движимые и недвижимые в древнеримском праве не существовало, хотя уже в архаический период (VI–IV в.в. до н. э.), существовали более длинные, по сравнению со сроками в отношении других вещей, сроки давностного владения земельного участками. А позднее, в предклассический период, римские преторы устанавливали специальные виды интердиктов (interdictum retinendae possessionis, интердикт для удержания владения) для участков и зданий¹. То есть понимание юрисдикционной значимости обьективных свойств недвижимости не повлекло создание вышеуказанной доктринальной систематики.

При этом исторически основным объектом недвижимости в Древнем Риме было пахотное поле (agri) – такой обьект, который в глазах людей того времени имел, в первую очередь сакрально-религиозное значение, производным от которого являлось и права на такие участки. Важно отметить и тот факт, что римское право даже самого позднего, постклассического периода, не знало деление на вещное и обязательственное право, хотя римские юристы и проводили различие между исками actio in rem (т. е. «иск к вещи»), и actio in personam (т. е. «иск к лицу»). В этот связи право использования земельных участков, в современном понимании систематики частных прав, относилось бы как к вещному, так, одновременно, и к обязательственному праву. В контексте же оригинального правопонимания людей того времени, оно относилось к праву лиц, представляя собой систему правил, которые должен соблюдать рачительный отец семейства по отношению к пахотному полю (agri).

Правами на agri в системе римского правопорядка были владение (possessio), право собственности (dominium), сервитуты (к который относится и право суперфиция), а также очень поздно возникшее право эмфитевзиса (II–III в.в. н.э). Некоторые из них, скажем, право земельных сервитутов, были механически заимствованы из права древнегреческих полисов², где они существовали много ранее, другие, например, владение и собственность, возникли в рамках римского правопорядка, но в их основе лежали религиозные догматы тех или иных древнегреческих философских школ, которым позднее было придано правовое содержание древнеримскими юристами.

О древнеримском праве владения (possession) современным ученым известно мало. Это один из самых загадочных институтом древнеримского правопорядка. Не подвергается сомнению лишь тот факт, что possessio представляло собой самостоятельное, отличное от собственности право, которое защищалось в особом, значительно упрощенном по сравнению с исковой защитой собственности, порядке.

Юридическая конструкция владения состоит из двух элементов: объективного (corpus possessionis) и субъективного (animus possessionis, animus tenendi). Одновременное наличие в действиях какого-либо субъекта права этих двух элементов рассматривалось как владение.

Что касается первого, объективного критерия владения (corpus possessionis, дословно – «тело владения»), то он, в представлении римских юристов, есть ни что иное, как видимая всем окружающим или легко в некоторых случаях презюмируемая принадлежность вещи конкретному лицу. Суть данного элемента максимально точно передает Павел, который цитирует Лабеона: «Владение было названо, как говорит и Лабеон, от места оседлости как место жительства, так как оно естественно удерживается тем, кто на нем поселяется, что по-гречески называется «катохе» (дословно – задержание, захват)» указывает он (D.41.2.1).

Что касается второго критерия, духовного момента (некоего метафористичного, абстрактного animus possessionis), то о нем практически ничего не известно, что до сих пор является неразрешимой загадкой римского права. И ответу на этот вопрос посвящена настоящая глава.

Институт possessio начал формироваться в Древнем Риме примерно в уже в V в. до н. э. в связи с частными владениями ager publicus в V в. до н. э. Однако сам термин появился много позднее. Так, профессор Дж. Никозия отмечает, что самым ранним, достоверно известным случаем упоминания понятия “possession” является 189 г. до н. э³.

Когда Рим имел небольшую территорию и был окружен враждебными соседними племенами, вся пахотная земля была рядом с городскими стенами. Каждой семье римских граждан выделялся двух- югеровый надел. При этом через год по жребию происходил передел такой общественной земли. Режим использования такой земли, ввиду ее острого дефицита, был чрезвычайно строгим, регулировался изначально не столько правовыми, сколько религиозными нормами, содержание которых впоследствии так же вошло в содержание термина possessio. Для людей того времени agri представлялось как местообитание подземных богов, от расположения которых к людям зависит плодородие и урожай, и, следовательно, вся римская гражданская община. При этом формирование чрезвычайно жесткого, основанного на религиозных предписаниях режима землепользования и земельного оборота определялось так называемым аграрным вопросом, который раздирал римское общество более пятисот лет.

Суть этого конфликта заключалась в том, что некоторые богатые римские граждане, как правило представители патрицианских родов, действуя на свой страх и риск, захватывали и начинали обрабатывать землю, расположенную на значительном удалении от города, то есть такую землю, которая не имела статус общественной земли римского народа (т. е. ager publicus), а являлась землей ничейной, т. е. не принадлежащей ни римскому народу, ни соседним племенам. Подобные оккупации начались уже в VI в. до н. э. и изначально представляли собой огромный риск для оккупанта. Но размер таких оккупаций фактически зависел лишь от возможности оккупанта обрабатывать тот или иной размер земли, и изначально это не вызывало напряженности в римской общине. Но с течением времени, уже в начале IV в. до н. э., когда в результате войн с другими племенами эта земля стала контролироваться римской общиной, возникает высочайшая степень напряженности, вызванная желанием плебейского большинства, которое, в первую очередь, и несло тяжесть всех войн, ввести эти земли в статус ager publicus для равномерного распределения среди всех римских граждан. Однако представители патрицианских семейств, которые многие поколения обрабатывали эти участки на свой страх и риск, и, точно так же, как и плебеи, воевали за них, полагали что имеют право пользоваться такими землями. И их не смущал тот факт, что размер таких оккупаций мог в сотни и тысячи раз превышать установленный для всех граждан двух – югеровый надел. Более пятисот лет этого конфликта демонстрируют, что основным аргументом обеих сторон становится вопрос правильного, надлежащего землепользования, наличие которого в действиях того или иного лица, создает право на эту землю.

В этой связи начинает формироваться идея пользования земельным участком неким особым образом, когда такое пользование, с одной стороны, полностью соответствует исконным природным качествам земельного участка, и, при этом, с другой стороны, формирует у пользователя некие добродетельные качества характера, важные для военных дел и гражданской жизни одновременно. Данная идея возникла на рубеже V–IV в. в. до н. э. в Греции и прекрасно выражена в работе ученика Сократа Ксенофона Афинского (годы жизни 430–356 г.г. до н. э.) «Домострой» (греч. – Οἰκονομικός), который для ее написания использовал авторитет своего учителя.

Указанную идею землепользования Ксенофон обосновывает тремя взаимно дополняющими друг друга тезисами: 1) успешным опытом персидского царя Кира Великого, дававшего земельные участки своим войнам и самого занимавшегося земледелием⁴; 2) идеей о том, что человеку полезно иметь только те вещи, которыми он умеет управлять и правильно пользоваться⁵; 3) неразрывной зависимостью военной и гражданской жизни от земледелия⁶.

Науку обрабатывать землю в соответствии с вышеуказанными принципами Ксенофон называет oἰκονομικός («экономикой»)⁷, постоянно развивая мысль о том, что ей, в отличии от других наук, не сложно научиться потому, что земледелец постоянно находится в контакте с природой, которая мудрее человека, а также постоянно обменивается опытом с другими земледельцами⁸. При этом успешность хозяйствования является единственным и самым достоверным критерием добродетельности личных качеств хозяина для окружающих, при отсутствии которых хозяйствование не будет считаться успешным⁹. Самое важное, что цель такого хозяйствования, заключается не накоплении материальных благ, а в выработке особых качеств характера¹⁰, которые обязательно исчезнут, если богатство перейдет определенные границы и станет чрезмерным¹¹, поскольку при этом неизбежно исчезнут добродетельные качества характера.

О степени влияния этой идеи Ксенофонта на римское общество можно судить хотя бы по восхвалению последнего Цицероном, поставившего Ксенофонта на недосягаемую для своих соотечественников высоту¹² и переведшего его произведения на латинский язык, восторженным упоминанием его же у Квинтилиана¹³ и более чем высоким упоминанием – у Авла Геллия¹⁴.

Наряду с вышеуказанной идей, которая с течением времени получила правовое содержание и стала одной из философских основ possessio, в его основе лежали так же идеи Древней Стои, которые, вместе с первой идеей, оказывали сонаправленное воздействие на формирование данного института. Представители Древней Стои постоянно озвучивали догмат о «симпатейи»¹⁵ (συμπάθεια), то есть о мировой душе, связывающей души «пневмы» всего живого, частью которой являются и человеческие души; а так же догмат о телесности или «овеществлении» души и всех ее действий¹⁶. Последнее, то есть признание телесности души и ее действий, по мнению известных исследователей данной школы, образует суть стоицизма¹⁷.

По мнению стоиков, некое руководящее начало человеческой души, так называемый «гегемоникон» – находится в сердце каждого человека и воздействует на все, с чем соприкасается человек. Он, в свою очередь, есть часть «действующего начала», некоей мыслящей силы, которая воздействует на все остальное¹⁸, причем эти два начала, в представлении стоиков, друг без друга как бы не существуют. Признание этого руководящего начала телесным, автоматически влекло за собой признание того, что каждое качество имеет свое особое тело. И в этой связи не может не обратить на себя внимание соответствие данного догмата выделенной классическими римскими юристами конструкции владения, как единства материального и душевного элемента¹⁹.

Для понимания содержания последнего важно принять во внимание идеи Аристотеля (384–322 гг. до н. э.), часть которых так же легла в основу possessio. Он всегда проводил различие между двумя видами человеческой деятельности, так называемыми поэзией и практикой²⁰.Те виды человеческих деятельностей (ενεργειαι), которые порождают результаты (εργα), которые в дальнейшем утрачивают связь с породившим их человеком, именуются поэзией, примером чего у Аристотеля может служить постройка дома архитектором.

Наоборот, те виды деятельности, цель которых не есть нечто, лежащее за пределами субъекта, а заключается в воздействии на самого субъекта, является, по терминологии Аристотеля, деятельностью практической²¹.

А в современной философской традиции именуется нетранзитивным действием, иллюстрацией чего у Аристотеля служат зрение, размышления и, наконец, сама человеческая жизнь²². Иными словами, в то время, как в поэзии вещи производятся или делаются и по окончании производственного процесса существуют самостоятельно и независимо от самого процесса, практика отличается тем, что ее цель реализуется в самом процессе действия²³.

Указанный подход Аристотель проецировал и на процесс хозяйствования, выделяя в нем, в соответствии с вышеуказанным критерием, два вида: «хрематистику» (χρηματιστική, т. е. дословно обогащение, накопление денег)²⁴, обозначая этим термином некую науку об обогащении, искусство накапливать деньги и имущество, накопление богатства как самоцель. И второй вид, собственно «экономику», как такой вид деятельности, который направлен, в первую очередь, на развитие души человека. Разницу между «хрематистикой» и «экономикой» Аристотель проводит через наличие или отсутствие равновесности актов обмена. В случае «экономики» обмен продуктами и результатами труда всегда стремится к равновесию, следуя цели достижения соответствующих качеств характера, никто не обогащается за счет другого. При «хрематистике» происходит обратное: акты обмена данное качество утрачивают, один может обогатиться за счет другого, качества характера, совершающего эти акты, значения не имеют.

Переходя к связи вышеуказанных идей с римским владением, отметим, что посвященные вопросам земледелия римские трактаты точно воспроизводят обозначенную Ксенофонтом и Аристотелем логику противопоставления понятий «экономика» – «хрематистика». Об этом находим в первых строках «De Agri cultura» Марка Катона (234–149 г.г. до н. э.)²⁵, «Сельском хозяйстве» Марка хозяйстве» Луция Колумеллы (4–70 г.г. н.э)²⁶. Наиболее сильно, как представляется, оно выражено у Варрона²⁷.

Наличие в уже римских трудах о сельском хозяйстве аристотелевской идеи противопоставления понятий «экономика»-«хрематистика» представляется чрезвычайно важным по трем причинам. Во-первых, оно показывает силу влияния идей Аристотеля и Ксенофона на процессы землепользования в Риме и позволяет, как минимум в общих чертах определить основные принципы и характерные черты такого землепользования в более ранний период. Во-вторых, оно дает основания для применения к римскому землевладению других воззрений Аристотеля на владение имуществом. И, наконец, в-третьих, оно усиливает ранее высказанную нами мысль о том, что догматы стоического учения являются философскими основаниями римского possessio.

В свете вышесказанного возникает вопрос: какие же еще мысли Аристотеля правомерно применить к римским землевладельческим поссессионам?

Представляется, что это, конечно, в первую очередь мысль Аристотеля о том, что владение выражает глагол «иметь»²⁸. Выше Аристотель пишет, что глагол «иметь» употребляет многоразлично, выделяя далее два наиболее различных в количественном отношении²⁹. Здесь надо отметить, что «Категории» – это первая часть Аристотелевского «Органона». Она закладывает терминологические, понятийные основы для всех последующих частей «Органона», является ключом к пониманию всех других работ и посвящена решению только этой задачи. Очевидно, что в силу специфики «Категорий» Аристотель не мог включить в содержание любой из двенадцати описанных им категорий что-то лишнее, несвойственное их содержанию. Равным образом, сложно представить, что описанные Аристотелем в данной работе понятия могут соотноситься друг с другом как-то случайно, таким образом, каким автор не мог предвидеть.

Седьмая (VII) описанная в данной работе категория именуется «Качество». По мнению Аристотеля, в первом своем значении это, прежде всего навык, к которому относятся знания и добродетели³⁰. Если владеть домом или полем, для Аристотеля это обозначается термином «иметь», а иметь, в своем основном значении – навык, понимаемый, в свою очередь, как совокупность знаний и добродетелей, то владение вещами есть заключающийся в наличии душевных добродетелей владельца навык. Какую же добродетель имеет ввиду Аристотель, которая бы в наибольшей степени определяла навык владения?

Отвечая на данный вопрос, сложно ошибиться, поскольку в основных этических сочинениях Аристотеля указание на эту добродетель, заключающуюся в правильном отношении души к имуществу, буквально дублируется. Речь идет о понятии, которую Аристотель обозначает греческим словом “έλευθεριότης”, что в большинстве русских переводов обозначается как «щедрость»³¹.

Для Аристотеля оно гораздо более емко, по своему содержанию, чем аналогичное слово в русском языке. Во-первых, это слово включало в себя безусловную обязанность владельца земли максимальным образом учитывать природные качества земельного участка, не допускать его бесхозного использования. В сохранившихся древнеримских источниках по сельскому хозяйству мы видим десятки указаний на такие вытекающие из природных свойств земли обязанности землевладельца. Они касаются приоритетов работ³², технологии вспашки³³, запрягания волов³⁴, площади и глубины вспашки³⁵, нормы приплода скота³⁶, посева³⁷ и многие другие.

При этом так же, данное понятие включало в себя обязанность поддержания со своей стороны строгого равновесия во всех актах имущественного обмена, что в полной мере относилось и к пахотному участку (agri). На практике это сводилось к тому, что все выращенное и полученное на своем земельном участке владельцу необходимо было отчуждать через мену, где каждая вещь оценивается по результатам вложенного в нее труда. При этом, каждая сторона, зная меру своего и чужого труда, контролирует эквивалентность такого обмена. Распоряжение же доходами от владения через куплю-продажу было недопустимо, так как при последней возможны акты неэквивалентного обмена, которые имеют место всякий раз тогда, когда покупатель готов платить за вещь больше, чем она стоит на самом деле.

На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что же в действительности представляло собой древнеримское possessio и его загадочный элемент animus possessionis. Последний понимался римлянами как некий рациональный, основанный на этических догматах греческой философии (Ксенофонт, Аристотель, Древняя Стоя), навык использования принадлежащего лицу плодородного земельного участка.

Данный навык, с течением времени, благодаря усилиям римских юристов получил правовое содержание, которое объективировалось природными качествами земельного участка и, одновременно, нравственной категорией «щедрости», понимавшейся как правильное отношение к имуществу и предполагающее личное участие хозяина в обработке участка; получение от него только такого размера доходов, которые поддерживают нравственные качества пользователя (равновесие души); распоряжение доходами от участка через равноценные акты обмена, к числу которых не относится купля – продажа, совершение которой при распоряжении доходами и приращениями от владения не допускалось.

Окончательно оформившись в начале II в. до н. э. possessio существовало до самого конца Западной Римской Империи, и, в дальнейшем, перешло в Византийское право (т. е. существовало более тысячи лет).

В конце II в. до н. э. в Риме возникает право собственности (ius dominium). Первое документально подтвержденное упоминание термина dominium датируется серединой первого века до нашей эры, это – упоминание о dominium в ответе юриста Алфена Вара или его учителя Сервия Сульпиция Руфа³⁸. И про первого, и про второго хорошо известно о принадлежности к последователям Эпикура, идеи которого проникли и стали чрезвычайно популярными в римском обществе в конце II в. до н. э. До этого времени, как отмечает, например, Дженнаро Франчози, для обозначения эквивалента права собственности в виде выраженной принадлежности вещи использовались понятия власти (meum esse, potestas). Meum esse – выражение, которое использовалось в виндикации и манципации, причем властные полномочия иногда назывались mancipium, как по отношению к рабам, так и к манципируемым вещам в целом³⁹.

Хорошо известен тот факт, что главной сутью логического учения стоиков было отрицание Эпикуром познавательной способности человеческого мышления, что в сочетании с желанием обосновать свободную, само активную и победную человеческую личность привело к тому, что Эпикур провозгласил, в противовес стоикам, три критерия истинного познания: ощущение, понятие (т. н. «природные понятия», πρόληψις, «пролепсис») и аффекты⁴⁰. При этом ощущения и аффекты Эпикур признает единственным источником всех знаний и наивысшим критерием истины⁴¹.

