Kitobni o'qish: «Международное частное право»

Name: Международное частное право
Author: Mualliflar jamoasi
ISBN: 978-5-6040212-7-9

Mualliflar jamoasi

Shrift:

Издание одобрено Ученым советом Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации (секция «Частное право»)

Рецензенты:

Дмитриева Г.К. – доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой международного частного права Московского государственного юридического университета (МГЮА);

Соловьева С.В. – кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник отдела гражданского законодательства иностранных государств Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.

Авторский коллектив

Борисов В.Н. – научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (далее – Институт) – § 1, 2 гл. 14;

Власова Н.В. – научный сотрудник Института – § 3, 4 гл. 14 (в соавторстве с В.П. Звековым);

Доронина Н.Г. – главный научный сотрудник отдела экономико-правовых проблем государственного и муниципального управления Института, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ – § 1, 2 гл. 6, гл. 8, 15;

Звеков В.П. – ведущий научный сотрудник Института, кандидат юридических наук, заслуженный юрист РФ – гл. 1–5; § 3, 4 гл. 14 (в соавторстве с Н.В. Власовой); § 1, 3 гл. 18; § 2 гл. 18 (в соавторстве с Н.И. Марышевой, Т.П. Лазаревой); п. 3 § 4 гл. 18; гл. 21;

Кумаритова А.А. – кандидат юридических наук – § 3 гл. 6;

Лазарева Т.П. – ведущий научный сотрудник Института, кандидат юридических наук – гл. 12, 13, 16, 17; § 2 гл. 18 (в соавторстве с В.П. Звековым, Н.И. Марышевой);

Маковский А.Л. – главный научный сотрудник Института, первый заместитель председателя Совета Исследовательского центра частного права, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ – гл. 19;

Марышева Н.И. – главный научный сотрудник Института, доктор юридических наук, заслуженный деятель науки РФ – § 2 гл. 18 (в соавторстве с В.П. Звековым, Т.П. Лазаревой); гл. 20, 22;

Муратова О.В. – старший научный сотрудник Института – п. 2 § 4 гл. 18;

Трахтенгерц Л.А. – главный научный сотрудник Института, кандидат юридических наук, заслуженный юрист РФ – гл. 9;

Хлестова И.О. – главный научный сотрудник Института, доктор юридических наук, заслуженный юрист РФ – гл. 7, 23;

Шестакова М.П. – ведущий научный сотрудник Института, кандидат юридических наук – гл. 10, 11; п. 1 § 4 гл. 18;

Щукин А.И. – ведущий научный сотрудник Института, кандидат юридических наук – гл. 24.

Принятые сокращения

1. Нормативные правовые акты

АПК РФ – Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ

ГГУ – Германское гражданское уложение

ГК РСФСР 1964 г. – Гражданский кодекс РСФСР от 11 июня 1964 г. (утратил силу)

ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации:

часть первая от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ;

часть вторая от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ;

часть третья от 26 ноября 2001 г. № 146-ФЗ;

часть четвертая от 18 декабря 2006 г. № 230-ФЗ

ГПК РСФСР 1964 г. – Гражданский процессуальный кодекс РСФСР от 11 июня 1964 г. (утратил силу)

ГПК РФ – Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ

КВВТ РФ – Кодекс внутреннего водного транспорта Российской Федерации от 7 марта 2001 г. № 24-ФЗ

Киевское соглашение 1992 г. – Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 20 марта 1992 г.)

Кишиневская конвенция 2002 г. – Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Кишинев, 7 октября 2002 г.)

КТМ РФ – Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. № 81-ФЗ

Минская конвенция 1993 г. – Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22 января 1993 г.)

Модель ГК для стран СНГ – Гражданский кодекс. Часть третья. Рекомендательный законодательный акт для Содружества Независимых Государств. Принят на седьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств – участников СНГ 17 февраля 1996 г.

Основы 1961 г. – Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик от 8 декабря 1961 г.

Основы 1991 г. – Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г.

СК РФ – Семейный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 1995 г. № 223-ФЗ

ТК РФ – Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ

Федеральный закон от 30 сентября 2013 г. – Федеральный закон от 30 сентября 2013 г. № 260-ФЗ «О внесении изменений в часть третью Гражданского кодекса Российской Федерации»

2. Прочие сокращения

абз. – абзац (-ы)

гл. – глава (-ы)

ЕАЭС – Евразийский экономический союз (ранее ЕврАзЭС – Евразийское экономическое сообщество)

ЕС – Европейский союз

МАК – Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате Российской Федерации

МКАС – Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации

ООН – Организация Объединенных Наций

п. – пункт (-ы)

подп. – подпункт (-ы)

РФ – Российская Федерация

СНГ – Содружество Независимых Государств

ст. – статья (-и)

СЭВ – Совет Экономической Взаимопомощи

ТПП РФ – Торгово-промышленная палата Российской Федерации

УНИДРУА – Международный институт по унификации частного права

ч. – часть (-и)

ЮНСИТРАЛ – Комиссия ООН по праву международной торговли

Глава 1. Понятие и система международного частного права

§ 1. Понятие международного частного права

В российской доктрине широким признанием пользуется концепция международного частного права как отрасли права и отрасли правоведения¹. Суть концепции – рассмотрение в качестве предмета международного частного права частноправовых (гражданско-правовых в широком смысле слова) отношений, возникающих в условиях международной жизни (имеющих в своем составе иностранный элемент), включая собственно гражданско-правовые отношения, а также регламентируемые с использованием категорий частного права семейные и трудовые отношения.

Возникновение, изменение и прекращение таких отношений отличаются особенностями, объясняющими своеобразие их правового регулирования и разрешения возникающих из них споров. В самом общем виде об этом своеобразии сказано в ст. 1186 ГК РФ, посвященной определению права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом. Термин «иностранный элемент», опосредующий и обобщающий такого рода особенности, едва ли поддается исчерпывающему определению. Наиболее распространенными на практике проявлениями иностранного элемента являются:

– участие в конкретном отношении субъекта иностранного права;

– нахождение объекта отношения за границей;

– локализация за рубежом юридического факта, с которым связаны возникновение, изменение или прекращение отношения.

Перечень этих и иных «отметин» международной жизни не является замкнутым, законченным, и осложняют они соответствующее отношение и в определенных сочетаниях, и порознь.

Но, пожалуй, наибольшей сложностью отличается фактический состав частноправовых отношений, относящихся к сфере действия некоторых международных договоров, таких как: Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г., Варшавская конвенция для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок, 1929 г., которые определяют соответственно понятия международной купли-продажи товаров, международного финансового лизинга, международной воздушной перевозки.

Термин «международное» в словосочетаниях «международное право» и «международное частное право» имеет разное значение. В первом случае речь идет о межгосударственном, межвластном праве. Во втором случае он охватывает частноправовые отношения, фактический состав которых выходит за рамки какой-либо одной страны, приобретая транснациональный, естественный для международной жизни (в широком смысле слова) характер.

Некоторое представление о своеобразии «сюжетов», соответствующих отношениям такого рода, помогут составить следующие примеры.

Фирма, учрежденная в Венгрии, предъявила в Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) иск к фирме, учрежденной в Италии, в связи с частичной оплатой товара, поставленного истцом по контракту, заключенному сторонами на условиях ФОБ-российский порт. Контракт предусматривал разрешение всех споров и разногласий, могущих возникнуть из контракта или в связи с ним, в МКАС. Венгрия и Италия являются участниками Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.

Между бельгийской и американской фирмами был заключен договор, по которому первая фирма передала второй право требования к российскому акционерному обществу о возврате средств, полученных этим обществом от бельгийской фирмы по договору о предоставлении ссуды. Американская фирма открыла в России свое представительство и обратилась в арбитражный суд Российской Федерации с иском к российскому акционерному обществу о взыскании долга по ссуде, выданной бельгийской фирмой.

За границей умирает постоянно проживавший за рубежом российский гражданин, оставляя после себя в иностранном государстве и в России имущество, на наследование которого претендуют близкие умершего – российские и иностранные граждане.

Московским городским судом рассмотрено дело по иску гражданки США к автомобильному предприятию (г. Владимир) о возмещении ущерба в связи со смертью кормильца. Муж истицы проводил киносъемку Кремлевской стены, находясь на автостоянке. В это время он был сбит автобусом, принадлежащим ответчику².

Наличие в частноправовом отношении, возникающем в международной жизни, иностранного элемента обусловливает постановку коллизионного вопроса: праву какой страны подчиняется это отношение – страны суда или страны, к которой принадлежит иностранный элемент, либо, наконец, праву третьей страны (например, в случае подчинения договора сторонами такому праву).

Термин «коллизия» («столкновение») законов, употребляемый при характеристике регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, условен: в действительности «столкновение» предупреждается и преодолевается с помощью правовых средств, известных международному частному праву. В отличие от налоговых, таможенных, валютных и иных публично-правовых отношений, регулирование которых, как правило, исключает обращение к иностранному праву, само существование частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, невозможно без признания и применения к ним – в определенных случаях и определенных границах – иностранного права. Вместе с тем надо иметь в виду, что практике известны случаи, когда при наличии оснований применялись и иностранные публично-правовые нормы (например, в случаях, предусмотренных рядом международных договоров); к тому же далеко не всегда границы, отделяющие частноправовые правила от публично-правовых, обозначены достаточно четко.

В ряде зарубежных актов (см. ст. 13 Закона о международном частном праве Швейцарии) закреплено правило, согласно которому в применении нормы иностранного права не может быть отказано лишь потому, что она определяется как публично-правовая. Приводится это правило и в Модели ГК для стран СНГ (соответственно и в основанных на нормах Модели гражданских кодексах ряда стран Содружества).

Решение коллизионного вопроса ведет к определению права, подлежащего применению к отношению, или, как часто говорят, применимого права. Правовые нормы, определяющие, право какой страны подлежит применению к данному отношению, называют коллизионными. История международного частного права начиналась с рождения коллизионных норм, а в некоторых странах международное частное право и сегодня рассматривается как коллизионное.

§ 2. Состав норм международного частного права. Метод регулирования

1. В состав норм международного частного права входят прежде всего коллизионные нормы, определяющие подлежащее применению право. Но вопрос о круге таких норм нуждается в уточнении.

Связанные с функционированием государственно-правовых институтов разнообразные юридические противоречия нередко именуют, независимо от природы правовых конфликтов, общим термином «юридические коллизии». Международное частное право имеет дело с коллизиями особого рода.

К изучаемым в международном частном праве коллизиям относятся прежде всего и главным образом коллизии, возникающие в международной жизни из действия законов в пространстве – пространственные правовые коллизии.

Интертемпоральные коллизии, содержание которых является результатом действия законов во времени, рассматриваются в настоящем учебнике, главным образом, в аспекте применения на территории Российской Федерации законодательства бывшего СССР. В этом плане внимание доктрины привлекали вопросы о соотношении правил ГК РСФСР 1964 г. и Основ 1991 г., относящихся к совершению внешнеторговых (внешнеэкономических) сделок, о «судьбе» постановления Совета Министров СССР от 14 февраля 1978 г. № 122 «О порядке подписания внешнеторговых сделок»³.

Коллизионные нормы, разграничивающие действие законов во времени, предусматриваются вводными законами к частям первой, второй, третьей и четвертой ГК РФ. Части первая, вторая и четвертая ГК РФ подлежат применению к правоотношениям, возникшим после введения их в действие. По правоотношениям, возникшим до введения их в действие, они применяются к тем правам и обязанностям, которые возникают после введения их в действие. Вопрос о применении к длящимся отношениям разд. VI «Международное частное право» решается вводным законом к части третьей ГК РФ иным образом: по правоотношениям, возникшим до введения в действие этой части, данный раздел (в отличие от разд. V «Наследственное право») не применяется и к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения ее в действие, и, следовательно, в таких случаях подлежат действию соответствующие положения Основ 1991 г., ГК РСФСР 1964 г. и некоторых других актов. Тема «интертемпоральные коллизии в международном частном праве», разумеется, значительно шире и нуждается в отдельном исследовании.

Специального исследования заслуживают также проблемы, относящиеся к интерперсональным коллизиям в правовой сфере, основанным на принадлежности физических лиц к определенной национальности, религии и проч.⁴

Основной предмет изучения в международном частном праве – пространственные правовые коллизии подразделяются (с позиций международного частного права) на коллизии законов разных государств («международные», «интернациональные») и коллизии законов внутригосударственных образований (членов федерации) одного и того же государства («внутренние», «межобластные»). Изучение вопроса о том, подчиняется ли решение пространственных правовых коллизий – «международных» и «внутренних» – одним и тем же общим началам или каждому роду коллизий соответствуют особые правила их регулирования, позволяет сделать вывод о несовпадающих подходах государств к этой проблеме.

В СССР различение «международных» и «внутренних» коллизий было традиционным. Принадлежали они к разным сферам права и рассматривались в разных областях правоведения. Существенными оставались расхождения в составе и содержании самих коллизионных правил – как в Основах 1991 г. (правила ст. 8 о применении гражданского законодательства одной союзной республики в другой союзной республике и разд. VII о правоспособности иностранных граждан и юридических лиц, применении гражданских законов иностранных государств и международных договоров), так и в Основах законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье 1968 г. (правила ст. 7 о законодательстве Союза ССР и союзных республик о браке и семье, применении законодательства союзных республик о браке и семье и раздела V о применении советского законодательства о браке и семье к иностранным гражданам и лицам без гражданства, применении законов о браке и семье иностранных государств и международных договоров). Впрочем, в Основах 1991 г. содержание «внутренних» и «международных» коллизионных норм (норм ст. 8 и разд. VII) было сближено.

С прекращением существования СССР коллизии законов бывших союзных республик, ставших независимыми государствами, приобрели «международный» характер и составили область международного частного права.

Конституция РФ (п. «о» ст. 71) отнесла гражданское законодательство к ведению Российской Федерации. Тем самым в принципе исключается правотворческая деятельность субъектов Российской Федерации в области гражданского законодательства, а следовательно, и возможность возникновения «внутренних» коллизий законов в этой области⁵.

Семейное и трудовое законодательство отнесено к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов (п. «к» ч. 1 ст. 72 Конституции РФ). Законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации не могут противоречить федеральным законам, принятым по предметам ведения Российской Федерации и совместного ведения Российской Федерации и ее субъектов.

В некоторых странах (главным образом, организованных на федеративных началах) существует несколько систем частного права, такие системы действуют, например, в штатах США, провинциях Канады. Так, в канадской провинции Квебек принят Гражданский кодекс этой провинции, который содержит главу десятую, посвященную международному частному праву. Каким образом определяется правовая система, подлежащая применению, если коллизионная норма отсылает к праву страны, в которой действует несколько таких систем?

С введением в действие части третьей ГК РФ в российское законодательство впервые включено правило о применении права страны с множественностью правовых систем. В случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем должна быть применена, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано (ст. 1188 ГК РФ).

В США практическое решение коллизионных проблем связано прежде всего с рассмотрением «межштатных» коллизий, что явилось основанием для выводов об однотипности подходов, применяемых в этой стране к «межштатным» и «международным» правовым коллизиям. В то же время в литературе по международному частному праву высказывались сомнения в справедливости утверждений о полной идентификации применяемых в США правил решения «межштатных» и «международных» коллизий. Отмечались различия в конституционных основах решения «межштатных» и «международных» коллизий⁶.

Конституцией РФ (п. «п» ст. 71) в российское законодательство введено понятие «федеральное коллизионное право». Вряд ли можно сомневаться в том, что законодатель, обращаясь к этому понятию, имел в виду не только коллизионные нормы международного частного права. Скорее всего в центре внимания законодателя находились правовые предписания, позволяющие преодолевать противоречия при определении предметов ведения Российской Федерации и ее субъектов, полномочий государственных органов решать коллизии между актами законодательства Российской Федерации и ее субъектов, равно как и между отдельными нормативными правовыми актами. Но образуют ли эти правовые предписания систему норм – коллизионное право?

Если этот вопрос отнести к коллизионным нормам, формирующим международное частное право, то утвердительный ответ на него представляется бесспорным. Коллизионные нормы международного частного права объединяются в систему норм, образующую коллизионное право.

Единой общеобязательной для всех государств системы коллизионных норм не существует, и каждое государство руководствуется своим коллизионным правом, источниками которого являются в основном внутреннее право и международные договоры (отметим, что роль обычая в становлении коллизионной нормы менее значительна).

2. В отечественной доктрине международное частное право зачастую исследуется как область права, охватывающая не только коллизионные, но и материально-правовые предписания. Последние (в отличие от коллизионных норм) определяют поведение сторон, содержание их прав и обязанностей. К правилам такого рода, включаемым в состав международного частного права, принято относить:

– унифицированные материально-правовые нормы международных договоров РФ, реализуемые в сфере частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом;

– нормы внутреннего законодательства о правовом положении в этой области субъектов иностранного права;

– обычаи, признаваемые в Российской Федерации.

Дискуссионным остается вопрос о возможности и пределах отнесения к международному частному праву иных материально-правовых предписаний внутреннего права, норм «прямого действия».

Унификация норм частного права, применяемых к отношениям международного гражданского обмена на основе международных договоров, обращение к типовым законам, модельным актам для создания единообразных правил в этой области, к средствам «негосударственного регулирования» – важнейшее направление развития современного международного частного права.

Увеличение объема унифицированных коллизионных и материально-правовых правил расширяет сферу единообразных норм международного частного права. Однако при всей растущей значимости этого явления, особенно в рамках интеграционных объединений, международное частное право и сегодня остается в своей основе национальным правом. Поэтому принято говорить о международном частном праве России, международном частном праве Франции, международном частном праве Швейцарии и т. д.

3. Двум видам правовых норм – коллизионным и материально-правовым – соответствуют и два способа правового регулирования:

1) коллизионный способ предполагает сначала решение коллизионной проблемы, определение применимого права и только потом на его основе – регламентацию поведения сторон;

2) материально-правовой способ позволяет урегулировать поведение сторон путем непосредственного установления прав и обязанностей участников отношения.

Различия упомянутых способов не являются, строго говоря, основанием для их противопоставления. В целом они формируют свойственный международному частному праву метод регулирования отношений гражданско-правового характера, осложненных иностранным элементом, состоящий в преодолении коллизионной проблемы (материально-правовой способ регулирования также обеспечивает преодоление коллизионной проблемы, предупреждая, устраняя, «снимая» ее посредством «прямо» действующего правила)⁷.

§ 3. Система международного частного права. Единство исходных начал международного права и международного частного права

1. В системе международного частного права отражены объективные характеристики регулируемых им отношений, их общие свойства и специфические качества. И первые, и вторые, принадлежа однородным отношениям, определяют единство системы международного частного права, которое проявляется во взаимосвязанности и взаимообусловленности его институтов, отдельных структур и норм.

В своей основе система российского международного частного права, предметом которого являются отношения гражданско-правового характера, возникающие в условиях международной жизни, близка пандектной системе отечественного гражданского права с ее общей и особенной частями. Нормы, регламентирующие семейные и трудовые отношения, осложненные иностранным элементом, формируют подсистемы международного частного права. Высокая степень обособления характеризует комплексы норм международного частного права, действующих в области торгового мореплавания, трудовых отношений (системы этих норм нередко обозначаются как «международное частное морское право», «международное частное трудовое право»).

Система международного частного права в общем виде включает нормы, регламентирующие:

1) правовое положение иностранных граждан, лиц без гражданства, иностранных юридических лиц и иных организаций как участников международного гражданского оборота;

2) защиту прав и законных интересов российских субъектов права за рубежом;

3) участие государства, международных организаций, их представителей и должностных лиц в гражданско-правовых отношениях с иностранным элементом;

4) основания возникновения и порядок осуществления вещных прав, включая права на инвестиции;

5) договорные и иные обязательства;

6) исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности;

7) отношения по наследованию;

8) семейные отношения;

9) трудовые отношения.

Правоположения, названные выше, входят в систему норм международного частного права постольку, поскольку они специально предназначены для регулирования отношений, осложненных иностранным элементом.

Особенностью системы международного частного права является включение в ее общую часть правил об основаниях применения иностранного права, о взаимности, о квалификации юридических понятий коллизионной нормы, об обратной отсылке и отсылке к закону третьей страны, об оговорке о публичном порядке, о действии норм непосредственного применения («сверхимперативных» норм) в международном частном праве и некоторых других правил, регламентирующих общие начала применения коллизионного и материального права.

Международное частное право как область правоведения наряду с указанными вопросами изучает вопросы международного гражданского процесса.

Иностранный элемент в составе частноправового отношения, возникающего в условиях международного гражданского обмена, порождает вопросы не только о применимом праве, но и о компетентном органе, призванном определить это право, а также о процессуальных формах и средствах рассмотрения соответствующих дел. Нормы процессуального права, относящиеся к разрешению дел, содержащих иностранный элемент, в совокупности образуют международный гражданский процесс.

К области международного гражданского процесса относятся вопросы:

– о процессуальном положении в сфере гражданского судопроизводства иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе осуществляющих предпринимательскую деятельность), иностранных организаций, иностранного государства, международных организаций, представителей иностранного государства и международных организаций, их должностных лиц;

– о международной подсудности по гражданским делам;

– о порядке установления содержания иностранного права;

– об исполнении поручений иностранных учреждений юстиции;

– о признании и исполнении иностранных судебных решений.

К этим вопросам примыкают и вопросы международного коммерческого арбитража. Объясняется это, несмотря на особенности третейского разбирательства споров с иностранным участием, близостью отдельных институтов, их взаимодействием⁸ и отчасти – традицией.

Нормы, относящиеся к перечисленным вопросам, принадлежат к процессуальному праву, но изучаются – в силу их тесной связи с проблемами международного частного права – наукой международного частного права. Это определяет одно из наиболее существенных оснований для вывода о том, что предмет науки международного частного права шире предмета одноименной отрасли права⁹.

Предметом науки международного частного права являются также вопросы кодификации законодательства в этой области, унификации материальных и коллизионных норм на основе международных договоров, разработки и применения средств негосударственного регулирования (таких, как Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА¹⁰, Правила толкования международных торговых терминов ИНКОТЕРМС 2010¹¹, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в ред. 2007 г. (UCP 600)¹², Унифицированные правила по инкассо 1995 г.¹³, Унифицированные правила по договорным гарантиям 1994 г.¹⁴ и др.)¹⁵.

Рассматриваются отечественной доктриной и процессы кодификации законодательства о международном частном праве в странах СНГ. В связи с обновлением гражданского законодательства Межпарламентской Ассамблеей государств – участников СНГ на пятом, шестом и седьмом пленарных заседаниях (29 октября 1994 г., 13 мая 1995 г. и 17 февраля 1996 г.) были приняты в виде рекомендательных законодательных актов части первая, вторая и третья Модели ГК для стран СНГ. Часть третья Модели включает разд. VII «Международное частное право»¹⁶. Соответствующие разделы предусмотрены в гражданских кодексах, принятых в Армении, Белоруссии, Казахстане, Киргизии, Молдавии, Узбекистане. В Азербайджане, Украине действуют законы о международном частном праве.

2. Различия во взглядах на природу международного частного права не должны препятствовать объединению усилий представителей доктрины и практики с целью совершенствования этой области права. Отечественная наука традиционно исходит из идеи единства исходных начал международного права и международного частного права. К таким началам относятся общепризнанные принципы и нормы международного права, в том числе принципы суверенного равенства государств, мирного разрешения международных споров, невмешательства во внутренние дела, всеобщего уважения прав человека, сотрудничества, добросовестного выполнения международных обязательств.

Общепризнанные принципы и нормы международного права наряду с международными договорами Российской Федерации являются – в силу конституционного положения – составной частью ее правовой системы.

Единство исходных начал международного частного права и международного права выражается и в общности таких источников, как международные договоры. Образуя правовую основу межгосударственных отношений, международные договоры содействуют поддержанию всеобщего мира и безопасности, развитию международного сотрудничества в соответствии с целями и принципами Устава ООН. Международным договорам принадлежит важная роль в защите основных прав и свобод человека.

В зарубежных странах подходы доктрины к определению предмета международного частного права отличаются большим своеобразием, корни которого уходят в основы соответствующих правовых систем. Для англо-американской доктрины характерен процессуальный подход к разрешению коллизий законов, выбору применимого права, в Германии к международному частному праву относят преимущественно коллизионные вопросы, во Франции – наряду с коллизионными и процессуальными – вопросы гражданства, права иностранцев.

§ 4. Из истории международного частного права

Термин «международное частное право» связан с именем основоположника американской доктрины международного частного права, члена Верховного Суда США Д. Стори, который впервые привел его в Комментариях к конфликтному праву (1834 г.). Начиная с 40-х гг. XIX в. к этому термину стали обращаться в европейских странах (Шеффнер, Феликс).

В России термин «международное частное право» был введен в научный оборот Николаем Павловичем Ивановым, автором написанной в 1865 г. в Казани работы «Основания частной международной юрисдикции», положившей начало развитию в нашей стране науки международного частного права¹⁷. В «Ученых записках Казанского университета» (1858–1859 гг.) о «действии закона относительно места» писал один из родоначальников российской цивилистики Д.И. Мейер. В.Э. Грабарь, касаясь замечания Ф.Ф. Мартенса о том, что во втором томе принадлежащего его перу «Современного международного права цивилизованных народов» в первый раз на русском языке излагается международное частное право, пишет: «Но уже более чем за тридцать лет до Мартенса международное частное, а также уголовное право были предметом исследования в русской литературе». При этом В.Э. Грабарь приводит имена двух молодых ученых – Бобровского и Благовещенского, защитивших в 1850 г. в Петербургском университете магистерские диссертации, в которых затрагивались вопросы международного частного права. К сожалению, диссертации остались в рукописи, «и о них, и об их авторах в литературе почти ничего не известно»¹⁸. Вместе с тем именно Мартенсу принадлежит наиболее полное и системное для своего времени исследование предмета международного частного права¹⁹.

Последние годы отмечены все возрастающим вниманием российской правовой мысли к проблемам международного частного права. Вряд ли убедительно объяснять этот феномен всецело особенностями международного частного права, послужившими основанием для известного сравнения его с высшей математикой юриспруденции. Главные причины «всплеска» исследовательского интереса к институтам международного частного права – в самих реалиях политической и экономической жизни, изломах современной российской истории.