Пролепсис же, понимался Эпикуром как некие «броски мысли».⁴² Это некие природные родовые понятия, которые естественным путем образуются у всех людей. Они, как полагал Эпикур, суть абстракции, общие представления, являющиеся воспоминанием о многих однородных восприятиях внешних предметов, которым (т. е. пролепсисам) не соответствует никакая реальная сущность, но они то и образуют смысл слов, благодаря чему каждое слово и обозначает определенный предмет⁴³. Иными словами, именно «пролепсисы» в канонике Эпикура есть связь между словом и объектом мысли. Необходимость последних нужна для достижения основной этической цели учения – погружение человека в состояние «самодовления», при котором человек становится подобен богам⁴⁴. Посредством пролепсисов последователи Эпикура могли легко понять, в чем у них нет реальной необходимости и, тем самым, достичь состояния самодовления («автаркии»)⁴⁵, обеспечив своей душе уверенность в занятии повседневными делами, и, наконец, пролепсисы позволяли нивелировать влияния на душу нежелательного для эпикурейца чувства удовольствия, даруя последнему возможность «понимать точный объем своих потребностей»⁴⁶.

Применительно к чувствам и отношениям эпикурейца к наличным вещам они должны препятствовать последнему превратиться из хозяина (dominus) вещей, в их управляющего (procurator)⁴⁷. Данный фрагмент раскрывает как содержательную характеристику требуемого от эпикурейца отношения к имеющемся у него вещам через соответствующий пролепсис, н так и логико-этимологическую трансформацию dominus в dominium в контексте эпикурейской традиции.

Сохранившиеся фрагменты позволяют утверждать, что в данное понятие вкладывалось такое владение, пользование, сохранение и распоряжение имущества, которое обеспечивает самодовление человеческой души. В частично сохранившемся трактате Филодема «Об экономике» находим утверждение о том, что богатство нужно в определенном размере, позволяющем вести «самый необременительный и самый легкий образ жизни», допускающий лишь наличие «наименее досаждающих забот»⁴⁸; что владение имуществом в идеальном варианте не должно сопровождаться личным трудом⁴⁹; что удовольствие от пользования имуществом не перевешивало неприятности от пользования им⁵⁰; что предел сохранения имущества определяется отсутствием расходов, затрудняющих приобретение необходимого⁵¹; что распоряжение богатством не должно доставлять больше неудобств чем добывание необходимого ежедневно⁵²; а так же влечь за собой беспокойство об убылях⁵³.

При этом некоторая тяжесть в приобретении допустима и ее полное устранение невозможно, поскольку в этом случае исчезает и само богатство⁵⁴. А критерием такой тяжести является превосходство удовольствий над тяготами от владения и хранения⁵⁵.

При этом мы имеет прямые свидетельства того, что сам Эпикур формировал практику пользования доходами от имущества своих учеников и почитателей, от которых требовал присылки себе первых ежегодно полученных в хозяйстве плодов (которые, согласно греческой традиции всегда посвящали богам)⁵⁶, а так же некоторых денежных сумм⁵⁷.

Указанные выше представления эпикурейской школы об отношении к имуществу, образующие в своей совокупности отражающий процесс владения, пользования, сохранения и распоряжения «пролепсис», неизбежно должны были найти свое проявление в сфере римского частного права. Утверждение тождества между эпикурейским пролепсисом (rerum notitiae, лат. эквивалент πρόληψις) и iudicium (термин традиционно обозначавший не только истину, но и судебный процесс) находим у Цицерона⁵⁸.

Эпикурейские же «пролепсисы» воспринимались, в первую очередь, чувствами, раскрывать их формальное содержание для окружающих большого смысла не имеет. Достаточно указать лишь само слово («пролепсис»), которое вызовет соответствующие чувства, указующие на истину или ложность данного слова⁵⁹, раскрытие же мыслимой сути понятия – есть пустое занятие⁶⁰. Именно этими соображениями обусловливается тот хорошо известный факт, что ни Квинт Муций Сцевола, ни Сервий Сульпиций Руф, ни Алфен Вар, ни другие приверженцы учения Эпикура среди римских юристов не создали никакого нормативного определения эквивалентного эпикурейскому пролепсису dominium, хотя логическое содержание подробно раскрыто в цитируемом выше трактате Филодема.

Эпикурейское dominium отразилось в системе римского частного права. Самый явный случай находим в характерном для римской юридической мысли вообще представлении об институте узуфрукта (usus fructus)⁶¹ и его соотношением с dominium.

Эпикур часто требовал от своих сторонников предоставления какой-то части получаемых в их хозяйствах первых плодов и денежных сумм, предоставляемых от имени не только самих хозяев, но и их отцов и даже детей⁶². Последнее, как указывает Филодем, следует понимать в том смысле, что эпикуреец, если у него есть друзья, должен даже после своей смерти заботиться о том, что бы у его живых друзей были деньги, считая их, в этом отношении, как бы своими детьми⁶³. Это необходимо делать не только потому, что философская общность единомышленников имеет высшее аксиологическое значение⁶⁴, но также и потому, что несет практическую пользу в повседневных делах⁶⁵ и защищает человека от случая⁶⁶.

Все вышесказанное как нельзя более полно соответствует узуфрукту, в самом точном своем этимологическом значение означающим ни что иное как плодопользование. Свидетельство того, что узуфрукт является частью dominium находим в одном из фрагментов Павла⁶⁷. Но гораздо большее значение в плане связи узуфрукта с dominium имеет совпадение времени первого упоминания узуфрукта и dominium. Это время жизни Цицерона, который упоминает данный институт в своей речи за Авла Цецину (69 г. до н. э.) и время жизни Сервия Сульпиция Руфа (консул 51 г. до н. э.), с чем согласны некоторые романисты⁶⁸. Некоторые, например, Дженнаро Франчози, полагают, что временем возникновения узуфрукта является конец III – сер. II в.в. до н. э⁶⁹. Но и такое предположение о времени возникновения узуфрукта никак не опровергает наше предположение о его связи с одним из догматов Эпикура, умершего в 272 году до н. э.

Наряду с собственностью (частью которой был узуфрукт) и владением римскими юристами было детальнейшим образом разработано еще одно вещное право – реальные сервитуты. В самом общем виде понятие сервитута можно определить, как защищаемое абсолютным образом право использовать те или иные свойства чужой вещи. При этом степень и функциональное назначение использования чужой вещи могут быть различными, определяемыми, в конечном итоге, общепризнанными интересами собственников и владельцев соотносимых вещей.

Правовая конструкция реального сервитута включала в себя два объекта недвижимости, находящихся рядом, либо неподалеку друг от друга: два земельных участка, дома, имения, постройки и т. д. Предметом вещного сервитута были только такие свойств чужой вещи, которые объективно улучшают свойства соседнего объекта недвижимости. Если же сервитут удовлетворяет в большей степени интерес его собственника, то это уже не реальный, а личный сервитут. Личный же сервитут не переходит ни по наследству, ни к новому собственнику недвижимости. «Когда на одно имение установлен сервитут в пользу другого имения, то сервитуты остаются также после продажи имения», – предельно ясно выражает это свойство реальных сервитутов Павел (D. 8.4.12).

Неотъемлемым свойством любого вещного сервитута являлся тот факт, что он имеет безусловный приоритет перед правами собственника служащего участка. Как бы сильно сервитут не ущемлял его интерес, помешать осуществлению сервитута он не в состоянии. Однако со стороны сервитуария пользование таким сервитутом не должно выходить за рамки добросовестности и хозяйственной целесообразности, поскольку эти категории будут положены в основу судебного решения.

Юристы классического периода делили реальные сервитуты на сервитуты сельских имений (servitutes rusticorum praediorum) и сервитуты городских имений (servitutes urbanorum).

Сервитуты сельских имений были относительно немногочисленны, хотя какого-либо их исчерпывающего перечня не было. Наоборот, их перечень считался открытым. Считалось нормой, что под воздействием изменяющихся жизненных обстоятельств могут появляться новые, ранее не известные виды сервитутных прав, некоторые из которых появлялись на уровне юридических интерпретаций, о чем ниже.

Что же касается наиболее распространенных и самых простых сельских сервитутов, то Ульпиан указывает: «Сервитуты сельских имений суть следующие: проход (iter), прогон скота (actus), проезд (via), проведение воды (aquae ductus)».⁷⁰ Первые три указанные вида сервитутов, вероятно, возникли из древнейшего обычного права. Они имеют частично пересекающееся между собой содержание, как бы частично включаются друг в друга. «Проход (iter) есть право человека идти и прогуливаться, но не проводить скот. Прогон (actus) есть право проведения скота или повозок; итак, кто имеет проход, тот не имеет прогона; кто имеет прогон, тот может проходить и без скота. Проезд (via) есть право идти и проводить скот или повозки и прогуливаться, так как проезд включает в себя проход и прогон», – раскрывает точное содержание этих сервитутов Ульпиан⁷¹.

Что же касается сервитута проведения воды (aqua eductus), то вероятнее всего, он возник несколько позднее первых трех. Исторически ему предшествовали сервитуты черпания воды на чужом участке (aquae haustus) и сервитут прохода к источнику воды на чужом участке (iter ad hauriendum). С изобретением же водопровода появился cоответствующий сервитут (aqua eductus), который представлял собой право проводить водопровод по поверхности чужого участка. Этот сервитут имеет то отличие, что в принципе он может осуществляться сервитуарием постоянно, без какого-либо перерыва, в то время как черпать воду постоянно на чужом участке без перерыва нельзя в принципе ⁷².

Также к сельским сервитутам Ульпиан относит прогон скота на водопой (pectoris ad aquam adpulsus), право пастьбы (ius pascendi), обжигания извести (calcis cjquendae), копания песка (harenae fodiendae).⁷³ Однако, в отношении этих сервитутов требуется что бы они отвечали двум условиям. Во-первых, они должны быть установлены только в пользу соседнего участка, в силу чего сервитуарием может быть только собственник соседнего участка. Если же, например, это право предоставить любому иному лицу, данное отношение приобретет характер обязательственного, но не вещного права. Во-вторых, такие сервитуты могут быть установлены только тогда, когда их предоставление объективно улучшает свойства соседнего участка, а не преследует удовлетворить изменчивый интерес конкретного собственника участка. Если так, то это будет похоже на личный сервитут в виде узуфрукта.

Основываясь на данных четких признаках реальных сервитутов, римская юридическая мысль вполне допускала возможность создания некоторых новых сельcких сервитутных прав путем интерпретации. Так, Ульпиан и Павел приводят следующие замечательные примеры таких сентенций: «Нераций в книгах их Плавция говорит, что ни право пользования водой, ни право прогона скота на водопой, ни право извлекать мел или обжигать известь на чужом участке не могут быть установлены, кроме как когда лицо имеет соседний участок, и он говорит, что так считали Прокул и Атилицин. Но сам он говорит, что можно, что бы сервитут обжигания извести и извлечения мела наилучшим образом мог быть установлен, но лишь до тех пор, пока это нужно для того самого соседнего участка, как, например, на нем расположены гончарные мастерские, в которых делаются такие сосуды, в которых вывозятся плоды его поместья (как бывает в некоторых поместьях, что вино вывозится в амфорах или бывают большие бочкообразные сосуды), или черепица для строительных работ виллы. Но если гончарные мастерские на этом участке работают для того, чтобы делать только одни сосуды на продажу, то это будет узуфрукт (так как здесь удовлетворяется субъективный интерес собственника и нет объективного улучшения свойств участка – примеч. Автора – М.Г.) (D.8.3.5). Далее Павел продолжает мысль Ульпиана и дополняет уже известные сельские сервитуты новыми: «Но сильно отличается от узуфрукта право обжигания извести, изымания камней (lapidis eximendi – новый сервитут), копания песка, строительства того, что нужно для нужд поместья (aedificandi eius qratia quod in fundo est – тоже новый), так же право вырубки леса (silvae caeduae – новый), что бы не было нехватки подпорок для виноградников. Следовательно, что же это будет (то есть все вышеперечисленное), если они улучшают дела поместий? Не должно быть никаких сомнений, что это относится к сервитуту. И это одобряет Марциан до такой степени, что считает, что можно устанавливать и такой сервитут, что бы мне позволялось иметь в твоем поместье хижину, то есть, если я имею сервитут на выпас либо прогон скота, чтобы, если разразится непогода, было куда деться». – (D.8.3.5–6)⁷⁴.

Наконец необходимо упомянуть о таких правах как право эмфитевзиса и право суперфиция.

Как самостоятельное вещное право пользования чужой землей суперфиций (superficies) появился в I в.н. э в связи с использованием общественной земли. Так, потребности города Рима требовали строительства рынков, бань, магазинов, мастерских и иных строений общего пользования, которые по определению могут быть возведены только на земле общего пользования. Естественно, вкладывание денег в строительство на условиях найма земли лишено смысла, поэтому преторами путем формулировки в эдикте был создан специальный интердикт – interdictum de loco publico fruendo (интердикт о защите доходов, получаемых от публичного места.). Первое время им могли воспользоваться банкиры (argentarii) которые брали публичную землю в аренду у государства для строительства своих меняльных лавок (tabernae) в обмен на условленную арендную плату (pension или solarum).

Ульпиан воспроизводит формулировку этой фразы эдикта: «Претор говорит: «Я запрещаю применять силу к арендатору либо его компаньону с целью воспрепятствовать получению (ими) доходов по договору аренды от публичного места, которое сдал кому-либо в аренду для извлечения доходов тот, у кого было право сдачи в аренду». Всем известно, что этот интердикт обнародуется для общественной пользы. Ведь он защищает государственные доходы от аренды, запрещая всякому чинить насилие над тем, кто взял публичную землю в аренду для извлечения доходов» (D. 43.9.1). Этот интердикт давался против любых третьих лиц, и делал защиту лица, построившего что-либо на чужом участке более совершенной, ведь построивший здание мог вчинить этот интердикт против любого третьего лица, что, по сути, переводило его арендное право из разряда обязательственных в разряд вещных. Однако это не лишило проблему целиком, поскольку арендное право в этом случае не могло быть передано по наследству и подвергаться отчуждению третьим лицам.

В силу этих причин и возникло ius superficies. Оно представляет собой свободно отчуждаемое и передаваемое по наследству полное право пользования чужой землей для целей возведения на ней строений и целей пользования этими строениями. Право суперфиция устанавливалось либо бессрочно, либо на очень длительный период времени. Суперфициант имеет возможность отчуждать и завещать данное право без каких-либо ограничений.

Суперфициант может устанавливать на суперфиций право залога, правда с тем ограничением, что в случае неуплаты pension преимущество перед залогодержателем будет иметь собственник данного участка. Павел указывал: «Суперфиций, установленный в отношении чужой земли, может быть передан в залог, с тем, однако, что первое место по рангу залоговых кредиторов предоставляется собственнику земли, если ему не внесена плата за пользование земельным участком». (D. 20.4.15.)

В отличие от эмфитевзиса, собственник участка не имеет права преимущественного выкупа права суперфиция.

Права суперфицианта надежно защищал уже другой, более совершенный интердикт – interdictum de superficiebus. Соответствующая фраза в эдикте звучала так: «Я запрещаю применять силу с целью не допустить того, чтобы вы пользовались доходами от суперфиция, о котором идет речь, как вы пользуетесь по условиям сдачи в аренду или взятия в аренду один по отношению к другому не силой, не тайно и не прекарно. Если будет заявлен какой-либо другой иск относительно суперфиция, то я дам возможность его предъявить по выяснении правового основания спора». (D. 43.18.1). По сути такая формулировка означала, что пока суперфициант платит оговоренную соглашением с собственником земли арендную плату, забрать у него застроенный участок земли не может никто, даже сам собственник⁷⁵. Благодаря такой защите суперфициант мог свободно распоряжаться своим правом: продать его, подарить, заложить, завещать⁷⁶.Позднее ему вообще стали предоставлять не только данный интердикт, но и виндикационный иск по аналогии (actio vindicatio utilis)⁷⁷.

Институт эмфитевзиса в своем окончательном виде появился в римском праве достаточно поздно, только в постклассический период, примерно с 4 века н. э. Его суть заключалась в том, что римское государство, а также городские и сельские муниципии, а иногда и коллегии жрецов передавали в аренду частным лицам, как правило, на срок пять лет, принадлежащие им на праве собственности сельскохозяйственные земли. Хозяйственные причины, повлекшие широкое распространение такой аренды земли, до конца не ясны. Вероятно, что в предклассический период это было вызвано тем, что большие объединения граждан, созданные по формальному признаку местожительства (муниципии), в силу наличия в них большого количества житейских и бытовых конфликтов объективно не способны к эффективной и качественной обработке собственной земли. С точки зрения экономической гораздо выгоднее передать общую землю в обработку какому-то одному лицу, которое хозяйствуя своей волей, способно извлечь гораздо большую выгоду из такого участка земли. Начало такой практике положили цензоры, которые начали сдавать государственные земли в аренду c публичных торгов любым желающим, готовым заплатить за такую аренду наемную плату (vectigal). Срок такой аренды составлял пять лет (lustrum), в течение которых цензор находился в должности. Удачному примеру цензоров последовали муниципии. Естественно, что в такую аренду могли быть отданы только общинные земли ager publicus, то есть те земли, которые не имели собственников.

Однако ближе к началу классического периода, процесс приватизации общинных земель ускорился, и подобная практика аренды внутри римских общин постепенно сходила на нет, так как ager publicus оставалось очень мало. Однако к этому времени (3 век н. э.) такая практика получила развитие в новом направлении за счет того, что римские войска захватывали огромное количество земель в провинциях, в то время как в центре империи земли не хватало. Поэтому ближе к концу классического периода у римской администрации возникает здравая мысль раздать эти необрабатываемые земли, которые принадлежали к императорскому имуществу в пользу всех желающих, готовых переселиться в провинцию и платить за обработку предоставленных земель деньги. Однако ни один здравомыслящий человек не изъявит желание переселиться в провинцию, не имея в отношении предоставленного ему земельного участка какого-либо устойчивого права. Поэтому перед римской юридической мыслью стала задача создать такое устойчивое право пользования чужим земельным участком, которое оптимальным образом защищало бы интересы как собственника земли, так и лица её обрабатывающего. Так и было постепенно создано право эмфитевзиса (ius emphyteuticarium⁷⁸).

Чем же было плохо в этом отношении существовавшее уже длительное время ius in agro vectigali? Прежде всего, тем, что по сути своей это было не что иное, как наем земли, со всеми вытекающими отсюда последствиями. Однако с течением времени этот недостаток ius in agro vectigali был устранен посредством юридических интерпретаций. Посредством них было сформулировано правило, что держатель вектигальной земли приравнивается к владельцу, хотя у него и нет animus possessiоnis, то есть создана конструкция производного (или аномального) владения. Так, юрист Мацер пишет: «… тот, кто владеет государственной землей за определенное вознаграждение (т. е. на праве agro vectigali), признается владельцем…» D. 2.8.15.1. Раз так, то он может предъявлять в отношении третьих лиц владельческие индердикты без посредства собственника земли.

Однако другая проблема остается неустранимой – беззащитность арендатора перед самим собственником земли. Так, собственник сохраняет за собой право продажи или иного отчуждения земли третьим лицам, что всегда прекращает наем. Получается, что добросовесный обладатель ius in agro vectigali своим правом распоряжаться не может (например, не имеет возможности продать право найма, подарить его, завещать), а имеет лишь возможность хозяйствовать на участке до того момента, пока его право «поддерживается» добросовестностью наймодателя. Поэтому в классический период путем совместных усилий претора и юристов, для нанимателя в подобных случаях был создан особый вещный иск – actio vectigalis, посредством вчинения которого обладатель ius in agro vectigali имел возможность требовать от недобросовестного собственника земли и любых третьих лиц возврата ему непосредственно самого участка земли⁷⁹. Посредством же иска из обычного найма этого требовать нельзя. Для удовлетворения actio vectigalis было важно, чтобы наниматель своевременно уплачивал арендную плату, поскольку если данный факт подтверждался, то участок ему возвращался автоматически.

Отсюда видно, что римская юридическая мысль разработало констукцию вектигального права таким образом, что оно представляло его обладателю возможности беспрепятственно обрабатывать землю, защищать владение участком против любых третьих лиц, собирать с участка плоды и обращать их в свою собственность. Отсюда уже был один шаг до того, что бы предоставить обладателю ius in agro vectigali права передавать участок как по наследству, так и возмездно третьим лицам Это и было сделано, но уже в рамках emphyteusis, плавно возникшего из vectigale praedium.

Еmphyteusis есть четко выраженное вещное, передаваемое по наследству и свободно отчуждаемое любым третьим лицам право пользования чужим земельным участком сельскохозяйственного назначения. Окончательно он был введен конституцией Зенона (lex Zenoniana)⁸⁰, откуда перешел в законодательство Юстиниана. Конституция Зенона четко определяла правовую природу и основания возникновения эмфитевзиса. По общему правилу, он возникал из особого письменного контракта (contractus emphiteuticarius), заключаемого между собственником вещи и будущим эмфитевтом. Особым данный контракт являлся потому, что он не подлежал ни общим правилам найма, ни правилам купли-продажи.

Содержание данного договора таково, что эмфитевт получает максимально полное право пользования участком и извлечения из него абсолютно любых плодов. Право собственности на плоды у эмфитевта возникает с момента их отделения.⁸¹ Единственное ограничение пользования эмфитевта – не ухудшать наличное состояние земельного участка. Допускаются любые изменения участка, не влекущие его ухудшение. Например, возможно даже поменять назначение участка, что либо на нем построить и т. д, если это объективно увеличивает его стоимость⁸². Если же произведенные изменения ухудшают участок, собственник может прекратить эмфитевзис. Эмфитевт должен платить все публичные платежи, которые должен был бы платить собственник участка. В случае их неуплаты эмфитевзис так же может быть прекращен собственником, однако не сразу, а только если неуплата имела место в течении трех лет подряд.

Сontractus emphiteuticarius предусматривает размер платы, причитающейся собственнику земельного участка (canon, pension, vectigal). Ее суть в том, что она определяется в момент заключения контракта, и в дальнейшем не может быть пересмотрена в одностороннем порядке, что придает данному праву значительную устойчивость по сравнению с ius in agro vectigali. Еще большая устойчивость достигается за счет того, что её разовая неуплата не влечет прекращения эмфитевзиса. В новеллах Юстиниана было установлено, что плата взимается один раз в год, и прекращение эмфитевзиса возможно только в том случае, если неуплата имело место в течении двух или трех лет (в зависимости от земли: церковные земли два года, светские земли три года)⁸³.

Однако никогда не игнорировалась причина неуплаты. Например, в случае неурожая, эмфитевт имел право требовать уменьшения платы, или даже её годичной отмены, с переносом на следующий период. Так, Ульпиан указывает: «Папиниан в четвертой книге «Ответов» говорит, что если кто-либо сложил с колона наемную плату за один год вследствие неурожая, а затем в последующие годы наступило изобилие, то произведенное сложение платы не идет во вред собственнику, и он может требовать наемную плату в полном объеме даже за тот год, за который он сам ранее сложил плату. Это же Папиниан ответил и в отношении убытка, понесенного при найме государственных земель. Если собственник вследствие неурожая сложил плату виде дарения, то нужно сказать то же, что сказано выше, как если бы это было не дарение, а мировая сделка. Как же быть, если неурожайным стал последний год найма и именно за этот год сложена плата с колона? Правильнее сказать, что даже если предыдущие годы были изобильными и об этом знал наймодатель, то он не должен ссылаться на необходимость включения их в счет». (D. 19.2.15.4).

Хотя распоряжение эмфитевзисом ничем практически не ограничено, что касается отчуждения эмфитевзиса третьим лицам путем продажи, здесь было ограничение в виде наличия у собственника права преимущественного выкупа эмфитевзиса. При заключении купли эмфитевзиса, эмфитевт должен был за два месяца предупредить собственника, чтобы обеспечить ему возможность выкупить право эмфитевзиса по предложенной третьему лицу цене. «Скрытая» же от собственника продажа прекращала эмфитевзис. Подобная норма преследовала тот смысл, что хотя эмфитевзис и представляет собой вещное право, личность нового эмфитевта всегда имеет значение для собственника. Так, если, например, сам собственник не воспользовался преимущественным правом выкупа эмфитевзиса, он тем не менее сохранял возможность блокировать куплю- продажу. Но это допускалось только в одном случае, если личность приобретателя вызывала обоснованные сомнения собственника участка в плане платежеспособности наемной платы⁸⁴.

Что касается защиты собственных прав, то эмфитевт приравнивался к собственнику. Ему могли быть предоставлены уже упоминавшийся выше actio vectigalis (даже против собственника), actio rei necatoria и actio rei confessoria (против третьих лиц), не говоря уже о владельческих интердиктах а так же исках и интердиктах принадлежащих собственнику: аctio finium regundorum; аctio aquea pluvae; interdictum glande legenda; interdictum сautio damni infecti.

Глава 2
Понятие и признаки недвижимости⁸⁵

Деление имущества на недвижимое и движимое известно еще со времен римского права и воспринято практически всеми правовыми системами⁸⁶. Однако в законодательстве различных государств имеются разные подходы к трактовке содержания понятия «недвижимое имущество». Так, французское право исходит из широкой концепции недвижимости, относя к ней не только землю и связанные с ней вещи, но и машины, инструменты и сырье, используемые на предприятии, сельскохозяйственные орудия и скот в имении и т. п., хотя по своей природе они являются движимыми вещами. Если же эти объекты выходят из состава имения, то они рассматриваются как движимые. (ст. 517–526 ФГК). Более узкой трактовки понятия «недвижимое имущество» придерживается законодательство ФРГ. Германское Гражданское Уложение относит к недвижимости земельные участки, их составные части, вещи, прочно связанные с почвой, семена, если они внесены в землю, растения. К существенным составным частям строения относятся вещи, включенные в строение при его возведении (§ 94–96 ГГУ). Этой концепции следует и законодательство Италии (ст. 812 ИГК), Японии (ст. 86 ЯГК), Швейцарии (ст. 655 ШГК). Движимостью признается все, что не является земельным участком или его составной частью.

Отечественный законодатель к недвижимым вещам относит земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства; подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания (абз. 1, 2 ст. 130 ГК РФ). При этом перечень недвижимого имущества в ГК РФ является открытым, и законом он может быть расширен. В частности, в статью 130 ГК РФ Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 315-ФЗ был введен абзац третий, в котором к недвижимости отнесли не только жилые и нежилые помещения, что вполне ожидаемо, но и такие объекты как машино-места, односительно природы которых в науке и практике долго не было единства мнений. Заметим, что согласно п. 7 ст. 41 Федерального закона от 13 июля 2015 г. № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости» государственный кадастровый учет и государственная регистрация права собственности на помещение или помещения (в том числе жилые) в жилом доме (объекте индивидуального жилищного строительства) или в садовом доме не допускаются.

Как видим, российский законодатель пошел по пути широкой концепции трактовки недвижимости⁸⁷. По этому поводу О.М. Козырь отмечает, что ГК РФ вслед за Основами гражданского законодательства 1991 года в построении определения недвижимости исходит из двух критериев: 1) связь с землей и невозможности перемещения без несоразмерности назначению объекта (недвижимость по природе) и 2) отнесение к недвижимости по закону⁸⁸. Оправдано ли это? А.В. Черных отмечает, что все еще сохраняющийся принцип определения недвижимого имущества, как объектов, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, не отражает сути современного понимания недвижимости, объясняя это тем, что содержание понятия недвижимости должно расширяться соразмерно усовершенствованию технической инфраструктуры. Все транспортные и космические объекты обладают их особой ценностью в строго определенных условиях, а ущерб, несоразмерный их назначению, может возникнуть не при передвижении их, а при отрыве от привычной среды использования⁸⁹. Однако некоторые авторы считают в связи с этим формулировку ст. 130 ГК РФ неудачной. Так, Н.А. Сыродоев считал излишним такой дефинитивный элемент, как отнесение к недвижимости в силу необходимости государственной регистрации, ибо закон в силу той же ст. 130 ГК РФ может отнести к недвижимости чуть ли не любое имущество”⁹⁰. Действительно, сама категория необходимости является категорией оценочной и, соответственно, оценка эта должна осуществляться правоприменителем, как, например, в случаях необходимой обороны или крайней необходимости. Легальные определения должны быть максимально четкими и не допускающими двусмысленного толкования и повода для произвола.

Заметим, что в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобренной 14 октября 2009 г. Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства), предлагалось из перечня объектов недвижимого имущества (п. 1 ст. 130 ГК РФ) исключить воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, а также положение о том, что законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество, кроме перечисленного в абзаце первом п. 1 ст. 130 ГК РФ. Авторы Концепции также обратили внимание на то, что практика по поводу статьи 132 ГК РФ, в силу которой предприятие как имущественный комплекс следует рассматривать в качестве недвижимой вещи (недвижимости), фактически не была осуществлена. Входящие в состав предприятия здания, строения, сооружения регистрируются как отдельные объекты недвижимости, а регистрация предприятия в качестве недвижимости порождает трудно разрешимые вопросы, какое именно имущество входит в состав этой недвижимости. По этой причине предприятие практически выбыло из оборота недвижимости. В связи с этим, по мнению авторов, необходимо исключить из статьи 132 ГК РФ признание предприятия в целом недвижимой вещью. Вместе с тем необходимо проработать вопрос о включении в ГК РФ нового особого объекта недвижимого имущества – технологического имущественного комплекса недвижимости⁹¹. Однако, как видим, данные предложения не нашли реализации, что до сих пор вызывает вопросы на практике относительно того, являются ли те или иные объекты недвижимостью. Между тем ответ на данный вопрос весьма важен, поскольку, соответственно, решается вопрос и необходимости регистрации прав на такие объекты.

Вопрос определения, является тот или иной объект движимым или недвижимым очень важным. Дело в том, что режим недвижимости значительно отличается от общего, предполагая государственную регистрации права, а в отдельных случаях договора. Кроме того, отличается и налогообложение. Так, для движимого имущества предусмотрена льгота для движимого оборудования (п. 25 ст. 381 НК РФ). В одном из дел суду пришлось разбираться с вопросом об отнесении аппаратов промышленного цеха (линии по производству древесных гранул, поперечный транспортер и автоматическая система защиты от пожаров) к недвижимости. Налоговый орган отказался в предоставлении такой льготы, полагая, что перемещение технологического оборудования невозможно без несоразмерного ущерба, а три инстанции с этим согласились. При этом указанный вывод сделан на основании проведенной в соответствии со статьей 95 НК РФ экспертизы. Коллегия по экономическим спорам ВС РФ по этому поводу указала, что при исчислении налога на имущество организаций необходимо учитывать, какую цель выполняет имущество, имеется ли у него специальное предназначение. Технологическое оборудование, способное к демонтажу, пусть и установленное на фундаменте, не является недвижимостью (Определение Коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 12 июля 2019 г. № 307-ЭС19-5241).

Сразу оговоримся, что единственными объектами недвижимости в прямом, естественнонаучном смысле являются земельные участки. Все остальные объекты, отнесенные законом к недвижимости, можно считать недвижимостью производной, поскольку все-таки способны к перемещению (движению) относительно земельных участков, пусть и с несоразмерными затратами. Соразмерность же понятие оценочное, и перемещение, которое обойдется дорого сейчас, при развитии технологий, возможно, будет гораздо дешевле. Речь в первую очередь идет о зданиях и сооружениях, как наиболее активно участвующих в обороте. Легальное определение их на уровне закона появилось не так давно с принятием Федерального закона от 30 декабря 2009 г. № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений». Как видим, разницу между зданием и сооружением законодатель установил лишь в целевом назначении, по большому счету критерием отличия стала постоянность или временность нахождения в здании или сооружении людей.

Однако установление признаков объектов такой производной недвижимости весьма важно, поскольку они позволяют в первую очередь описать объекты недвижимости и подготовить соответствующую техническую документацию, необходимую для государственной регистрации перехода права или сделки. Соответственно условно назовем такие признаки критериями государственной регистрации недвижимости.

Указанные признаки (критерии) можно поделить на фактические и формальные (юридические), хотя оговоримся, что все они, безусловно, взаимосвязаны.

Основным фактическим признаком исходя из смысла п. 1 ст. 130 ГК РФ следует считать неразрывную связь с землей, который является ключевым применительно к зданиям и сооружениям как достаточно сложным объектам. При оценке этого критерия следует учитывать несколько моментов.

Во-первых, здания и сооружения должны быть связаны с земельным участком капитальным фундаментом, что позволяет отграничить от них временные постройки и всевозможные легкие сооружения (киоски, некапитальные гаражи, ангары и т. п.) Обратим внимание, что в п. 1. ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации к объектам капитального строительства отнесены здания, строения, сооружения, объекты незавершенного строительства, за исключением некапитальных строений, сооружений и неотделимых улучшений земельного участка (замощение, покрытие и другие). Несмотря на то, что Федеральный закон № 184-ФЗ от 27 декабря 2002 г. «О техническом регулировании» фактически нивелировал юридическую силу строительных норм и правил, при определении характеристик фундамента следует руководствоваться соответствующими СНиПами, в первую очередь СНиП 2.02.01–83 «Основания зданий и сооружений». 02.03–85 «Свайные фундаменты», СНиП 3.02.01–87 «Земляные сооружения, основания и фундаменты», а также СНиПами на тот или иной вид объектов недвижимости.

Однако в силу их ненормативного характера заключение по техническим вопросам могут дать только специализированные организации. При наличии спора целесообразно назначение строительно-технической экспертизы. Суды часто обращают внимание на наличие у постройки фундамента, но при этом обращаются за помощью не к специалистам, а к здравому смыслу.

Так, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в постановлении от 13.03.2003 по делу № Ф08-679/2003 указал, что павильоны не являются объектами недвижимости, так как не имеют фундамента и не являются сооружениями, прочно связанными с землей. По одному из дел экспертиза не назначалась, поскольку неразрывная связь спорного здания с землей и невозможность его перемещения без несоразмерного ущерба его назначению возможно установить визуально, а фундамент выполнен в виде железобетонных свай (Постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 31 августа 2000 г. по делу № Ф04/2131-185/ А81-2000).

Во-вторых, следует учитывать долговечность постройки. Это позволяет исключить из числа объектов так называемые временные постройки. Хотя термин «временная постройка» упоминается в законодательстве часто, к сожалению, на федеральном уровне отсутствуют требования градостроительного законодательства относительно возведения временных объектов, а именно получения разрешения на строительство и акта ввода в эксплуатацию, также на федеральном уровне отсутствуют требования относительно согласования возведения временных объектов с какими-либо государственными органами. В целях бухгалтерского учета Постановлением Госкомстата от 11 ноября 1999 г. № 100 утверждены формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительным работам. Так, для учета приемки законченного строительством временного сооружения оформляется акт о сдаче в эксплуатацию временного сооружения по форме КС-8. На муниципальном уровне регулируется лишь процедура предоставления земельных участков под временные постройки. Понять, что к ним относится, предлагается, как правило, через восприятие перечисления примеров: «торговые лари, киоски, рекламные щиты, летние кафе, открытые стоянки, остановочные комплексы, погрузочно-разгрузочные площадки и др.»⁹². Таким образом, остается полагать, что определить временный характер постройки представляется возможным лишь из исходя из отсутствия капитальности фундамента.

Однако во избежание возможных злоупотреблений, например, завуалирование построек капитальных под видом временных, в законе следует дать четкое понятие временной постройки. На наш взгляд, это возможно с использованием двух требований: 1) указания на срок существования такой постройки, например, сезон для летнего кафе или срок капитального строительства для вспомогательных построек; 2) отсутствие капитального фундамента, чего можно достичь отсылкой к п. 1 ст. 130 ГК РФ.

В-третьих, для определения капитальности строения следует иметь в виду и оценочный критерий, основы которого заложены в п. 1 ст. 130 ГК РФ в понятии «несоразмерность ущерба». Ущерб, как известно, всегда требует оценки. Оценочные критерии привязаны к оценке стоимости объекта в сравнении с оценкой того же объекта после перемещения и с оценкой расходов на перемещение.

К юридическим признакам недвижимости следует относить: 1) законность возведения; 2) наличие кадастрового учета и государственной регистрации прав в ЕГРН.

Здания и сооружения могут иметь капитальный фундамент и соответствовать всем требованиям безопасности, но они не будут объектами гражданских прав, если возведены незаконно, например, без необходимого разрешения или на земельном участке, на котором запрещено капитальное строительство.