И таких причин более чем достаточно:

– экономическое переустройство в стране и вызванное им несопоставимое с недавним прошлым расширение международного общения российских субъектов частного права, будь то предпринимательская деятельность или обычные житейские отношения;

– обострение ситуации с правами и свободами многих граждан бывшего Союза ССР, ставших в результате разрушения единого государства изгоями в собственном доме;

– выход России в унифицированное международное правовое пространство, включая вступление в авторитетные международные структуры (Совет Европы, Всемирная торговая организация), заключение новых международных договоров, охватывающих самые разные области сотрудничества;

– обновление российского частного права, принятие Гражданского кодекса, Семейного кодекса, Кодекса торгового мореплавания, других федеральных законов, являющихся источниками норм международного частного права, расширение сферы саморегулирования;

– реализация целей и задач Содружества Независимых Государств, наращивание унифицированной правовой основы их интеграционной деятельности, включая Модель ГК для стран СНГ, формирование единого экономического пространства.

Это – увеличение в государственных и третейских судах количества дел с иностранным участием, обновление судебной практики по рассмотрению споров, осложненных иностранным элементом.

Контрольные вопросы

1. Какие отношения образуют предмет регулирования в международном частном праве?

2. Каковы основные проявления иностранного элемента в отношениях, регулируемых международным частным правом?

3. Какие обстоятельства обусловливают возникновение коллизии законов в области международного частного права?

4. Чем отличаются и что объединяет коллизионный и материально-правовой способы регулирования в международном частном праве?

5. Почему вопросы международного гражданского процесса изучаются наукой международного частного права?

6. Кто из российских ученых ввел в научный оборот термин «международное частное право»?

Глава 2. Источники международного частного права

§ 1. Общая характеристика источников международного частного права. Конституция Российской Федерации и международное частное право

Под источниками права принято понимать внешние формы права. В правовой доктрине формы, с помощью которых государственная воля обретает качество правовой нормы, обозначаются условным термином «источники права».

Содержание международного частного права определяется системой его источников, к которым в Российской Федерации относятся:

– Конституция РФ;

– международные договоры;

– законодательство;

– признаваемые в Российской Федерации обычаи.

Дуализм внутренних и внешних источников международного частного права – продолжение особенностей регулируемых им отношений.

В отличие от стран общего права, основывающегося на системе судебных прецедентов, в России судебные решения не рассматриваются как источник права. Вместе с тем возрастает значение судебной практики в формировании норм права, что определяет усиливающийся интерес к ее изучению и обобщению.

В ст. 126 Конституции РФ за Верховным Судом РФ закреплено право давать разъяснения по вопросам судебной практики. Высказывается мнение о том, что «решения судов и арбитражей, формулируемые в общей форме в постановлениях их высших органов по разъяснению норм законодательства, представляют собой источник гражданского права»²⁰. Эта позиция не является, на наш взгляд, бесспорной.

В соответствии со ст. 1186 ГК РФ право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, определяется на основании международных договоров, ГК РФ, других федеральных законов (как они обозначены в п. 2 ст. 3 Кодекса) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации.

В ряду внутренних источников международного частного права важнейшим является Конституция РФ. Следующие конституционные нормы играют ключевую роль при формировании основ международного частного права.

1. Конституция РФ обладает высшей юридической силой, она имеет прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, применяемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции РФ. Требования Конституции РФ: законы подлежат официальному опубликованию; любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения.

2. Основополагающее значение имеет правило ст. 8 Конституции РФ о признании и защите в Российской Федерации равным образом частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности. В соответствии с ч. 1 ст. 34 Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

3. Основные права и свободы человека признаются в Конституции РФ (ст. 17) неотчуждаемыми и принадлежащими каждому от рождения. Являясь непосредственно действующими, права и свободы человека и гражданина определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием.

Положения гл. 2 «Права и свободы человека и гражданина» Конституции РФ составляют основы правового статуса личности в Российской Федерации, в том числе иностранных граждан и лиц без гражданства.

Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности (ст. 19 Конституции РФ).

4. Общепризнанные принципы и нормы международного права наряду с международными договорами РФ рассматриваются в Конституции РФ как составная часть правовой системы Российской Федерации. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ).

5. Гражданское, гражданско-процессуальное и арбитражно-процессуальное законодательство отнесено к ведению Российской Федерации; в ее ведении находится и федеральное коллизионное право (п. «о» и «п» ст. 71 Конституции РФ). По предметам совместного ведения издаются федеральные законы, законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации. При этом законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации принимаются в соответствии с федеральными законами. В результате российское материальное, коллизионное и процессуальное право, применяемое к отношениям с иностранным элементом, формируется на федеральном уровне и является единым для страны, для всех субъектов Российской Федерации. Тем самым создаются важные предпосылки для обеспечения единообразных условий функционирования гражданского оборота и участия в нем иностранных граждан и иностранных юридических лиц.

6. В предмет ведения Российской Федерации включены ее внешняя политика, международные отношения, международные договоры и внешнеэкономические отношения (п. «к» и «л» ст. 71 Конституции РФ).

7. Конституция РФ (ч. 3 ст. 62) уравнивает иностранных граждан и лиц без гражданства в правах и обязанностях с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ. Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55).

8. Конституцией РФ предусмотрен институт двойного гражданства (ч. 1 ст. 62). Российский гражданин может иметь гражданство иностранного государства (двойное гражданство) в соответствии с федеральным законом или международным договором РФ. Наличие у гражданина Российской Федерации гражданства иностранного государства не умаляет его прав и свобод и не освобождает от обязанностей, вытекающих из российского гражданства, если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором РФ.

9. Каждый, кто законно находится на территории Российской Федерации, имеет право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства. Каждый может свободно выезжать за пределы Российской Федерации. Гражданин Российской Федерации имеет право беспрепятственно возвращаться в Российскую Федерацию (ст. 27 Конституции РФ).

Российская Федерация гарантирует своим гражданам защиту и покровительство за ее пределами (ч. 2 ст. 61 Конституции РФ).

10. Конституция РФ признает право каждого в соответствии с международными договорами РФ обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты (ч. 3 ст. 46).

§ 2. Международные договоры

1. Основу правил Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации»²¹, раскрывающих понятие международного договора РФ, составляют нормы Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.²² и Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями и между международными организациями 1986 г.²³

Под международным договором РФ понимается международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.

Конституцией РФ (ч. 4 ст. 15), как уже было отмечено, предусмотрено: общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью правовой системы Российской Федерации. Включение в силу конституционного положения общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ в состав ее правовой системы позволяет считать отпавшими основания для утверждения (согласно известной доктрине трансформации) о приобретении международно-правовой нормой юридической силы во внутригосударственной сфере лишь в результате ее трансформации в норму внутригосударственного права.

Это, разумеется, не означает, что международные договоры РФ, в том числе международные договоры, являющиеся источником международного частного права, становятся обязательными и действуют для Российской Федерации помимо ее воли, «собственной силой», proprio vigore²⁴. Характеристика международного договора как «непосредственно применяемого» отражает известное деление договорных положений на «самоисполнимые» и «несамоисполнимые». Так, согласно п. 2 ст. 7 ГК РФ международные договоры РФ применяются к отношениям, регулируемым гражданским законодательством, непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта.

При изучении механизма действия международных договоров РФ, относимых к источникам международного частного права, нельзя не принимать во внимание особенности этих договоров. Порождая, как и любые другие международные договоры, обязательства для заключивших их субъектов международного права, они содержат нормы, реализация которых обеспечивается в конечном счете в сфере отношений граждан и юридических лиц. С включением таких международных договоров РФ в состав российской правовой системы правила этих договоров приобретают функции внутренних правовых норм и могут применяться к частноправовым отношениям, не меняя своей изначальной природы, как международно-правовые нормы, а не как нормы внутригосударственного права.

В ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, а также в ст. 5 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации», ст. 7 ГК РФ говорится о применении правил международных договоров РФ. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» разъяснялось: «…положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. В иных случаях наряду с международным договором Российской Федерации следует применять и соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений указанного международного договора» (п. 5).

Разъяснения по вопросам применения международных договоров РФ были даны в постановлении Пленума ВАС РФ от 11 июня 1999 г. № 8 «О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса»²⁵. Арбитражный суд, сказано в постановлении, применяет вступившие в силу и должным образом доведенные до всеобщего сведения международные договоры РФ. Суд, применяя правила, установленные нормами международных договоров, определяет действие этих правил во времени и пространстве в соответствии с Венской конвенцией о праве международных договоров. При применении норм международных договоров суд руководствуется тем, что толкование международных правил производится в порядке, определенном разд. 3 ч. 3 указанной Венской конвенции. Суд толкует международно-правовую норму добросовестно, в контексте и в соответствии с объемом и целями международного договора РФ²⁶.

Целям обеспечения правильного и единообразного применения судами международного права при осуществлении правосудия посвящено постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»²⁷.

Устав ООН объединил международно-правовые принципы высшего порядка, обладающие качествами jus cogens. Однако не все принципы современного международного права нашли отражение в Уставе. Как отмечал А.Н. Талалаев, «в силу особенностей международного права не существует обязательного нормативного акта, который содержал бы перечень общепризнанных принципов и норм международного права. В отношении основных его принципов также нет единства… Все это создает и будет создавать в дальнейшем трудности при применении судами и другими государственными органами и лицами формулы «общепризнанные принципы и нормы международного права», употребленной в 15-й, 17-й и других статьях Конституции России»²⁸.

Развернутое определение принципов современного международного права содержится в Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН, от 24 октября 1970 г. и Декларации принципов, которыми государства-участники будут руководствоваться во взаимных отношениях, помещенной в Заключительном акте Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе от 1 августа 1975 г.

Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. До принятия в 1993 г. Конституции РФ правило о приоритете применения международного договора по отношению к закону закреплялось в отдельных российских (ранее – союзных) нормативных актах применительно к определяемым ими сферам законодательства, но в столь широком объеме ни в эти акты, ни в состав ранее действовавших конституционных норм не включалось.

Конституция РФ 1993 г. впервые придала упомянутому правилу общее для всей правовой системы Российской Федерации значение, подняв его на уровень положений, составляющих основы конституционного строя. Положения гл. 1 Конституции, к которой относится и ст. 15, не могут быть изменены иначе как в порядке, установленном Конституцией.

Норма о приоритете применения международного договора приводится в Федеральном законе «О международных договорах Российской Федерации» (ст. 5), ГК РФ (ст. 7), иных федеральных законах.

Федеральный закон «О международных договорах Российской Федерации» (ст. 14) предусматривает, что в соответствии с Конституцией ратификация международных договоров РФ осуществляется в форме федерального закона. В частности, подлежат ратификации международные договоры, исполнение которых требует изменения действующих или принятия новых федеральных законов, а также устанавливающие иные правила, чем предусмотренные законом. В форме федерального закона может осуществляться утверждение, принятие международного договора и присоединение к международному договору.

В упомянутом постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 внимание судов обращается на то, что согласие на обязательность международного договора для Российской Федерации должно быть выражено в форме федерального закона, если указанным договором установлены иные правила, чем федеральным законом.

В составе международных договоров РФ, выступающих источниками норм международного частного права, значительный объем составляют договоры, заключенные СССР. С прекращением существования СССР Россия продолжила осуществление прав и обязательств, предусмотренных такими договорами.

С 24 декабря 1991 г. Российская Федерация продолжает членство бывшего СССР в Организации Объединенных Наций и начиная с этой даты несет в полном объеме ответственность по всем правам и обязательствам СССР согласно Уставу ООН и многосторонним договорам, депозитарием которых является Генеральный секретарь ООН.

Нота МИД России главам дипломатических представительств от 13 января 1992 г. содержала просьбу довести до сведения правительств аккредитующих государств, что Российская Федерация продолжает осуществлять права и выполнять обязательства, вытекающие из международных договоров, заключенных СССР, и что соответственно Правительство РФ будет выполнять вместо Правительства СССР функции депозитария по соответствующим многосторонним договорам. В этой связи Министерство просило рассматривать Российскую Федерацию в качестве стороны всех действующих международных договоров вместо Союза ССР²⁹.

Федеральный закон «О международных договорах Российской Федерации» (п. 3 ст. 1) распространяется и на международные договоры, в которых Российская Федерация стала стороной в качестве государства – продолжателя СССР.

Осуществление Россией прав и обязательств по международным договорам СССР в качестве государства – продолжателя СССР является особым проявлением правопреемства и не исключает правопреемства в отношении международных договоров бывшего СССР других независимых государств, возникших на территории Союза. В соответствии с Соглашением о создании Содружества Независимых Государств от 8 декабря 1991 г. Протоколом к этому Соглашению и Декларацией от 21 декабря 1991 г. государства Содружества обеспечивают выполнение международных обязательств, вытекающих для них из договоров и соглашений бывшего Союза ССР.

Федеральным законом от 4 января 1999 г. № 4-ФЗ «О координации международных и внешнеэкономических связей субъектов Российской Федерации»³⁰ (ст. 7) определен статус соглашений об осуществлении международных и внешнеэкономических связей, заключаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации: эти соглашения, независимо от формы, наименования и содержания, не являются международными договорами.

2. Рассмотрение круга международных договоров РФ, выступающих источниками международного частного права, необходимо начать с договоров, предметом которых являются основные права и свободы человека и гражданина. Вряд ли следует доказывать, что выработка международно-правовых гарантий защиты прав и свобод человека является необходимой предпосылкой международного гражданского обмена, обязательным условием формирования правового статуса личности.

Исходное начало договорных норм о статусе личности составляют положения Устава ООН. В ст. 1 Устава в качестве цели ООН называется осуществление международного сотрудничества в поощрении и развитии уважения к правам человека и основным свободам для всех, без различия расы, пола, языка и религии, а в ст. 55 Устава говорится об оказании Организацией Объединенных Наций содействия всеобщему уважению и соблюдению прав человека и основных свобод для всех.

Всеобщая декларация прав человека от 10 декабря 1948 г.³¹, положения которой приобрели значение обычных норм международного права, Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах, Международный пакт о гражданских и политических правах, первый и второй Факультативные протоколы к Международному пакту о гражданских и политических правах, образовавшие так называемый Международный билль о правах человека, а также некоторые другие международные договоры и договоренности развивают и конкретизируют сформулированные в Уставе ООН требования к соблюдению и уважению прав человека, формируют стандарты, из которых должно исходить национальное законодательство.

В современном международном праве сложилась развернутая система договоров, призванная присущими международному праву средствами защищать человека и гражданина от различных посягательств на его права и свободы. Эта система, помимо уже названных выше документов, включает и такие многосторонние международные договоры, как Конвенция о правах ребенка 1989 г., Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин 1979 г., Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1965 г., Конвенция о предупреждении преступления геноцида и наказании за него 1948 г., Конвенция о пресечении преступления апартеида и наказании за него 1973 г.

Событием большого политического и правового значения явилось присоединение Российской Федерации к Уставу Совета Европы³². Российский парламент ратифицировал Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод 1950 г. и Протоколы к ней³³.

Значение проблемы обеспечения прав и свобод человека в странах СНГ трудно переоценить. Участники Соглашения о создании Содружества Независимых Государств, подписанного 8 декабря 1991 г., приняли на себя обязательство гарантировать своим гражданам независимо от их национальности или иных различий права и свободы. Каждая из Высоких Договаривающихся Сторон, указывается в ст. 2 Соглашения, гарантирует гражданам других Сторон, а также лицам без гражданства, проживающим на ее территории, независимо от их национальной принадлежности или иных различий, гражданские, политические, социальные, экономические и культурные права и свободы в соответствии с общепризнанными международными нормами о правах человека.

Устав СНГ, перечисляя цели Содружества (ст. 2), назвал одной из них обеспечение прав и свобод человека в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и документами ОБСЕ.

Главы государств СНГ в сентябре 1993 г. приняли Декларацию о международных обязательствах в области прав человека и основных свобод³⁴. 26 мая 1995 г. в Минске подписана Конвенция СНГ о правах и основных свободах человека³⁵. Договаривающиеся Стороны приняли на себя обязательство обеспечивать каждому человеку, находящемуся под их юрисдикцией, права и свободы, изложенные в этой Конвенции. Наблюдать за ее выполнением согласно ст. 34 Конвенции поручено Комиссии по правам человека Содружества Независимых Государств, положение о которой является неотъемлемой частью Конвенции.

3. Наряду с международными договорами РФ, посвященными правам и свободам человека и гражданина, к источникам международного частного права относятся двусторонние и многосторонние международные договоры РФ, включающие материально-правовые, коллизионные и процессуальные нормы, предназначенные для применения в сфере отношений гражданско-правового характера (в широком смысле слова) с иностранным элементом и отношений международного гражданского процесса.

К двусторонним договорам такого рода принадлежат:

– договоры о торговле, торгово-экономическом сотрудничестве, товарообороте и платежах, торговле и мореплавании, режиме свободной торговли, платежные соглашения;

– договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам;

– о поощрении и взаимной защите капиталовложений;

– об урегулировании взаимных финансовых и имущественных претензий;

– о международном автомобильном сообщении, международном железнодорожном сообщении, международном воздушном сообщении;

– о торговом судоходстве;

– взаимной охране авторских прав, сотрудничестве в области охраны промышленной собственности;

– о трудовой деятельности и социальной защите трудящихся-мигрантов;

– о сотрудничестве в области социального обеспечения;

– консульские соглашения;

– соглашения по вопросам гражданского процесса и др.

Принципиальное значение для совершенствования международного частного права и расширения сферы его действия имеют многосторонние универсальные и региональные международные договоры, унифицирующие материально-правовые и (или) коллизионные нормы. В современных условиях унификация международного частного права на основе международного договора стала важнейшим инструментом преодоления коллизионной проблемы, сближения и гармонизации национальных правовых систем, развития интеграционных процессов, углубления международного сотрудничества.

К многосторонним международным договорам, относимым к источникам отечественного международного частного права, принадлежат (приводимый далее перечень не является исчерпывающим):

– Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.;

– Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. СССР принял участие в разработке и подписал, но не ратифицировал. Не ратифицирована эта Конвенция (как и Протокол к ней 1980 г.) и Российской Федерацией;

– Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г.;

– Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (г. Сеул, 1985 г. – Сеульская конвенция);

– Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств (г. Вашингтон, 1965 г. – Вашингтонская конвенция) подписана, но не ратифицирована Российской Федерацией;

– Конвенция ООН по морскому праву (г. Монтего-Бей, 1982 г.);

– Афинская конвенция о перевозке морем пассажиров и их багажа (г. Афины, 1974 г.) и Протокол 1976 г. к этой Конвенции;

– Международная конвенция об унификации некоторых правил относительно столкновения судов (г. Брюссель, 1910 г.);

– Конвенция о Кодексе поведения линейных конференций (г. Женева, 1974 г.);

– Международная конвенция о спасании 1989 г. (г. Лондон);

– Протокол 1979 г. (г. Брюссель) об изменении Международной конвенции об унификации некоторых правил о коносаменте от 25 августа 1924 г., измененной Протоколом от 23 февраля 1968 г.;

– Международная конвенция об унификации некоторых правил, касающихся ареста морских судов (г. Брюссель, 1952 г.);

– Международная конвенция о гражданской ответственности за ущерб от загрязнения нефтью 1992 г. (г. Лондон);

– Международная конвенция о создании Международного фонда для компенсации ущерба от загрязнения нефтью 1992 г. (г. Лондон);

– Международная конвенция о морских залогах и ипотеках 1993 г. (г. Женева);

– Протокол 1996 г. (г. Лондон) об изменении Конвенции об ограничении ответственности по морским требованиям 1976 г.;

– Конвенция для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок (г. Варшава, 1929 г.), и Протокол 1955 г. к этой Конвенции (Варшавская конвенция и Гаагский протокол);

– Конвенция для унификации некоторых правил международных воздушных перевозок (г. Монреаль, 1999 г.);

– Конвенция об ущербе, причиненном иностранными воздушными судами третьим лицам на поверхности (г. Рим, 1952 г.);

– Конвенция о договоре международной дорожной перевозки грузов (КДПГ, г. Женева, 1956 г.);

– Таможенная конвенция о международной перевозке грузов с применением книжки МДП (Конвенция МДП, г. Женева, 1975 г.);

– Конвенция о международных железнодорожных перевозках (КОТИФ, г. Берн, 1980 г.) и Протокол 1999 г. к этой Конвенции;

– Конвенция о Единообразном законе о переводном и простом векселе, 1930 г.;

– Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (г. Женева, 1930 г.);

– Конвенция ООН о международных переводных векселях и международных простых векселях, принятая Генеральной Ассамблеей ООН 9 декабря 1988 г. СССР ее подписал, но не ратифицировал. К настоящему времени Конвенция не набрала необходимого для вступления ее в силу количества ратификаций. Российской Федерацией Конвенция не ратифицирована;

– Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности (г. Стокгольм, 1967 г.);

– Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г., пересмотренная в 1979 г.;

– Всемирная конвенция об авторском праве (СССР присоединился к Конвенции в редакции 1952 г.; Российская Федерация стала участницей Конвенции, пересмотренной в 1971 г.);

– Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (г. Женева, 1971 г.);

– Международная конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций (г. Рим, 1961 г.);

– Соглашение о сотрудничестве в области охраны авторского права и смежных прав (г. Москва, 1993 г.);

– Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г. (СССР присоединился к Конвенции во всех ее редакциях с 1 июля 1965 г., ратификация Советским Союзом Стокгольмского акта Парижской конвенции состоялась 19 сентября 1968 г.);

– Договор о патентной кооперации (г. Вашингтон, 1970 г.); Мадридское соглашение о международной регистрации знаков 1891 г. и Протокол 1989 г. к этому Соглашению;

– Международная конвенция по охране новых сортов растений 1961 г., вступила в силу для России 24 апреля 1998 г.;

– Конвенция о мерах, направленных на запрещение и предупреждение незаконного ввоза, вывоза и передачи права собственности на культурные ценности (г. Париж, 1970 г.);

– Конвенция об охране всемирного культурного и природного наследия (г. Париж, 1972 г.);

– конвенции, разработанные и заключенные в рамках Международной организации труда;

– Конвенция по вопросам гражданского процесса (г. Гаага, 1954 г.);

– Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (г. Нью-Йорк, 1958 г.);

– Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (г. Женева, 1961 г.);

– Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов (г. Гаага, 1961 г.);

– Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам (г. Гаага, 1965 г.). Российская Федерация к ней присоединилась;

– Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам (Гаага, 1970 г.). Россия в ней участвует.

Источниками международного частного права являются и такие региональные многосторонние международные договоры, как:

– Соглашение о распределении всей собственности бывшего Союза ССР за рубежом (г. Москва, 1992 г.);

– Соглашение о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности (г. Бишкек, 1992 г.);

– Договор стран СНГ о создании Экономического союза (г. Москва, 1993 г.);

– Договор об углублении интеграции в экономической и гуманитарной областях (г. Москва, 1996 г.);

– Соглашение о формировании Единого экономического пространства (г. Ялта, 2003 г.);

– Договор о Евразийском экономическом союзе (г. Астана, 2014 г.);

– Соглашение об общих условиях поставок товаров между организациями государств – участников Содружества Независимых Государств (г. Киев, 1992 г.);

– Евразийская патентная конвенция (г. Москва, 1994 г.);

– Соглашение о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов (г. Москва, 1994 г.);

– Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (г. Киев, 1992 г.);

– Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (г. Минск, 1993 г.). 7 октября 2002 г. в г. Кишиневе государствами – участниками СНГ, за некоторыми исключениями, подписана одноименная многосторонняя Конвенция. Эта Конвенция Российской Федерацией не ратифицирована.

Целям содействия поэтапному сближению России с «более широкой зоной сотрудничества в Европе и соседних регионах», поступательной интеграции России в «открытую международную торговую систему»³⁶ послужило Соглашение о партнерстве и сотрудничестве 1994 г.³⁷, учредившее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны. Особый интерес в свете рассматриваемых проблем вызвали положения Соглашения, относящиеся к торговому сотрудничеству, предпринимательской деятельности и инвестициям, к обеспечению каждой Стороной свободного от дискриминации доступа физических и юридических лиц другой Стороны в свои компетентные суды и административные органы в целях защиты личных прав и прав собственности, к сотрудничеству в области законодательства.

4. Российская Федерация не участвует в таких многосторонних договорах, оказывающих заметное влияние на развитие международного частного права, как, например, Конвенция ООН о морской перевозке грузов 1978 г. («Гамбургские правила»), Женевские чековые конвенции 1931 г., Гаагская конвенция о праве, применимом к агентским соглашениям, 1978 г.

Между тем отношения с участием субъектов российского права, включая предпринимателей, могут оказаться при определенных обстоятельствах в сфере действия международных договоров, в которых не участвует Российская Федерация. Так, к отношениям по контракту с участием российского партнера могут при определенных условиях применяться правила Конвенции об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г.³⁸

Положения Конвенции ООН о морской перевозке грузов 1978 г. применимы при заключении российскими грузовладельцами договоров морской перевозки грузов с иностранными перевозчиками.

Международный договор, заключенный без участия Российской Федерации, нередко входит в иностранную правовую систему, к которой отсылает российская коллизионная норма. Положения такого договора могут найти отражение в условиях контракта, заключенного с российским партнером.

К числу наиболее значительных региональных кодификационных актов в области международного частного права принадлежит Кодекс Бустаманте, являющийся приложением к Конвенции о международном частном праве 1928 г.³⁹. Принятый в Гаване на организованной Панамериканским союзом шестой международной конференции американских государств Кодекс был ратифицирован Боливией, Бразилией, Венесуэлой, Гаити, Гватемалой, Гондурасом, Доминиканской Республикой, Коста-Рикой, Кубой, Никарагуа, Панамой, Перу, Сальвадором, Чили, Эквадором (с учетом сделанных этими странами заявлений и оговорок). В других американских государствах Кодекс применялся в силу «разумности и целесообразности».

В Кодексе, названном по имени своего составителя – выдающегося кубинского юриста Антонио Санчес де Бустаманте и Сирвен, – 437 статей, образующих вступительный раздел, и четыре книги: I – о международном гражданском праве; II – о международном торговом праве; III – о международном уголовном праве; IV – о международном процессе.

Принятие странами – членами ЕЭС в 1968 г. Брюссельской конвенции о юрисдикции и о признании и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам, Конвенции о взаимном признании торговых товариществ и юридических лиц, в 1975 г. Конвенции о патенте для стран Общего рынка, в 1980 г. Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, обозначило роль международного договора в унификации международного частного права и международного гражданского процесса этих стран. В отношениях между странами – членами Европейского союза и странами – членами ЕАСТ была заключена «параллельная» Конвенция о юрисдикции и принудительном исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам 1988 г. (г. Лугано), замененная в 2007 г. Конвенцией о юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам (г. Лугано).