Процедуры выделения земельных участков под строительство, выдачи соответствующих разрешений регулируются нормами публичного права. Основным актом здесь является Градостроительный кодекс Российской Федерации (ГрК РФ). Перечень объектов, для строительства которых не требуется разрешение на строительство, определяется в ч. 17 ст. 51 ГрК РФ. Если ранее из числа возможных объектов недвижимости можно назвать только, пожалуй, гаражи, возводимые на земельных участках, предоставленных физическим лицам для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, или для ведения дачного хозяйства, садоводства, то с 2018 года в этом перечне закреплены садовые дома, объекты индивидуального жилищного строительства, газопроводы низкого давления, посольства и представительства. В остальном перечень касается вспомогательных построек, изменения существующих объектов. Однако Градостроительный кодекс Российской Федерации вслед за ст. 3 Федерального закона от 17 ноября 1995 г. № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» указывает, что определение перечня объектов, для строительства которых не требуется разрешение на строительство, относится в том числе к полномочиям органов государственной власти субъектов Российской Федерации. Это, на наш взгляд, недопустимо, поскольку может привести к разному пониманию критериев недвижимости и, соответственно, к неединообразной практике регистрационных органов разных субъектов Российской Федерации.

Если говорить о таком формальном признаке недвижимости, как наличие кадастрового учета и государственной регистрации, следует отметить весьма важный момент, который может снять многие спорные вопросы. Согласно ст. 18 Федерального закона от 13 июля 2015 г. № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости» обязательным приложением к документам, необходимым для осуществления государственной регистрации прав на объект недвижимого имущества, является технический план. В этом смысле объединение функций кадастрового учета и государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, осуществлённое в развитие Концепции создания единой федеральной системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и кадастрового учета недвижимости, утвержденной приказом Минэкономразвития России от 19 декабря 2009 года № 534, стало весьма полезным в целях унификации законодательства и практики.

При этом заметим, что само по себе наличие капитального фундамента не может свидетельствовать, что постройка является недвижимой. Здесь нужно учитывать не только возможность ее перемещения без несоразмерных затрат, но и назначение, которое можно установить из соответствующих административных разрешений.

Так, в практике был рассмотрен спор из требования о сносе как самовольной постройки – трехэтажного здания – базы отдыха, общей площадью 957,8 кв.м. В ходе рассмотрения дела было установлено, что данный объект возводился как некапитальный, сборно-разборный объект, внутренние и наружные стены данного объекта выполнены из профилированного клееного бруса сечением 230х170 мм из хвойных пород, спроектированных и изготовленных заводским способом ООО «Сибирские Терема» как сборно-разборные конструкции, которые размещены на монолитной плите (бетонной подготовке). Согласно технической документации «Административно-гостиничный комплекс на о. Русский», составленной ООО «Сибирские терема» (согласовано 10.10.2010), конструктивной схемой сборки здания предусмотрена возможность сбора и разбора здания без нарушения его целостности и функционального назначения. Как указал суд, конструктивное решение объекта предусматривает возможность его демонтажа, перемещения в демонтированном виде и повторного монтажа, что свидетельствует о том, что указанный объект нельзя отнести в соответствии со ст. 130 ГК РФ к объектам недвижимости. Кроме того, возведение е спорных построек на земельном участке федеральной собственности было согласовано как временных сооружений для обеспечения строительства объектов Саммита АТЭС. После истечения срока действия соглашения объекты ответчик продолжал использовать, предписание об освобождении участка и сносе самовольно возведённых построек не исполнило (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 28 апреля 2018 г. № Ф03-1054/2018). Подобный подход является, пожалуй, преобладающим. Суды при рассмотрении подобных дел исходят из тог, что возведение бетонного фундамента не может рассматриваться как доказательство строительства капитального здания, поскольку такого рода фундамент часто используется также и для возведения временных сооружений (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13 марта 2012 г. № А33-737/2011, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 5 декабря 2006 г., 28 ноября 2006 г. № Ф03-А51/06-1/4367). Как видим, суды в такой ситуации учитывают в совокупности два признака недвижимости – фактический и юридический.

В практике арбитражных судов, в итоге, поддержанной ВАС РФ, выработан еще один признак недвижимости в отношении сооружений – самостоятельное функциональное значение. Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении от 17 января 2012 г. № 4777/08, объекты, которые хотя прочно связаны с землей, но не имеют самостоятельного функционального назначения, не признаются недвижимостью. Соответствующие сооружения рассматриваются в качестве улучшения того земельного участка, для обслуживания которого возведены, а потому следуют его юридической судьбе. Соответствующие сооружения рассматриваются в качестве улучшения того земельного участка, для обслуживания которого возведены, а потому следуют его юридической судьбе.

В свою очередь полагаем данную позицию, по крайней мере, спорной, если вообще неверной. Во-первых, по формальным основаниям – такого признака в ГК РФ не закреплено. Технический регламент, в котором указано на назначение зданий (сооружений), имеет целью лишь установление требований к безопасности. Во-вторых, указанная правовая позиция ВАС РФ не охватывают ситуации, когда объект имеет несколько назначений. Например, здание котельной имеет вспомогательное назначение в смысле снабжения теплом иных зданий, и основное в смысле выработки тепла. Такого рода объектов достаточно много. Соответственно, возникает вопрос о возможности признания такого объекта объектом недвижимости и совершения сделки аренды в отношении его. В-третьих, следует учитывать, что основное и «вспомогательное» сооружения могут находиться на разных земельных участках.

Тот же Высший Арбитражный Суд РФ в определении № ВАС-1160/13 от 24 июня 2013 г. указано буквально следующее: «в ЕГРП подлежат государственной регистрации вещные права только на те объекты материального мира, которые по своим свойствам являются недвижимыми вещами, выступающими в гражданском обороте в качестве отдельных объектов гражданских прав. Однако, делая вывод о том, что ограждение не может самостоятельно использоваться в отрыве от иного недвижимого имущества и обеспечивает лишь соблюдение установленного режима доступа на земельный участок, суды не дали оценку этому сооружению с точки зрения наличия у него признаков отдельного объекта вещного права. Таким образом, признав вспомогательный характер этого сооружения, суды не выяснили, может ли он признаваться с недвижимым имуществом, выполняя при этом обеспечивающую функцию. При разрешении настоящего спора суды исходили из того, что ограждение в соответствии с нормами Градостроительного кодекса является объектом капитального строительства. Между тем термин «объект капитального строительства» является специальным юридическим понятием и может использоваться лишь в том значении, который ему придаётся нормами градостроительного законодательства применительно к установлению мер государственного регулирования градостроительного деятельности и застройки на территории Российской Федерации. Правовые категории «объект капитального строительства» и «объект недвижимого имущества» не совпадают по своему объёму и содержанию. Поэтому вывод о необходимости распространения в отношении того или иного объекта капитального строительства правового режима недвижимого имущества может быть сделан в каждом конкретном случае исключительно с учётом критериев, установленных статьей 130 Гражданского кодекса. Кроме того, не все объекты, прочно связанные с землёй, могут считаться недвижимым имуществом».

Таким образом, на наш взгляд, никаких препятствий в этом нет, и такой договор должен регулироваться специальными нормами ГК РФ об аренде зданий (сооружений), а не общими положениями. Пожалуй, единственным исключением должны быть объекты, которые не имеют самостоятельного назначения вообще, вопрос, правда будет заключаться в том, а кто будет это определять. Так, Федеральный арбитражный суд Уральского округа по одному из дел указал, что «… у Управления Росреестра отсутствуют полномочия по установлению принадлежности объектов недвижимого имущества к основным или вспомогательным…»⁹³, хотя техническая инвентаризация, осуществляемая УФРС, очевидно должна это предполагать. В любом случае, суд вправе решить такой вопрос самостоятельно, пусть и с привлечением специалистов или экспертов.

По этому поводу обратим внимание на определение ВАС РФ от 21 ноября 2012 г. № ВАС-11337/12 по делу № А65-5399/2011, согласно которому бетонированная площадка может быть признана недвижимым имуществом только в случае, если одновременно выполняются следующие условия: она имеет самостоятельное назначение, а не дополняет полезные свойства зданий и сооружений; создана на предоставленном под строительство объекта недвижимости земельном участке; на строительство получена разрешительная документация. Таким образом, при оценке того, является ли тот или иной объект движимым или недвижимым необходимо учитывать названные признаки в совокупности.

Достаточно много проблем в правоприменительной практике возникает в связи с вовлечением в оборот таких «нетрадиционных» объектов, как объекты, незавершенные строительством.

Федеральный закон «О государственной регистрации недвижимости» требует, что сведения об объекте незавершенного строительства, за исключением сведений о местоположении такого объекта недвижимости на земельном участке, указываются в техническом плане на основании представленных заказчиком кадастровых работ разрешения на строительство такого объекта и проектной документации такого объекта недвижимости (п. 9 ст. 24). Ранее Федеральным законом от 21 июня 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» допускал регистрацию прав на объекты незавершенного строительства в случае необходимости отчуждения такого имущества, конкретизация объекта такой сделки осуществляется на основании документов, подтверждающих право пользования земельным участком для создания объекта недвижимого имущества, в установленных случаях на основании разрешения на строительство, проектно-сметной документации, а также документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства (ст. 25 Закона о регистрации).

На самом деле проблема заключается в том, как определить ту степень, когда набор стройматериалов становится объектом недвижимости. Здесь важно иметь в виду общие признаки недвижимости, позволяющие отграничить их от других вещей. Соответствующую судебную практику единообразной назвать пока нельзя. Так, некоторые суды признают недвижимостью котлован (Постановление ФАС Уральского округа от 11 октября 2006 г № Ф09-8994/06-С6). По аналогичному делу другой суд отказался признать котлован объектом незавершенного строительства, поскольку он не индивидуализирован (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 12 июля 2006 г. № Ф040428/2006). В другом деле суд признал недвижимостью котлован на том основании, что в нем был залит фундамент (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 9 августа 2006 г. № Ф08-3628/06).

Исходя из раскрытого выше критерия наличия капитального фундамента последнее решение следует признать обоснованным и соответствующим требованиям п. 1 ст. 130 ГК РФ. Следует согласиться с Р.С. Бевзенко, который утверждает, что объектом незавершенного строительства следует считать тот объект, который имеет хотя бы готовый фундамент. Ученый провел параллель с нормой аз. 2 п. 3 ст. 376 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации, согласно которой ипотека строящегося судна допускается с момента закладки киля судна, т. е. значение закладки киля равнозначно закладке фундамента строящегося здания⁹⁴. При этом не потеряли актуальность разъяснения, сделанные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июля 2011 г. № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем»: согласно положениям ст. 554 ГК РФ для индивидуализации предмета договора купли-продажи недвижимого имущества достаточно указания в договоре кадастрового номера объекта недвижимости (при его наличии). Если сторонами заключён договор купли-продажи будущей недвижимой вещи, то индивидуализация предмета договора может быть осуществлена путём указания иных сведений, позволяющих установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору (например, местонахождение возводимой недвижимости, ориентировочная площадь будущего здания или помещения, иные характеристики, свойства недвижимости, определённые, в частности, в соответствии с проектной документацией).

В условиях экономического кризиса многие застройщики оказались банкротами, в связи с чем актуальная стала практика признания права собственности на квартиры в незавершённых строительством многоквартирных домах за гражданами – дольщиками. Так, Коллегия по гражданским делам ВС РФ по одному из дел указала следующее. Тот факт, что строительство спорного жилого дома на момент рассмотрения дела судом не завершено, не может нарушать право истца на защиту своих гражданских прав путём признания права собственности на долю в праве собственности на объект незавершённого строительства, поскольку, исходя из положений статьёй 309, 310 ГК РФ, участник долевого строительства, надлежащим образом исполнивший свои обязательства по договору путем внесения платы за квартиру в полном объёме, вправе рассчитывать на надлежащее исполнение обязательств по договору со стороны инвестора, а при неисполнении обязательства другой стороной- требовать защиты своих прав, в том числе и путём предъявления требования о признании права на долю в общей долевой собственности в не завершённом строительством объекте в виде квартиры и определении размера доли в общей долевой собственности на объект незавершённого строительства (Определение Коллегии по гражданским делам ВС РФ от 24 января 2017 г. № 89-КГ16-10. Однако позднее по другому делу Коллегия по экономическим спорам ВС РФ, отменяя решения суда первой инстанции о признании права собственности на долю в общем имуществе в виде конкретной квартиры за истцами, указала, что ст. 130 ГК РФ объекты незавершённого строительства, действительно, отнесены к объектам недвижимого имущества. Вместе с тем основания возникновения (приобретения) права собственности на них, в том числе права общей долевой собственности, определены иными положениями закона – статьями 218 и 244 ГК. Наличие таких оснований покупатели по договору квартиры как будущей вещи, не подтвердили. Норма, содержащаяся в абзаце первом пункта 1 статьи 218 ГК РФ, на которую сослался суд округа, не регулирует спорные отношения о правах покупателя квартиры на объект незавершенного строительства (Определение Коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 5 сентября 2019 г. № 306-ЭС16-3099 (4, 5)). Таким образом, если строительство жилого дома не завершено и квартир в натуре не существует, то право собственности на них получить нельзя. если несколько дольщиков претендуют на одну квартиру, а еще и границы помещений не совпадают, то нельзя требовать признания собственности на жилье, а надо обращаться к новому застройщику и просить переоформить договор.

По результатам нашего исследования можно сделать ряд кратких выводов. Представляется оптимальным деление признаков недвижимого имущества на фактические и юридические (формальные). При этом фактические признаки недвижимости являются определяющими, поскольку они непосредственно указаны в ГК РФ. Признак фундаментальной связи с землей позволяет решить проблему, с какой стадии строительства его объект становится объектом недвижимости. Правильным является подход, в соответствии с которым объектом незавершенным строительством в смысле ст. 130 ГК РФ является только тот объект, который имеет хотя бы готовый фундамент. Это связано с тем, что именно характеристики фундамента во многом определяют индивидуальные характеристики объекта, в который будет достраиваться объект незавершенный строительством.

Глава 3
Правовой режим коммерческой недвижимости

Понятие и признаки коммерческой недвижимости

Коммерческая недвижимость является важным элементом коммерческой деятельности как в нашей стране, так и в зарубежных странах. В связи с этим, необходимо постоянное реформирование законодательной базы, регулирующей данные правоотношения. Однако в настоящее время данные правоотношения не только не развиваются, но и не урегулированы в должной мере. Согласно цивилистической доктрине, недвижимость является объектом гражданских прав.

На сегодняшний день в законодательстве Российской Федерации нет правового понятия «коммерческая недвижимость». Единственное закрепление с схожей тематикой имеется в ст. 50 ГК РФ, где речь идет о коммерческих организациях и некоммерческих организациях, что дает возможность выдвинуть свое определение, проведя аналогию теоретическую и практическую.

Итак, коммерческая недвижимость – это здания, сооружения, участки земли, единый недвижимый комплекс, объекты незавершенного строительства, предназначенные для извлечения прибыли на постоянной основе от их использования в предпринимательской деятельности. Стоит оговориться, что перечень перечисленных объектов не является исчерпывающим, поскольку нет прямого указания закона.

В западной практике имеется два разных понятия, которые применяются в рассматриваемой теме:

коммерческая недвижимость (commercial real estate) и доходная недвижимость (income-producing property). Так, к коммерческой недвижимости относятся производственная недвижимость, а к доходной относится непосредственно жилье. Однако стоит отметить, что данные понятия объединяются общей целью – получения прибыли на вложенный капитал, то есть это недвижимость, используемая в качестве инвестиций. В Российской Федерации понятия коммерческой и доходной недвижимости не различаются операторами рынка, которые привыкли признавать их абсолютно схожими смыслу.

Однако Банк России в 2006 году дал новые рекомендации по составлению финансовой отчетности кредитных организаций в соответствии с Международными стандартами появилось понятие «инвестиционная недвижимость»⁹⁵. Инвестиционная недвижимость (Investment property) – это имущество (земля или здание либо часть здания, либо и то, и другое), находящееся в распоряжении (собственника или арендатора по договору финансовой аренды) в целях получения арендных платежей, доходов от прироста стоимости капитала или того и другого, но не для использования в производстве или поставках товаров (или услуг) либо для административных целей; продажи в ходе обычной деятельности⁹⁶.

Проанализировав приведенные определения, стоит провести аналогию между ними и отразить коммерческую недвижимость следующим образом: под коммерческой недвижимостью (недвижимость инвестиционная или доходная) стоит понимать ту недвижимость, которую используешь в инвестиционной деятельности в долгосрочной перспективе с целью получения возможности извлекать выгоду (получить денежный доход). Именно эта цель и является мотивом покупки коммерческой недвижимости (точнее конкретного объекта).

В юридической литературе существуют различные трактовки понятия «коммерческая недвижимость». Их анализ позволил определить отличительные признаки данного вида недвижимости с целью более детального его рассмотрения:

1) Неперемещаемость объекта недвижимости.

2) Уникальность каждого объекта недвижимости с точки зрения инвестиционной привлекательности.

3) Высокая капиталоемкость недвижимости: без привлечения заемного капитала инвестиции в нее затруднительны.

4) Сравнительно небольшое количество сделок на рынке вследствие специфики актива.

5) Трудность приобретения полной и достоверной информации о сделках, уровне доходности инвестиций в недвижимость.

6) Длительный период экспозиции актива на рынке.

7) Долговременность объекта инвестирования.

8) Низкая степень взаимозаменяемости объектов из-за существенной зависимости величины спроса на объекты недвижимости от местоположения объекта, состояния инфраструктуры в районе нахождения недвижимости и других факторов.

9) существование ряда специфических рисков (риска накопления внешнего и функционального износов или финансового риска, связанного с условиями пересмотра арендной платы, и т. п.);

10) необходимость постоянного управления недвижимостью для получения приемлемого дохода⁹⁷.

Таким образом, можно сформировать признаки коммерческой недвижимости:

– используется в предпринимательской деятельности с целью систематического получения прибыли;

– является недвижимым имуществом;

– является объектом инвестирования;

– имеется денежная оценка;

– является объектом управления;

– является основным средством (фондом).

Необходимо отметить, что коммерческая недвижимость – это основное имущество (средство), которое используется при производстве продукции, для управления организацией, выполнения работ, оказания определенных услуг. Так, принимая участие в производственном процессе длительное время, коммерческая недвижимость несет моральный и физический износ.

Правовой режим коммерческой недвижимости как основных средств особо проявляется в правилах бухгалтерского учета имущества, погашения его стоимости, списания и переоценки. Так, основные средства принимаются к бухгалтерскому учету по первоначальной стоимости, однако в бухгалтерском балансе они отражаются по остаточной стоимости, то есть по фактическим затратам их приобретения, сооружения и изготовления (за исключением налога на добавленную стоимость и иных возмещаемых налогов). Коммерческая организация может не чаще одного раза в год (на конец отчетного года) переоценивать группы однородных объектов основных средств по текущей стоимости. Переоценка объекта основных средств, производится путем пересчета его первоначальной или текущей стоимости, если данный объект переоценивался ранее, и суммы амортизации, начисленной за все время использования объекта, согласно п. 15 приказа Минфина России от 30.03.2001 № 26н⁹⁸.

Помимо основных средств, участвующих в производстве длительное время, существуют и оборотные, которые в одном производственном цикле осуществляют перенос своей стоимости на произведенную продукцию (готовую продукцию) – конкретные услуги или работы. Конечно же любая недвижимость, в том числе и коммерческая этими средствами не является. Оборотные средства могут утрачивать свои физические, химические и другие свойства⁹⁹.

Дополнительно правовой режим основных средств определяется Федеральным законом «О бухгалтерском учете» от 06.12.2011 № 402-ФЗ¹⁰⁰ и Приказ Минфина России от 29.07.1998 № 34н (ред. от 11.04.2018) «Об утверждении Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации»¹⁰¹.

Коммерческая недвижимость, согласно ст. 3 Федеральному закону «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25.02.1999 № 39-ФЗ (ред. от 08.12.2020) является объектом инвестирования. Согласно вышеупомянутому закону, инвестиции – это денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта¹⁰².

Соответственно, капитальные вложения – это инвестиции в основной капитал (основные средства), а как следует из вышеизложенного, коммерческая недвижимость является основным средством, в том числе затраты на новое строительство, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты.

Как можно заметить, коммерческая недвижимость выступает основным капиталом, с экономической точки зрения и является объектом инвестирования, то есть по сути, является объектом инвестиционных правоотношений, которые возникают при осуществлении инвестиционной деятельности. Данный вид деятельности направлен на производство капитала, то есть имеет определенный экономический характер, что при юридическом толковании рассматривается в качестве сделки – действие, направленное на отчуждение (вложение) конкретного имущества, которое принадлежит инвестору на праве собственности. Подобная деятельность создает новый правовой результат, то есть появляются гражданские правовые отношения.

Таким образом, объекты инвестиционной деятельности, с юридической точки зрения, представляют собой различные изменяемые, вновь создаваемые или приобретаемые объекты, которые относятся к имуществу.

Если рассматривать объекты инвестиционной деятельности через призму экономического подхода, то данные объекты будут являться, прежде всего, средствами производства – основными (инструменты, оборудование, автомашины, здания, земельные участки) и оборотными (различные материалы и сырье).

Важным и определяющим признаком коммерческой недвижимости является возможность производить капиталовложения непосредственно, в объекты коммерческой недвижимости для дальнейшего осуществления предпринимательской деятельности. Еще одним немаловажным признаком коммерческой недвижимости является управление или же менеджмент. Данная деятельность направлена на разработку, создание и внедрение максимально эффективных способов пользования данной недвижимостью с последующим контролем. Выделим несколько видов управления недвижимостью: Facility Management (инженерно-техническая эксплуатация, обслуживание инфраструктуры), Property Management (комплексное, доверительное управление), Asset Management (финансовый менеджмент), инвестиционный менеджмент.

Существует три направления управления недвижимостью:

– правовое направление, которое заключается в комбинировании и распределении непосредственных прав на недвижимость;

– экономическое направление, которое заключается в управлении понесенными затратами и полученными доходами в ходе осуществления эксплуатационной деятельности с недвижимостью;

– техническое направление, которое заключается в использовании объекта недвижимости по его функциональному назначению.

Теперь рассмотрим признак оценки коммерческой недвижимости. Очевидно, что любая недвижимость имеет денежный эквивалент. Так, согласно ст. 3 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» под оценочной деятельностью понимается профессиональная деятельность субъектов оценочной деятельности, направленная на установление в отношении объектов оценки рыночной, кадастровой, ликвидационной, инвестиционной или иной предусмотренной федеральными стандартами оценки стоимости. Иными словами, это процесс определения стоимости объекта или отдельных прав недвижимого имущества.

В ст. 3 также содержатся несколько видов оценки, возьмем самые распространенные – рыночную и инвестиционную. Рыночная стоимость – стоимостью объекта оценки понимается наиболее вероятная цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства. И инвестиционная – стоимость объекта оценки для конкретного лица или группы лиц при установленных данным лицом (лицами) инвестиционных целях использования объекта оценки.

Объектами оценки, согласно ст. 5 вышеупомянутого закона, относятся: отдельные материальные объекты (вещи); совокупность вещей, составляющих имущество определенного вида (движимое или недвижимое, в том числе предприятия); право собственности и иные вещные права на имущество или отдельные вещи из состава имущества.

Таким образом, стоит отметить, что инвестиционная стоимость может использоваться для измерения эффективности инвестиций. Во многом данный параграф пересекается с правовым режимом коммерческой недвижимости и во многом дополняет его. Понятие недвижимости коммерческого назначения в научной среде является спорным так же, как и в цивилистике – недвижимое имущество, и на сегодня нет единого понимания. Можно предложить систематизировать и выдвинуть основные признаки коммерческой недвижимости:

1. Коммерческая недвижимость предназначена для финансовых инвестиций.

2. Коммерческой недвижимостью могут являться объекты, которые сами по себе приносят доход, также и объекты, которые предоставляют возможность извлечения прибыли.

3. Для достижения цели извлечения прибыли коммерческой недвижимостью необходимо постоянно управлять.

4. Коммерческая недвижимость и сделки с ней регулируются нормами различных отраслей права, но в наибольшей степени нормами предпринимательского.

Виды коммерческой недвижимости

Не вызывает сомнения, что коммерческая недвижимость имеет свою классификацию хотя, законодательно она не закреплена. Разделение рассматриваемого вида недвижимости происходит по функциональному признаку, что, очевидно, порождает большое количество дискуссий.

Выделим основные виды коммерческой недвижимости:

– торговая недвижимость;

– складская недвижимость;

– офисная недвижимость;

– гостиничная недвижимость;

– прочая коммерческая недвижимость (производственная (промышленная), гаражная, социальная).

Для начала необходимо определиться с понятием торговля, которое раскрывается как вид предпринимательской деятельности, связанный с куплей-продажей товаров и оказанием услуг покупателям¹⁰³. Теперь сформируем понятие торговой недвижимости – это вид коммерческой недвижимости, предназначенный для организации мест продажи товаров, работ и услуг.

Выделяют несколько основных видов торговой недвижимости:

1. Магазин – специально оборудованное стационарное здание или его часть, предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения и подготовки товаров к продаже¹⁰⁴.

2. Стрит-ритейл – недвижимое имущество, представляющее собой торговое помещение, расположенное на первых этажах зданий, имеющие отдельный вход и собственные витрины (подвид магазина).

3. Торговый центр – совокупность торговых предприятий и/или предприятий по оказанию услуг, реализующих универсальный ассортимент товаров и услуг, расположенных на определенной территории, спланированных, построенных и управляемых как единое целое и предоставляющих в границах своей территории стоянку для автомашин¹⁰⁵.

4. Торговый комплекс – совокупность торговых предприятий, реализующих универсальный ассортимент товаров и оказывающих широкий набор услуг, а также централизующих функции хозяйственного обслуживания торговой деятельности¹⁰⁶.

5. Торговая сеть – совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции», или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации¹⁰⁷.

Дополнительно можно отметить и другие виды, но они, скорее, относятся к основным. Называет данные виды торговой недвижимости государственный стандарт «ГОСТ Р 51773-2001 Розничная торговля. Классификация предприятий».

В данном стандарте можно обнаружить такую классификацию торговой недвижимости: гипермаркет (торговая площадь от 5000 м²), универмаг (торговая площадь в городе от 3500 м², а в сельской местности от 650 м²), универсам или супермаркет (торговая площадь от 400 м²).

В данном стандарте дается лишь классификация торговой недвижимости исходя из площади, ассортимента товаров и форме торгового обслуживания. Дополнительно государственный стандарт содержит общие требования к предприятиям розничной торговли:

– санитарно-гигиенические требования;

– требования противопожарной безопасности;

– требования электро- и взрывобезопасности;

– требования экологической безопасности.

Вместе с тем, необходимо рассмотреть такое понятие, как «офисная недвижимость». Итак, офисная недвижимость – это вид коммерческой недвижимости, помещение строение или комплекс зданий, оборудованная для ведения предпринимательской деятельности организации.

Теперь перейдем к рассмотрению складской недвижимости. Прямого указание в законе нет, но есть достаточно схожий термин в ст. 907 ГК РФ, где под товарным складом понимается организация, осуществляющая в качестве предпринимательской деятельности хранение товаров и оказывающая связанные с хранением услуги. Складская недвижимость – это вид коммерческой недвижимости, предназначенный для хранения материальных ресурсов и оказания складских услуг. Так же, как и офисная недвижимость, складская имеет градацию, основанную на: типе конструкции склада, месту расположения, температурному режиму, степени огнестойкости, охраняемости, иному сервису.

Согласно риэлторскому новостному порталу RegionalRealty.ru, выделяются:

1. Класс А – это одноэтажный объект единого объема. Строительство таких объектов осуществляется из современных материалов, которые отличаются легкостью металлоконструкций. Высота потолков должна быть до 30 метров, чтобы можно было осуществлять хранение грузов в несколько ярусов. Основное преимущество таких складов состоит в том, что они в обязательном порядке оборудуют системами вентиляции и кондиционирования, выполненными по самым современным технологиям. Температура на складе также должна быть регулируемой, чтобы можно было задавать тот температурный показатель, который необходим для хранения того или иного груза. Склады класса А оборудуются только самыми современными системами наблюдения и сигнализации. Пожарная система должна иметь в своем функционале систему предупреждения, а также функцию автоматического пожаротушения. Склад класса А должен быть оснащен собственной автономной электроподстанцией. Отопление также поступает из собственного узла. Обязательным атрибутом склада считаются погрузочно-разгрузочные ворота. Наличие собственных небольших офисных и подсобных площадей на таком складе обязательно

2. Класс В – склады предназначены или перестроены под хранение грузов. Такие помещения могут быть переоборудованы из промышленных зданий. Они имеют прямоугольную площадь, где высота потолков не должна быть меньше 8 метров. На полу должно быть нанесено антипылевое покрытие, которое также препятствует скольжению. Нагрузка на напольное покрытие должна выдерживать не менее пяти тонн. Практически всегда такие склады оснащены системами вентиляции и кондиционирования. Температура должна регулироваться при помощи систем отопления. Так же, как и в предыдущем классе, здесь должен соблюдаться специальный микроклимат, необходимый для хранения конкретных грузов. Системы противопожарной безопасности считаются обязательными для складов класса В. На территории склада должна иметься собственная система отопления, канализации и водоснабжения. Электричество подводится к объекту при помощи автономной системы, либо за счет общих источников. Погрузочные работы должны облегчаться наличием пандуса для машин. Офисные и подсобные помещения могут располагаться либо на территории склада, либо в пристройках.

3. Класс С – это чаще всего утепленный ангар или производственное помещение, где высота потолков должны быть не меньше четырех метров. Такие здания могут быть любой этажности. Если предполагается, что здание многоэтажное, то главное, чтобы в нем был грузовой лифт. Полы сделаны из бетона, но уже без антипылевого покрытия. Обязательное условие для таких складов – наличие ворот на нулевом этаже, куда осуществляется подъезд грузового транспорта. Климатические условия в помещении должны поддерживаться системой отопления и вентиляции. В большинстве случаев на таких складах имеется собственная канализация и водоснабжение. Также не исключено наличие пожарной системы и охранной сигнализации.

4. Класс D – такими складами могут быть даже подвальные помещения, объекты гражданской обороны, ангары и прочие нежилые объекты. Требования здесь практически отсутствуют, за исключением того, что здесь должен быть проведен свет, и проверяться уровень влажности. Наличие ворот также обязательно. Такие объекты приобретаются в основном для осуществления в них хранения на недлительные сроки. Основным плюсом таких помещений считается небольшая арендная плата¹⁰⁸.

Правовое регулирование гостиничной недвижимости содержится в Федеральном законе «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации»¹⁰⁹. Ст. 5 данного закона регламентирует классификацию и аккредитацию гостиниц – гостиничной недвижимости. Постановление Правительства РФ от 09.10.2015 № 1085 (ред. от 30.11.2018) «Об утверждении Правил предоставления гостиничных услуг в Российской Федерации», также дополнительно регулирует данную коммерческую недвижимость. Также необходимо отметить, что к гостиничной недвижимости применяются различные СанПиНы, например, СанПиН 42-128-4690-88 «Санитарные правила содержания территорий населенных мест» или же своды правил СП 60.13330.2012 «Отопление, вентиляция и кондиционирование».

Из всех иных видов коммерческой недвижимости самостоятельные признаки имеет только промышленная или производственная недвижимость. Итак, производственная (промышленная) недвижимость – вид коммерческой недвижимости, позволяющая осуществлять производство какой-либо продукции. Как правило к данной недвижимости можно отнести фабрики, заводы, комбинаты, различные цеха, ориентированные на производство готовой продукции. С позиции гражданского права все перечисленное можно отнести к понятию «предприятие», закрепленное в ст. 13 ГК РФ.

Промышленную недвижимость можно условно разделить на несколько категорий:

– объекты тяжелой промышленности (заводы, комбинаты, рудники. шахты, электростанции, фабрики). Промышленные объекты этой области бывают добывающие, перерабатывающие, электроэнергетические, топливные, занятые в черной или цветной металлургии, деревообрабатывающие, машиностроительные, химические. Также сюда относятся объекты по производству строительных материалов;

– объекты пищевой промышленности – это заводы, фабрики, комбинаты по производству готовой продукции или полуфабрикатов. В эту же категорию относится производство табачных изделий и моющих средств;

– объекты легкой промышленности. Такие объекты включают кожевенные, текстильные, меховые, обувные заводы и фабрики. Также это объекты по производству и обработке стекла и фарфора;

– объекты специализации широкого спектра – это микробиологические, медицинские и полиграфические объекты.

Таким образом, очевидно, что виды коммерческой недвижимости очень слабо урегулированы законодательством. Несомненно, как и вся недвижимость возводится и эксплуатируется с учетом множества государственных стандартов и правил, но с рассматриваемых позиций предпринимательского права нет четкого нормативного разделения. В вопросах теории, аналитиками, оценщиками и инвесторами давно уже разработаны свои классификации в чем и убедились выше, которые действительно эффективно позволяют арендаторам, покупателям, инвесторам выбрать из всего многообразия самый оптимальный вариант с наименьшим коэффициентом издержек, подходящий под осуществление избранной предпринимательской деятельности, будь то торговая площадь под магазин или же небольшое офисное помещение.

Проблема довольно банальна, даже среди многообразия различных видов и подвидов коммерческой недвижимости нет единого перечня. Но все это только вопросы теории, на практике же спрос и предложения от этого никак не изменяются¹¹⁰ и предметом арбитражного разбирательства не становятся. К деятельности предпринимателя добавляются финансовые затраты на аналитиков, маркетологов или риэлторов для анализа рынка недвижимости, поиска, оценки и дальнейшей проверки этой недвижимости, но это лишь дополнительные возможности для ведения эффективной предпринимательской деятельности, что естественно, обусловлено воздействием рыночной экономики.

Рынок недвижимости в традиционном понимании представляет собой механизм, который реализует передачу прав на какую-либо собственность или определенные интересы субъектов сделки. Именно через этот механизм на рынке устанавливается ценообразование.

Разграничение сегментов рынка недвижимости с их последующей классификацией и правовым регулированием позволяет повысить привлекательность сектора рынка недвижимости, что позволит гражданам активнее принимать участие в коммерции. Так, государству необходимо увеличивать инвестиционную активность не только для внутреннего потребления, но и для западных инвесторов. Для этого стоит развивать крупные проекты, возводить многофункциональные объекты и комплексы, повышать активность девелоперов в регионах и осваивать в крупных городах промышленные зоны.

Рынок коммерческой недвижимости в России развивается неравномерно не только в отдельных сегментах, но и в стране в целом. Реформирование отношений, затрагивающих сферу собственности, начиналось с работы со сферой услуг и объектов розничной торговли, где популярными стали направления продажи собственности с аукционов и выкуп имущества через его аренду (выше уже затрагивали этот подход), что позволяло выплачивать постепенно денежную сумму за дорогостоящий объект.

Национальные объекты торгового назначения крайне разнообразны, что мешает выработке единого подхода к классификации объектов коммерческой недвижимости. Только сегмент объектов офисного назначения сформирован в достаточном объеме с точки зрения классификации, но опять-таки это не относится в полной мере к региональным рынкам. Направление движения рынка коммерческой недвижимости было скорректировано осенью 2008 года, когда начался финансовый кризис, что привело к уменьшению ценовых показателей рынка во всех сегментах. Все это становится возможным благодаря грамотной государственной политике, которая учитывает мнение предпринимателей и западный опыт взаимодействия с бизнес-структурами.

Государство проводит политику по обобщению полученного опыта и знаний, что позволяет заблаговременно делать прогнозы о предложениях на рынке коммерческой недвижимости, учитывая его параметры и значения. Долгое время существовало одно единственное понятие на рынках России – торговый центр (уличный ритейл «первой линии» не учитывается).

Большое здание многоуровнего плана с большой парковкой, фуд-кортом, торговой галереей, стандартным набором арендаторов из разных сегментов для потребителей и специалистов всегда ассоциировалось с торговым центром. Торговые центры стали торгово-развлекательными, на этом делается акцент и маркетинг. Теперь в ТРЦ можно найти абсолютно все, начиная от еды и магазинов одежды и заканчивая кинотеатрами и прочими развлечениями.

При принятии решения о направлении использования объектов коммерческой недвижимости огромное внимание стали уделять конкурентным преимуществам, что послужило ощутимым толчком развития на рынке коммерции. В зависимости от поколения и типа торгового центра сильно варьируются возможности использования торговых центров. Правильное позиционирование объекта коммерческой недвижимости – ключевое направление развития бизнеса. Для коммерческой недвижимости крайне важны: посещаемость, наличие дополнительных услуг, формат и само месторасположение.