С заключением Амстердамского договора 1997 г., внесшего изменения в регламентацию так называемых опор Европейского союза, активизировался процесс «конвертации» норм международных договоров по вопросам международного частного права и международного гражданского процесса в нормы права Европейских сообществ.

Советом ЕС 22 декабря 2000 г. был принят Регламент 44/2001 о юрисдикции, признании и принудительном исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам (вступил в силу с 1 марта 2002 г.); Регламент заменил в отношениях между государствами – участниками ЕС Брюссельскую конвенцию 1968 г. (его действие не распространяется на Данию, имеющую особый статус в ЕС, а также на некоторые территории государств – участников ЕС, сохраняющие обособленное положение на основании Договора о создании Европейского союза)⁴⁰. Ныне он заменен Регламентом от 20 декабря 2012 г. № 1215/2012.

Разработаны и приняты Регламент (ЕС) Европейского парламента и Совета от 11 июля 2007 г. № 864/2007 «О праве, применимом к внедоговорным обязательствам» (Рим-II), Регламент (ЕС) № 593/2008 Европейского парламента и Совета от 17 июня 2008 г. «О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам» (Рим-I), а также некоторые другие регламенты, устанавливающие единообразные правила, в частности, в таких сферах частноправовых отношений, как семейно-брачные и наследственные.

В декабре 2007 г. главы государств и правительств стран Европейского союза подписали базовый договор ЕС – Лиссабонский договор (или Договор о реформе), ознаменовавший новый этап в развитии европейского права, его гармонизации и унификации⁴¹.

5. Достижения в унификации норм международного частного права, осуществляемой на основе международных договоров, типовых (модельных) законов, рекомендаций, неразрывно связаны с деятельностью ряда международных органов и организаций. Наиболее значительные результаты в этой области достигнуты благодаря усилиям Гаагской конференции по международному частному праву, Международного института по унификации частного права (УНИДРУА), Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ).

Большую работу по унификации норм международного частного права выполняют Конференция ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД), Международная морская организация (ИМО), Международная организация гражданской авиации (ИКАО), Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС), ряд других международных организаций.

§ 3. Законодательство

1. Начало текущего столетия ознаменовано новой кодификацией российского законодательства в области международного частного права. Беспримерное в правовой жизни России (превосходящее по охвату регулируемых отношений и объему кодифицированного нормативного материала Основы 1961 г. и 1991 г., а также ГК РСФСР 1964 г.) обновление российского коллизионного права стало результатом введения в действие с 1 марта 2002 г. в составе разд. VI «Международное частное право» части третьей ГК РФ.

В том же году были приняты законодательные акты, имеющие ключевое значение для отношений, осложненных иностранным элементом, – Федеральные законы от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»⁴² и от 31 мая 2002 г. № 62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации»⁴³. Еще ранее в новом Семейном кодексе РФ был кардинально обновлен разд. VII, содержащий коллизионные нормы семейного права. Значительные изменения в рамках общего реформирования Гражданского кодекса РФ были внесены в разд. VI ГК РФ Федеральным законом от 30 сентября 2013 г. № 260-ФЗ.

В ГПК РФ и АПК РФ нашли отражение основные особенности рассмотрения судами дел с участием иностранных лиц.

Трудовой кодекс РФ, введенный в действие с 1 февраля 2002 г., распространил на трудовые отношения с участием иностранцев начало национального режима. Вместе с тем в Кодексе не нашли решения коллизионные вопросы, которые могут возникать в сфере трудовых отношений, осложненных иностранным элементом.

Высказывается мнение о том, что помещение в ГК РФ раздела, объединяющего коллизионные нормы, применимые к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом, не исключает в перспективе разработки и принятия федерального закона о международном частном праве и международном гражданском процессе. Такой закон мог бы вобрать в себя общие для этих сфер положения, сохранив регулирование специальных вопросов за гражданским, семейным, трудовым, гражданским процессуальным и арбитражным процессуальным кодексами.

2. Вынесение в заголовок разд. VI ГК РФ термина «международное частное право»⁴⁴ указывает на принадлежность к этой области права помещенных в разделе предписаний, высокую степень их обособления от иных, «внутренних» правил Кодекса, предопределяемую особенностями регулируемых отношений и соответствующих им правовых институтов. Обращение к термину «международное частное право» не может быть истолковано как выражение намерения исключить из сферы действия названной области права семейные и трудовые отношения. Несмотря на то что в разд. VI преобладают коллизионные нормы, в заголовке раздела не следует усматривать основание для ограничения международного частного права коллизионными нормами. В российской доктрине взгляд на международное частное право как на область, объединяющую материально-правовые и коллизионные нормы, материально-правовой и коллизионный способы регулирования, пользуется широким признанием.

В сжатом виде основные особенности кодификации коллизионного законодательства в разд. VI ГК РФ можно было бы охарактеризовать следующим образом.

2.1. Раздел VI начинается с общих положений, значение которых для преодоления коллизий законов, возникающих в условиях международного гражданского обмена, трудно переоценить. Общие положения включают как институты, уже известные отечественному законодательству (оговорка о публичном порядке, реторсии, установление содержания иностранного права), так и институты, к которым ранее обращались главным образом доктрина, судебная и арбитражная практика (квалификация, применение сверхимперативных норм, действующих независимо от коллизионных правил, и др.). Например, в ст. 1189 отражены подходы к институту взаимности, уже известные отечественной доктрине и практике и являющиеся общепринятыми.

Называя основания для определения права, применимого к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, п. 1 ст. 1186 не связывает жестко этой нормой выбор права международным коммерческим арбитражем: особенности определения им применимого права устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже.

2.2. Необычным для отечественного коллизионного права является введение в его состав наряду с классическими, формализованными коллизионными нормами гибких коллизионных правил, иногда именуемых коллизионными предписаниями «нового поколения». Речь идет прежде всего о норме п. 2 ст. 1186, рассчитанной на случаи, когда в соответствии с п. 1 этой статьи (т. е. на основании названных в нем источников права) невозможно определить правопорядок, подлежащий применению к гражданско-правовому отношению, осложненному иностранным элементом. Возникающий при этом пробел в коллизионном регулировании предлагается восполнять посредством обращения к коллизионной норме, отсылающей к праву страны, с которой соответствующее отношение наиболее тесно связано. Это коллизионное начало, которому в разд. VI придается значение ведущего, «стержневого», выступает в данном случае как резервное, вспомогательное и применяется независимо от вида (природы) гражданско-правового отношения, осложненного иностранным элементом. Коллизионная норма с весьма сходной по значению привязкой («право страны, с которой договор наиболее тесно связан») установлена, например, в п. 1 ст. 1213 («Право, подлежащее применению к договору в отношении недвижимого имущества»).

2.3. Преобладание в разд. VI двусторонних коллизионных норм, т. е. норм, позволяющих применять как отечественное, так и иностранное право, отвечает интересам международного общения, обеспечения прав участников международного гражданского оборота. Но в тех случаях, когда предполагается тесная связь гражданско-правового отношения с российским правопорядком, подлежит применению российское право (эти случаи определяются нормами раздела). Количество односторонних коллизионных норм, отсылающих к российскому праву, в общем невелико.

2.4. Фундаментальное начало международного частного права – автономия воли участников гражданско-правового отношения закреплено в разд. VI не в виде «одиночной» коллизионной нормы lex voluntatis, как это имело место в Основах 1991 г., а в качестве особого правового института, обращение к которому не ограничивается рамками гражданско-правового договора. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. Такой выбор, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным без ущерба для прав третьих лиц с момента заключения договора. Беспрецедентным для российского коллизионного права является указание на то, что стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей (п. 4 ст. 1210).

Можно отметить расширение сферы действия автономии воли. Так, введенная Федеральным законом от 30 сентября 2013 г. новая ст. 1223¹ ГК РФ разрешает договориться (после совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда или неосновательное обогащение) о подлежащем применению праве и сторонам обязательства, возникшего вследствие причинения вреда или вследствие неосновательного обогащения.

2.5. Статья 1195 ГК РФ вводит в отечественное законодательство известное доктрине обобщенное понятие личного закона физического лица, опирающееся на многовариантную систему коллизионных привязок к праву страны его гражданства или места жительства. Смешанная система таких привязок уже закреплена в Семейном кодексе РФ для целей решения ряда коллизионных вопросов семейных отношений. Указанная статья ГК РФ обращается к системе привязок для определения права, подлежащего применению к гражданской право- и дееспособности лица, правам физического лица на имя, его использование и защиту, к опеке и попечительству и др.

2.6. Процесс преодоления коллизионной проблемы носит далеко не механический характер, сами же коллизионные нормы – и в этом одна из важнейших особенностей современного коллизионного права – перестают быть «нейтральными», «безразличными» по отношению к выбору на их основе применимого права, подчиняя его «запрограммированным» в коллизионных нормах приоритетам, основывающимся на интересах международного гражданского оборота. Особой «заряженностью» на реализацию таких приоритетов отличается коллизионное право гражданско-правовых договоров, осложненных иностранным элементом (ст. 1210–1215). По общему правилу применяется право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. В последующем значение данной презумпции конкретизируется по отношению к почти двум десяткам разновидностей гражданско-правовых договоров (перечень содержится в п. 2 ст. 1211 ГК). Однако обращение к презумпции «исполнения, имеющего решающее значение» может быть оспорено, если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, чем та, которая указана в данном перечне (п. 9 ст. 1211). Закрепляются и другие презумпции истолкования понятия «права страны, с которой договор наиболее тесно связан», отражающие своеобразие некоторых видов договорных отношений. Так, отдельное правило посвящено договору, содержащему элементы нескольких договоров: к такому («смешанному») договору применяются, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, с которой «смешанный» договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан (п. 10 ст. 1211). Все эти предписания, взятые вместе, ведут к принятию коллизионных решений, учитывающих всю совокупность обстоятельств дела, его особенности, свободных от элементов случайности и субъективных оценок.

2.7. Некоторые нормы разд. VI придают защите интересов «слабой стороны» в гражданско-правовом отношении значение «эффекта», превалирующего над другими приоритетами коллизионного правоприменения. Так, на основании п. 3 ст. 1199 ГК РФ отношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), определяются по праву страны, учреждение которой назначило опекуна (попечителя). Однако когда лицо, находящееся под опекой (попечительством), имеет место жительства в Российской Федерации, применяется российское право, если оно более благоприятно для этого лица. Согласно п. 1 ст. 1212 выбор права, подлежащего применению к договору с участием потребителя, не может повлечь за собой лишение потребителя защиты его прав, предоставляемой императивными нормами права страны места его жительства, при наличии одного из указанных в упомянутой статье обстоятельств.

2.8. Отношение к защите прав и интересов, охраняемых нормами непосредственного применения (сверхимперативными нормами), как к одному из главных приоритетов коллизионного права разд. VI выражено в ст. 1192. Как следует из п. 1 данной статьи, правила этого раздела не затрагивают действия тех императивных норм законодательства РФ, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Кроме того, ст. 1192 (п. 2) разрешает суду принимать во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.

2.9. Раздел VI предусматривает «оговорку о публичном порядке» как основание для ограничения применения нормы иностранного права (в Основах 1991 г. говорилось об ограничении применения иностранного права). При этом акцентируется внимание на экстраординарном, исключительном характере самого обращения к оговорке. Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. При этом отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

3. Концептуальную основу разд. VI ГК РФ и разд. VII Модели ГК для стран СНГ составляет преобладающий в доктрине этих стран взгляд на международное частное право как на область отношений гражданско-правового характера, осложненных иностранным элементом.

Сопоставление одноименных разд. VI ГК РФ и разд. VII Модели ГК для стран СНГ с несомненностью свидетельствует об «общих корнях», общих объединяющих их началах. Многие положения Модели восприняты российским ГК. В то же время разд. VI ГК РФ представляется более приближенным к современным зарубежным кодификациям международного частного права, вобравшим в себя новейшие достижения коллизионного права. Существенны и различия между некоторыми правилами разделов, они начинаются уже с первых статей. Так, в Модели отсутствуют включенные в ст. 1186 ГК РФ нормы об особенностях определения права, применяемого международным коммерческим арбитражем, о неприменении коллизионных норм в случаях, когда отношение урегулировано материально-правовыми предписаниями международного договора РФ, а в ГК РФ не воспринято правило Модели, не допускающее ограничения применения нормы иностранного права лишь на том основании, что она имеет публично-правовой характер (представляется, что эта позиция, не противоречащая подходам отечественной доктрины, могла бы найти отражение и в ГК РФ).

В отличие от Модели российский ГК отказался от норм, допускающих отсылку к праву третьей страны, а также регламентирующих последствия обхода закона. Модели неизвестно правило ГК РФ, разрешающее суду по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, возлагать бремя доказывания содержания норм иностранного права на стороны. По сравнению с Моделью основания для обращения к «строго» императивным нормам и к оговорке о публичном порядке определены в ГК РФ более полно.

К числу наиболее важных относятся новеллы ГК РФ, связанные с конструкцией личного закона физического лица. Если лицо наряду с российским имеет иностранное гражданство, его личным законом является российское право, при наличии же у лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Модель же подчиняет личный закон физического лица при наличии у него двух или более гражданств праву государства, с которым лицо наиболее тесно связано.

В ГК РФ включены не известные Модели положения, в том числе о сфере действия личного закона юридического лица, личном законе иностранной организации, не являющейся юридическим лицом, о праве, подлежащем применению к договору с участием потребителя и договору в отношении недвижимого имущества, к уступке требования, отношениям по уплате процентов. Вместе с тем в составе норм данного раздела ГК РФ отсутствуют закрепленные в Модели правила, относящиеся к регистрации актов гражданского состояния и признанию документов, выданных органами иностранного государства в удостоверение таких актов, к национальному режиму деятельности иностранных юридических лиц⁴⁵, правам на интеллектуальную собственность. Серьезно разнятся правила ГК РФ и Модели, касающиеся определения статута договорных обязательств при отсутствии соглашения сторон о применимом праве, а также статута внедоговорных обязательств, и некоторые другие правила.

Опыт Модели был использован при разработке проектов разделов о международном частном праве гражданских кодексов стран СНГ, включая Армению, Белоруссию, Казахстан, Киргизию, Молдавию, Узбекистан.

4. К определению состава источников российского законодательства о международном частном праве применимы, с учетом некоторых его особенностей, правила ст. 3 «Гражданское законодательство и иные акты, содержащие нормы гражданского права» ГК РФ. Спроецированные на массив нормативных правовых актов, относящихся к сфере международного частного права, они дают основания для следующих выводов:

– законодательство о международном частном праве, регулирующее гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом, состоит из ГК РФ и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов;

– гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом, могут регулироваться также материально-правовыми нормами указов Президента РФ, которые не должны противоречить ГК РФ и иным федеральным законам;

– на основании и во исполнение ГК РФ и иных федеральных законов, указов Президента РФ Правительство РФ вправе принимать постановления, содержащие материальные нормы международного частного права;

– министерства и иные федеральные органы исполнительной власти могут издавать акты, содержащие материальные нормы международного частного права, в случаях и пределах, предусмотренных ГК РФ, другими федеральными законами, а также указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ.

5. В отличие от источников внутреннего материального права источниками внутреннего коллизионного права могут быть лишь федеральные законы, а не федеральные подзаконные акты и не акты субъектов Федерации.

Чем объяснить столь «высокое», основанное на федеральных законах «происхождение» коллизионных норм? Очевидно, тем, что коллизионная норма, допускающая применение иностранного права, – это проявление самоограничения принявшего ее суверена, которое обусловлено потребностями международного гражданского оборота. Воля к такому самоограничению должна быть выражена в форме акта, обладающего высшей юридической силой, т. е. в форме федерального закона. Ведь результатом является допущение в отечественном «правовом пространстве» действия иностранного закона, выражающего волю иностранного суверена.

Для современного внутригосударственного коллизионного права характерна тенденция к его кодификации на основе законов о международном частном праве, а также (в ряде стран, включая Российскую Федерацию) посредством принятия отраслевых или комплексных межотраслевых законодательных актов.

6. Общий объем коллизионных правил, формулируемых на основе федеральных законов за пределами ГК РФ, невелик, а количество таких законов – незначительно. К ним принадлежат прежде всего СК РФ и КТМ РФ.

Намного шире ряд федеральных законов, дающих жизнь материально-правовым нормам о гражданской правосубъектности иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, их способности заниматься определенными видами деятельности. С известной условностью могут быть выделены следующие блоки законов:

– ГК РФ;

– Федеральные законы от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»; от 31 мая 2002 г. № 62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации», от 15 ноября 1997 г. № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния»⁴⁶; от 19 февраля 1993 г. № 4528-I «О беженцах»⁴⁷, Закон РФ от 19 февраля 1993 г. № 4530-I «О вынужденных переселенцах»⁴⁸;

– Федеральные законы от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»⁴⁹, от 8 мая 1996 г. № 41-ФЗ «О производственных кооперативах»⁵⁰, от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»⁵¹, от 19 мая 1995 г. № 82-ФЗ «Об общественных объединениях»⁵², от 26 сентября 1997 г. № 125-ФЗ «О свободе совести и о религиозных объединениях»⁵³, от 11 августа 1995 г. № 135-ФЗ «О благотворительной деятельности и благотворительных организациях»⁵⁴, от 12 января 1996 г. № 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности»⁵⁵; от 15 апреля 1998 г. № 66-ФЗ «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан»⁵⁶; от 2 декабря 1990 г. № 395-I «О банках и банковской деятельности»⁵⁷; от 21 ноября 2011 г. № 325-ФЗ «Об организованных торгах»⁵⁸; от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»⁵⁹; Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5340-I «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»⁶⁰;

– Федеральный закон от 13 июля 2015 г. № 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости»⁶¹;

– Федеральные законы от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»⁶², от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»⁶³, Таможенный кодекс Российской Федерации;

– Закон РФ от 1 апреля 1993 г. № 4730-I «О Государственной границе Российской Федерации»⁶⁴;

– Федеральные законы от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»⁶⁵, от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»⁶⁶; от 30 ноября 1995 г. № 187-ФЗ «О континентальном шельфе Российской Федерации»⁶⁷, Земельный кодекс РФ, Лесной кодекс РФ, Закон РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-I «О недрах»⁶⁸,

– Воздушный кодекс РФ, КТМ РФ, от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи»⁶⁹, от 30 декабря 2015 г. № 431-ФЗ «О геодезии, картографии и пространственных данных и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»⁷⁰;

– Закон РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-I «Об организации страхового дела в Российской Федерации»⁷¹;

– от 29 июля 1998 г. № 136-ФЗ «Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг»⁷²;

– Закон РФ от 19 апреля 1991 г. № 1032-I «О занятости населения в Российской Федерации»⁷³, федеральные законы от 31 декабря 2002 г. № 198-ФЗ «Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе государственного пенсионного страхования»⁷⁴, от 28 декабря 2013 г. № 442-ФЗ «Об основах социального обслуживания граждан в Российской Федерации»⁷⁵;

– Федеральный закон от 15 апреля 1998 г. № 64-ФЗ «О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации»⁷⁶, Закон РФ от 15 апреля 1993 г. № 4804-I «О вывозе и ввозе культурных ценностей»⁷⁷;

– Градостроительный кодекс РФ, Федеральный закон от 17 ноября 1995 г. № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации»⁷⁸;

– Федеральные законы от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»⁷⁹, от 29 декабря 2012 г. № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации»⁸⁰, Основы законодательства Российской Федерации о культуре, утв. Верховным Советом РФ 9 октября 1992 г. № 3612-I «О физической культуре и спорте в Российской Федерации»⁸¹;

– Федеральный закон от 27 декабря 1991 г. № 2124-I «О средствах массовой информации»⁸².

Источниками норм международного гражданского процесса, изучаемых, как отмечалось, вместе с международным частным правом, являются:

– Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»⁸³;

– ГПК РФ;

– АПК РФ;

– Федеральный закон от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»⁸⁴;

– Основы законодательства Российской Федерации о нотариате, утв. Верховным Советом РФ 11 февраля 1993 г. № 4462-I⁸⁵;

– Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже»⁸⁶.

7. Идея сближения национального законодательства стран СНГ как необходимого условия создания общего правового пространства, открытого для функционирования объединенного рынка, нашла выражение уже в первых документах Содружества. Сферы сближения (сходные в своей основе, но не совпадающие) были названы в Соглашении о принципах сближения хозяйственного законодательства государств – участников Содружества (г. Бишкек, 1992 г.) и в Основных направлениях сближения национальных законодательств государств – участников Содружества, принятых Межпарламентской Ассамблеей этих государств на заседании в Бишкеке 15 сентября 1992 г.

Межпарламентская Ассамблея государств – участников Содружества на заседании в Санкт-Петербурге 28–29 декабря 1992 г. одобрила упомянутое Соглашение о принципах сближения хозяйственного законодательства и рекомендовала парламентам этих государств объединить усилия по подготовке основных актов национального законодательства в сфере рыночной экономики – гражданских кодексов, имея в виду избежать в кодексах расхождений случайного характера, которые создали бы неоправданные препятствия для межгосударственного движения товаров, выполнения работ и оказания услуг.

Договор о создании Экономического союза 1993 г. предусматривал проведение работ по координации и сближению действующего национального законодательства, согласование принятия новых национальных законодательных актов по экономическим вопросам, проведение предварительной экспертизы проектов нормативных актов. Создание Экономического союза предполагало гармонизацию хозяйственного законодательства, а одной из целей Союза было названо обеспечение равных возможностей и гарантий для всех хозяйствующих субъектов (ст. 2 и 3).

Гармонизация законодательства рассматривается в Договоре об углублении интеграции в экономической и гуманитарной областях 1996 г. как одна из основных целей интеграции. Стороны согласились создать единую модельную нормативную базу гражданского законодательства и государственного регулирования экономики.

Договор Российской Федерации и Республики Беларусь о создании Союзного государства от 8 декабря 1999 г. одной из целей Союза назвал сближение национальных правовых систем, формирование единой правовой системы Союза. Этим целям служит, в частности, Соглашение между Российской Федерацией и Республикой Беларусь об обеспечении равных прав граждан Российской Федерации и Республики Беларусь на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства на территориях государств – участников Союзного государства.

Соглашение о правовом обеспечении формирования Таможенного союза и Единого экономического пространства 1999 г.⁸⁷ обязывало Стороны проводить гармонизацию (сближение, унификацию) в следующих сферах национальных законодательств: гражданское законодательство; законодательство о валютном регулировании и валютном контроле; о внешнеэкономической деятельности; о транспортной деятельности; налоговое законодательство; законодательство в сфере бюджетного регулирования; таможенное законодательство; законодательство об экспортном контроле; о предпринимательской деятельности; о рынке товаров, услуг, капитала и рабочей силы; об аграрной сфере; об образовании; о труде и охране труда; о научных технологиях; законодательство в сфере информационного обмена и использования средств массовой информации; законодательство об инвестициях и взаимодействии в этой сфере; в других сферах национальных законодательств.

В настоящее время действует Договор о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 г., направленный на обеспечение свободы движения товаров, услуг, капитала и рабочей силы, проведение скоординированной, согласованной или единой политики в отдельных отраслях экономики, предполагающей применение государствами-членами унифицированного правового регулирования, в том числе на основе решений органов Союза в рамках их полномочий.

8. В ряде иностранных государств нормы международного частного права объединены в законодательных актах о международном частном праве. Кодификация норм международного частного права путем принятия специальных законов осуществлена в Австрии (1978 г.), Азербайджане (2000 г.), Бельгии (2004 г.), Венесуэле (1998 г.), Грузии (1998 г.), Италии (1995 г.), Китае (2010 г.), Республике Корея (в ред. 2001 г.), Лихтенштейне (1996 г.), Македонии (2007 г.), Польше (2011 г.), Румынии (1992 г.), Словении (1999 г.), Тунисе (2007 г.), Турции (2007 г.), Украине (2005 г.), Чехии (2012 г.), Швейцарии (1987 г.), Эстонии (2002 г.). В сентябре 1995 г. вступил в силу Закон о реформе итальянской системы международного частного права.

В последние годы новые комплексные кодификационные акты вступили в силу в Албании, Доминиканской Республике, Хорватии, Черногории; соответствующие законопроекты разработаны в Сербии и в Боливии. С 1 января 2018 г. вступил в силу новый венгерский закон о международном частном праве от 11 апреля 2017 г.

Кодификация норм международного частного права в ряде стран идет по пути включения соответствующих норм в отраслевые акты. Так, в штате Луизиана (США) в 1991 г. принят Закон о международном частном праве, текст которого включен в Гражданский кодекс этого штата. Международному частному праву посвящена книга десятая Гражданского кодекса канадской провинции Квебек (1991 г.). С 2012 г. в Нидерландах введена в действие книга десятая ГК «Международное частное право». Коллизионные нормы содержатся в гражданских кодексах Алжира, Вьетнама, Греции, Египта, Ирана, Испании, Кубы, Латвии, Литвы, Монголии, Перу, Португалии, ряда других стран.

В Германии Вводный закон 1896 г. к Гражданскому уложению (в редакции последующих законов) включает главу «Международное частное право».

Об основанных на Модели гражданских кодексах ряда стран СНГ сказано выше.

Нормы международного частного права содержатся и в иных законодательных актах. К такого рода актам относятся в Китае Общие положения гражданского права 1986 г., Закон 1999 г. о договорах, в Буркина-Фасо Кодекс о лицах и семье 1989 г., в Объединенных Арабских Эмиратах Закон о гражданских сделках 1985 г., в Японии Закон 2006 г. о применении законов.

В США и Великобритании отсутствует официальная кодификация международного частного права. К пользующимся широкой известностью частным кодификациям относятся в Великобритании курс Дайси, в США – Свод законов о конфликте законов (Restatement of the Law of Conflict of Laws), подготовленный Американским институтом права (первый Свод издан в 1934 г., второй – в 1971 г.).

Действию закона в пространстве и праву сторон избрать подлежащее применению право посвящены некоторые нормы Единообразного торгового кодекса США. Вопросы, относящиеся к иммунитетам иностранного суверена, решаются в Законе США об иммунитетах иностранных государств 1976 г.