В настоящее время активно развиваются специализированные торговые центры, что является новым форматом для России. Концепция этих объектов предполагает использование внутреннего пространства без перегородок между занимаемыми различными арендаторами площадями. Также рассматривается возможность организации для оплаты покупок единого кассового узла, что позволит повысить проходимость и полезное использование площадей. В результате торговый центр, по сути, превращается в специализированный рынок под крышей¹¹¹.

Существенной проблемой рынка является его неравномерность. Огромные площади коммерческого назначения возводятся и эксплуатируются преимущественно в европейской части страны (90 %), да и там только в двух городах: Москва и Санкт-Петербург. Аналитический обзор дает ответ на этот вопрос: это объясняется дорогой логистикой и высокими издержками развития ритейла в отдаленных регионах страны¹¹².

Стоит признать, что без коммерческой недвижимости предпринимательская деятельность была бы невозможной. С большим количеством теоретических проблем, в первую очередь с правовым режимом этой недвижимости поскольку он преимущественно основан на цивилистической доктрине, в которой в свою очередь тоже огромное количество проблем, во-вторых это полное отсутствие законодательного регулирования недвижимости коммерческого назначения, в-третьих огромное количество различного рода классификаций видов, подвидов недвижимости, естественно научно необоснованных, а сугубо утилитарных выдвинутых аналитиками, маркетологами, оценщиками, инвесторами и девелоперами, что порождает и без того непростое представление любой коммерческой недвижимости, в-четвертых слабая научная разработанность темы.

Что же касается практической составляющей, то тут уже намного легче, поскольку сделать понимание коммерческой недвижимости доступнее и яснее очень выгодно. Инвестору легче вложить капитал если он осознает куда и на что идут его средства, а предпринимателю взять в аренду то, что он представляет и знает. Дополнительно из подобного хаоса, как уже неоднократно повторялось, предприниматели тоже научились извлекать доход, например: маркетинговые исследования сегмента рынка коммерческой недвижимости, различные аналитические обзоры, оценка и проверка данной недвижимости, сопровождение сделок с ней. Подобная ситуация прямое следствие рыночной экономики, однозначно утверждать, что это негативно нельзя, да и к тому же рынок коммерческой недвижимости функционирует, хотя и со своей проблематикой и особенностями.

Но несмотря ни на что, инвестиции продолжают вкладываться, новая коммерческая недвижимость вводится в эксплуатацию, спрос на нее есть и не малый, равно как и предложение, оборот коммерческой недвижимости огромен, рынок продолжает функционировать. На сегодняшний день, основной проблемой для развития коммерческой недвижимости является ее не закреплённость в нормах законодательства. Для более однообразного подхода необходимо сформировать основные положения, касающиеся коммерческой недвижимости. В котором будут отражены основные понятия, виды, нормы, касающиеся коммерческой недвижимости. Основным вопросом или проблемой является то в какой форме данные положения должны быть представлены.

Торговый оборот коммерческой недвижимости

Правовое регулирование торгового оборота, а также его законодательное регулирование говорит о том, что данный вопрос не урегулирован в полной мере. В нормах действующего законодательства нет легального определения понятия «торговый оборот». В связи с данным фактом, рядом исследователей были предложены свои авторские дефиниции данного понятия.

В современном обществе большинство сфер жизнедеятельности основаны на договорных отношениях, в том числе имеющих предпринимательский, в том числе организационный, характер¹¹³.

Круг объектов торгового оборота является более узким, по сравнению с гражданским оборотом. Это связано с тем, что при упоминании товара приходится вводить ряд ограничений, которые налагаются собственной спецификой торгового оборота. В правоприменительной деятельности очевидны отдельные результаты реформы, направленные на применение договоров в сфере предпринимательской деятельности. Такие договорные конструкции позволяют определять условия предпринимательских договоров, включаемые в их содержание в, устанавливать общие правила договорного сотрудничества сторон-предпринимателей в будущем¹¹⁴.

Торговый оборот является одним из участников имущественных отношений. Благодаря торговому обороту происходит переход прав на коммерческую недвижимость от одного лица к другому.

Говоря о торговом обороте коммерческой недвижимости, следует учесть тот факт, что в отличие от иных сделок, осуществляющихся в рамках торговых отношений, сделки с недвижимостью и коммерческой в том числе являются более сложными с точки зрения правового регулирования. Это связано с тем, что для перехода права собственности законом предусмотрена обязательная процедура государственной регистрации перехода права, а также иные обязательные условия, при несоблюдении которых сделка будет считаться недействительной. Например, обязательная письменная или нотариальная форма договора.

В современной России рынок недвижимости еще не до конца сложился. Характерной чертой в сфере предпринимательской недвижимости должно являться крепкое правовое ядро, которое сможет регламентировать отношения, связанные с недвижимым имуществом. Таким образом, нормативно-правовую базу необходимо дорабатывать, чтобы учитывать все современные реалии.

Основой развития всего российского законодательства является Конституция РФ, положениям которой должны полностью соответствовать принимаемые в России законы и иные правовые акты. Конституция РФ закрепляет крайне важные положения – «земля и другие природные ресурсы могут находиться в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности (ст. 9. Конституции РФ); равенство всех участников гражданского оборота в свободном использовании своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности» (ст. 34 Конституции РФ)¹¹⁵.

Таким образом, закреплена фундаментальная основа любых видов недвижимости, так как в гражданский оборот было позволено вовлекать землю, а государство взяло на себя функции, направленные на недопущение монополизации и недобросовестной конкуренции.

Тем самым, определяющее и главенствующее место имеют конституционные нормы, которые признали право индивида на свободу экономической деятельности на едином экономическом пространстве.

Гражданский кодекс РФ непосредственно регулирует оборот недвижимости, устанавливая виды недвижимого имущества, определяя его правовой режим, закрепляя общие условия совершения сделок. Особенно стоит выделить п. 2 ст. 3 ГК РФ, который закрепляет обязательное требование соответствия ему.

Так, требование о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним закреплено в Общей части ГК РФ, где дается определение предприятия, которое подлежит рассмотрению в качестве объекта недвижимости; с отдельными видами недвижимости при совершении сделок связана Особенная часть ГК РФ.

Видно, что сделка, совершенная с недвижимостью (доверительное управление, аренда недвижимости, купля-продажа и т. д.), будет носить в любом случае именно предпринимательский характер. Необходимо отметить, что значительные для субъектов правовые последствия будут иметь признание сделки с недвижимостью предпринимательской. Так, сделки, совершенные в процессе осуществления предпринимательской деятельности, могут иметь последствия при налогообложении.

Недвижимость можно поделить на разновидности активов экономического характера:

1. Недвижимость можно рассматривать как разновидность определенных финансовых активов, если она была приобретена с целью получения дохода через сдачу в доверительное управление, в аренду и т. д.;

2. В качестве разновидности реальных активов рассматривается, если она приобреталась для непосредственного потребления (личного или производственного).

Отсюда вытекает рассмотрение недвижимости в качестве «инвестиционной» – для извлечения дохода вне производственной деятельности и «операционной».

Стоит сказать о том, что на сегодняшний день сфера коммерческой недвижимости является весьма востребованной и актуальной для инвестиционной деятельности. Доля иностранных участников в российской сфере коммерческой недвижимости составляет порядка 20 %. Данный факт говорит о том, что коммерческая недвижимость представляет значительный интерес.

Предпринимательские сделки с коммерческой недвижимостью

Договор – это один из главных, основных регуляторов гражданско-правовых, предпринимательских, организационных и иных общественных отношений, складывающихся между субъектами предпринимательской деятельности¹¹⁶. Под договором понимается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. В свою очередь предпринимательский договор имеет особенности, обусловленные различными факторами: целями и задачами их заключения, определенным составом сторон, возмездным характером, специальным судебным порядком рассмотрения споров, императивные требования к субъекту предпринимательской деятельности при заключении договора.

Предпринимательские договоры в отношении недвижимости характеризуются следующими сущностными признаками:

1. Предпринимательские договоры заключаются в рамках осуществления предпринимательской деятельности.

2. Предпринимательские договоры являются способом правового регулирования складывающихся, между предпринимателями, горизонтальных отношений.

3. Предпринимательский договор является таковым, только при условии, что все его стороны являются действующими предпринимателями. Соответственно, если одна сторона договора является предпринимателем, а вторая не имеет такого статуса, то такой договор не является предпринимательским. Однако, данное мнение, конечно, является весьма спорным. При этом не имеет значения, для каких целей заключается договор – бытовых или предпринимательских. В определенных обстоятельствах, такой договор может быть квалифицирован как потребительский или как договор розничной купли-продажи.

4. Предпринимательский договор всегда заключается в предпринимательских целях¹¹⁷.

Таким образом, предпринимательским договором является соглашение субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, заключаемое ими для обоюдного достижения целей предпринимательской деятельности.

Современные рыночные отношения, развитие предпринимательства имеют в своей основе принципы повышения уровня конкуренции, диспозитивного регулирования государством таких отношений и равенства участников. Руководствуясь именно такими важнейшими началами, лица осуществляют предпринимательскую деятельность, в регламентации которой значимую роль играют нормы гражданского законодательства, как общие предписания, и специальные правила, установленные в отдельных нормативных правовых актах Российской Федерации, регулирующие договорные предпринимательские обязательства.

Теперь же обратимся к юридическим конструкциям договоров с коммерческой недвижимостью. Такими договорами в обязательственном праве выступают:

– купля-продажа и ее подвид – купля-продажа предприятия;

– аренда;

– финансовая аренда (лизинг);

– строительный подряд;

– страхование;

– доверительное управление имуществом;

– ипотека;

– инвестиционные договоры (специальный инвестиционный контракт, договор о развитии застроенной территории, договор участия в долевом строительстве, соглашение о государственно-частном партнерстве, инвестиционный договор в отношении федеральной собственности объектов недвижимого имущества). Данные юридические конструкции рассматриваются как возможности создания, отчуждения и приобретения объектов недвижимости, в том числе коммерческой недвижимости;

– договоры, направленные на внедрение инноваций.

Полагается, что данный список не исчерпывающий, поскольку бурное развитие гражданского законодательства и некоторые экономические факторы способствуют появлению новых видов предпринимательских договоров.

Рассмотрим лишь некоторые особо важные и востребованные предпринимательские договоры.

По договору продажи предприятия продавец обязуется передать в собственность покупателя предприятие в целом как имущественный комплекс, за исключением прав и обязанностей, которые продавец не вправе передавать другим лицам.

Однако необходимо разграничивать договора купли-продажи и договор продажи предприятия. А именно, нормы, регулирующие куплю-продажу недвижимости, ни при каких обстоятельствах не могут дать нам возможность сделать вывод, что договор купли-продажи рассматриваемого предприятия может являться именно разновидностью договора купли-продажи недвижимости.

Так, особенности договора купли-продажи предприятия будут заключаться:

1) в ином правовом регулировании порядка заключения договора и преддоговорных отношений сторон;

2) в ином правовом регулировании отношений сторон, которые будут возникать непосредственно после реализации обязанностей сторон по договору.

Однако отсутствуют в договоре купли-продажи недвижимости вышеуказанные нюансы, что отражается в специфике самого предприятия как объекта продажи и его договора.

Комплекс, который используется для осуществления предпринимательской деятельности, признается согласно ст. 132 ГК РФ предприятием, а в дальнейшем оно признается недвижимостью (как имущественный комплекс). Необходимо отметить, что в него входят все виды имущества, которое предназначено для деятельности: исключительные права, работы и услуги (коммерческое обозначение, товарные знаки, знаки обслуживания), сырье, долги, права требования, инвентарь, оборудование, продукция, здания, сооружения, земельные участки и т. д.

Козырь О.М., раскрывая характеристики предприятия (в разрезе рассмотрения как объекта прав) отмечает само назначение предприятия, признавая его наименование в качестве недвижимости условно, так как по составляющим его элементам этот объект настолько неоднороден, что отнесение его к той или иной группе объектов может быть осуществлено только исходя из характеристики его как особого имущественного комплекса, но не основываясь на природе составляющих его элементов, многие из которых к недвижимости не относятся. Предприятие является объектом, который выпадает из классификации недвижимых и движимых вещей, поскольку оно вещью, даже сложной, не является¹¹⁸.

Также Козырем О.М. отмечен интересный момент – отсутствие в качестве предприятия конкретного объекта гражданских прав в какой-либо иной момент, кроме момента продажи предприятия (или совершения иной сделки)¹¹⁹.

Можно подвести важный итог, что именно сложные объекты будут являться предметом договора купли-продажи предприятия, например, имущественные комплексы, имеющие определенную недвижимость в своей составной части. Вместе с тем, иные имущественные комплексы не отвечают признакам предприятия, поэтому именно они не смогут быть отчуждены в соответствии с договором купли-продажи предприятия.

Однако при рассмотрении данного вопроса в разрезе предпринимательской деятельности стоит обратить внимание на продажу части предприятия. Этот вопрос является очень актуальным, что требует необходимого правового регулирования. Объектом купли-продажи, залога, аренды и других сделок, связанных с установлением, изменением и прекращением вещных прав, может быть целая часть предприятия или какая-то конкретная выделенная часть. Вместе с тем, в ст. 559 ГК РФ закрепляется обязанность осуществления продажи продавцом своего предприятия в целом виде в собственность покупателя. Таким образом, здесь предприятие будет рассматриваться в целом как имущественный комплекс.

Можно сделать вывод, что продажа какой-то части предприятия является непосредственной продажей предприятия (в целом) либо уже будет рассматриваться в качестве продажи отдельных видов имущества, которые осуществляются по правилам, предусмотренным для отчуждения соответствующих имущественных прав или вещей, то есть по общим правилам. Так же стоит отметить обязательную государственную регистрацию предприятия и некоторые особенности продажи предприятия в ходе приватизации и процедур банкротства.

Лизинг уже вошел в практику делового оборота в Российской Федерации. В настоящее время одним из развитых рынков, где используется лизинг, является рынок торгового оборудования, движимого имущества (преимущественно строительного), но именно коммерческая недвижимость не получила какого-либо преимущества. В то же время, общее количество сделок с коммерческой недвижимостью остается незначительным, хотя у приобретателей имущества он должен вызывать повышенный интерес, который в будущем должен перерастать в непосредственный спрос.

Процедура государственной регистрации вышеуказанных договоров создает сложности и некий формализм, что отрицательно сказывается на развитии подобных правоотношений, который по своей сути являются интересным решением для предпринимательской деятельности. Так, если следовать букве закона, то до того, как заключить договор, будущий лизингодатель должен провести переговоры с продавцом имущества, получить у него необходимую для государственной регистрации договора лизинга информацию и только затем (когда уже фактически договорные отношения состоялись, но формально, кроме как на словах, нигде не закреплены) подписать договор лизинга, подать его на государственную регистрацию и после его регистрации заключить договор купли-продажи с продавцом имущества, а после государственной регистрации права собственности передать это имущество непосредственно лизингополучателю¹²⁰.

Как правило, указанная процедура обязательна для исполнения, что подтверждается также судебной практикой, когда после подачи договора лизинга на государственную регистрацию регистрирующий орган отказал в государственной регистрации, поскольку посчитал, что сложившиеся отношения не связаны с лизингом (арендодатель не приобретал имущество у продавца, указанного арендатором, а передал уже заранее приобретенное имущество), и суд указанную позицию поддержал¹²¹.

Стоит отметить, что гарантии прав лизингодателя достаточно четко прописаны в национальном законодательстве о лизинге. Так, при неисполнении взятых на себя обязательств более двух раз подряд лизингополучателем в виде задержек лизинговых платежей лизингодателем производится их списание в бесспорном порядке. Кроме того, договор лизинга расторгается досрочно по требованию лизингодателя, а все расходы несет лизингополучатель (расходы по возврату имущества). Можно сделать вывод, что договор лизинга является весьма удобным инструментом в осуществлении предпринимательской деятельности.

Лизинг коммерческой недвижимости в России сейчас является динамично развивающимся рынком, где высокорентабельными являются инвестиционные вложения. Полагаем, что лизинговый опыт необходимо использовать во всех сферах предпринимательской деятельности, особенно в сфере торговли. При чем лизинг могут использовать любые игроки – как начинающие, так и опытные. Реальный сектор экономики нуждается в развитии благоприятных условий в правоотношениях, связанных с договорами лизинга, так как: требования банков и иных кредитных организаций к дополнительному обеспечению операций бывают высоки; финансовые возможности торговых предприятий ограничены; сама недвижимость стоит достаточно дорого в Российской Федерации.

Заключаемые договоры содержат элементы разных по юридической природе договоров и являются смешанными¹²². Данный договор имеет непосредственное значение к коммерческой недвижимости, например, создание сложного архитектурного сооружения – офиса в стиле хай-тек с внедрением автоматизированных систем по принципу «умный дом» или же переоборудование старого склада, фабрики и т. д. в офисные или жилые помещения в лофт. Тем самым, направленные на внедрение инноваций договоры имеют разную юридическую природу, а общим элементом в данных договорах является конечная цель – получение максимальной прибыли за счет внедрения инноваций.

Тем самым, мы видим многообразие договоров, которые направлены на инновационное внедрение, поэтому абсолютно не представляется возможным выделить юридическую направленность в единую и общую группу для всех. Договора могут быть направлены как на выполнение работ и оказание услуг, так и на передачу имущества. Поэтому целесообразно проводить рассмотрение юридических элементов договоров относительно тех видов договоров, которые направлены на инновационные внедрения, соответствующие установленному договорному типу в законодательстве Российской Федерации.

Для участников предпринимательских отношений недвижимое имущество будет обладать такими неотъемлемыми признаками как потребительский товар длительного пользования, как самостоятельный объект инвестиций, как часть активов предприятия и как непосредственный экономический актив, который выступает в и социальных и хозяйственных процессах в самых разнообразных качествах¹²³.

В работе предпринимателя вышеназванное разнообразие начал недвижимости в социальной и экономической деятельности устанавливает сложную внутреннюю структуру рынка недвижимости в предпринимательском обороте и сам разнообразный характер рынка недвижимости с рыночной экономикой в целом.

Тенденция развития рынка сделок с коммерческой недвижимостью будет сохраняться на протяжении длительного времени, данный факт связан с тем, что в данный момент нет предпосылок и других направлений для развития рынка инвестиций. Пока на рынке не появятся другие альтернативные источники вложения инвестиций, будет происходить развитие.

Однако наличие существенных проблем как в сфере предпринимательского, так и гражданского права никто не отменял. Данные проблемы связаны между собой и носят негативный характер для развития общественных отношений в указанных отраслях права. Коллизии и противоречия требуют срочного и незамедлительного решения, но стоит учитывать тот факт, что решение указанных проблем должно в обязательном порядке совпадать с интересами предпринимателей на рынке недвижимости, так как без них нельзя будет построить рабочее и конкурентное экономическое пространство в России.

Глава 4
Ограничение права собственности на недвижимость в силу закона

Ограничение права как правовой механизм, направленный на достижение баланса между правами и обязанностями субъектов имущественных правоотношений

На необходимость ограничения имущественных прав обращали внимание еще древние римские юристы. В настоящее время о теоретической важности и большом прикладном значении механизма ограничения права собственности свидетельствует огромное внимание к данной проблематике современных исследователей права, таких как: Андреев Ю.Н., Василишина И.И., Грибанов В.П., Емелькина И.А., В.Д. Зорькин, Краснова Т.С., Камышанский В.П., Микрюков В.А., Сюбаева Ю.Д., Скловский К.И., Суханов Е.А., Самончик О.А. и многих других.

Исследованию ограничений права собственности в дореволюционный период посвящали свои труды такие авторы как: Васьковский Е.В., Гамбаров Ю.С., Покровский И.А., Победоносцев К.П. Шершеневич Г.Ф. Так, И.А. Покровский писал: «… чем далее идет время, чем теснее становится жизнь и чем сложнее делаются условия общежития, тем настоятельнее обнаруживается потребность во взаимном ограничении и общественном регулировании»¹²⁴.

С точки зрения лексики русского языка «ограничение» означает не прекращение, а сужение, уменьшение чего-либо. С позиции правовой доктрины ограничение права следует рассматривать в контексте, когда управомоченное лицо должно удерживаться в определенных границах, т. е. когда ограничиваются его права или действия, т. е. права не прекращаются, а действия не запрещаются вообще, а как бы суживаются.

Перед тем как исследовать «ограничение права собственности на недвижимое имущество» следует выявить правовую природу и имплицитные особенности общего понятия «ограничение права», которое является базовым для «ограничения права собственности».

Категория «ограничение права» настолько тесно переплетена со всеми отраслями права и имеет настолько важно значение для достижения баланса прав и обязанностей субъектов правоотношений, и в первую очередь для обеспечения баланса обязанностей слабой стороны и правами сильной стороны, что в доктрине права она сравнивается с самим правом, поскольку уже само «право» есть ограничение свободы каждого и, по сути, любой закон фактически ограничивает свободу каждого индивида. Отсюда можно сделать вывод, что свобода всегда относительна, поскольку она ограничена правом. К такому выводу пришел И. Кант, указав в ряде своих работ, что право не только есть ограничение свободы каждого, но и является условием свободы каждого другого, насколько это возможно по всеобщему закону¹²⁵.

Хорошо известно изречение Ш. Монтескье о том, что свобода – это право делать все то, что дозволено законом. Таким образом, свобода всегда относительна и может существовать только относительно установленных ограничений. Справедливо отметил К. Ясперс: «Свобода человека не может существовать без ограничений, ибо подлинная свобода осознает свои ограничения»¹²⁶.

Следует заметить, что механизм ограничения права действует не только в гражданском праве и конкретно в имущественной сфере. Мы может наблюдать его в трудовом праве, в исполнительном праве и в других отраслях права. Это приводит к мысли о том, что объективное право не только наделяет правами и устанавливает обязанности субъектов, но также устанавливает и определенные ограничения. Например, до 1 февраля 2008 года можно было утверждать, что в исполнительном праве имел место иммунитет взыскания на личность должника, что детерминировало неприкосновенность личности самого должника, его личных неимущественных прав, т. е. такие права были не ограничены законодателем. В содержании данного иммунитета проявлялась общая цель исполнительного производства – удовлетворение законных интересов имущественного характера взыскателя и недопустимости обращения взыскания на личные неимущественные права должника. Меры принудительного исполнения не распространялись на личность должника, его личные неимущественные права¹²⁷. В связи с вступившими в силу изменениями в исполнительном законодательстве личные неимущественные права должника стали ограничиваться. Более того, с 15 января 2016 года судебные приставы-исполнители могут ограничить действие водительских удостоверений должника. Такое ограничение не лишает должника самого права управления транспортным средством, а лишь ограничивает такое право. Также судебные приставы-исполнители вправе наложить запрет на регистрационные действия должника в отношении автомобиля, что не лишает должника права собственности на автомобиль, но ограничивает такое право и побуждает должника к исполнению требований исполнительного документа.

Безусловно, закрепление в законе механизма ограничения права прежде всего, с нашей точки зрения, ведет к ограничению конституционных прав и свобод. Однако многие исследователи права как в России, так и в других странах в своих работах доказывали не только возможность, но и необходимость таких ограничений. В доктрине существует широкий диапазон подходов к вопросу о целях ограничения прав. Так, Х. Альм-Мерк считает возможным ограничение конституционных прав и свобод для защиты других интересов и свобод, признаваемых основным законом¹²⁸. Б.А. Страшун также полагает возможным ограничение прав и свобод, если это необходимо с целью уважения прав и свобод других людей и нормального функционирования общества и государства¹²⁹. Ф. Люшер обосновывает ограничение прав и свобод граждан с целью обеспечения национальной независимости и обороны¹³⁰. На возможность ограничения прав и свобод с целью сохранения территориальной целостности, экономического благосостояния, предотвращения массовых беспорядков и преступлений, обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия указывал В. Пушкаш¹³¹. О необходимости ограничения прав и свобод с целью обеспечения здоровья, мира, правопорядка и морали в обществе указывал индийский исследователь Басу Дурга Дас¹³². И данный список авторов можно долго продолжать.

Ограничение прав не следует рассматривать как ограничение свободы или лишение самого права. Еще Эпикур справедливо указывал, что свобода человека – это его ответственность за разумный выбор своего образа жизни¹³³. Спиноза также обосновывал в своих работах «свободную необходимость»¹³⁴ и указывал, что она совмещает в себе необходимость и свободу как две составляющие в одной субстанции. Поэтому права и свободы в любом человеческом обществе приобретают ограниченный характер.

С развитием правовой мысли в человеческом обществе постепенно складывается система норм-запретов и норм-ограничений, а права, будучи закрепленными в Конституции рассматриваются не абсолютными и не безграничными.

Что же представляет собой ограничение права в широком смысле?

В курсе общей теории права указано, что ограничение права есть:

– правовое сдерживание противозаконных деяний, создающее условия для удовлетворения интересов контрсубъекта и общественных интересов;

– установленные в праве границы, в пределах которых лица должны действовать;

– исключение определенных возможностей в деятельности субъектов¹³⁵.

Однако ограничение права собственности несколько отличается от ограничений общего права. Так, по мнению Е.А. Горячевой, ограничение права собственности есть установление дополнительных обязанностей собственника имущества или иного титульного владельца по совершению определенных действий (или воздержания от них) на основании актов уполномоченных органов либо договора, если это не запрещено законом и иными правовыми актами»¹³⁶.

Согласно статье 55 Конституции РФ права и свободы не должны толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод. Вместе с тем в Конституции РФ закрепляются пределы ограничений права. В частности, применение ограничительных мер должно соотносится с пределами необходимой достаточности для достижения целей защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Конституция РФ также ясно определила перечень прав и обязанностей, которые не подлежат ограничению даже в условиях чрезвычайного положения (п. 3 ст. 56 Конституции РФ), в том числе право на «свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности» (ч. 1 ст. 34).

Согласно Конституции РФ, права могут быть ограничены федеральным законом только в случаях, когда это необходимо в следующих целях:

– защиты основ конституционного строя;

– защиты нравственности;

– защиты здоровья;

– защиты прав других лиц;

– обеспечение обороны страны;

– обеспечение безопасности государства.

Перечень целей ограничения является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Основной закон ФРГ закрепляя условия ограничения права постулирует, что вмешательство и ограничения могут иметь место только для отвращения общей опасности или опасности для жизни отдельных субъектов, а также на основании закона для предотвращения непосредственной угрозы общественной безопасности и порядку¹³⁷.

В российской доктрине имеется точка зрения, согласно которой ограничения права не приводят к уменьшению субъективных прав. При введении ограничений объем права собственности сохраняется, но сужается его применение, детерминированное такими ограничениями. Более того, Конституционный Суд РФ в своих постановлениях не раз указывал на то, что в случаях, когда нормы позволяют законодателю установить ограничения прав, законодатель не может посягать на само существо того или иного права, которое привело бы к утрате его реального содержания. Вопреки этому, Д.Б. Чиниев указывает: «По мере развития рыночных отношений в гражданском обороте получают распространение иные правоотношения собственности, обусловленные тем, что собственник, исходя из своей воли, усмотрений и интересов, наделяет производными правами несобственников, а это обременяет, ограничивает его возможности и в итоге изменяет само право собственности»¹³⁸.

Ограничения, вводимые законодателем на права субъектов имущественных правоотношений, призваны обеспечить соблюдение не только интересов общества в целом, но и отдельной личности. По мнению П.П. Згонникова, речь идет об имманентных свойствах права, то есть там, где право существует, там существуют и ограничения¹³⁹. Таким образом можно констатировать, что праву одного всегда корреспондирует ограничение права другого.

Ограничения прав собственности на недвижимое имущество напрямую связаны с функцией сдерживания от деяний, могущих причинить вред другим субъектам права и в этом смысле они носят превентивный характер, предостерегают от возможных неблагоприятных последствий субъектов правоотношений, в связи с чем мы не можем согласиться с В.П. Камышанским, который утверждал, что ограничения вызваны волеизъявлением самого собственника имущества¹⁴⁰. В правоотношениях собственности праву собственника противостоит другое лицо – обязанное лицо, но в интересах такого лица законом установлены ограничения правообладателя. Следовательно, такое лицо можно назвать «условно обязанным лицом».

Ограничение прав необходимо отличать от запретов, которых так же много как в гражданском праве в целом, так и конкретно в праве собственности. Запрет налагает на управомоченное лицо обязанность не совершать определенные действия вообще, т. е. направлен на недопущение каких-либо действий. По сравнению с запретами ограничения права есть более универсальный правовой инструмент, позволяющий регулировать гражданский оборот в том числе и в сфере недвижимого имущества, поскольку ограничения не содержат запрета вообще, а лишь суживают некоторые правомочия. Например, в случае установления сервитута для прохода через соседний земельный участок, невозможно через систему запретов обеспечить в полном объеме право ограниченного пользования соседним участком владельцу такого сервитута. Путем установления запретов также невозможно обеспечить в полном объеме права титульных владельцев – не собственников.

Основная функция правовых ограничений в праве собственности на недвижимое имущество вытекает из положений, закрепленных в статье 55 Конституции РФ и статье 1 Гражданского кодекса РФ. Суть данной функции состоит в создании надлежащих условий для удовлетворения интересов субъектов правоотношений, защите их прав, достижении баланса между правами и обязанностями. Поэтому трудно согласиться с А.Н. Ниязовой, которая указывает: «Ограничениями, в их традиционном понимании, являются изъятия из содержания права собственности, связанные с наложением на собственника запретов, формулируемых, как правило, через императивные нормы»¹⁴¹. Как нам представляется, автор эклектически смешивает в одном определении и изъятие прав и запрет на право.

С.В. Скрябин выделяет такие признаки ограничений права как:

– законный характер ограничений;

– расширение объема права собственности при устранении ограничений;

– установленный предел в осуществлении права собственности¹⁴².

Ограничение прав при защите права собственности на недвижимое имущество осуществляется путем принуждения обязанного лица выполнить обязанности, вытекающие из закона либо договора, либо вследствие применения мер юридической ответственности. В российской правопорядке постулируется правило, согласно которому считаются недопустимыми действия собственников, которые совершенны исключительно с намерением нарушить права и законные интересы других лиц, причинить им вред, а также злоупотреблять в иных формах самим правом собственности. Например, н допустимо осуществлять право на недвижимое имущество в противоречии с его назначением. Также в качестве примера ограничений права собственности на недвижимое имущество можно назвать соседское право, где наиболее отчетливо переплелось право собственности одного лица и одновременно – ограничения в интересах других лиц. По мнению И.А. Емелькиной и Ю.Д. Сюбаевой, важнейшие положения об ограничении права собственности в интересах соседа сформулированы в общих курсах пандектного права Г. Дернбурга и вещного права О.Ф. Гирке¹⁴³.

Важное значение при ограничении прав на недвижимое имущество имеют юридические средства, используемые в качестве ограничений. Однако, как нам представляется, основания применения таких юридических средств, пределы их осуществления, а также порядок их применения должны быть четко определены законом. Отсутствие определенности в законе по этим пунктам приводит к нарушениям прав субъекта правоотношений со стороны обязанного лица либо к неполному использованию предоставленных правомочий.

В доктрине совершенно справедливо педалируется мнение, что к числу ограничений права собственности не следует относить вещные права лиц, не являющихся собственниками, т. к. они устанавливаются при участии самого собственника (в частноправовом порядке), т. е. являются следствием реализации (осуществления) права собственности самим его обладателем (собственником) и таким образом они не ограничивают право собственности, а обременяют его.

В случае выхода за установленные государством ограничения права собственности, действия правообладателя следует считать правонарушением и он должен быть лишен права на судебную защиту. Если государство наделяет дополнительными правами обязанное лицо в правоотношениях собственности, оно одновременно устанавливает и ограничения для самого собственника.

В основном в российской доктрине отмечается, что все ограничения права собственности на недвижимое имущество могут иметь место по воле законодателя и именуются как законные ограничения. Однако, как нам представляется, ограничения права собственности могут иметь место и в силу заключенного договора, но условия договора не должны противоречить смыслу и духу буквы закона (pacta sunt servanda). Например, стороны при заключении договора аренды вправе предусмотреть расширенные права арендатора, что естественно будет являться свидетельством установления ограничений на право собственности, как, впрочем, и сам договор аренды ограничивает право собственности, когда собственник вправе лишь распоряжаться своим имуществом, лишаясь при этом владения и пользования. Таким образом, можно констатировать, что ограничения права собственности на недвижимое имущество следует разделить на два вида: публично-правовые и частно-правовые. В связи с чем мы не можем согласиться с И.А. Емелькиной и Ю.Д. Сюбаевой. утверждавшими, что российскому праву известна лишь публично-правовая категория ограничений в праве собственности недвижимым имуществом¹⁴⁴.

Как и любой иной правовой механизм – ограничения права собственности должны быть направлены к определенной цели и базироваться на определенных принципах. Конституционный Суд РФ указывал, что по смыслу части 3 статьи 55 во взаимосвязи со статьями 8, 17, 34 и 35 Конституции РФ возможные ограничения федеральным законом права владения, пользования и распоряжения имуществом, исходя их общих принципов права, должны отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе частных и публичных прав и законных интересов других лиц¹⁴⁵. Следовательно, все ограничения должны соответствовать принципам: справедливости осуществления права; защиты конституционно значимых ценностей, частных и публичных прав и законных интересов. Сами же ограничения направлены на достижение баланса между правами управомоченного лица и обязанностями обязанного лица.

Помимо этого, В.Д. Зорькиным были сформулированы следующие принципы ограничений права:

1) ограничения конституционных прав должно быть необходимыми и соразмерными конституционно признаваемым целям таких ограничений;

2) в случаях, когда конституционные нормы позволяют законодателю установить ограничения закрепляемым им прав, он не может осуществлять такое регулирование, которое посягало бы на само существо того или иного права и приводило бы к утрате его реального содержания;

3) при допустимости ограничения того или иного права в соответствии с конституционно одобренными целями государство, обеспечивая баланс конституционно защищаемых ценностей и интересов, должно использовать не чрезмерные, а только необходимые и строго обусловленные этими целями меры;

4) норма Конституции о возможности ограничения прав и свобод, при определенных условиях, не может служить оправданием ущемления прав и свобод человека и гражданина в зависимости от национальной принадлежности или иного обстоятельства;

5) ограничения должны отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей;

6) ограничительная норма должна быть формально определенной, точной, четкой, ясной, не допускающей расширительного толкования установленных ограничений, произвольного применения¹⁴⁶.

В доктрине отмечается, что основными видами ограничений права собственности на недвижимое имущество являются: сервитуты, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право постоянного бессрочного пользования, право пожизненного наследуемого владения земельным участком, аренда, соседское право.

Вместе с тем И.И. Василишин и Н.С. Буднецкий выделяют автономные и легальные ограничения¹⁴⁷. К автономным ограничениям авторы относят: завещательный отказ, частный сервитут, бремя содержания имущества. По их мнению, публично-правовое регулирование не распространяется на автономные ограничения. В свою очередь публичные ограничения регулируются законом, например, Земельным кодексом, законом «О недрах», Гражданским кодексом и т. д.

Механизм ограничений права собственности имеет место не только в Российской Федерации. Известно, что все европейские страны также на законодательном уровне закрепляют ограничения права. Например, в Германии ограничения регулируются как нормами частного, так и публичного права. В Швейцарии подробно регулируются вопросы ограничения права использования водных источников, строительство на чужой территории, правило «о терпении» воздействия с чужого земельного участка. В статье 54 Конституции Республики Узбекистан закреплено, что все противостоящие собственнику лица обязаны претерпевать законное поведение собственника, кроме его действий, подпадающих под общий законодательный запрет, указанный в данной норме.

Согласно Конституции Украины, использование имущества не должно причинять ущерб экологической среде, нарушать права и охраняемые законом интересы других граждан, юридических лиц и государства.

Возникновение и развитие учения об ограничении права собственности на недвижимое имущество

Обычное право в процессе своего зарождения фактически состояло из норм-запретов и норм-ограничений. И как свидетельствуют исторические источники, именно ограничения явились тем механизмом, который обеспечил первобытным людям выживание, например, табу на инцест, каннибализм были первыми ограничениями прав человека.