В Великобритании расширение сферы действия статутного права, затрагивающего коллизионные проблемы, в значительной мере было вызвано ее участием в Европейских сообществах, а также в Гаагских конвенциях. В частности, на основе заключенной в рамках Европейского сообщества Конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. был принят акт о праве, применимом к договорам, 1990 г. – Contracts (Applicable Law) Act 1990. В соответствии с официальным письмом Правительства Великобритании эта страна в июле 2008 г. присоединилась к Регламенту (ЕС) № 593/2008 Европейского парламента и Совета от 17 июня 2008 г. о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам (Рим-I), заменившему Римскую конвенцию. Некоторые области международного частного права в этой стране были реформированы на основе Private International Law (Miscellaneous Provisions) Act 1995.

§ 4. Обычаи

Различают обычаи: 1) являющиеся источниками как международного публичного, так и международного частного права; 2) рассматриваемые в качестве источников лишь международного частного права. Последние именуются в дальнейшем «обычаями международного торгового оборота» или, более кратко (с известной условностью), «торговыми обычаями».

Международные обычаи возникают в условиях межгосударственного общения, а происхождение торговых обычаев, включая обычаи торгового мореплавания, связано с интернационализацией хозяйственной жизни, частноправовой, предпринимательской деятельностью в рамках международного торгового оборота. Понятие «международный», относимое к такому обычаю, имеет в сущности то же значение, что и соответствующее понятие в названии отрасли «международное частное право».

Наряду с международными договорами РФ формирующиеся в межгосударственной жизни международные обычаи, которым следует Российская Федерация, определяют общность исходных начал международного публичного и международного частного права в российской доктрине и практике. Природа международного обычая раскрывается в ст. 38 Статута Международного суда ООН (п. 1 «b»). В этом документе, являющемся неотъемлемой частью Устава ООН, международный обычай характеризуется как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы. В результате однородных, повторяющихся действий государств выкристаллизовываются правила, приобретающие значение мерила поведения субъектов международного права, обычные международно-правовые нормы. В соответствии со ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью российской правовой системы. Какое количество государств необходимо для того, чтобы считать соблюдаемое ими правило общепризнанным? Согласно ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. императивная норма общего международного права принимается и признается международным сообществом государств в целом. По мнению И.И. Лукашука, последнее явно не означает «все государства»: «…формулировка Конвенции имеет в виду принятие нормы большинством государств. Кроме того, это большинство должно быть достаточно представительным. Думается, что оно должно удовлетворять требованию, которое Статут Международного суда ООН предъявляет к составу судей, а именно – обеспечивать представительство главнейших форм цивилизации и основных правовых систем мира»⁸⁸.

Пункт 1 ст. 1186 ГК РФ, перечисляя основания для определения права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, называет обычаи, признаваемые в Российской Федерации. Но правила, источником которых является обычай, имеют преимущественно материально-правовой характер. Л.А. Лунц, касаясь содержания обычаев, известных международному частному праву, писал: «…Лишь по очень немногим вопросам коллизии законов можно опираться на международный обычай как источник права. В коллизионном праве роль международного обычая, за некоторым исключением, ограничивается нормами, непосредственно вытекающими из начала государственного суверенитета»⁸⁹.

При формировании торговых обычаев первичными являются поведение самих участников гражданского оборота, их намерение и воля следовать рождаемым деловой жизнью неписаным правилам. Активную роль в становлении обычных норм играют судебно-арбитражная практика, признаваемая и санкционируемая государствами, а также деятельность международных неправительственных организаций по неофициальной кодификации таких норм. Подготавливаемые ими своды правил, будучи факультативными, применяются при наличии ссылки на них в контракте.

К числу наиболее авторитетных кодификаций такого рода принадлежат Международные правила толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС – документ Международной торговой палаты, находящейся в Париже. С 1 января 2011 г. действует ИНКОТЕРМС 2010. Постановлением Правления Торгово-промышленной палаты Российской Федерации от 28 июня 2012 г. ИНКОТЕРМС 2010 признан в России торговым обычаем⁹⁰.

Международной торговой палатой подготовлены также Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов и Унифицированные правила по инкассо – публикации МТП № 600 и № 522 (действуют в редакции соответственно 2007 г. и 1995 г.), Унифицированные правила для межбанковского рамбурсирования по документарным аккредитивам (публикация МТП № 725, редакция 2008 г.).

В отличие от ИНКОТЕРМС и Унифицированных правил по документарным аккредитивам и по инкассо Унифицированные правила МТП по договорным гарантиям 1978 г., сфера действия которых не охватывала банковские гарантии по требованию, не нашли широкого распространения. Это обусловило принятие Международной торговой палатой в 1992 г. Унифицированных правил для гарантий по требованию (публикация МТП № 458). В настоящее время Унифицированные правила МТП по договорным гарантиям действуют в редакции 1994 г., а Унифицированные правила для гарантий по требованию – в редакции 2010 г.

Отмечено, что особенностью актов неконвенционной унификации в области регулирования банковских обязательств стало включение в предмет рассмотрения так называемой «коллизионной темы» (коллизионные нормы предусмотрены, например, в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международных кредитовых переводах 1992 г.)⁹¹.

Согласно ст. 414 КТМ РФ право, подлежащее применению к отношениям, возникающим из торгового мореплавания с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненным иным иностранным элементом, в том числе если объект гражданских прав находится за пределами Российской Федерации, определяется в соответствии с международными договорами РФ, указанным Кодексом, другими законами и признаваемыми в Российской Федерации обычаями торгового мореплавания. Статья 285 гл. XVI «Общая авария» Кодекса включает следующие положения: в случаях, если это предусмотрено соглашением сторон, а также в случаях неполноты подлежащего применению закона при определении рода аварии, размеров общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие международные обычаи торгового мореплавания. Йорк-Антверпенские правила действуют в редакции 2016 г.; работа по совершенствованию правил осуществляется в рамках Международного морского комитета.

В связи с рассмотрением правового значения ИНКОТЕРМС, Унифицированных правил по документарным аккредитивам и по инкассо, Йорк-Антверпенских правил по общей аварии отмечалось, что названные документы в своей основе представляют кодификации обычаев и обыкновений международной торговли, осуществленные на негосударственном уровне⁹². Было высказано мнение: «…значительная известность этих сборников в целом как документов, содержащих обычные правила, в той или иной мере, видимо, помогает созданию впечатления, что все их частичные изменения также изначально носят характер обычаев и обыкновений. Авторитет сводов правил как таковых и активность стоящих за ними организаций во многом способствуют скорейшему восприятию на практике, а также учету судами и арбитражами включаемых в них нововведений еще до их становления в качестве обычаев и обыкновений и при отсутствии ссылок на них в договорах. Тем самым есть основания полагать, что рассматриваемые документы не сводимы полностью ни к обычаям и обыкновениям, ни к общим условиям договоров, а также констатировать существование особенностей механизма действия упомянутых правил»⁹³.

В области международной купли-продажи товаров обращение к обычным правилам опирается на конвенционную норму. Статья 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях. В отсутствие договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли⁹⁴. Обычай рассматривается, таким образом, как подразумеваемое условие договора, и обращение к нему в этом качестве предшествует применению диспозитивной нормы.

О применении торговых обычаев говорится в положениях Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ, Арбитражном регламенте ЕЭК ООН.

Обращение к торговому обычаю для разрешения споров в международном коммерческом арбитраже санкционировано российским законом. Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке (п. 3 ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже»).

О связанности сторон международного коммерческого договора обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается сторонами в международной торговле (в ее соответствующей области), говорится в разработанных Международным институтом унификации частного права Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА (исключение допускается для случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным)⁹⁵. Вместе с тем Принципами предусматривается, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях. В ст. 1–105 Принципов европейского контрактного права⁹⁶ указывается, что стороны связаны любым обычаем, в отношении которого они договорились, и любой практикой, установившейся между ними. Стороны связаны обычаем, который будет рассматриваться общеприменимым лицами в той же самой ситуации как сторонами, за исключением случаев, когда применение такого обычая будет необоснованным.

В 2015 г. в рамках Гаагской конференции по международному частному праву были приняты Гаагские принципы о выборе права, применимого к международным контрактам (см. гл. 10 учебника).

К отношениям гражданско-правового характера, осложненным иностранным элементом, могут применяться обычаи. В ст. 5 ГК РФ обычай определяется как сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Это определение не содержит требования о том, чтобы обычай (подобно обычаю согласно характеристике, приводимой в ст. 9 Венской конвенции 1980 г.), был известен сторонам и постоянно соблюдался ими в соответствующей области. Место обычая в иерархии правовых норм обозначено в ст. 421 ГК РФ (п. 5) общим образом: если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями, применимыми к отношениям сторон.

Статья 1211 (п. 11) ГК РФ включает ранее отсутствовавшее в отечественном законодательстве правило: если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев, обозначаемых соответствующими торговыми терминами.

Обычай не следует отождествлять с обыкновением. Последнее не является источником права. Входя в состав волеизъявления участников сделки, обыкновение определяет ее детали. Впрочем, разграничение обычного правила, образующего норму права, и обычного правила, не являющегося таковой, на практике нередко оказывается затруднительным⁹⁷.

Контрольные вопросы

1. Как соотносятся общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ с правовой системой Российской Федерации?

2. Каково значение международных договоров для формирования норм международного частного права?

3. Как проявляется принцип верховенства закона в области международного частного права?

4. Каковы возможные способы кодификации законодательства о международном частном праве? В каких странах были приняты законы о международном частном праве?

5. В чем выражаются главные особенности кодификации международного частного права в разд. VI ГК РФ?

6. Как формируются обычаи, являющиеся источниками норм международного частного права?

7. Чем отличаются обычаи от обыкновений?

Глава 3. Коллизионная норма, ее строение и особенности применения. Виды коллизионных норм

1. В отличие от материально-правовых норм, определяющих содержание прав и обязанностей субъектов международного частного права и, следовательно, непосредственно регулирующих их поведение, коллизионная норма указывает, право какого государства применимо к данному отношению. Главное отличие коллизионной нормы от других юридических предписаний – преодоление коллизионной проблемы путем определения применимого права, т. е. права, подлежащего применению в силу указания коллизионной нормы.

Источниками коллизионных норм являются федеральные законы (а не федеральные подзаконные акты и тем более не законы или иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации) и международные договоры РФ, решения о согласии на обязательность которых для Российской Федерации приняты в форме федерального закона. Менее значимая роль обычая как источника коллизионных норм объясняется тем, что на практике обращение к нему ограничивается зачастую областью материально-правовых начал.

Назначение коллизионной нормы обусловливает отличия ее структуры от структуры других нормативных правовых предписаний⁹⁸. Коллизионная норма состоит из двух элементов:

– объема (обозначение круга отношений гражданско-правового характера, к которым эта норма применяется);

– привязки (основание, критерий определения применимого права)⁹⁹.

Коллизионные нормы могут быть двусторонними и односторонними¹⁰⁰. Привязка двусторонней коллизионной нормы допускает применение как права страны суда, так и иностранного права, привязка же односторонней коллизионной нормы ограничивается лишь одним «направлением», чаще всего указывая на применение судом «своего» права.

Различают коллизионные нормы с альтернативными¹⁰¹ и множественными¹⁰², а также кумулятивными привязками¹⁰³, диспозитивные и императивные коллизионные нормы¹⁰⁴.

Результатом многолетней отечественной и зарубежной практики являются обобщение наиболее распространенных двусторонних коллизионных привязок, определение их основных видов, формирование типов таких привязок (формул прикрепления). Формулы прикрепления принято обозначать на латинском языке.

Рассмотрим наиболее известные формулы прикрепления.

2.1. Личный закон физического лица (lex personalis). С вступлением в силу части третьей ГК РФ в российское законодательство впервые введено понятие «личный закон физического лица». Разновидностями привязок личного закона физического лица являются закон гражданства (lex patriae, lex nationalis) и закон места жительства (lex domicilii).

В соответствии с личным законом решаются вопросы право- и дееспособности физического лица, его личных прав, включая права на имя, его использование и защиту, некоторые вопросы опеки и попечительства, а также семейных отношений (в первую очередь вопросы условий заключения брака и развода). В случае, когда в качестве личного закона выступает lex patriae, эти вопросы рассматриваются по праву страны, гражданином которой является данное лицо; применение же lex domicilii влечет подчинение указанных вопросов праву страны, где соответствующее лицо постоянно или преимущественно проживает.

Становление принципа гражданства как коллизионного начала связано с революционными преобразованиями в праве, вызванными Великой французской революцией, с принятием Гражданского кодекса Франции 1804 г. «География» этого принципа включает многие европейские страны, ряд стран Латинской Америки, других континентов. Личный закон в форме закона домицилия наиболее широко распространен в странах общего права, где его понимание и применение отличаются существенными особенностями. Нельзя не заметить нарастающего влияния lex domicilii и за пределами этих стран.

Для некоторых стран характерна «смешанная» система привязок личного закона. С введением в действие части третьей ГК РФ возникли основания считать, что такая система утвердилась и в российском коллизионном законодательстве.

Согласно ст. 1195 личным законом физического лица является право страны, гражданство которой это лицо имеет, но если место жительства иностранного гражданина находится в Российской Федерации, его личным законом признается российское право. Если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом считается российское право, а при наличии у лица нескольких иностранных гражданств (при отсутствии российского гражданства) под личным законом понимается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Личным законом лица без гражданства является право страны, где это лицо имеет место жительства, а личным законом беженца – право страны, предоставившей убежище.

Правила статьи о личном законе физического лица в Модели ГК для стран СНГ и воспроизводящие их положения гражданских кодексов ряда стран СНГ содержат иное: при наличии у лица двух или более гражданств личным законом считается право страны, с которой лицо наиболее тесно связано.

2.2. Личный закон юридического лица (lex societatis). Он указывает на принадлежность юридического лица к правовой системе определенного государства и соответственно на его государственную принадлежность, «национальность». Lex societatis позволяет решать вопросы, относящиеся к статуту лица (их «незамкнутый» перечень приводится в п. 2 ст. 1202 ГК РФ), его гражданской правосубъектности.

Международной практике известны различные варианты определения «национальности» юридического лица, исходящие из признания решающей роли критериев:

– места учреждения (инкорпорации) лица;

– места нахождения его административного (управляющего) центра;

– места осуществления его деятельности.

Критерий «инкорпорации» характерен для стран англо-американского права, но известен и праву других стран. Критерий места нахождения административного (управляющего) центра получил распространение в странах континентальной Европы. Менее широкой поддержкой (в основном в развивающихся странах) пользуется критерий «центра эксплуатации». В доктрине обращается внимание на то, что личный статут юридического лица иногда как бы отделяется от его действительной государственной принадлежности, и с этим связано распространение теории контроля. Суть теории – в определении принадлежности капиталов юридического лица и на этой основе его статута.

Основы 1991 г. (п. 1 ст. 161) в вопросах определения гражданской правоспособности иностранных юридических лиц отдавали предпочтение праву страны, где учреждено юридическое лицо. Приверженность этой коллизионной привязке сохраняют правила п. 1 ст. 1202 ГК РФ (личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо) и Модели ГК для стран СНГ (ст. 1211 Модели «Закон юридического лица»).

2.3. Закон места нахождения вещи (lex rei sitae). Сфера применения этого коллизионного начала – вопросы права собственности и других вещных прав.

Согласно ст.1205 ГК РФ право собственности и иные вещные права на недвижимое и движимое имущество определяются по праву страны, где это имущество находится.

По закону места нахождения вещи в ГК РФ определяются содержание вещных прав, их осуществление и защита, виды объектов вещных прав, в том числе принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам, оборотоспособность объектов вещных прав, виды вещных прав, возникновение и прекращение вещных прав, в том числе переход права собственности (ст. 1205¹ ГК). С помощью привязок, близких по значению к lex rei sitae, по существу относящихся к разновидностям этого закона (законы места возникновения и прекращения соответствующих прав, в том числе возникновения и прекращения вещных прав по сделке, заключаемой в отношении находящегося в пути движимого имущества, возникновения вещных прав на имущество в силу приобретательной давности), решаются отдельно вопросы определения права, подлежащего применению к возникновению и прекращению вещных прав (ст. 1206 ГК).

В российском законодательстве специальная норма (ст. 1207 ГК) – изъятие из начала «закон места нахождения вещи» – предусматривается в отношении воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания, космических объектов, подлежащих государственной регистрации. К вещным правам на эти суда и объекты применяется право страны, где суда и объекты зарегистрированы.

2.4. Закон, избранный лицом, совершившим сделку (lex voluntatis). Отношение к этой формуле прикрепления, определяющей право, применимое к сделке, и прежде всего права и обязанности сторон, в последние годы характеризуют: расширение пределов автономии воли; придание этому началу большей гибкости; закрепление правила о выборе сторонами договора применимого права в универсальных и региональных международных соглашениях; применение этой формулы как основной, ведущей в «связке» с коллизионными нормами, имеющими субсидиарное значение; ограничение автономии воли посредством «сверхимперативных норм».

Гражданский кодекс РФ (ст. 1210) исходит из свободы выбора права сторонами договора, не ограничивая выбор требованием «локализации» договора и иными подобными требованиями. Соглашение сторон о выборе права должно быть прямо выражено или определенно вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств дела. Допускается избрание сторонами применимого права как для договора в целом, так и для отдельных его частей. Выбор применимого права может быть сделан сторонами договора как при его заключении, так и в последующем. Сделанный после заключения договора выбор применимого права имеет согласно п. 3 ст. 1210 ГК РФ обратную силу и считается действительным с момента заключения договора, без ущерба для прав третьих лиц и действительности сделки.

2.5. Закон места совершения акта (lex loci actus) может означать:

а) закон места совершения договора (lex loci contractus);

б) закон места совершения сделки, определяющий ее форму (locus regit actum);

в) закон места исполнения обязательства (lex loci solutionis).

Сфера применения начал lex voluntatis и lex loci actus (кроме locus regit actum) – определение статута сделки (обязательства, договора), а начала locus regit actum – определение формы гражданско-правового акта. ГК РФ (ст. 1215) к сфере действия права, применимого к договору (статуту договора), относит: толкование договора; права и обязанности сторон; исполнение договора; последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора; прекращение договора; последствия недействительности договора.

2.6. Закон страны продавца (lex venditoris). Основы 1991 г. (п. 1 ст. 166) при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве предписывали применять для определения статута внешнеторгового договора купли-продажи право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона-продавец. Конструкция правил ст. 1211 ГК РФ имеет более сложный и вместе с тем гибкий характер: в отсутствие выбора права сторонами применяется, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

ОУП СЭВ 1968/1988 г., ОУП СССР – КНДР 1981 г., ОУП СЭВ – Финляндия 1978 г. подчиняют решение коллизионных вопросов, которые не урегулированы или не полностью урегулированы контрактами либо соответствующими общими условиями, материальному праву страны продавца.

Конвенция о праве, применимом к договорам купли-продажи товаров, 1986 г. (в силу не вступила) в отсутствие выбора сторонами права, применимого к договору купли-продажи, распространяет на договор право страны, где продавец на момент заключения договора имеет коммерческое предприятие. При определенных обстоятельствах к договору применяется право страны, в которой на момент заключения договора покупатель имеет коммерческое предприятие, или иное право, с которым договор имеет явно более тесную связь.

Закон страны продавца послужил основой для построения коллизионных привязок, применяемых в сфере иных договорных отношений.

2.7. Закон места совершения деликта (lex loci delicti commissi). С помощью этой формулы, применяемой к обязательствам вследствие причинения вреда, определяются, в частности, способность лица нести ответственность за причиненный вред, возложение ответственности за вред на лицо, не являющееся причинителем вреда, основания ответственности, а также ее ограничения и освобождения от нее, способы возмещения вреда, объем и размер его возмещения.

Как свидетельствует отечественная и зарубежная практика, применение этого классического коллизионного начала нередко ограничивается или вытесняется иными коллизионными нормами, включая закон страны, с которой отношение наиболее тесно связано, общий личный закон сторон обязательства, закон суда и др. В некоторых странах сторонам обязательства разрешается заключать соглашение о праве, применимом к обязательству.

Обращение к закону места совершения деликта осложняется неодинаковым пониманием «места деликта». В одних странах оно определяется как место совершения вредоносного действия, в других – как место, где наступили его последствия, в третьих – допускаются оба варианта.

В ГК РФ (п. 1 ст. 1219) предусматривается применение к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, права страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для требования о возмещении вреда. В случае, когда в результате такого действия или иного обстоятельства вред наступил в другой стране, может быть применено право этой страны при условии, что причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране.

Регламент (ЕС) Европейского парламента и Совета от 11 июля 2007 г. № 864/2007 «О праве, применимом к внедоговорным обязательствам» (Рим-II) при определении подлежащего применению права исходил из того, что принцип lex loci delicti commissi выступает в качестве основного регулятора внедоговорных обязательств практически во всех странах – членах ЕС, но практика применения этого начала в тех случаях, когда отдельные компоненты обязательства рассредоточены по разным странам, существенно различается, что порождает неопределенность в выборе применимого права. Это обусловило выбор применимого права на основе принципа lex loci damni, т. е. принципа связи с правом страны, где наступил прямой ущерб, позволяющего устанавливать справедливый баланс между интересами причинителя вреда и потерпевшего, а также отражающего современный подход к гражданско-правовой ответственности и развитию системы ограничений ответственности (strict liability).

2.8. Закон, с которым данное отношение наиболее тесно связано. О нем будет сказано далее (см. о «гибких» коллизионных правилах).

2.9. Закон, регулирующий «существо» отношения (lex causae). Сфера применения закона: определение в соответствии с коллизионной нормой статута отношения, регулирование на его основе (поскольку не определено иное) вопросов, связанных с существом отношения.

2.10. Закон суда (lex fori) практически «противостоит» всем другим коллизионным привязкам. История международного частного права – это в значительной мере история взаимодействия закона суда и коллизионных привязок, отсылающих к любому, в том числе к иностранному, праву. Соотношение этих привязок, «пропорций», в которых законодатель распределяет между ними свои «приоритеты», и сегодня отличает одну от другой зарубежные правовые системы.

К коллизионным нормам, известным практически любой области отношений международного частного права (нормам общего характера), примыкают предназначенные для применения в отдельных сферах этих отношений специальные коллизионные правила. К ним относятся, например:

– закон места заключения брака (lex loci celebrationis);

– закон, применяемый в области международных трудовых отношений (lex loci laboris);

– закон флага (lex banderae), посредством которого решаются коллизионные вопросы в морском и воздушном праве, и некоторые другие.

Характеристика коллизионных норм как вспомогательных, отсылочных не отражает их действительного назначения в международном частном праве. Коллизионная норма вместе с материально-правовой, обращение к которой завершает установление применимого права, образуют правило поведения участников соответствующего отношения.

Осуществление коллизионной нормой регулятивной функции таким образом охватывает:

1) определение применимого права, т. е. определение статута отношения;

2) применение конкретных материально-правовых предписаний этого статута.

3. Коллизионные нормы бывают простые и сложные. Структура простой коллизионной нормы соответствует схеме «объем – привязка», сложные коллизионные нормы отличаются дифференцированным объемом или несколькими привязками.

Необходимость дифференциации объема коллизионной нормы с целью принятия справедливых, соответствующих разнообразным ситуациям решений, выделения отношений, отличающихся спецификой фактического состава, требующих специальных оснований для определения применимого права, обусловила появление сочетаний коллизионных норм. Статья 1219 ГК РФ являет собой пример такого сочетания.

Согласно этой статье к обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, применяется право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившие основанием для требования о возмещении вреда. В случае, когда в результате такого действия или иного обстоятельства вред наступил в другой стране, может быть применено право этой страны, если причинитель вреда предвидел или должен был предвидеть наступление вреда в этой стране.

Далее следует норма, предусматривающая изъятие из общего правила: если стороны обязательства, возникающего вследствие причинения вреда, имеют место жительства или основное место деятельности в одной и той же стране, применяется право этой страны. Если стороны данного обязательства имеют место жительства или основное место деятельности в разных странах, но являются гражданами или юридическими лицами одной и той же страны, применяется право этой страны. В случае если из совокупности обстоятельств дела вытекает, что обязательство, возникающее вследствие причинения вреда, тесно связано с договором между потерпевшим и причинителем вреда, заключенным при осуществлении этими сторонами предпринимательской деятельности, к данному обязательству применяется право, подлежащее применению к такому договору.

И в заключение – ограничение действия общих правил: после совершения действия или наступления иного обстоятельства, повлекших причинение вреда, стороны могут договориться о подлежащем применению к обязательству праве.

Сочетание коллизионных норм не всегда построено по принципу «общая норма – изъятие». Нередко коллизионные нормы относятся к разным сферам однородных отношений и, лишь взятые вместе, охватывают весь объем таких отношений.

Важный этап в совершенствовании коллизионного способа регулирования связан с переходом в отдельных сферах гражданско-правовых отношений от обособленных коллизионных норм к их системным образованиям (объединениям, ассоциациям), действующим как единый механизм, элементы которого взаимосвязаны и взаимообусловлены. Для таких образований характерны: общее (генеральное) правило и исключения из него, в свою очередь разветвляющиеся по направлениям; обращение к дополнительным (субсидиарным) привязкам, их дифференциация; определение общих принципов, которым должны соответствовать привязки-исключения и субсидиарные привязки (начала «характерного исполнения», «решающего исполнения» и др.).

Системные образования коллизионных норм стали достоянием не только внутреннего законодательства (законы о международном частном праве Швейцарии и др.), но и ряда известных международных договоров (например, Конвенция о праве, применимом к дорожно-транспортным происшествиям, 1971 г., Конвенция о праве, применимом к ответственности изготовителя, 1973 г.).

Критика в доктрине «жесткости» классических коллизионных начал «подвигла» практику в США, европейских и иных странах на создание нового поколения коллизионных правил – «гибких» коллизионных норм (право, свойственное данному контракту, право страны, с которой отношение наиболее тесно связано, и др.). О широкой географии обращения к норме, отсылающей к праву страны, с которой отношение наиболее тесно связано, свидетельствует уже одно перечисление (далеко не исчерпывающее) предусмотревших ее правовых актов: Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., т. е. Римская конвенция, взамен которой принят Регламент (ЕС) № 593/2008 Европейского парламента и Совета от 17 июня 2008 г. «О праве, применимом к договорным обязательствам» (Рим-I), Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г., законы о международном частном праве Австрии, Швейцарии, Гражданский кодекс канадской провинции Квебек. В США второй Свод законов о конфликте законов не только воспринял эту норму, но и придал ей статус одного из основных коллизионных начал.

Раздел VII «Международное частное право» Модели ГК для стран СНГ (ст. 1194) включил «гибкое» коллизионное правило в общие положения: если по правилам раздела невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право, наиболее тесно связанное с соответствующими гражданско-правовыми отношениями, осложненными иностранным элементом.

Раздел VI «Международное частное право» ГК РФ предусматривает обращение к «гибкой» коллизионной норме в случаях, перечень которых по сравнению с Моделью ГК для стран СНГ значительно расширен. Он охватывает следующие решения коллизионной проблемы:

– если в соответствии с правилами раздела невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связно;

– если в соответствии с правом страны, в которой действуют несколько правовых систем, невозможно определить, какая из них подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано;

– при применении права какой-либо страны суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением;

– если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной страны, чем та, которая указана в законе, подлежит применению право страны, с которой договор более тесно связан;

– к договору, содержащему элементы различных договоров, применяется, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан;

– при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору в отношении недвижимого имущества применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

При этом в отдельных случаях формулируются презумпции, «подсказывающие», какое право следует понимать под «правом страны, с которой отношение наиболее тесно связано».

Контрольные вопросы

1. Каково строение коллизионной нормы?

2. Чем отличается двусторонняя коллизионная норма от односторонней?

3. В чем выражается регулятивная функция коллизионной нормы?

4. Что такое формула прикрепления? Как обозначаются формулы прикрепления?

5. Какие коллизионные нормы получили название «гибких»?

6. Какое значение придается в разделе VI ГК РФ началу, отсылающему к праву страны, с которой отношение наиболее тесно связано?

Глава 4. Взаимность в международном частном праве. Действие коллизионной нормы

§ 1. Взаимность

Обусловлено ли применение иностранного права, к которому отсылает российская коллизионная норма, взаимностью? Должен ли российский суд, прежде чем обратиться, следуя велению коллизионной нормы, к иностранному праву, установить, применяется ли в соответствующей стране в сходной ситуации российское право? Зависит ли от этого обстоятельства решение суда: применить иностранное право или отказать в его применении?

Ответ на все эти вопросы опирается на начало, прочно закрепившееся в отечественной доктрине и практике: применение иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма, носит безусловный характер. Выражением такого подхода к проблеме применения иностранного права являются правила ст. 1189 ГК РФ и ст. 1199 Модели ГК для стран СНГ, а также соответствующих статей гражданских кодексов Армении, Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Молдавии и Узбекистана.

Одно из этих правил, сформулированных в российском ГК, заключается в следующем: иностранное право подлежит применению независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом. Другое правило уточняет понимание такого исключения: если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное.

Тема взаимности в международном частном праве не ограничивается сферой действия коллизионных норм; она включает и вопросы применения материально-правовых предписаний, и прежде всего правил, определяющих гражданско-правовое положение иностранных физических и юридических лиц исходя из национального режима и режима наибольшего благоприятствования. В области частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, взаимности придается значение специального правового института, различающего «материальную» и «формальную» взаимность.

«Материальная» взаимность означает предоставление иностранным гражданам и юридическим лицам в стране пребывания правомочий, аналогичных тем, какие предоставляются местным гражданам и юридическим лицам в стране, к которой принадлежат эти иностранные лица. Различия в праве, естественно, ограничивают возможность сколько-нибудь широкого применения материальной взаимности, хотя и не исключают ее.

«Формальная» взаимность предполагает уравнивание иностранцев в стране пребывания в правах и обязанностях с местными гражданами и юридическими лицами. В международном частном праве преобладает определение правового режима иностранцев на основе «формальной» взаимности.

В этой широкой области отношений гражданско-правового характера обращение к формальной взаимности, т. е. уравнивание гражданско-правового статуса иностранцев и местных граждан, является безусловным. Это означает, что наделение иностранных граждан и иностранных юридических лиц равными с российскими гражданами и российскими юридическими лицами правами и обязанностями по общему правилу не зависит от того, как решается вопрос о правовом положении российских лиц в соответствующем иностранном государстве, и, следовательно, российский суд не должен входить в обсуждение вопроса о наличии взаимности в этом иностранном государстве, если иное не вытекает из федерального закона или международного договора РФ.

Обращение к институту взаимности может иметь место в сфере отношений международного гражданского процесса¹⁰⁵.

С вопросом о взаимности связано введение так называемых ответных ограничений (реторсий). Реторсии являются правомерными с точки зрения международного права принудительными действиями государства, совершаемыми в ответ на дискриминационные акты другого государства. Речь идет именно о дискриминационных актах, т. е. об актах, специально нарушающих права и интересы граждан и организаций государства, вынужденного прибегнуть к реторсии, тогда как права граждан и организаций других иностранных государств не нарушаются. Ответные ограничения должны быть соразмерны и адекватны.

В ГК РФ (ст. 1194) реторсии определяются как устанавливаемые Правительством Российской Федерации ответные ограничения в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.

Сходные нормы предусматриваются в ст. 1203 Модели ГК для стран СНГ, соответствующих статьях гражданских кодексов Армении, Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Молдавии, Узбекистана. Об основаниях и порядке введения ответных мер (ответных ограничений) говорится в Федеральном законе от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» (ст. 40), АПК РФ (ч. 4 ст. 254), ГПК РФ (ч. 4 ст. 398), некоторых других федеральных законах.

Несоблюдение иностранным государством общепризнанных принципов и норм международного права в области основных прав и свобод человека и гражданина в отношении соотечественников является, как об этом сказано в Федеральном законе от 24 мая 1999 г. № 99-ФЗ «О государственной политике Российской Федерации в отношении соотечественников за рубежом»¹⁰⁶, достаточным основанием для принятия органами государственной власти Российской Федерации предусмотренных нормами международного права мер по защите интересов соотечественников.

Взаимность (в различных формах и объемах) известна и другим областям права. В более широком плане взаимность – одно из начал международного сотрудничества, позволяющее обеспечивать на основе равенства и взаимной выгоды права и интересы государств, их граждан и организаций.

§ 2. Квалификация юридических понятий коллизионной нормы

Применению коллизионной нормы, как и любой другой нормы права, предшествует ее толкование. Особенности толкования коллизионных норм объясняются их назначением – решить коллизионную проблему, определить применимое право. От правильного, точного и единообразного применения коллизионной нормы зависит эффективность защиты субъективных прав участников частноправовых отношений.

Уяснение коллизионной нормы предполагает обращение ко всем ее элементам (и прежде всего к юридическим понятиям, образующим ее главные структуры, – объем и привязку) или, как принято говорить, к квалификации понятий такой нормы.

Квалификация понятий коллизионной нормы иногда осложняется «конфликтом квалификаций» («скрытыми коллизиями»), возникающим вследствие различий в определении этих понятий разнонациональными правовыми системами. Преодоление «конфликта квалификаций» – предпосылка определения надлежащей коллизионной нормы, установления применимого права.

Проблема квалификации подлежит рассмотрению в двух основных ракурсах:

– квалификация понятий объема коллизионной нормы;

– квалификация понятий, составляющих ее привязку.

Иллюстрацией к проблеме может служить рассмотрение в судах вопросов исковой давности. В странах романо-германской правовой системы исковая давность определяется как институт материального права. Аналогична квалификация этого института и по российскому гражданскому праву (гл. 12 ГК РФ). Право этих стран признает возможность возникновения коллизии законов, содержащих материальные предписания по вопросам исковой давности, и допускает применение в силу коллизионных норм как отечественных, так и иностранных законов, относящихся к этому институту. Квалификация исковой давности как процессуального института характерна для англо-американского права; следствием такого подхода является подчинение вопросов исковой давности юрисдикции страны суда, «вынесение» проблемы за рамки коллизионного права. Но в Законе Великобритании 1984 г. об иностранных сроках исковой давности решаются вопросы, связанные с применением судами Англии и Уэльса иностранного права об исковой давности¹⁰⁷.

Означают ли упомянутые различия, что, например, в российском суде не должны применяться сроки исковой давности, квалифицируемой как институт процессуального права? Согласно ст. 1208 ГК РФ исковая давность определяется по праву страны, подлежащему применению к соответствующему отношению, и таким правом может быть право, придерживающееся процессуальной квалификации исковой давности. Вопрос о применении английских сроков исковой давности обсуждался во Внешнеторговой арбитражной комиссии при рассмотрении дела по иску британской фирмы «Хьюсон, Чэпмен энд Ко Лтд» к В/О «Экспортлес» (1966 г.). Контракт был заключен в Лондоне, и арбитражная комиссия применила английский шестилетний срок исковой давности, отклонив возражения ответчика, основанные на доводе об истечении трехлетнего срока исковой давности, предусмотренного советским законом¹⁰⁸. Решение ВТАК опиралось на обобщенное понимание исковой давности как срока, истечение которого препятствует принудительному осуществлению права, на использование категорий сравнительного правоведения.

Трудности бывают и при толковании понятий, образующих привязки коллизионных норм, отсылающие к законам места жительства, места заключения договора, места совершения правонарушения и т. д. Эти и иные привязки, казалось бы простые для понимания, могут повлечь, в зависимости от их толкования, принятие неоднозначных решений. Так, место заключения контракта во многих странах континентальной Европы понимается как место получения акцепта оферентом. В английском праве применяется доктрина «почтового ящика»: местом заключения контракта считается место, откуда был отправлен акцепт. Таким образом, обращение к одной и той же коллизионной норме, подчиняющей права и обязанности сторон контракта праву места его заключения, приведет в зависимости от квалификации понятия места заключения контракта к различным результатам.

Еще один пример, связанный с квалификацией понятий привязки коллизионной нормы, отсылает нас к старейшему коллизионному правилу, действующему в области деликтных обязательств, – закону места совершения деликта. На территории штата Оклахома (США) от искры паровоза, следовавшего из штата Канзас, загорелся жилой дом на ферме истца. По мнению М. Вольфа, французская доктрина (в отличие от американского суда, решившего, что правонарушение было совершено в Оклахоме) объявила бы местом деликта Канзас, а германский суд решил бы, что деликт был совершен в обоих штатах и что истец может ссылаться на любую из двух правовых систем¹⁰⁹.

Метод автономной квалификации понятий коллизионной нормы (квалификации, осуществляемой независимо от материальных норм внутреннего права, на основе обобщения понятий разнонациональных правовых систем) был предложен известным немецким правоведом Э. Рабелем и нашел поддержку в отечественной доктрине¹¹⁰. Иное, критическое отношение встретила позиция М. Вольфа, предпочитавшего решать проблему квалификации на основе lex causae, т. е. в соответствии с понятием того права, к которому отсылает коллизионная норма: ведь такое право еще предстоит определить.

Квалификацию понятий, образующих привязку коллизионной нормы, в отечественной литературе предлагалось осуществлять (в отличие от квалификации понятий объема коллизионной нормы), руководствуясь законом суда, т. е. путем использования тех же понятий, которые содержатся во внутреннем гражданском (семейном, трудовом) праве данной страны, поскольку здесь требуется «полная точность указаний о применении права»¹¹¹.

Стремлением избежать «конфликта квалификаций», обеспечить бóльшую предсказуемость, определенность при решении коллизионной проблемы объясняется наметившаяся в зарубежном законодательстве тенденция подчинять закону суда толкование понятий не только привязки, но и объема коллизионной нормы. Следуя этому подходу, Модель ГК для стран СНГ предложила основывать правовую квалификацию юридических понятий на их толковании в соответствии с правом страны суда, если иное не предусмотрено законом. Если юридические понятия не известны праву страны суда или известны под другим названием либо с другим содержанием и не могут быть определены путем толкования по праву страны суда, то при их правовой квалификации может также применяться право иностранного государства.

Редакция ст. 1187 ГК РФ, воспроизводя в основном правила Модели ГК для стран СНГ, более тесно увязывает их с решением коллизионной проблемы, определением применимого права. Согласно п. 1 этой статьи при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Иное предусмотрено, в частности, в ст. 1205, 1205¹ и 1208 ГК РФ, исходящих из квалификации понятий «недвижимое» и «движимое» имущество по праву страны, где это имущество находится, а понятия «исковая давность» – по праву страны, применимому к соответствующему отношению (квалификации lege causae).

Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.

В тех случаях, когда коллизионная проблема решена и определено применимое право, последующее толкование понятий коллизионной нормы («вторичная квалификация») допустимо лишь в соответствии с применимым правом, если федеральным законом и международным договором РФ не предусмотрено иное.

Особая тема – квалификация понятий коллизионных норм международных договоров. Толкование коллизионных, как и материальных, норм международного договора должно соответствовать условиям договора и международному праву.

§ 3. Обратная отсылка и отсылка к закону третьей страны

Обратная отсылка (renvoi первой степени) и отсылка к закону третьей страны (renvoi второй степени) – одно из наиболее сложных явлений в международном частном праве. Впрочем, вопрос, который должен быть предпослан изучению этого явления, звучит довольно просто и ясно: является ли отсылка коллизионной нормы к иностранному праву отсылкой не только к его материальным, но и к его коллизионным правилам? В последнем случае поиск применимого правила должен быть продолжен, но уже в направлении, указываемом иностранным коллизионным правилом, т. е. либо к материальному праву страны, которой принадлежит это правило, либо обратно к закону страны суда (обратная отсылка), либо, наконец, к закону третьей страны. Подлежит ли обратная отсылка (или отсылка к закону третьей страны) принятию? Результатом принятия отсылки является применение материального права страны суда или третьей страны.

Представим себе, что обратная отсылка (или отсылка к закону третьей страны) понимается как отсылка к праву страны суда или праву третьей страны опять-таки в целом, включая его коллизионные нормы. Но тогда… тогда поиск применимого права начинается сначала, и ассоциации его с игрой в пинг-понг не кажутся смелыми. Разумеется, эта игра может быть приостановлена уже на первом этапе, если определить первичную отсылку к иностранному праву как отсылку исключительно к его материальным нормам. Естественно, что при такой направленности отсылки проблема, обозначенная в названии параграфа, автоматически снимается¹¹².

Разброс мнений в оценке renvoi соответствует сложившимся в разных правовых системах различиям в подходах к пределам и последствиям принятия обратной отсылки (или отсылки к закону третьей страны). Особенности правового регулирования проблемы выражаются в неоднозначном отношении к принятию отсылок и к определению круга отношений, в сфере которых допускается их принятие.

Например, в Болгарии допускается принятие и обратной отсылки, и отсылки к праву третьего государства, однако в законе перечисляются случаи, когда такая отсылка все же может иметь место. В Бельгии, наоборот, обе отсылки не допускаются, если только не установлены особые положения. Во многих странах допускается принятие только обратной отсылки (Польша, Эстония, Чехия и др.). В Китае не принимается ни обратная отсылка, ни отсылка к праву третьего государства.

Тенденция к ограничению объема отношений, в сфере которых принимаются обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства, выражена в Законе о международном частном праве Швейцарии. Закон допускает принятие отсылок лишь в случаях, им предусмотренных. К таким случаям отнесено принятие обратной отсылки к швейцарскому закону, регулирующему вопросы гражданского состояния. Об этой тенденции свидетельствует и новый закон Польши «Международное частное право» 2011 г., сузивший сферу применения отсылки по сравнению с ранее действовавшим Законом 1965 г.

Проблему обратной отсылки и отсылки к закону третьей страны «снимает» правило ст. 3080 книги десятой «О международном частном праве» Гражданского кодекса канадской провинции Квебек: в случае, когда в соответствии с положениями этой книги подлежит применению право другой страны, таким правом является внутреннее право этой страны, за исключением коллизионных норм.

Непринятие обратной отсылки наиболее стойко проявляется в области договорных отношений. В качестве основополагающего начала в этой области выступает принцип автономии воли сторон, позволяющий сторонам подчинить свои отношения по контракту той или иной правовой системе. Истолкование выбора сторон как относящегося не только к материально-правовым, но и к коллизионным предписаниям этой системы делает такой выбор, по существу, беспредметным, лишает его определенности. Средством, способным предотвратить «опасность» неопределенности в выборе права, могущей возникнуть вследствие обращения к иностранной коллизионной норме, служит квалификация применимого права, избранного сторонами, лишь как материального. Соответствующие пояснения приводятся в ряде международных договоров о международных коммерческих контрактах.

Например, Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г. предусматривает регулирование купли-продажи внутренним правом страны, указанной договаривающимися сторонами. В Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. термин «право» означает действующее в государстве право, за исключением коллизионных норм. Согласно Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. (заменена Регламентом (ЕС) № 593/2008 Европейского регламента и Совета от 17 июня 2008 г. «О праве, применимом к договорным обязательствам (Рим-I) применение права любой страны означает применение действующих в этой стране норм – иных, чем нормы международного частного права (т. е. коллизионные нормы). Для целей Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. термин «право» понимается как относящийся к действующему в государстве праву, исключая его коллизионные нормы.

Коллизионная норма, отсылающая к материальному праву страны продавца, в ОУП СЭВ 1968/1988 гг., ОУП СЭВ – Финляндия (1978 г.), ОУП СССР – КНДР (1981 г.) исключает обращение к renvoi по вопросам, которые не урегулированы или не полностью урегулированы контрактами либо этими Общими условиями.

Правило о принятии обратной отсылки содержит Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях, 1930 г. (Российская Федерация участвует в этой Конвенции). Способность лица обязываться по переводному или простому векселю подчинена в Конвенции его национальному закону, а в случае отсылки национального закона к закону другой страны – этому последнему.

В российском законодательстве о международном частном праве до введения в действие разд. VI части третьей ГК РФ отсутствовала общая норма, определяющая отношение к обратной отсылке и отсылке к закону третьей страны, – подобная тем, что включены в законы о международном частном праве ряда стран. Не восполнял пробела и действующий Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже», сфера применения которого ограничена рамками деятельности этого арбитража. Исходя из того, что третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора, Закон (ст. 28) уточняет: «Любое указание на право или систему права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам». Сфера применения этого правила, как и других норм Закона, обозначена в его ст. 1, предусматривающей, в частности, какие споры могут по соглашению сторон передаваться в международный коммерческий арбитраж.

Позиция данного российского закона, подготовленного на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, отражает сложившееся в зарубежной и отечественной практике негативное отношение к принятию обратной отсылки в области международных коммерческих сделок.

Примечательно в связи с этим дело по иску английской фирмы «Ромулус Филмс Лтд» к В/О «Совэкспортфильм», рассмотренное в 1967 г. Внешнеторговой арбитражной комиссией. Обсудив довод истца о принятии обратной отсылки английского права как права места совершения сделки к советскому праву, ВТАК заключила: «Как бы ни решался этот вопрос по английскому коллизионному праву, принятие обратной отсылки во всяком случае зависит только от советского коллизионного права, а советское коллизионное право, в согласии с господствующей доктриной и практикой, не применяет категории обратной отсылки при разрешении споров по внешнеторговым сделкам, за исключением случаев, предусмотренных в заключенных СССР международных договорах». Далее ВТАК в своем решении сослалась на книгу Л.А. Лунца «Международное частное право», а также на работы Хелла, Фальконбриджа и Батиффоля¹¹³.

Отношение отечественной доктрины к проблеме обратной отсылки раскрыто в выводах, сделанных в разное время ее известными представителями. Их общая доминанта сводилась к следующему: если отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному праву, а последнее отказывается регулировать соответствующее отношение, нет основания не применять отечественное право¹¹⁴.

Высказывались также соображения о возможности дифференцированного (применительно к видам коллизионных норм) подхода к проблеме. Соглашаясь с тем, что привязка к иностранному праву охватывает и законы о действии норм гражданского права во времени и пространстве (поскольку иное не указано в соответствующей коллизионной норме), Л.А. Лунц писал: «Но логически допустимо и иное решение: можно сказать, что так как для суда, рассматривающего дело, вопрос о пределах применения иностранных законов уже решен отечественной коллизионной нормой, то не должна применяться иностранная коллизионная норма. Логически возможно любое из двух решений вопроса. Можно даже сказать, что для одного вида отечественных коллизионных норм будет допущено renvoi, а для другого – нет». И далее: «Выбор той или иной позиции в данном вопросе диктуется не соображениями логики (повторяем, с точки зрения формальной логики любая из точек зрения допустима), а только соображениями целесообразности»¹¹⁵.

Модель ГК для стран СНГ предложила принимать обратную отсылку и отсылку к праву третьей страны лишь в случаях применения иностранного права согласно правилам о личном законе физического лица, об определении гражданской дееспособности физического лица в отношении сделок и обязательств, возникающих вследствие причинения вреда, о признании физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным, о законе, применимом к правам физического лица на имя, его использование и защиту, а также к отношениям по опеке и попечительству. Любая иная отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами разд. VII «Международное частное право» Модели ГК для стран СНГ должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны.

Позиция Модели в своей основе была воспринята ГК РФ. В соответствии с правилом п. 1 ст. 1190 ГК любая отсылка к иностранному праву в соответствии с нормами разд. VI должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны.

Изъятие из этого правила, сформулированное п. 2 данной статьи, позволяет заключить следующее.

Во-первых, разрешая, как исключение, обращение в ограниченных пределах к обратной отсылке, закон не обязывает к ее принятию: обратная отсылка всего лишь «может приниматься».

Во-вторых, обстоятельства, обусловливающие допустимость принятия в таких случаях обратной отсылки, не называются, но к их числу представляется обоснованным отнести наличие тесной связи отношения с российским правопорядком, а также возможность обеспечения на его основе правового режима, более благоприятного для физического лица (в этом плане заслуживает внимания решение коллизионной проблемы в п. 3 ст. 1199 ГК РФ, позволяющей применять к отношениям между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), имеющим место жительства в Российской Федерации, российское право, если оно для этого лица более благоприятно).

В-третьих, обращение к обратной отсылке может иметь место лишь при соблюдении условия, отсутствие которого препятствует ее применению: необходимо, чтобы иностранное право отсылало к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (в значении, которое понятию «правовое положение» придается в гл. 67 «Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц»).

В-четвертых, принятие отсылки к праву третьей страны – в отличие от Модели – полностью исключается.

Модель ГК для стран СНГ, а также гражданские кодексы Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Узбекистана разрешают принятие не только обратной отсылки, но и отсылки к праву третьей страны. Гражданский кодекс Армении не содержит каких-либо исключений из запрета на принятие отсылок.

§ 4. Нормы непосредственного применения

Механизмы, определяющие пределы и условия применения коллизионных норм, действуют разными способами и в разных направлениях. В одних случаях они служат целям уяснения содержания коллизионных правил, в других – ориентированы на полное и точное их применение, в третьих – ограничивают или исключают их действие. Последние проявляют себя: при квалификации применимого права как материального и непринятии в связи с этим обратной отсылки; в ограничении автономии воли сторон пределами обязательственного статута, при обращении к оговорке о публичном порядке, ответным ограничениям (реторсиям) и др. Каждый из названных способов ограничения действия коллизионной нормы имеет свою сферу применения.

За рамками этих способов остаются нормы непосредственного применения, или «сверхимперативные» нормы права страны суда, поскольку они не подпадают под понятие «публичный порядок», определяемое в российском законодательстве как «основы правопорядка». Между тем такие нормы (и более того, «сверхимперативные» нормы права третьей страны) способны в ряде случаев ограничивать начало автономии воли сторон и действие иных коллизионных правил¹¹⁶.

В последние десятилетия вопрос о взаимодействии коллизионных и императивных норм материального права перешел из области теоретических изысканий в область практики. Обладают ли коллизионные нормы приоритетом по отношению к императивным материально-правовым предписаниям или последние в силу своих особых свойств способны в некоторых случаях вытеснять первые? И доктрина, и практика многих стран сходятся во мнении о существовании «сверхимперативных» норм, которые, не являясь частью «публичного порядка» и функционируя помимо «публичного порядка», действуют в сфере международного частного права (принадлежа к ней) независимо от коллизионных правил, практически устраняя их.

Идея приоритета «сверхимперативных» норм в той или иной форме и в различных пределах нашел выражение в Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским договорам, 1978 г.; Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., предусмотревшей применение императивных норм не только страны суда, но и третьей страны; Гаагской конвенции о праве, применимом к отношениям по доверительной собственности, и их признании 1985 г.; Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г.; Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г.; во Вводном законе к ГГУ (в рамках договорного права); Законе о международном частном праве Швейцарии; Гражданском кодексе канадской провинции Квебек.

Регламент (ЕС) № 593/2008 Европейского парламента и Совета от 17 июня 2008 г. «О праве, применимом к договорным обязательствам» (Рим-I), заменивший Римскую конвенцию, определил «преобладающие императивные положения».

Положения ст. 7 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. получили отражение в ст. 1201 Модели ГК для стран СНГ, а затем (с некоторыми изменениями) и в разд. VI «Международное частное право» части третьей ГК РФ.

Положения ст. 1192 ГК РФ по вопросу о применении сверхимперативных норм таковы:

1) правила раздела «Международное частное право» не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (нормы непосредственного применения);

2) при применении права какой-либо страны согласно правилам указанного раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы являются нормами непосредственного применения. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.

Как видно, в п. 1 ст. 1192 выделяются два критерия для определения круга «сверхимперативных» норм: один основывается на указании об этом в самих нормах, другой обозначается с помощью пояснения: «ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота». Термин «особое значение» позволяет, на наш взгляд, отнести к правилам такого рода гражданско-правовые установления, которые, оставаясь частью цивильного права, выражают публично-правовые интересы, выступают как бы продолжением публично-правовых начал в частном праве. В качестве таких правил могут рассматриваться, например, положения п. 3 ст. 1 (о свободном перемещении товаров, услуг и финансовых средств на всей территории РФ), ст. 208 (о требованиях, на которые исковая давность не распространяется) ГК РФ¹¹⁷.

В одной из редакций проекта статьи об императивных нормах части третьей ГК РФ (ред. от 23 октября 1996 г.) к их числу были отнесены, в частности, нормы об основных началах гражданского законодательства (ст. 1 ГК РФ), о пределах осуществления гражданских прав (п. 1 ст. 10), о недействительности сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности (ч. 1 ст. 169), о свободе договора (п. 1 ст. 421).

В определенной степени рассматриваемая тема была «озвучена» еще в действовавшем ранее КТМ СССР (ст. 15). Кодекс допускал включение в предусмотренные им договоры условия о применении иностранных законов и обычаев торгового мореплавания в случае, когда сторонам договора разрешалось в соответствии с Кодексом отступать от установленных им правил.