По свидетельству историков, ограничения права собственности, в том числе и на недвижимое имущество, существовали с древнейших римских времен. Особой значимостью в древние времена обладала конечно земельная собственность, поэтому в Римской империи возникла необходимость прежде всего в нормах, регулирующих ограничение собственности на землю. При использовании одного земельного участка его собственником иногда возникала необходимость в использовании соседнего участка (например, проходить или проносить воду через соседский участок). Такие потребности римских граждан детерминировали необходимость разработки юридических конструкций, связанных с ограничением право собственности, которые в последствии стали называться сервитутами.

С одной стороны, римское право рассматривало собственника как господина и представляло ему абсолютную власть в сфере господства над вещью. Как указывает Г. Дернбург, собственник был правомочен в пределах своего участка, он мог превратить свою землю в каменоломню, построить дом, парк и т. д., но на границе его право заканчивается¹⁴⁸.

С другой стороны, возникла потребность в ограничениях такого абсолютного права. Так, согласно учению римских юристов, собственнику своя вещь не служит, т. е. собственник не мог быть носителем другого права на свою вещь, но он мог предоставить такое право другому лицу. Такая конструкция правомочия воспринималась римскими юристами как некая служба (servitus) своей вещи, поэтому и юридическую конструкцию правоотношений по ограничению право собственности стали именовать сервитутом.

Законные ограничения права собственности на движимое на недвижимое имущество и в первую очередь на землю были введены законами XII Таблиц и назывались «легальными сервитутами», которых было пять:

– собственник участка обязан был допускать на свой участок через день соседа для собирания плодов, падающих с деревьев, растущих на участке соседа;

– перевешивание ветвей дерева и перерастание самого дерева на соседний участок дают собственнику этого последнего право самому срезать свисающие до пятнадцати футов ветви или срубить дерево, если этого не сделает сосед;

– собственник не обязан терпеть надстройку соседа над границей своего участка, равно как и выпячивание степы более, чем па полфута;

– собственник обязан допускать за определенное вознаграждение проход через его участок к оказавшимся на нем местам погребения;

– Закон XII Таблиц обязывал римских землевладельцев не обрабатывать границу участка в два с половиной фута.

В дальнейшем преторское право еще более сузило свободное и абсолютное осуществление права собственности по соображениям «общего блага» или «в интересах соседей». Согласно преторскому праву собственник не мог иметь на свою вещь никаких иных прав, кроме собственности. Таким образом, если к лицу переходила в собственность вещь, на которую раньше имелись какие-нибудь ограничения, то они прекращались. Считалось, что они как бы растворялись в его праве собственности.

Римские юристы выделяли два вида ограничений:

1) в интересах частных лиц и;

2) в интересах неограниченного числа лиц.

Следует заметить, что в эпоху римской империи понятие собственности римскими юристами понималось как свободное право, а вводимые ограничения требовали всегда обоснований. Поэтому собственник не обязан был доказывать свободу своей собственности, она презюмировалась и была не ограничена, и наоборот, всякое ограничение собственности нужно было обосновать. В течение времени если отпадало ограничение, то вновь восстанавливалась свобода собственности в полном объеме. Как мы можем наблюдать, уже римские юристы воспринимали ограничение права, не как частичное лишение права собственника, а лишь сужение границ права.

Таким образом, в римском праве были закреплены ограничения права собственности исходя из интересов общества, нравственных устоев, религиозных нор.

В более поздних источниках по римскому праву указывается на следующие ограничения права собственности:

1) собственник берега публичной реки обязан был предоставлять пользование побережной полосой судоходам и другим лицам (бечевник);

2) если вода разрушит публичную дорогу, то собственник соприкасающегося участка обязан был дать под публичную дорогу часть своей земли; сосед гробницы должен был за вознаграждение предоставить заинтересованным лицам право проезда к ней; для общего блага могут быть разрушены строения;

3) собственник участка должен терпеть раскопки на своем участке с целью открытия известных минералов за десятую часть прибыли;

4) собственник материала, употребленного другим лицом на постройку или виноградник, не мог требовать их обратной выдачи, пока другое лицо не совершит их окончательного отделения, на условиях эквивалентного вознаграждения;

5) собственник берега публичной реки обязан был предоставить пользование побережной полосой судоходам и другим лицам;

6) если вода разрушит публичную дорогу, то собственник соприкасающегося участка обязан был дать под публичную дорогу часть своей земли;

7) сосед гробницы обязан был за плату предоставить другим лицам проезд к ней;

9) ограничения в интересах частных лиц стало признаваться, в частности, право прохода через чужой земельный участок к захоронению – гробнице¹⁴⁹.

Как видим, юристами Древнего Рима была разработана целая теория ограничения права на недвижимое имущество, а также выявлены правовые основания для ограничения такого права. Вместе с тем, как указывает В.М. Хвостов, границы права собственности по римскому праву были не так тесны, как в современном праве¹⁵⁰.

Нормы об ограничениях права собственности на недвижимое имущество вводились римскими юристами прежде всего для того, чтобы исключить конфликт между соседями и обеспечить баланс правомочий двух или более соседей. Например, сосед не должен был загораживать соседа от ветра или сосед должен принимать дождевую воду с вышележащего участка и не изменять ее русла¹⁵¹. Согласно указу Ульпиана, тот кто не имел доступа к могиле родственников, мог потребовать от окружающих соседей права на проход, а соседи обязаны были его предоставить.

Римское право оказало значительное влияние на развитие института ограничения права во многих европейских странах, например Франции, Германии и т. д.

Юристами и философами Западной Европы в XVIII веке был обоснован тезис о том, что свобода в широком смысле слова вполне может быть ограничена и она состоит из возможности делать то, что не вредит другим, а такие границы могут быть установлены законом. В последующем такое jus non scriptum (неписанное право) было зафиксировано во французской Декларации прав человека и гражданина, принятой Национальным учредительным собранием 26 августа 1789 года, и которая впоследствии вошла составной часть в Конституцию Франции 1958 года. Помимо этого, в Гражданском кодексе Франции устанавливалось, что собственник участка, не имеющий прохода к публичной дороге, а равно и, если проход не достаточен для сельскохозяйственного, промышленного или торгового пользования вправе требовать проход через соседский участок.

Особо сильные развитие теория обоснования необходимости установления ограничений права собственности получила в немецкой школе права. Восприняв идеи, заложенные римскими юристами немецкие правоведы развили и углубили их. С одной стороны, немецкие исследователи, такие как: Савиньи, Зибенгар, Келлер, Пухта определяли право над вещью как всеобъемлющее и неограниченное. Но в действительности, по мнению В.И. Курдиновского, картина была иной, такая свобода была бы ничем иным, как варворством и войной¹⁵². Немецкий правовед Г.А. Хайсе изучив римскую доктрину об ограничениях права собственности на недвижимое имущество, фактически разработал самостоятельное учение об ограничениях права собственности изложив ее в начале XIX века в своей работе «Основы системы общего гражданского права».

Барон Гартман указывал, что в праве собственности содержится лишь относительная полнота власти. В проводившейся в XIX веке в Германии дискуссии о возможности ограничения права собственности к Гартману присоединились такие ученые как: Кунтц, Демоломб и другие. Немецкие ученые выделяли два вида законных ограничений: 1) в силу которых собственник должен что-либо делать; 2) в силу которых собственник должен что-либо терпеть.

К слову сказать, правовая доктрина других европейских стран (Италия, Франция) также в 19 веке признавала власть собственника ограниченной законом.

Именно немецкие юристы провели линию дивергенции между законным ограничением права собственности и сервитутом. В частности, такие отличия, согласно немецкой доктрине, заключаются в том, что при сервитуте ограничение права собственности есть следствие чужого частного права, в то время как законное ограничение права само является источником права для третьего лица, т. е. это право третьего лица. Сервитут ограничивает уже существующее право вследствие потребностей другого лица, которые, в сущности, и определяют объем такого права. Законные ограничения не зависят от индивидуальных потребностей конкретного лица.

В Германском гражданском уложении 1896 года изначально было закреплено право необходимой дороги в качестве ограничения права собственности. В частности, было установлено, что сосед имеет право требования прохода, если между его участком и публичной дорогой отсутствует необходимый проход. Следует заметить, что в Германии на рубеже XIX–XX веков право прохода рассматривалось не как сервитут, а как законное ограничение права собственности и закреплялось в разделе об ограничении права собственности. Поскольку право прохода не являлось вещным правом, то и не требовалась регистрация в государственном реестре земель, т. е. право прохода не вносилось в Поземельную книгу.

Вместе с тем в немецкой доктрине имелись две точки зрения на соседское право. Согласно одной точки зрения, соседское право рассматривалось как ограничение права на основании закона, свобода права собственности не отвергалась, но соседи должны были терпеть взаимные действия. Согласно другой точки зрения, получившей наименование «теории национализма» право на проход по чужому участку, содержит «частичное право на экспроприацию», а следовательно, может быть предоставлено только тогда, когда оно внесено в Поземельную книгу.

В России в средние века римское право было не известно. Территория России была огромна, поэтому долгое время не было необходимости вводить институт ограничений права собственности на недвижимое имущество и в первую очередь на землю, т. к. земли было много.

Однако уже в Своде законов Российской Империи было закреплено, что право собственности есть полное, когда в пределах, установленных законом владение, пользование и распоряжение соединяются в одном лице или в одном сословии лиц без всякого постороннего участия. Таким образом согласно русской дореволюционной концепции – право собственности на недвижимое имущество есть ограниченное законом право. С одной стороны, собственник может распоряжаться вещью по своему усмотрению, пользоваться, уничтожить вещь или передать другому, т. е. ничто не может исчерпать содержания права собственности. Как указывает В. И. Курдиновский: «Такое право собственности существует до тех пор, пока закон не ставит ограничения. Закон стесняет власть собственника в интересах общего блага, в виду требований общежития, налагая на него обязанности: а) что либо терпеть, или б) чего-либо не делать»¹⁵³.

При обсуждении проекта Гражданского уложения в XIX веке, как указывает И.А. Емелькина, предлагалось введение в гражданский оборот права прохода через соседский участок (необходимая дорога) как один из способов ограничения права собственности на недвижимое имущество¹⁵⁴. Следует заметить, что до этого конструкция права необходимой дороги уже использовалась в Европе с XVIII века.

Разработчики проекта Гражданского уложения так объяснили необходимость ограничения права собственности на землю: «Правила настоящей статьи основаны не только на естественном чувстве справедливости, но и на интересах публичного права. В самом деле, государство заинтересовано, чтобы никакая часть земли не оставалась без обработки, так как благосостояние частных хозяйств составляют лишь слагаемые, а общею суммою их является благосостояние государства. Вот почему закон должен уполномочивать собственника замкнутого со всех сторон иметь требование к соседям об отводе земли под дорогу, необходимую для доступа к имению и хозяйственного им пользования»¹⁵⁵. В отличие от европейских стран в России в дореволюционный период право прохода через соседний участок рассматривался как сервитут, а не как ограничение права собственности.

В дореволюционном российском законодательстве различалось два вида ограничений права собственности: право участия общего и право участия частного. В первом случае ограничения устанавливались в интересах неограниченного круга лиц, во втором случае – в отношении определенного лица. В любом случае, как указывает Е.А. Суханов, ограничения устанавливались законом и их перечень был ограниченным¹⁵⁶.

В советский период нашей истории ограничения в основам касались земельных участков и как указывает О.А. Самончик: «В советском земельном праве выделялись общие и специальные ограничения»¹⁵⁷.

В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации 2009 года содержались предложения по регламентации соседского права. Хотя даже такое решение являлось бы палиативным решением проблемы, поскольку, как нам представляется, необходимо закреплять не соседское право, а право необходимой дороги.

К сожалению, в современном цивилистическом законодательстве не закрепляется ни соседское право, ни право необходимой дороги и нет положений, разрешающих владельческую защиту – право временного прохода (проезда) через соседний участок. Данное ограничение права собственности необходимо предусмотреть в Гражданском кодексе. Мы часто слышим из средств массовой информации, что подходы к значимым водным ресурсам (например, берег Черного моря, берег реки Москвы, подмосковные озера и водохранилища) застроены дачами с высокими заборами, что безусловно нарушает права всех остальных граждан по проходу к воде.

В российской доктрине в конце XIX – начале XX веков была разработана теория разграничения сервитута, соседского права и ограничения права собственности. Пруденциальное разграничение соседского права и ограничения права собственности дал В.И. Курдиновский, который писал: «Ограничения с таким содержанием очень похожи на сервитуты (pati, non facere) и раньше назывались легальными сервитутами. С течением времени, однако, выяснилось отличие этих ограничений от сервитутов и название «легальных сервитутов» для ограничений права собственности было оставлено»¹⁵⁸. Отличие законных ограничений от сервитутов, согласно доктрине, заключается в том, что при сервитутах ограничение власти собственника есть следствие (оборотная сторона) чужого частного права, тогда как ограничение закона само является источником права для третьего лица.

Также согласно российской доктрине, легальное ограничение права собственности уже в момент возникновения последнего наперед лишает собственника тех или иных правомочий. Сервитут ставит границы уже возникшему праву собственности, стесняет собственника по прошествии известного некоторого времени.

Помимо того, сервитуты существуют ввиду индивидуальных потребностей определенного лица или вещи, они определяют объем права. С их исчезновением теряет силу сам сервитут. Таким образом, сервитут носит условный и временный характер. Законные ограничения права собственности не зависят от индивидуальности лица или вещи, они установляются в интересах всякого, кто находится в равном с другими положении и существуют впредь до отмены их законом, а не до исчезновения той или иной потребности.

Также В.И. Курдиновским в 1904 году была разработана первая классификация ограничений права собственности.

Анализ научных публикаций в советский период позволяет сделать вывод о том, что правомочие, подлежащее ограничению, не исключалось, а оставалось в содержании права собственности и при отмене ограничения происходило не новое приобретение этого правомочия, а его восстановление в полном объеме. Отсюда напрашивается вывод о том, что ограничение права собственности касаются его осуществления, а не самого права.

К слову сказать, в настоящее время доктрина соседского права хорошо разработана в Грузии. В частности, в Гражданском кодексе Грузии расширено понятие соседского права по сравнению даже с европейскими странами. В статье 180 ГК Грузии закреплено, что, если земельный участок не сообщается с публичной дорогой, сетями электро-, нефте-, газо- и водоснабжения, собственник вправе потребовать у соседа, чтобы тот терпел использование его участка в целях обеспечения соседского участка необходимыми коммуникациями.

В настоящее время ограничение права собственности допускается и актами международного права. В частности, в международном праве допустимость ограничений прав впервые была провозглашена во Всеобщей декларации прав человека 1948 года. Идеи, заложенные во Всеобщей декларации, были реализована в Европейской конвенции о защите прав и основных свобод, подписанной 4 ноября 1950 года пятнадцатью членами Комитета министров Совета Европы. В настоящее время ограничения прав закреплены во многих международно-правовых документах.

Вопросы ограничения права в США также привлекали большое внимание ученых. Как указывает И.А. Емелькина, в США история развития института ограничения права собственности на недвижимое имущество весьма противоречива. В XIX веке была предоставлена полная свобода права собственности для землевладельцев в целях наиболее интенсивного использования полезных свойств участка. В свою очередь интенсивное использование участка сопрягалось с причинением вреда соседям и экологической безопасности. Поэтому в начале XX века в США была создана система ограничений права собственности¹⁵⁹. Разница между континентальной Европой и США состояла в том, что в американском праве основой регулирования ограничения права выступали судебные прецеденты и в американском праве не было института вещного права. Право имущественного содержания в США рассматривается и по настоящее время как как разновидность права собственности.

В настоящее время в США существует самая распространенная система ограничений права собственности на недвижимое имущество. Например, существуют ограничения на шум в помещении. В Российском законодательстве также предусмотрены нормы запрещающие шумные работы в определенные часы, но в нашей стране подобные законы не предусматривают механизм ответственности. Например, в США нарушение законодательства о шуме ведет к применению серьезных санкций до 10 000 долларов США и такие споры в США не единичны.

Согласно выводам У. Маттеи, в системе общего права, собственник всегда ограничен в осуществлении своих прав требованиями «разумного использования» своего имущества¹⁶⁰. Такая конструкция получила в США наименование теории зловредности и направлена на установление границ права собственности. Однако, как нам представляется, следует различать такие правовые конструкции как «разумное использование» и «запрет злоупотребления правом».

Корреляция категорий «ограничение» и «обременение» права собственности

В цивилистической доктрине России принято выделять такие рамки права собственности как: пределы права собственности, ограничение права собственности и обременение права собственности. Категория «пределы права собственности», как иногда указывается в литературе, не является тождественной категории «ограничение права собственности». В то время как право в чужой собственности в литературе некоторыми авторами считается не ограничением, а обременением права. Однако с нашей точки зрения, такие мнения не является бесспорными.

Действующее позитивное право России не дает точных определений таким категориям права как «ограничение» и «обременение». Более того, по мнению В.А. Микрюкова, проблемы ограничения и обременения права собственности в их взаимосвязи не получили достаточной комплексной и систематической проработки в юридической литературе¹⁶¹.

В доктрине цивилистического права исследователями часто такие категории как «ограничение» и «обременение» эклектически смешиваются. Это дало В.А. Микрюкову повод для высказывания мысли о том, что неопределенность и непоследовательность позиции законодателя в этом вопросе создают иллюзию о том, что все ограничения обременяются, а все обременения ограничиваются¹⁶².

Несмотря на достаточно имплицитный характер признаков «обременений» и «ограничений», все же следует диверсифицировать такие признаки, а равно как и правовые институты «ограничения права» и «обременения имущества».

Поскольку обременение имущества также ограничивают право собственника, то в доктрине и судебной практики возникают спорные вопросы о их разграничении. Более того возникает контроверза о соотношении обременения и сервитута. Так, Т.С. Краснова свое исследование, опубликованное в 2016 году, называет: «Зона прохода и проезда как сервитутный тип ограничения (обременения) права собственности на недвижимое имущество». А в тексте статьи сервитут именуется ею как ограничение (обременение) имущества¹⁶³. Аналогичной позиции придерживается и законодатель в статье 47.1 Гражданского кодекса РФ.

Вместе с тем, при буквальном толковании статьи 8.1 Гражданского кодекса РФ следует вывод, что ограничение права и обременение права являются разными институциональными категориями.