Главы VIII «Договор морской перевозки груза» (ст. 116), IX «Договор морской перевозки пассажира» (ст. 178), XV «Договор морского страхования» (ст. 247) КТМ РФ содержат правила, применяемые, если соглашением сторон не установлено иное. Но в случаях, прямо указанных в этих главах, соглашение сторон, не соответствующее предусмотренным в них правилам, является ничтожным. Согласно ст. 414 (п. 2) стороны договора, предусмотренного Кодексом, могут при заключении договора или в последующем избрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по данному договору. При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяются правила Кодекса; наличие такого соглашения не может повлечь за собой устранение или уменьшение ответственности, которую в соответствии с Кодексом перевозчик должен нести за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, утрату или повреждение груза и багажа либо просрочку их доставки. Статья 416 Кодекса разрешает сторонам трудового договора выбирать право, подлежащее применению к отношениям между судовладельцем и членами экипажа судна. Однако такой выбор не должен приводить к ухудшению условий труда членов экипажа судна по сравнению с нормами права того государства, которыми должны регулироваться данные отношения при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве.

В зарубежной литературе к «сверхимперативным» нормам гражданского права причислялись, например, некоторые правила о давности, защите прав потребителей, форме сделок, антитрестовского законодательства; отмечалось значение «сверхимперативных» норм для хозяйственно-политических целей, защиты слабой стороны в договорных отношениях.

Краткую характеристику «сверхимперативных» норм могли бы составить следующие данные:

1) источник норм – lex fori, lex causae или право третьей страны;

2) назначение норм – защита публичных, общественно значимых интересов, интересов «слабой стороны»;

3) правовая природа – «пограничье» частного и публичного права: нормы частного права, являющиеся продолжением публично-правовых начал; нормы публичного права, воздействующие на частноправовые отношения;

4) «сверхимперативная» норма (норма «непосредственного применения») применяется на начальной стадии преодоления коллизионной проблемы и устраняет действие коллизионной нормы.

§ 5. Оговорка о публичном порядке

1. Оговорка о публичном порядке (ordre public, public policy, Vorbehaltsklausel) известна едва ли не любой правовой системе, располагающей своим коллизионным правом. Назначение оговорки – исключить применение иностранного закона, несовместимое с публичным порядком страны суда. Страховочный характер оговорки связан с неопределенностью круга законов, к которым отсылает коллизионная норма.

Формула оговорки о публичном порядке в отечественном праве не была неизменной. В Основах 1961 г. (ст. 128) ей была придана следующая редакция: «Иностранный закон не применяется, если его применение противоречило бы основам советского строя». Аналогичным образом была изложена ч. 2 ст. 15 КТМ СССР.

Серьезным изменениям определение оговорки было подвергнуто в Основах 1991 г. (ст. 158). Во-первых, публичный порядок был обозначен термином «основы советского правопорядка» (вместо термина «основы советского строя»). Во-вторых, восполнен пробел, который может возникнуть в случае обращения к оговорке, – в этом случае подлежало применению отечественное право. В-третьих, законодатель внес в текст оговорки важное «разъяснение», исключающее ее неоправданно широкое применение: отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства «от политической или экономической системы СССР».

Модель ГК для стран СНГ, по существу, последовала положениям ст. 158 Основ. Дополнена редакция «разъяснения»: отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства.

В СК РФ правило, ограничивающее применение норм иностранного семейного права (ст. 162), в общем опирается на те же начала, что и ст. 158 Основ: «Нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации».

В ст. 1193 ГК РФ чрезвычайность обращения к оговорке о публичном порядке выражена подчеркнуто сильнее, чем в Основах 1991 г. и Модели ГК для стран СНГ. Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами этого раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации.

«Мягче», чем в Основах и Модели, по примеру австрийского закона о международном частном праве, определено в ст. 1193 последствие применения оговорки: в этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Данное правило не исключает, таким образом, обращения к иной норме соответствующего иностранного права, применение которой не противоречит основам российского правопорядка.

Соответствует Модели ГК для стран СНГ заключительное правило об оговорке: отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Следует обратить внимание на принципиальное значение указания на допустимость обращения к оговорке именно в случае постановки вопроса о применении иностранного права. Например, семейному праву в России неизвестен институт полигамного брака. Взыскание же в российском суде алиментов на содержание ребенка, родившегося в таком браке, заключенном в государстве, допускающем полигамный брак, отнюдь не означает применение закона этого государства о полигамном браке и, следовательно, не может рассматриваться в качестве основания для обращения к оговорке о публичном порядке. Речь идет о признании в российском суде не противоречащих российскому праву последствий уже состоявшегося за рубежом применения упомянутого закона.

2. Идея оговорки, ее история неразрывно связаны со становлением двух концепций публичного порядка: позитивной и негативной.

Позитивная концепция (именуемая по ее происхождению «франко-итальянской»¹¹⁸) строится на понимании публичного порядка как совокупности материально-правовых норм и принципов страны суда, исключающих применение коллидирующей нормы иностранного права независимо от ее свойств.

Негативная концепция (ее истоки следует искать в германской доктрине и Вводном законе к ГГУ) усматривает основания для неприменения иностранной правовой нормы в свойствах самой этой нормы, делающих ее неприменимой.

Почти повсеместно оговорка о публичном порядке закрепляется в негативном варианте, что предопределено самим механизмом обращения к иностранному праву на основе коллизионных норм. «Если исходить из логической посылки о том, что оговорка о публичном порядке вступает в силу исключительно при наличии коллизионной отсылки к иностранному праву, то следует прийти к заключению о том, что оговорка может существовать и фиксироваться в законодательстве лишь в негативном варианте»¹¹⁹.

Негативный вариант оговорки о публичном порядке выражен в российском законодательстве, законодательстве многих зарубежных стран, ряде международных договоров. Так, из ст. 16 «Ordre public» Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. следует, что в применении нормы права, определяемого в соответствии с Конвенцией, не может быть отказано, кроме случая, когда такое применение явно несовместимо с ordre public страны суда. Сходные начала выражены в упомянутых Регламентах Европейского парламента и Совета Рим-I, заменившем Римскую конвенцию 1980 г., и Рим-II.

Термины «явно несовместимо», «несовместимо» позволяют ограничить сферу обращения к оговорке, исключить ее широкое применение. То же относится и к редакции статей об оговорке в законах ФРГ и Австрии, которые не допускают применение нормы иностранного права, если это ведет к результату, явно несовместимому (несовместимому) с основными принципами германского права (основными началами австрийского правопорядка).

Содержащее оговорку правило, включенное в Конвенцию о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г. (ст. 6), было воспринято рядом других многосторонних конвенций, унифицирующих коллизионные нормы в области международных коммерческих контрактов, включая упомянутые Конвенцию 1980 г. и Конвенцию Мехико 1994 г.

В судах западных стран оговорка о публичном порядке многократно использовалась для ограничения действия советских законов о национализации и непризнании права собственности советского государства на национализированное имущество. Поначалу эта практика, опиравшаяся не только на оговорку о публичном характере, но и на иные доводы (квалификация актов о национализации как карательных, ссылки на непризнание советского государства и др.), распространялась на любое национализированное имущество, независимо от того, где оно находилось в момент национализации, – на территории советского государства или за его пределами. В последующем практика стала склоняться к признанию права собственности советского государства на национализированное им имущество при условии, что в момент национализации имущество находилось в его пределах и, лишь будучи национализированным, оказывалось за границей, где бывшие собственники предъявляли виндикационные иски.

Переломным в этом отношении явилось решение Высшего суда Англии по делу «Акционерное общество А.М. Лютер против Джеймса Сегора и К⁰» от 12 мая 1921 г., вынесенное, и это важно отметить, после заключения соглашения между РСФСР и Великобританией, по которому британская сторона признала de facto советское правительство¹²⁰.

Высший суд Англии отказал бывшему собственнику в признании его прав на национализированные товары, вывезенные в Англию (речь шла о партии фанеры, которая ранее принадлежала акционерному обществу «А.М. Лютер», в момент национализации находилась на предприятии общества в г. Новгороде, а позднее была продана британской фирме «Джеймс Сегор и К⁰» и доставлена в Англию).

Среди наиболее известных решений, последовавших в этом направлении, можно назвать решения Федерального суда по южному округу штата Нью-Йорк (июнь 1931 г.) по делу о советском золоте, вывезенном в США Госбанком СССР и депонированном у двух нью-йоркских банков (претензии на это золото были заявлены Банком Франции); решение апелляционного суда штата Нью-Йорк (февраль 1933 г.) по иску бывших собственников нефтяных промыслов в Баку к «Стандарт Вакуум Ойл Компани», приобретшей добытую на этих промыслах нефть; решение германского Ландесгерихта (декабрь 1928 г.) по иску Щербатовой к фирме «Рудольф Лепке»¹²¹.

Иным образом складывалась судебная практика в отношении имущества, находившегося в момент национализации вне пределов советского государства: за немногими исключениями, она отвергала действие советских законов о национализации, используя для обоснования их непризнания, в частности, оговорку о публичном порядке. Исключения составили решения американских судов по искам правительства США к банкирской конторе Бельмонт (1937 г.) и к Пинку – ликвидатору американских отделений российских национализированных обществ (1942 г.). В соответствии с этими решениями суммы, депонированные у ответчиков на имя российских предприятий, которые после революции были национализированы, подлежали выдаче правительству США; последнее ссылалось на приобретение права на них в порядке переуступки от советского правительства¹²².

Представляют интерес решения французских судов по делам, связанным с картинами, принадлежавшими в прошлом известному меценату С.И. Щукину. В 1918 г. Художественная галерея Щукина была национализирована и стала собственностью РСФСР. В 1954 г., когда входившие в состав национализированной коллекции картины Пикассо были привезены в Париж и экспонированы в одном из французских музеев, дочь мецената Е. Щукина-Келлер обратилась в суд с требованием наложить секвестр на эти картины. Суд департамента Сены отклонил требование, отметив, в частности, что «французский публичный порядок в данном деле не был задет в такой мере, чтобы требовалось принятие срочных мер, ибо картины были приобретены уже долгое время тому назад иностранным сувереном от его собственных граждан, на его собственной территории и в соответствии с законами страны»¹²³.

История с обсуждением во французских судах последствий национализации коллекции Щукина на этом не завершилась. В 1993 г. в Центре имени Ж. Помпиду в Париже были выставлены картины А. Матисса, также входившие в коллекцию известного мецената. Другая его дочь – И. Щукина – в иске к Государственному музею изобразительных искусств им. А.С. Пушкина, Государственному Эрмитажу и Центру имени Ж. Помпиду настаивала на наложении предварительного ареста на картины и каталоги выставки. В иске, предъявленном позднее Российской Федерации, содержалось требование о виндикации картин и передаче их И. Щукиной как наследнице.

Суд большой инстанции отказал И. Щукиной в удовлетворении ее требований. Отказ мотивировался тем, что иски к государству не могут рассматриваться в суде без согласия на это государства и что российские музеи, осуществляющие хранение картин, выполняют публичные функции и пользуются судебным иммунитетом и иммунитетом от принудительного взыскания на тех же основаниях, что и государство – Российская Федерация. Судом были отвергнуты и доводы истицы о непризнании действия акта о национализации по мотивам противоречия его публичному порядку Франции¹²⁴.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ 25 сентября 1998 г. удовлетворила частную жалобу ООО «Омегатех Электроникс ГибХ», в которой был поставлен вопрос об отмене определения Московского городского суда от 19 августа 1998 г. (этим определением было отменено решение, принятое Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате РФ по иску указанного общества к государственному заводу «Измеритель»), отметив, в частности, следующее: «При рассмотрении дела городской суд признал, что решение МКАС при ТПП РФ противоречит публичному порядку Российской Федерации, поскольку не соответствует ее законодательству. Однако этот вывод основан на неверном толковании понятия «публичный порядок Российской Федерации», а также противоречит содержанию решения, в котором отсутствуют ссылки на нормы международного или иностранного права. Решение арбитражного суда основано на нормах российского гражданского законодательства, что вообще исключает возможность ссылки на нарушение публичного порядка, поскольку применение норм национального российского права не может трактоваться как нарушение публичного порядка Российской Федерации. Содержание понятия «публичный порядок Российской Федерации» не совпадает с содержанием национального законодательства Российской Федерации. Поскольку законодательство Российской Федерации допускает применение норм иностранного государства (ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже»), наличие принципиального различия между российским законом и законом другого государства само по себе не может быть основанием для применения оговорки о публичном порядке. Такое применение этой оговорки означает отрицание применения в Российской Федерации права иностранного государства вообще.

Под публичным порядком Российской Федерации понимаются основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания»¹²⁵.

Президиум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 2 июня 1999 г., не согласившись с доводом прокурора о том, что исполнение решения Хозяйственного суда Латвии от 14 декабря 1995 г. противоречит публичному порядку Российской Федерации, указал: «Понимая под публичным порядком основные принципы, закрепленные в Конституции Российской Федерации и законах Российской Федерации, следует учитывать, что в соответствии с российским законодательством иностранные и российские лица уравнены в гражданских правах и обязанностях. Права иностранцев защищены законом»¹²⁶.

3. В отечественной доктрине обращение к оговорке о публичном порядке рассматривается как экстраординарное, исключительное явление. Указывается на отсутствие примеров ее применения в практике как государственных, так и третейских судов. В теоретическом плане потребность в оговорке обсуждалась применительно к случаям, когда коллизионная норма отсылает к иностранному закону, ограничивающему права и свободы граждан (по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности). Но в последние годы имели место случаи неоправданно широкой трактовки оснований для применения оговорки, о чем свидетельствуют приведенные примеры.

Отношение к оговорке как к экстраординарному явлению, на наш взгляд, должно быть сохранено и в условиях перехода страны к рыночной экономике, расширения сферы применения иностранного права. Сохранению оговорки не противоречит введение в российское законодательство института «сверхимперативных» норм, о котором было сказано выше.

Об использовании категории «публичный порядок» в таких сферах, как международный гражданский процесс и международный коммерческий арбитраж, см. гл. 22 и 23 учебника.

§ 6. Установление содержания иностранного права

Разрешая дела, суды применяют в соответствии с федеральными законами и международными договорами РФ нормы права иностранных государств (ч. 5 ст. 11 ГПК РФ; ч. 5 ст. 13 АПК РФ). Федеральные законы и международные договоры РФ (а в ч. 5 ст. 13 АПК и заключенное в соответствии с ними соглашение сторон) определяют основания и условия применения иностранного права к частноправовым отношениям с иностранным элементом.

Суд не обязан изначально знать содержание иностранного права, к которому отсылает отечественная коллизионная норма. Но если коллизионный вопрос решен и применению подлежит иностранное право, то суд должен определить содержание его норм. Именно суду, а не сторонам, ссылающимся на нормы иностранного права в обоснование своих требований или возражений, вменяется в обязанность установить их содержание. Следовательно, суд устанавливает содержание норм иностранного права по своей инициативе и в силу обязанности, возложенной на него законом (ex officio) – ГК РФ (ст. 1191), СК РФ (ст. 166), АПК РФ (ст. 14).

Установление содержания иностранного права имеет своей целью не выявление фактического обстоятельства, имеющего значение для рассмотрения дела, а определение нормативно-правовой основы принимаемого решения, как этого требует федеральный закон или международный договор РФ. Иными словами, в российском суде иностранное право рассматривается как правовая категория, а не как обстоятельство, подлежащее доказыванию наряду с другими обстоятельствами, имеющими значение для рассмотрения дела. Включенная в п. 2 ст. 1191 норма, разрешающая суду по требованию, связанному с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, возлагать обязанность по предоставлению сведений о содержании норм иностранного права на стороны, не может рассматриваться как отступление от этого принципиального подхода. Разумеется, непредставление или представление не в полном объеме соответствующей стороной данных, обосновывающих содержание норм иностранного права, может повлечь для этой стороны неблагоприятные последствия, но в любом случае оценка судом представленных материалов не должна входить в противоречие с требованием п. 1 указанной статьи применять иностранное право так, как оно применяется «у себя на родине».

Содержание норм иностранного права устанавливается не только судами общей юрисдикции, арбитражными судами, третейскими судами, но и иными органами, управомоченными применять иностранное право. В СК РФ речь идет об установлении содержания норм иностранного права судом или органами записи актов гражданского состояния и иными органами (ст. 166). Применение иностранного права нотариатом предусматривается в ст. 104 Основ законодательства РФ о нотариате.

Основные требования, предъявляемые законодателем к процедуре установления содержания иностранного права, изложены в п. 1 и 2 ст. 1191 ГК РФ, п. 1 ст. 14 АПК РФ и п. 1 ст. 166 СК РФ. Эти правила в основном тождественны, но имеются и некоторые различия.

Первоочередным является требование применять иностранное право таким образом, как оно применяется «у себя на родине». Орган, применяющий нормы иностранного права, устанавливает их содержание в соответствии с официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

В целях установления содержания норм иностранного права суды и иные применяющие его органы вправе обращаться за содействием и разъяснениями в Министерство юстиции РФ¹²⁷ и другие компетентные органы и учреждения в Российской Федерации и за границей либо привлекать экспертов.

Законодатель разрешает лицам, участвующим в деле, представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. В СК РФ предусмотрено, что заинтересованные лица могут иным образом содействовать суду или органам записи актов гражданского состояния и другим органам в установлении содержания норм иностранного семейного права.

В тех случаях, когда содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право. В отличие от п. 3 ст. 1191 ГК и п. 3 ст. 14 АПК в п. 2 ст. 166 СК РФ говорится о применении в таких случаях законодательства Российской Федерации, причем указание на «разумные сроки» не приводится¹²⁸.

Международные договоры о правовой помощи содержат обязательства сторон осуществлять обмен информацией по правовым вопросам. Так, Минская конвенция закрепила договоренность об обмене между центральными учреждениями юстиции сторон информацией о действующем (действовавшем) на их территории внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции. В двусторонних договорах о правовой помощи между Российской Федерацией и Азербайджаном, Киргизией, Латвией, Литвой, Молдавией, Эстонией учреждениями юстиции, предоставляющими сведения о законодательстве и о вопросах его применения, названы министерства юстиции и прокуратуры.

По Киевскому соглашению 1992 г. высшие судебные органы и министерства юстиции государств – участников Соглашения предоставляют друг другу сведения о действующем или действовавшем в их государствах законодательстве и практике его применения.

Модель ГК для стран СНГ в основном воспроизвела положения ст. 157 Основ 1991 г. об установлении содержания иностранного права. По сравнению с Основами Модель ГК расширила возможности сторон содействовать суду в установлении содержания норм иностранного права и ввела указание на «разумные» сроки, по истечении которых, при невозможности установить содержание соответствующих норм, применяется право страны суда.

Заключив Европейскую конвенцию об информации относительно иностранного законодательства¹²⁹, государства – члены Совета Европы, участвующие в Конвенции, приняли на себя обязательства предоставлять друг другу информацию относительно своего законодательства и процедур в гражданской и коммерческой сферах, а также относительно их судебной системы. Каждая Договаривающаяся Сторона должна создать или назначить единый орган для получения запросов о такой информации от другой Договаривающейся Стороны («получающее учреждение») и принятия мер по эти запросам, а также орган для получения запросов об информации от своих судебных властей и препровождения их компетентному иностранному получающему учреждению («препровождающее учреждение»). В Российской Федерации функции «получающего учреждения» и «препровождающего учреждения» осуществляет Министерство юстиции РФ.

В странах общего права выявление содержания иностранного права относится к области установления фактических обстоятельств, имеющих значение для принятия решения по делу. Соответственно бремя доказывания содержания иностранной правовой нормы, рассматриваемой как «факт» (факт особого рода, не принадлежащий к общеизвестным фактам), несут стороны, и суд ограничен представляемыми ими доказательствами.

В доктрине сформировалось мнение, что федеральные правила США о гражданском процессе, учитываемые судами штатов при определении своих правил, ориентируют суды на отношение к иностранному праву как к правовой категории, а не как к фактическому обстоятельству¹³⁰.

Законодательство Германии уполномочивает суд, не ограничиваясь доказательствами, представленными сторонами, привлекать другие источники и принимать иные меры для установления содержания иностранного права, неизвестного суду. Установление содержания иностранной правовой нормы ex officio предусматривается, например, в законах о международном частном праве Бельгии, Болгарии, Китая, Австрии, Турции, Италии, Эстонии.

Закон о международном частном праве Швейцарии возлагает установление содержания иностранного права на суд, при этом допускается возможность обращения суда к сторонам за содействием. При рассмотрении имущественных притязаний доказывание содержания иностранного права может быть возложено на стороны.

Во французских судах бремя доказывания норм иностранного права возлагается на стороны; вместе с тем суды могут применять иностранное право и по своей инициативе, если содержание его норм им известно.

Контрольные вопросы

1. Чем отличается «формальная» взаимность от «материальной» взаимности?

2. Какому государственному органу принадлежит право принятия решения об «ответном ограничении» (реторсии)?

3. Что означает понятие «конфликт квалификаций»?

4. Возможно ли принятие обратной отсылки в области договорных отношений? Как решается эта проблема в российском законодательстве о международном коммерческом арбитраже?

5. В чем состоят особенности норм непосредственного применения?

6. Может ли отличие правовой, политической или экономической системы иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации служить основанием для отказа в применении права этого государства с использованием оговорки о публичном порядке?

7. Как устанавливается содержание нормы иностранного права в российском суде?

Глава 5. Гражданско-правовое положение физических лиц

§ 1. Общие вопросы

Отношение государства к собственным гражданам, пребывающим за границей, и отношение государства к находящимся на его территории иностранным гражданам – два основных аспекта, в которых доктриной международного частного права рассматривается гражданско-правовой статус физических лиц. Уточним: речь идет о гражданско-правовом положении в широком смысле: ведь международным частным правом определяются права и обязанности, возникающие в таких областях, как гражданско-правовые, семейные, трудовые отношения (осложненные, как уже отмечалось, иностранным элементом).

Проблемы, характерные для каждого на этих аспектов, не перечеркивают общего исходного начала их решения. Суть его состоит в том, что признание человека высшей ценностью предполагает осуществление государственной защиты принадлежащих ему прав и свобод, создание системы гарантий в этой области на основе общепринятых принципов и норм международного права, конституционных предписаний, составляющих основы правового статуса личности. Это основополагающее начало возвращает к таким важнейшим международно-правовым документам, как Всеобщая декларация прав человека 1948 г., Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г. и Факультативные протоколы к этому пакту, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г, Конвенция стран СНГ о правах и основных свободах человека 1995 г. (см. гл. 2).

К имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством (п. 3 ст. 2 ГК РФ). Вопросы правового положения иностранных граждан и лиц без гражданства, возникающие в сфере соответствующих отраслей публичного права, затрагиваются здесь в основном в силу их тесной связи с отношениями, составляющими предмет международного частного права. Исключение образует процессуальное право: вопросы правового положения иностранцев в международном гражданском процессе относятся к области науки международного частного права.

Постоянное проживание или временное пребывание, пользование дипломатическими привилегиями и иммунитетами, занятие предпринимательской деятельностью, принадлежность к трудящимся-мигрантам – эти и иные обстоятельства предопределяют особенности правового положения отдельных категорий иностранных физических лиц.

§ 2. Иностранные граждане и лица без гражданства в Российской Федерации

1. В Федеральном законе «О гражданстве Российской Федерации» под иностранным гражданином понимается лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее гражданство (подданство) иностранного государства, а под лицом без гражданства (апатридом) – лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и не имеющее доказательства наличия гражданства иностранного государства.

Следует иметь в виду, что гражданин Российской Федерации в силу ч. 1 ст. 62 Конституции РФ может иметь гражданство иностранного государства (двойное гражданство) в соответствии с федеральным законом или международным договором. Как уже было отмечено, наличие у гражданина России гражданства и иностранного государства не умаляет его прав и свобод и не освобождает от обязанностей, вытекающих из российского гражданства, если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором РФ.

Гражданин Российской Федерации, если он в указанных случаях приобрел гражданство иностранного государства, рассматривается в России только как российский гражданин, за исключением случаев, предусмотренных международным договором РФ или федеральным законом¹³¹.

Российская Федерация поощряет приобретение гражданства лицами без гражданства, проживающими на ее территории. Эта линия, отвечающая ст. 15 Всеобщей декларации прав человека, которая провозгласила право каждого на гражданство, закреплена в Федеральном законе «О гражданстве Российской Федерации» (ч. 6 ст. 4). Принцип приравнивания лиц без гражданства в правах и обязанностях к российским гражданам проводится в Конституции РФ (ч. 3 ст. 62), ГК РФ (п. 1 ст. 2), Федеральном законе «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (ст. 4) и иных действующих в Российской Федерации законодательных актах.

Лицам без гражданства посвящены Конвенция о статусе апатридов 1954 г. и Конвенция о сокращении безгражданства 1961 г.¹³²

В преамбуле к Конвенции 1954 г. ее принятие объясняется желанием урегулировать и улучшить на основе международного договора положение апатридов с учетом того, что статус многих из них не охватывается Конвенцией о статусе беженцев 1951 г. Под термином «апатрид» в Конвенции 1954 г. подразумевается лицо, которое не рассматривается в качестве гражданина каким-либо государством в силу его закона. В общем, апатридам предоставляется статус, уравнивающий их с иностранцами. Положениями Конвенции 1954 г. регулируются различные стороны статуса апатридов, включая вопросы брака, вещных и исключительных прав, права на создание ассоциаций, права в области образования, вопросы трудового законодательства, социального обеспечения и др.

Конвенция 1961 г. предусматривает меры, позволяющие существенно ограничить ситуации, приводящие к безгражданству, как-то:

– каждое Договаривающееся государство предоставляет свое гражданство лицу, рожденному на его территории, которое иначе не имело бы гражданства;

– если закон Договаривающегося государства предусматривает утрату гражданства вследствие какого-либо изменения в личном статусе (заключения брака, прекращения брака, узаконения, признания или усыновления), такая утрата гражданства ставится под условие приобретения другого гражданства;

– договаривающееся государство не лишает лицо его гражданства, если это делает его апатридом;

– рождение на судне или на воздушном корабле считается имевшим место на территории того государства, под флагом которого плавает это судно или в котором зарегистрирован этот воздушный корабль.

2. Правовое положение (правовой статус)¹³³ иностранных граждан и лиц без гражданства формируется в целом на основе: общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров, права страны гражданства (страны места жительства) лица, права страны его пребывания.

Более узким является понимание правового положения (правового статуса) иностранного гражданина и лица без гражданства как совокупности прав, предоставляемых этим лицам, и обязанностей, возлагаемых на них, в стране пребывания.

От понятий «правовое положение», «правовой статус» следует отличать понятие «правовой режим». Оно обозначает начала, принципы, на которых строится правосубъектность иностранцев и лиц без гражданства в стране пребывания. Такими началами в международном частном праве являются прежде всего равенство, недискриминация.

Под индивидуальным статусом иностранца, лица без гражданства в стране пребывания понимается статус отдельного гражданина, отдельного лица, совокупность предоставленных ему прав и возложенных на него обязанностей. Индивидуальный статус, объем составляющих его прав и обязанностей имеют подвижный характер, изменяются под влиянием многих обстоятельств.

Отношения, в которые вступает иностранец, въезжая в Россию и пребывая на ее территории, находятся в сфере частного и публичного права.

Отношения в сфере публичного права составляют предмет самостоятельных исследований. Будучи тесно связанными с отношениями международного гражданского обмена, на которые воздействует международное частное право, они по общему правилу формируются вне «правового поля», открытого для коллизионных вопросов, и регулируются прежде всего:

– законодательством о въезде в Российскую Федерацию и выезде из нее и международными договорами РФ в этой области;

– таможенным законодательством, включая Таможенный кодекс РФ, Закон РФ «О таможенном тарифе», другие нормативные правовые акты, принятые на основе упомянутых законов, и международными договорами РФ по вопросам таможенного сотрудничества;

– валютным законодательством (Федеральный закон «О валютном регулировании и валютном контроле», соответствующие Закону указы Президента РФ и постановления Правительства РФ, акты ЦБ России и иные нормативные правовые акты), а также международными договорами РФ по валютно-финансовым вопросам;

– налоговым законодательством (Налоговый кодекс РФ, иные федеральные законы и другие нормативные правовые акты по вопросам налогообложения) и международными договорами РФ, в том числе об устранении двойного налогообложения доходов и имущества.

Статья 12 Международного пакта о гражданских и политических правах исходит из следующего:

1) каждому, кто законно находится на территории какого-либо государства, принадлежит, в пределах этой территории, право на свободное перемещение и свободу выбора места жительства;

2) каждый человек имеет право покидать любую страну, включая свою собственную;

3) упомянутые права не могут быть объектом никаких ограничений, кроме тех, которые предусмотрены законом, необходимы для охраны государственной безопасности, общественного порядка, здоровья или нравственности населения, прав и свобод других и совместимы с признаваемыми в Пакте иными правами.

Положения Пакта образуют основу для решения соответствующих вопросов в национальном законодательстве, включая ст. 27 и ч. 3 ст. 55 Конституции РФ и Федеральный закон от 15 августа 1996 г. № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию»¹³⁴.

Принятая Генеральной Ассамблеей ООН в 1985 г. Декларация о правах человека в отношении лиц, не являющихся гражданами страны, в которой они проживают, закрепила общие положения статуса иностранцев.

3. Практика международного общения выдвигает на первый план задачу совершенствования правовых начал, на которых строится статус иностранцев и лиц без гражданства. Применительно к российскому законодательству речь идет прежде всего о национальном режиме — основном для этой категории лиц¹³⁵.

Национальный режим означает приравнивание иностранных граждан и лиц без гражданства в правах и обязанностях к гражданам страны пребывания.

Российский законодатель поднял регулирование вопроса о предоставлении национального режима на уровень конституционной нормы с широкой сферой применения. Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации согласно ч. 3 ст. 62 Конституции РФ правами и несут обязанности наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ.

Из конституционного правила следует, что любое отклонение от национального режима – будь то умаление прав иностранцев или их расширение по сравнению с правами российских граждан – возможно лишь на основе федерального закона или международного договора РФ. Введение особых правил для иностранных граждан в каких-либо других актах неправомерно¹³⁶. Вряд ли можно согласиться с мнением о том, что «положения, которые расширяют права иностранцев, предоставляют им особые льготы и преимущества, могут быть приняты органом власти и управления любого уровня, если, разумеется, решение соответствующего вопроса не выходит за рамки установленной для органа компетенции»¹³⁷. Ни норма ч. 3 ст. 62 Конституции РФ, ни правила ст. 2 ГК РФ не содержат оснований для подобного вывода.

Представляется, что такие льготы и преимущества должны быть предусмотрены или, по крайней мере, санкционированы федеральным законом. В связи с этим следует упомянуть правила ст. 4 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», определяющие для иностранных инвесторов (в том числе иностранных физических лиц и лиц без гражданства) порядок установления изъятий из правового режима не только ограничительного характера (эти изъятия могут быть установлены федеральными законами лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства), но и стимулирующего характера (льготы для иностранных инвесторов в интересах социально-экономического развития Российской Федерации). Виды льгот и порядок их предоставления устанавливаются законодательством РФ.

Некоторые отличия в правах российских и иностранных граждан, опирающиеся на нормы международного права, вытекают из самой природы гражданства как устойчивой правовой связи человека с государством, выражающейся в совокупности их взаимных прав и обязанностей. Из ст. 25 Международного пакта о гражданских и политических правах следует, что лишь гражданин вправе принимать участие в ведении государственных дел как непосредственно, так и через посредство свободно выбранных представителей, допускаться в своей стране на общих условиях равенства к государственной службе.

Правила Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и Конвенции стран СНГ о правах и основных свободах человека не могут рассматриваться как препятствие для стран-участниц вводить ограничения на политическую деятельность иностранцев.

Конституцией РФ право участвовать в управлении делами государства (ч. 1 ст. 32), право избирать и быть избранными в органы государственной власти и органы местного самоуправления, а также участвовать в референдуме (ч. 2 ст. 32) закреплены за гражданами России. Граждане Российской Федерации имеют равный доступ к государственной службе, имеют право участвовать в отправлении правосудия (ч. 4 и 5 ст. 32). На гражданина возлагается обязанность военной службы, защита Отечества является его долгом и обязанностью (ч. 1 и 2 ст. 59).

Соответственно только граждане Российской Федерации могут быть государственными служащими, сотрудниками органов внутренних дел, могут поступить на службу в милицию. С принадлежностью к гражданству связана работа судьей, прокурором, следователем, государственным нотариусом. Не являются государственными служащими частные нотариусы, но и они, занимаясь деятельностью, непосредственным образом связанной с отправлением государственных функций, должны быть российскими гражданами¹³⁸.

Как предусмотрено в Федеральном законе «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (ст. 14), иностранный гражданин не имеет права:

1) находиться на муниципальной службе; отношение иностранных граждан к государственной службе определяется федеральным законом;

2) замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации, в соответствии с ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания РФ¹³⁹;

3) быть членом экипажа военного корабля Российской Федерации или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации;

4) быть командиром гражданского воздушного судна, если иное не установлено федеральным законом¹⁴⁰;

5) быть принятым на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности Российской Федерации. Перечень таких объектов и организаций утверждается Правительством РФ;

6) заниматься иной деятельностью и замещать иные должности, допуск иностранных граждан к которым ограничен федеральным законом.

Правительством РФ устанавливается порядок замещения иностранными гражданами руководящих должностей в организациях, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов акций или долей принадлежит Российской Федерации.

В целях упомянутого Закона понятие «иностранный гражданин» включает в себя понятие «лицо без гражданства», за исключением случаев, когда федеральным законом для лиц без гражданства устанавливаются специальные правила, отличающиеся от правил, установленных для иностранных граждан.

В области гражданского права национальный режим применяется шире, чем в какой-либо иной правовой сфере. Правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства, если иное не предусмотрено федеральным законом (ст. 2 ГК РФ). Речь идет о правилах, определяющих юридический статус участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, а также регулирующих договорные и иные обязательства, другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.

Иностранные граждане могут иметь имущество на праве собственности; наследовать и завещать имущество; заниматься предпринимательской и иной деятельностью, если занятие такой деятельностью не исключается законом; создавать в установленном порядке юридические лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами; совершать не противоречащие закону сделки и участвовать в обязательствах; избирать место жительства; иметь иные имущественные и личные неимущественные права. «Если иное не предусмотрено федеральным законом», – говорится в п. 1 ст. 2 ГК о применении правил гражданского законодательства к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц. Следуя конституционной норме, п. 1 ст. 2 ГК РФ исключает, таким образом, возможность ограничения национального режима на основе федеральных подзаконных актов (актов Президента РФ, Правительства РФ, федеральных органов исполнительной власти), а также актов субъектов Российской Федерации.

В соответствии со ст. 7 ГК РФ «иное» может быть предусмотрено также международным договором РФ. Однако действие принципа национального режима, по нашему мнению, не может быть ограничено положениями международного договора РФ, решение о согласии на обязательность которого для Российской Федерации выражено лишь в форме подзаконного акта.

По общему правилу предоставление иностранному гражданину прав в сфере гражданско-правовых отношений не ставится в зависимость от места его постоянного проживания. Еще в 1955 г. Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда по иску Гриневой к французскому гражданину Реве, проживавшему во Франции, признала, что право иностранца владеть и распоряжаться принадлежащим ему в Москве домом не обусловлено его проживанием в СССР. Было признано также, что этим правом иностранный гражданин пользуется на равных основаниях с советскими гражданами¹⁴¹.

Объем правомочий иностранных граждан и иностранных юридических лиц фиксируется законодателем различными способами. Зачастую он прямо указывается в законе. Но возможно и иное: наделение иностранцев правомочиями или, напротив, непредоставление им правомочий осуществляется посредством формул, относящихся к любым гражданам и (или) юридическим лицам или только к российским гражданам и (или) российским юридическим лицам. В первом случае под гражданами и (или) юридическими лицами понимаются также иностранные граждане и (или) иностранные юридические лица, во втором случае на иностранных граждан и (или) иностранных юридических лиц решение не распространяется.

Иностранные граждане могут быть участниками хозяйственных обществ и товариществ. Создание иностранными гражданами и лицами без гражданства – инвесторами коммерческих организаций с иностранными инвестициями осуществляется в порядке и на условиях, определяемых Федеральным законом «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации».

В ст. 2 названного Закона в числе лиц, которые могут выступать в качестве иностранных инвесторов в России, называются иностранные физические лица и лица без гражданства. Иностранному инвестору на территории РФ предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов, которая обеспечивается упомянутым Законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также международными договорами РФ. Правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиции прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим российских инвесторов, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами.

Иностранцы вправе быть предпринимателями, включая осуществление предпринимательской деятельности без образования юридического лица.

Членами производственного кооператива могут быть не только российские граждане, но и иностранные граждане и лица без гражданства¹⁴². Однако членами сельскохозяйственного производственного кооператива могут быть лишь граждане Российской Федерации¹⁴³. К членству же в сельскохозяйственном потребительском кооперативе допускаются иностранные граждане.

Иностранные граждане имеют равные права с гражданами Российской Федерации (кроме случаев, установленных федеральными законами или международными договорами РФ) в сфере отношений, регулируемых законодательством об общественных объединениях¹⁴⁴. За изъятиями, которые установлены федеральными законами и международными договорами РФ, иностранные граждане и лица без гражданства, проживающие на территории Российской Федерации, могут состоять в российских профсоюзах¹⁴⁵. Иностранцы вправе участвовать в благотворительной деятельности¹⁴⁶ на территории Российской Федерации в соответствии с Законом о такой деятельности.

В сфере социального обслуживания граждан иностранные граждане, лица без гражданства, в том числе беженцы, пользуются теми же правами, что и российские граждане, если иное не установлено законодательством РФ¹⁴⁷.

Предоставление национального режима носит по российскому законодательству безусловный характер. Это означает, что суд или иной правоприменительный орган не может обусловливать распространение на иностранных граждан национального режима наличием взаимности в государстве, к которому принадлежит иностранный гражданин, за исключением тех случаев, когда условие о взаимности предусмотрено в федеральном законе или международном договоре РФ.

Требование взаимности сформулировано, к примеру, в нормах ГК РФ, регламентирующих исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности.

Так, в силу ст. 1336 ГК РФ исключительное право изготовителя базы данных действует на территории Российской Федерации, в частности, в случае, когда изготовитель базы данных является иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом при условии, что законодательством соответствующего иностранного государства предоставляется на его территории охрана исключительному праву изготовителя базы данных, изготовителем которой является гражданин Российской Федерации или российское юридическое лицо.

В соответствии со ст. 1341 ГК РФ исключительное право публикатора распространяется, в частности, на произведение, обнародованное за пределами территории Российской Федерации иностранным гражданином или лицом без гражданства, при условии, что законодательством иностранного государства, в котором обнародовано произведение, предоставляется на его территории охрана исключительному праву публикатора, являющегося гражданином Российской Федерации.

Ряд законодательных актов формулирует условия наделения иностранцев правами в определенных сферах деятельности.

Так, граждане других государств, являющиеся субъектами предпринимательской деятельности, могут быть пользователями недр, если в соответствии с законодательством РФ и ее субъектов они вправе заниматься соответствующим видом деятельности при пользовании недрами¹⁴⁸.

Иностранные граждане и лица без гражданства осуществляют архитектурную деятельность наравне с российскими гражданами, если это предусмотрено международным договором РФ. При отсутствии такого договора иностранные граждане и лица без гражданства могут принимать участие в архитектурной деятельности на территории Российской Федерации только совместно с архитектором – российским гражданином или юридическим лицом¹⁴⁹.

Иностранным гражданам в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере образования, предоставляется право поступления в имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения среднего профессионального и высшего профессионального образования по результатам вступительных испытаний, проводимых образовательным учреждением¹⁵⁰.

Иностранные граждане и лица без гражданства имеют равные права с российскими гражданами в сфере культурной деятельности. Особые условия этой деятельности иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации могут быть установлены только федеральными законами¹⁵¹.

В соответствии с Федеральным законом «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (ст. 19) иностранным гражданам, находящимся на территории РФ, гарантируется право на охрану здоровья в соответствии с международными договорами РФ; лица без гражданства, постоянно проживающие в России, и беженцы пользуются правом на охрану здоровья наравне с российскими гражданами, если иное не предусмотрено международными договорами РФ; порядок оказания медицинской помощи иностранным гражданам определяется Правительством РФ. Порядок оказания медицинской помощи лицам без гражданства и беженцам устанавливается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Отдельным Положением, утвержденным постановлением Правительства РФ от 7 февраля 1995 г. № 119¹⁵², регламентируется порядок допуска к медицинской и фармацевтической деятельности в России лиц, получивших медицинскую и фармацевтическую подготовку в иностранных государствах.

Иностранные граждане и лица без гражданства, проживающие на территории РФ, пользуются правами на занятия физической культурой и спортом в соответствии с Федеральным законом от 4 декабря 2007 г. № 329-ФЗ «О физической культуре и спорте в Российской Федерации»¹⁵³.

Вопросы правового положения иностранных граждан, находящихся на территории РФ, затрагиваются в актах законодательства, посвященных средствам массовой информации. Согласно Закону РФ «О средствах массовой информации» на корреспондентов, аккредитованных в России, независимо от их гражданства распространяется профессиональный статус журналиста, установленный Законом. Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения в отношении корреспондентов средств массовой информации тех государств, в которых имеются специальные ограничения профессиональной деятельности журналистов средств массовой информации, зарегистрированных в Российской Федерации. Зарубежные корреспонденты средств массовой информации, зарегистрированных в России, независимо от их гражданства обладают предусмотренными Законом правами и обязанностями журналиста, если это не противоречит законодательству страны пребывания. Постановлением Правительства РФ от 13 сентября 1994 г. № 1055 утверждены Правила аккредитации и пребывания корреспондентов иностранных средств массовой информации на территории Российской Федерации¹⁵⁴.

Принцип национального режима распространяется и на область процессуальных отношений с участием иностранных граждан и лиц без гражданства (см. гл. 22).

4. Международные договоры РФ, такие как договоры о правовой помощи, о поощрении и защите капиталовложений, о торгово-экономическом сотрудничестве, являются источниками норм о национальном режиме в соответствующих сферах отношений.

Установление для граждан сотрудничающих государств национального режима в области гражданских и семейных правоотношений наиболее характерно для договоров о правовой помощи. Национальный режим, предусматриваемый этими договорами, заключается, как правило, в предоставлении гражданам одной Стороны на территории другой Стороны в отношении их личных и имущественных прав такой же правовой защиты, какой пользуются собственные граждане этой Стороны. Граждане каждой Стороны имеют право свободно и беспрепятственно обращаться в учреждения юстиции другой Стороны, к компетенции которых относятся соответствующие дела, выступать в них, заявлять ходатайства, предъявлять иски и осуществлять иные процессуальные действия на тех же условиях, что и собственные граждане.

Иным образом формулируется правило о национальном режиме в Минской конвенции 1993 г. Если двусторонние договоры предоставляют правовую защиту лишь гражданам государств, заключивших договор, то Конвенция распространяет ее и на других лиц, независимо от их гражданства, если они проживают на территории одной из Договаривающихся Сторон. Согласно ст. 1 Конвенции граждане каждой из Договаривающихся Сторон, а также лица, проживающие на ее территории, пользуются на территориях всех других Договаривающихся Сторон в отношении своих личных и имущественных прав такой же правовой защитой, как и собственные граждане данной Договаривающейся Стороны. В условиях прекращения существования СССР и образования независимых государств, на территориях которых проживают граждане бывших союзных республик, такая формула предоставления национального режима отвечает целям наиболее полной защиты их прав по месту проживания.

5. Привилегии и иммунитеты дипломатических представительств и консульских учреждений, их персонала, межгосударственных (межправительственных) организаций, представителей государств при этих организациях, их должностных лиц являются продолжением привилегий и иммунитетов государств.

Содержание иммунитета государства, его органов и их должностных лиц раскрывается в Венских конвенциях: о дипломатических сношениях 1961 г., о консульских сношениях 1963 г., о представительстве государств в их отношениях с международными организациями универсального характера 1975 г. Конвенции 1961 г. и 1963 г. дополняет Конвенция о специальных миссиях 1969 г.

Организация Объединенных Наций согласно ст. 105 ее Устава пользуется на территории каждого из своих членов такими привилегиями и иммунитетами, которые необходимы для достижения ее целей. Представители членов ООН и ее должностные лица также пользуются привилегиями и иммунитетами, необходимыми для самостоятельного выполнения ими своих функций, связанных с деятельностью Организации.

Генеральная Ассамблея ООН в феврале 1946 г. приняла Конвенцию о привилегиях и иммунитетах ООН, а позднее, в ноябре 1947 г. – Конвенцию о привилегиях и иммунитетах специализированных учреждений. Особенности наделения привилегиями и иммунитетами этих учреждений предусматриваются в документах о них.

На территории России пребывают руководящие органы или представительства ряда межгосударственных (межправительственных) организаций. Такие организации, их органы и должностные лица в соответствии с международными договорами, определяющими статус соответствующего органа, а также международными договорами об условиях пребывания в Российской Федерации, заключенными Правительством РФ с этими организациями, пользуются в России привилегиями и иммунитетами. К числу указанных договоров относятся, в частности, Соглашение между Правительством РФ и Межгосударственным экономическим комитетом Экономического союза об условиях его пребывания на территории РФ, Соглашение между Правительством РФ и Межгосударственным авиационным комитетом об условиях его пребывания на территории РФ, Соглашение между Правительством РФ и Международной организацией труда о Бюро международной организации труда в Москве, Соглашение между Правительством РФ и Межгосударственным банком об условиях пребывания Межгосударственного банка на территории РФ.

§ 3. Правоспособность и дееспособность

1. Способность физического лица быть субъектом гражданского права, участвовать в гражданском обороте принято определять в соответствии с личным законом физического лица (законом страны его гражданства или места жительства). Вместе с тем в условиях международного общения, международного гражданского обмена, естественной предпосылкой которых является недискриминация, равенство участников, приоритетное значение приобретает уравнивание иностранных граждан и лиц без гражданства в вопросах их гражданской правоспособности с местными гражданами в согласии с принципами международного права.

В России правоспособность иностранных граждан и лиц без гражданства, объем и содержание их гражданских прав и обязанностей традиционно регламентируются на основе начала национального режима. Из национального режима исходит и второе предложение ст. 1196 ГК РФ, согласно которому иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом (до введения в действие части третьей ГК РФ данной теме было посвящено правило п. 1 ст. 160 Основ 1991 г.).

Признание за иностранцем гражданской правоспособности, опосредуемое указанными материально-правовыми нормами, «является необходимой предпосылкой коллизионного вопроса: коллизионная проблема применительно к отношению с участием иностранца возникает потому, что данные отношения рассматриваются как правоотношения, а иностранец – как правоспособное лицо»¹⁵⁵. В коллизионном праве вопросы правоспособности и дееспособности физического лица решаются на основе его личного закона, как это предусмотрено в ст. 1196 и 1197 ГК РФ. Личному закону физического лица ГК РФ подчиняет, кроме того, определение права лица на имя, его использование и защиту (ст. 1198), а также регулирование некоторых вопросов опеки и попечительства (ст. 1199). Опека или попечительство над несовершеннолетними, недееспособными или ограниченными в дееспособности совершеннолетними лицами устанавливается и отменяется по личному закону лица, в отношении которого устанавливается либо отменяется опека или попечительство. К обязанности опекуна (попечителя) принять опеку (попечительство) подлежит применению личный закон лица, назначаемого опекуном (попечителем).

Содержание понятия «личный закон физического лица», впервые введенного ГК РФ в отечественное законодательство, раскрывается правилами ст. 1195 на основе смешанной системы коллизионных привязок к закону гражданства и закону места жительства лица. Основным в этой системе является правило, согласно которому личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой лицо имеет. Это означает, что личным законом российского гражданина всегда является, – независимо от того, проживает ли он в России или за рубежом, – российское право. Но личным законом иностранного гражданина, имеющего место жительства в Российской Федерации, признается российское право.

В соответствии с Конституцией РФ (ч. 1 ст. 62) и Федеральным законом «О гражданстве Российской Федерации» (ст. 6) российский гражданин, как уже отмечалось, может иметь двойное гражданство, В случае, когда лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право. Это соответствует конституционным нормам о статусе российского гражданина с двойным гражданством, а также положению упомянутого Закона о том, что такое лицо рассматривается в России только как гражданин Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных международным договором РФ или федеральным законом.

При наличии у лица нескольких иностранных гражданств (но при отсутствии в этом случае российского гражданства) его личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. Модель ГК для стран СНГ отдает предпочтение в такой ситуации праву страны, с которой лицо наиболее тесно связано. Специальные правила определяют личный закон лица без гражданства и беженца: личным законом первого считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства, а второго – право страны, предоставившей ему убежище.

Обращение к понятию «место жительства» обусловливает необходимость его квалификации. Осуществляемая по российскому праву, как того требует п. 1 ст. 1187, она опирается, прежде всего, на правила ст. 20 ГК РФ, определяющей место жительства как место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает. Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» различает для целей этого Закона временно пребывающих, временно проживающих и постоянно проживающих в России иностранных граждан, причем к последним отнесены лица, получившие вид на жительство.

2. В ряде обозначаемых ГК РФ случаев личный закон физического лица уступает место иным коллизионным критериям. Так, физическое лицо, не обладающее гражданской дееспособностью по своему личному закону, не вправе ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно является дееспособным по праву места совершения сделки, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать об отсутствии дееспособности (п. 2 ст. 1197).

Признание в России физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным (п. 3 ст. 1197), безвестно отсутствующим и объявление умершим (ст. 1200) подчиняются российскому праву. Минская конвенция 1993 г. допускает признание безвестно отсутствующим гражданина одной из стран-участниц судом другой страны-участницы (хотя, как правило, такие дела должны рассматриваться судом страны гражданства такого лица). При этом применяется законодательство страны суда. Аналогично решается вопрос в двусторонних договорах о правовой помощи.

К сфере действия статута обязательства, возникающего вследствие причинения вреда, отнесена способность лица нести ответственность за причиненный вред (ст. 1220), а вопросы «завещательной дееспособности» составляют область статута наследования (п. 2 ст. 1224).

3. Следует особо остановиться на вопросе о праве, подлежащем применению при определении возможности физического лица заниматься предпринимательской деятельностью. Право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица в качестве индивидуального предпринимателя регулируется законом страны, где такое физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Если это правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации, применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности (см. ст. 1201 ГК РФ)¹⁵⁶. Как и Модель ГК для стран СНГ, гражданские кодексы Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Узбекистана подчиняют способность физического лица быть индивидуальным предпринимателем и иметь связанные с этим права и обязанности праву страны, где физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. При отсутствии страны регистрации применяется право страны основного места осуществления индивидуальной предпринимательской деятельности. Последнее правило не приводится в ГК Армении. В ГК Молдавии статус коммерсанта, позволяющий иностранному гражданину или лицу без гражданства осуществлять коммерческую деятельность без образования юридического лица, определяется по закону государства, где иностранный гражданин или лицо без гражданства получили разрешение на осуществление коммерческой деятельности.

Для целей Киевского соглашения 1992 г. под хозяйствующими субъектами понимаются не только предприятия, их объединения, организации, но и граждане, обладающие статусом предпринимателя в соответствии с законодательством, действующим на территории государств – участников СНГ, и их объединения. Гражданская правоспособность и дееспособность предпринимателей определяются в этом Соглашении по законодательству государства – участника Содружества, на территории которого зарегистрирован предприниматель.

Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (ст. 2) рассматривает в качестве иностранного инвестора, в частности: иностранного гражданина, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территорий РФ; лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами Российской Федерации, гражданская право- и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его постоянного места жительства и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории РФ.

§ 4. Защита прав и интересов российских граждан, находящихся за рубежом

Каждый, как гласит ч. 2 ст. 27 Конституции РФ, может свободно выезжать за пределы Российской Федерации. Гражданин Российской Федерации имеет право беспрепятственно возвращаться в Россию.

Российские граждане выезжают за границу на постоянное жительство, временно по приглашению родственников, на работу, учебу, лечение, отдых, в туристические поездки, а также в служебные командировки. Основными документами, удостоверяющими личность российских граждан за пределами Российской Федерации, признаются паспорт, дипломатический паспорт, служебный паспорт, паспорт моряка (удостоверение личности моряка). В августе 1996 г. вступил в силу Федеральный закон «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию».

Российские граждане, проживающие за рубежом, находятся как бы в двойном подчинении: с одной стороны, их правовое положение определяется соответствующим иностранным законодательством, с другой стороны, они пользуются правами и несут обязанности наравне с российскими гражданами, проживающими на территории РФ, за исключением случаев, установленных международными договорами РФ и законодательством РФ. Лица, имеющие двойное гражданство, одно из которых – российское, не могут быть ограничены в правах и свободах и не освобождаются от обязанностей, вытекающих из гражданства Российской Федерации, если иное не предусмотрено международным договором РФ или законодательством РФ.

Пребывая за границей, российские граждане находятся под защитой и покровительством России. Как предусмотрено в ч. 2 ст. 61 Конституции, Российская Федерация гарантирует своим гражданам защиту и покровительство за ее пределами.

Органы государственной власти РФ, российские дипломатические представительства и консульские учреждения, должностные лица этих представительств и учреждений обязаны содействовать тому, чтобы российским гражданам была обеспечена возможность пользоваться в полном объеме всеми правами, установленными Конституцией РФ, федеральными конституционными законами, федеральными законами, общепризнанными принципами и нормами международного права, международными договорами РФ, законами и правилами государств проживания или пребывания российских граждан, а также возможность защищать их права и охраняемые законом интересы¹⁵⁷.

Защита в государстве пребывания прав и интересов российских граждан и юридических лиц с учетом законодательства государства пребывания, содействие установлению и развитию связей и контактов с проживающими в нем соотечественниками, организация действий загранучреждений Российской Федерации и российских граждан в государстве пребывания в условиях чрезвычайных ситуаций и руководство их действиями отнесены Положением о Посольстве Российской Федерации к основным задачам и функциям Посольства¹⁵⁸.

Деятельность консульских учреждений по защите за границей прав и интересов Российской Федерации, российских граждан и юридических лиц опирается на консульские конвенции и другие международные договоры РФ, Консульский устав РФ 2010 г.¹⁵⁹, Основы законодательства РФ о нотариате, Федеральный закон «Об актах гражданского состояния», Положение о Консульском учреждении Российской Федерации, утвержденное Указом Президента РФ от 5 ноября 1998 г. № 1330¹⁶⁰, и иные правовые акты.

Положение о Консульском учреждении Российской Федерации включает в круг основных задач и функций консульского учреждения, в частности:

– защиту в государстве пребывания прав и интересов Российской Федерации, российских граждан и юридических лиц;

– оказание помощи и содействия российским гражданам и юридическим лицам;

– осуществление в установленном порядке и в пределах своей компетенции нотариальных действий, государственной регистрации актов гражданского состояния, функций по вопросам гражданства, установления опеки и попечительства, легализации и истребования документов, функций в отношении наследства с соблюдением законодательства государства пребывания;

– представительство или обеспечение надлежащего представительства российских граждан в судебных и иных учреждениях указанного государства с соблюдением его законодательства, если в связи с отсутствием или по другим причинам такие граждане не в состоянии своевременно осуществить защиту своих прав и интересов;

– осуществление соответствующих функций в отношении находящихся в пределах консульского округа на территории государства пребывания морских и речных судов под Государственным флагом Российской Федерации, военных кораблей и военно-вспомогательных судов России, воздушных судов, зарегистрированных или учтенных в России, и их экипажей, оказание помощи таким судам и кораблям и их экипажам;

– осуществление в пределах своей компетенции функций по вопросам правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам с соблюдением законодательства государства пребывания;

– содействие установлению и развитию связей с соотечественниками, проживающими в пределах консульского округа.

Консул принимает меры к тому, чтобы российские граждане и юридические лица пользовались в полном объеме всеми правами, предоставленными им законодательством государства пребывания и международными договорами РФ, а если эти права нарушены – к восстановлению нарушенных прав. Консул должен следить за тем, чтобы в отношении российского гражданина, заключенного под стражу или задержанного по подозрению в совершении преступления, или подвергнутого иным мерам, ограничивающим его свободу, соблюдались законы государства пребывания и международные договоры РФ.

Консульские учреждения Российской Федерации за пределами ее территории: производят государственную регистрацию рождения, заключения брака, расторжения брака, усыновления (удочерения), установления отцовства, перемены имени, а также смерти; по заявлениям российских граждан, постоянно проживающих за рубежом, иностранных граждан и лиц без гражданства принимают решения о внесении исправлений и изменений в записи актов гражданского состояния, составленные на территории РФ; вносят исправления и изменения в записи актов гражданского состояния, находящиеся у них на хранении, и выдают на основании этих записей повторные свидетельства о государственной регистрации актов гражданского состояния и иные документы, подтверждающие факты государственной регистрации этих актов; выполняют другие полномочия, связанные с государственной регистрацией актов гражданского состояния и предусмотренные федеральными конституционными законами, федеральными законами (ст. 5 Федерального закона «Об актах гражданского состояния»).

Основами законодательства РФ о нотариате определяются нотариальные действия, совершаемые должностными лицами консульских учреждений Российской Федерации (ст. 38).

При возникновении на территории иностранного государства чрезвычайной ситуации Россией принимаются дипломатические, экономические и иные предусмотренные международным правом меры по обеспечению безопасности российских граждан, пребывающих на территории этого иностранного государства.

§ 5. Соотечественники

Федеральный закон «О государственной политике Российской Федерации в отношении соотечественников за рубежом» понимает под соотечественниками лиц, родившихся в одном государстве, проживающих либо проживавших в нем и обладающих признаками общности языка, религии, культурного наследия, традиций и обычаев, а также потомков указанных лиц по прямой нисходящей линии.

Под соотечественниками за рубежом в Законе подразумеваются: российские граждане, постоянно проживающие за пределами России; лица, состоявшие в гражданстве СССР, проживающие в государствах, входивших в состав СССР, получившие гражданство этих государств или ставшие лицами без гражданства; выходцы (эмигранты) из Российского государства, Российской республики, РСФСР, СССР и Российской Федерации, имевшие соответствующую гражданскую принадлежность и ставшие гражданами иностранного государства либо имеющие вид на жительство или ставшие лицами без гражданства; потомки лиц, принадлежащих к указанным группам, за исключением потомков лиц титульных наций иностранных государств (титульной нацией в Законе обозначается часть населения государства, национальность которой определяет его официальное наименование).

Определяя принципы и цели государственной политики России в отношении соотечественников, Закон уделяет особое внимание государственной поддержке и помощи соотечественникам в реализации и обеспечении прав и свобод человека и гражданина, в том числе права: свободно выражать, сохранять и развивать свою самобытность, поддерживать и развивать духовный и интеллектуальный потенциал; устанавливать и свободно поддерживать всесторонние связи между соотечественниками и связи с Российской Федерацией, получать информацию из России, создавать национально-культурные автономии, общественные объединения, средства массовой информации и участвовать в их деятельности; участвовать в работе неправительственных организаций на национальном и международных уровнях; участвовать в развитии взаимовыгодных отношений между государством проживания и Россией; осуществлять свободный выбор места жительства или права возвратиться в Россию.

Во время пребывания на территории РФ соотечественники, являющиеся иностранными гражданами или лицами без гражданства, пользуются правами и несут обязанности наравне с российскими гражданами, за исключением случаев, установленных Конституцией РФ, международными договорами РФ, федеральными конституционными законами и федеральными законами.

В Законе сформулированы основы отношений с российскими гражданами, проживающими за рубежом, определены меры по поддержке соотечественников, в частности, в области основных прав и свобод человека и гражданина, в экономической и социальной областях, в области культуры, языка и образования, информации.

Для достижения целей государственной политики России в отношении соотечественников за рубежом российским физическим и юридическим лицам, иностранным лицам и организациям, оказывающим соотечественникам материальную и финансовую помощь и поддержку, могут быть предоставлены налоговые, таможенные и иные льготы и преимущества наравне с соотечественниками и их организациями на основании законодательства РФ.

§ 6. Особенности правового положения переселенцев, беженцев и некоторых других лиц

1. Переселенцы. Распад Союза ССР и превращение граждан единой страны в жителей независимых государств, вызванные этим миграционные процессы и потребность обеспечить правовую защиту граждан одной страны – бывшей союзной республики на территории другой обусловили заключение Россией с некоторыми государствами СНГ и Балтии наряду с договорами о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам ряда других соглашений, в том числе:

1) о регулировании процесса переселения и защите прав переселенцев;

2) о правовом статусе российских граждан, постоянно проживающих на территории другой страны – бывшей союзной республики, и граждан этой страны, постоянно проживающих на территории РФ;

3) по вопросам гражданства.

В соглашениях о регулировании процесса переселения и защите прав переселенцев¹⁶¹ таковыми считаются лица, добровольно покидающие государство своего проживания и переезжающие на постоянное место жительства на территорию другого государства. Соглашения не применяются к беженцам, трудящимся-мигрантам, некоторым иным категориям граждан. Государство въезда вправе устанавливать ежегодно «переселенческую» квоту, согласно которой переселенцам и членам их семей выдаются разрешения на въезд в государство, избранное для постоянного проживания. На лиц, переселяющихся самовольно, действие соглашений не распространяется.

Гражданско-правовые споры в отношении имущества, находящегося на территории государства выезда, между переселенцами и членами их семей, с одной стороны, и заинтересованными лицами – с другой, решаются в судебном порядке на территории государства выезда и в соответствии с его законодательством и упомянутыми соглашениями.

В договаривающихся государствах должна обеспечиваться защита переселенцев и членов их семей от любого насилия, угроз и запугивания, а также дискриминационных действий по признаку пола, расы, языка, религии и убеждений, политических или иных взглядов, национального, этнического или социального происхождения, экономического, имущественного и семейного статуса со стороны как государственных должностных, так и частных лиц, групп, общественных объединений и других организаций.

С рядом стран Россией заключены двусторонние договоры, определяющие правовой статус российских граждан, постоянно проживающих на территории соответствующего государства, и граждан этих стран, постоянно проживающих на территории Российской Федерации (Армения, Грузия, Казахстан, Киргизия).

2. Беженцы. Правовое положение беженцев в России определяется Конвенцией о статусе беженцев 1951 г. и Протоколом, касающимся статуса беженцев, 1967 г.¹⁶², а также Федеральным законом «О беженцах», в соответствии с которым принимаются другие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, касающиеся беженцев.

Под беженцем в Федеральном законе «О беженцах» (ст. 1) понимается лицо, которое не является российским гражданином и которое в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, гражданства, национальности, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений находится вне страны своей гражданской принадлежности и не может или не желает пользоваться защитой этой страны вследствие таких опасений; либо, не имея определенного гражданства и находясь вне страны своего прежнего обычного места жительства в результате подобных событий, не может или не желает вернуться в нее вследствие таких опасений.

Беженцем не может быть признано лицо:

1) в отношении которого имеются серьезные основания предполагать, что оно совершило преступление против мира, военное преступление или преступление против человечества;

2) которое совершило тяжкое преступление неполитического характера вне пределов территории РФ и до того, как оно было допущено на территорию РФ в качестве лица, ходатайствующего о признании беженцем;

3) которое виновно в совершении деяний, противоречащих целям и принципам ООН;

4) за которым компетентные власти государства, где проживало это лицо, признают права и обязательства, связанные с гражданством этого государства;

5) которое в настоящее время пользуется защитой и (или) помощью других органов или учреждений ООН, кроме Верховного комиссара ООН по делам беженцев.

Федеральный закон «О беженцах» не распространяется и на иностранных граждан и лиц без гражданства, покинувших государство своей гражданской принадлежности (своего прежнего обычного места жительства) по экономическим причинам либо вследствие голода, эпидемии или чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера. Этим Законом определяются права и обязанности лица, признанного беженцем, основания приобретения и утраты этим лицом статуса беженца, порядок лишения беженца этого статуса.

В 1950 г. ООН учредила Управление Верховного комиссара ООН по делам беженцев для содействия решению проблемы беженцев. В целях разрешения проблемы беженцев Россия сотрудничает с этим Управлением, другими международными организациями и иностранными государствами.

3. Вынужденные переселенцы. Закон РФ «О вынужденных переселенцах» именует вынужденным переселенцем гражданина Российской Федерации, покинувшего место жительства вследствие совершенного в отношении его или членов его семьи насилия или преследования в иных формах либо вследствие реальной опасности подвергнуться преследованию по признаку расовой или национальной принадлежности, вероисповедания, языка, а также по признаку принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений, ставших поводами для проведения враждебных кампаний в отношении конкретного лица или группы лиц, массовых нарушений общественного порядка.

При наличии обстоятельств, предусмотренных этим определением, вынужденным переселенцем признается гражданин Российской Федерации, вынужденный покинуть:

– место жительства на территории иностранного государства и прибывший на территорию РФ;

– место жительства на территории одного субъекта Российской Федерации и прибывший на территорию другого ее субъекта.

Закон относит к вынужденным переселенцам также иностранного гражданина и лицо без гражданства, постоянно проживающих на законных основаниях на территории России, изменивших место жительства в пределах этой территории по указанным обстоятельствам.

Кроме того, вынужденным переселенцем признается гражданин бывшего СССР, постоянно проживавший на территории республики, входившей в состав СССР, получивший в России статус беженца и утративший этот статус в связи с приобретением российского гражданства, при наличии обстоятельств, препятствовавших обустройству данного лица на территории РФ в период действия статуса беженца.

В Законе определяются лица, которые не могут быть признаны вынужденными переселенцами, права и обязанности вынужденных переселенцев, решаются вопросы утраты и лишения статуса вынужденного переселенца и некоторые другие вопросы.

4. Лица, которым предоставлено политическое убежище. Содержание права убежища и основания его предоставления определены во Всеобщей декларации прав человека, в Декларации о территориальном убежище 1967 г., принятой ООН, в законодательстве многих государств.

Всеобщая декларация прав человека (ст. 14) предусматривает: каждый человек имеет право искать убежища от преследования в других странах и пользоваться этим убежищем. Это право не может быть использовано «в случае преследования, в действительности основанного на совершении неполитического преступления, или деяния, противоречащего целям и принципам Организации Объединенных Наций».

Предоставление политического убежища – суверенное право государства. Своим внутренним актом оно определяет мотивы предоставления убежища, статус лиц, которым оно предоставлено, порядок предоставления и случаи утраты права на убежище. Согласно ч. 1 ст. 63 Конституции РФ политическое убежище предоставляется Российской Федерацией иностранным гражданам и лицам без гражданства в соответствии с общепризнанными нормами международного права.

Указом Президента РФ от 21 июля 1997 г. № 746 утверждено Положение о порядке предоставления Российской Федерацией политического убежища¹⁶³.

Политическое убежище предоставляется Россией иностранным гражданам и лицам без гражданства с учетом государственных интересов Российской Федерации на основании общепризнанных принципов и норм международного права в соответствии с Конституцией РФ и названным Положением. Россия предоставляет политическое убежище лицам, ищущим убежище и защиту от преследования или реальной угрозы стать жертвой преследования в стране своей гражданской принадлежности или в стране своего обычного местожительства за общественно-политическую деятельность и убеждения, которые не противоречат демократическим принципам, признанным мировым сообществом, нормам международного права. Предоставление Россией политического убежища производится указом Президента РФ.

Лицо, которому предоставлено политическое убежище, пользуется на территории России правами и свободами и несет обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных для иностранных граждан и лиц без гражданства федеральным законом или международным договором РФ.

Политическое убежище Россией не предоставляется, если:

– лицо преследуется за действия (бездействие), признаваемые в России преступлением, или виновно в совершении действий, противоречащих целям и принципам ООН;

– лицо привлечено в качестве обвиняемого по уголовному делу либо в отношении него имеется вступивший в законную силу и подлежащий исполнению обвинительный приговор суда на территории РФ;

– лицо прибыло из третьей страны, где ему не грозило преследование;

– лицо прибыло из страны с развитыми и устоявшимися демократическими институтами в области защиты прав человека;

– лицо прибыло из страны, с которой Россия имеет соглашение о безвизовом пересечении границ, без ущерба для права данного лица на убежище в соответствии с Федеральным законом «О беженцах»;

– лицо представило заведомо ложные сведения;

– лицо имеет гражданство третьей страны, где оно не преследуется;

– лицо не может или не желает вернуться в страну своей гражданской принадлежности или страну своего обычного местожительства по экономическим причинам либо вследствие голода, эпидемии или чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера.

В России не допускается выдача другим государствам лиц, преследуемых за политические убеждения, а также за действия (или бездействие), не признаваемые в Российской Федерации преступлением (ч. 2 ст. 63 Конституции РФ). Лишь на основе федерального закона или международного договора РФ допустима выдача лиц, обвиняемых в совершении преступления, а также передача осужденных для отбывания наказания в других государствах.

Лицо, которому Россией предоставлено политическое убежище, утрачивает право на предоставленное политическое убежище в случаях:

– возврата в страну своей гражданской принадлежности или страну своего обычного местожительства;

– выезда на жительство в третью страну;

– добровольного отказа от политического убежища на территории РФ;

– приобретения гражданства Российской Федерации или гражданства другой страны.

Лицо может быть лишено предоставленного ему Россией политического убежища по соображениям государственной безопасности, а также если это лицо занимается деятельностью, противоречащей целям и принципам ООН, либо если оно совершило преступление и в отношении него имеется вступивший в законную силу и подлежащий исполнению обвинительный приговор суда. Лишение политического убежища производится указом Президента Российской Федерации.

§ 7. Механизм контроля в области прав и основных свобод человека

Механизмы контроля в области прав и основных свобод человека формируются:

– на универсальном уровне (в рамках ООН, ее специализированных организаций и органов, включая Верховного комиссара по правам человека, Комиссию по правам человека, Комиссию по правам женщин);

– на региональном уровне (Европейская комиссия по правам человека, Европейский суд по правам человека, Комиссия по правам человека Содружества Независимых Государств);

– на национальном уровне (Совет при Президенте РФ по содействию развитию институтов гражданского общества и правам человека, Уполномоченный по правам человека в РФ).

Как зафиксировано в ч. 3 ст. 46 Конституции РФ, каждый вправе в соответствии с международными договорами РФ обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты.

Факультативными протоколами к Международному пакту о гражданских и политических правах признано целесообразным предоставить Комитету по правам человека, учрежденному на основании части IV этого Пакта, возможность принимать и рассматривать сообщения от отдельных лиц, утверждающих, что они являются жертвами нарушений какого-либо из прав, изложенных в Пакте. Комитет не рассматривает никаких сообщений от лиц, пока не удостоверится в том, что:

1) этот же вопрос не рассматривается в соответствии с другой процедурой международного разбирательства или урегулирования;

2) данное лицо исчерпало все доступные внутренние средства правовой защиты. Это правило не действует в тех случаях, когда применение таких средств неоправданно затягивается.

Высказано мнение: «Правило исчерпания внутренних средств является нормой обычного международного права, что неоднократно подчеркивалось в решениях международных судов…Отсутствие такого правила привело бы к тому, что иностранцы оказались в привилегированном положении, при каждом удобном случае обращаясь к защите своего государства, игнорируя местные органы»¹⁶⁴.

Собственный механизм Конвенции о защите прав человека и основных свобод включает обязательную юрисдикцию Европейского суда по правам человека и систематический контроль за выполнением постановлений этого Суда со стороны Комитета министров Совета Европы. В соответствии со ст. 35 Конвенции Европейский суд может принимать дело к рассмотрению только после того, как исчерпаны все внутренние средства правовой защиты согласно общепризнанным нормам международного права, в течение шести месяцев с даты вынесения национальными органами окончательного решения по делу.

Российская Федерация как участник упомянутой Европейской конвенции признает юрисдикцию Европейского суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случае предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих актов, когда предполагаемое нарушение имело место после вступления в силу в отношении Российской Федерации¹⁶⁵. Применение судами Конвенции осуществляется с учетом практики Европейского суда по правам человека во избежание любого нарушения Конвенции. В силу п. 1 ст. 46 Конвенции постановления Европейского суда в отношении Российской Федерации, принятые окончательно, являются обязательными для всех органов государственной власти Российской Федерации, в том числе и для судов¹⁶⁶.

В связи с ратификацией Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и в целях обеспечения эффективной защиты интересов Российской Федерации при рассмотрении дел в Европейском суде по правам человека учреждена должность Уполномоченного Российской Федерации при Европейском суде по правам человека – заместителя Министра юстиции Российской Федерации¹⁶⁷.

К основным функциям Уполномоченного относятся: защита интересов России при рассмотрении в Европейском суде по правам человека дел, возбужденных против нее на основании упомянутой Конвенции; изучение правовых последствий решений Европейской комиссии по правам человека и Суда для государств – членов Совета Европы и подготовка с учетом прецедентного права Совета Европы рекомендаций по совершенствованию законодательства РФ и правоприменительной практики, а также по участию России в международных договорах и по развитию норм международного права, отвечающих интересам РФ.

Положение о Комиссии по правам человека Содружества Независимых Государств, утвержденное Советом глав государств 24 сентября 1993 г.¹⁶⁸, направлено на регулирование деятельности указанной Комиссии, предусмотренной в ст. 33 Устава СНГ, с целью наблюдения за выполнением обязательств по правам человека, взятых на себя государствами-членами в рамках Содружества. Каждая Сторона имеет право направлять любой из Сторон письменные запросы по вопросам, связанным с нарушением прав человека какой-либо из Сторон и входящим в компетенцию Комиссии. На Комиссию возлагается также рассмотрение индивидуальных и коллективных обращений любых лиц и неправительственных организаций по вопросам, связанным с нарушениями прав человека любой из Сторон и входящим в компетенцию Комиссии, в соответствии с установленными правилами процедуры.

Комиссия не должна рассматривать обращения по существу, пока не удостоверится в том, что:

1) поставленный в обращении вопрос не рассматривается в соответствии с другой процедурой международного разбирательства или урегулирования;

2) заявитель исчерпал все доступные внутригосударственные средства правовой защиты и с этого момента прошло не более шести месяцев;

3) обращение не является анонимным.

В целях совершенствования государственной политики в области обеспечения и защиты прав и свобод человека и гражданина, а также содействия развитию институтов гражданского общества Указом Президента РФ от 1 февраля 2011 г. № 120 был образован Совет при Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам человека¹⁶⁹.

Создание в целях защиты прав человека системы соответствующих органов Содружества Независимых Государств (Комиссии по правам человека, Суда СНГ по правам человека и др.), дополненной европейским региональным механизмом, является существенной гарантией претворения в жизнь основных прав и свобод человека и гражданина на территории стран СНГ.

Контрольные вопросы

1. Как определяются в российском законодательстве понятия «иностранный гражданин» и «лицо без гражданства»?

2. В чем суть национального режима, определяющего правовое положение иностранных граждан и лиц без гражданства в области международного частного права? Какими правовыми актами могут быть установлены изъятия из национального режима?

3. Как определяется в российском законодательстве понятие «личный закон физического лица» и какие вопросы решаются на основе этого закона?

4. В каких случаях при определении дееспособности физического лица привязка к его личному закону уступает место иным коллизионным правилам?

5. Что понимается под «правилом исчерпания внутренних средств правовой защиты»?

Глава 6. Правовое положение юридических лиц

§ 1. Национальность и личный статут юридического лица

1. «Привязанность» юридического лица к определенному государству и его правопорядку именуется в международном частном праве «национальностью» юридического лица. Принадлежность юридического лица к определенному государству и соответственно его правопорядку отличается от гражданства физических лиц.

Гражданство физического лица – это институт государственного права и применяется исключительно к гражданам того или иного государства.

Национальность юридического лица – понятие, которое применяется условно. «Судьям пришлось применить привязку к праву государства и для юридического лица так же, как существует привязка физического лица к соответствующему государству, с учетом того, что юридическое лицо является искусственным, «правом созданным» образованием, существующим независимо от лиц, в нем участвующих, и независимо от волеизъявления этих лиц»¹⁷⁰.

Национальность юридического лица, таким образом, означает его принадлежность к конкретному государству и определяется в соответствии с критериями, установленными в стране, суд которой рассматривает возникший спор.

В мировой практике существует несколько основных критериев, позволяющих определить национальность юридического лица:

– по месту создания (регистрации или утверждения устава) юридического лица, так называемому месту инкорпорации юридического лица;

– по месту нахождения его административного центра (управляющего органа);

– по месту его основной деятельности.

В разных странах действуют различные критерии для определения национальности юридического лица. В странах англо-американского права – это место инкорпорации юридического лица¹⁷¹.

В странах континентальной Европы принят критерий места нахождения административного центра или правления юридического лица. Так, в Италии «компании, ассоциации, учреждения и иные юридические лица, будь то частного или публичного права, подчиняются закону государства, на территории которого эти юридические лица были учреждены. Однако независимо от этого итальянский закон будет применяться всегда, когда местом органа управления этого юридического лица, равно как местом нахождения его основной деятельности, является Италия (курсив мой. – Н.Д.)»¹⁷² (п. 1 ст. 25 Закона Италии). Критерий места нахождения юридического лица согласно итальянскому закону включает в себя место нахождения органа управления и место основной деятельности юридического лица. Закон в данном случае исходит из понимания того, что компания осуществляет свою деятельность преимущественно в том государстве, где находится ее орган управления.

В соответствии с Законом о международном частном праве Швейцарии «местом нахождения юридического лица считается место нахождения, указанное в учредительных документах. При отсутствии такого указания местом нахождения компании считается место нахождения ее органа управления» (п. 2 ст. 21)¹⁷³. Что касается личного статута юридического лица, то применительно к коммерческим организациям (товариществам) предусматривается: «К товариществам применяется право государства, в котором они учреждены, при условии соблюдения установленных правом этого государства требований в части оглашения или регистрации, а при отсутствии таких требований – при условии их учреждения в соответствии с правом этого государства. К товариществу, не удовлетворяющему вышеуказанным условиям, применяется право государства, из которого фактически осуществляется управление им (курсив мой. – Н.Д.)» (ст. 154)¹⁷⁴.

Местом нахождения органа управления обычно считается место, указанное в уставе. Отсюда и необходимость обращения к праву государства, где учреждено товарищество и где опубликован («оглашен») или зарегистрирован устав товарищества. При отсутствии такой информации суды рассматривают в качестве места нахождения органа управления место, где управленческое решение трансформируется в повседневную деятельность¹⁷⁵.

О «личном законе» (статуте) юридического лица говорится в Федеральном законе 1978 г. «О международном частном праве» Австрии. «Личным законом юридического лица или какого-либо другого объединения лиц или имуществ, которое может быть носителем прав и обязанностей, является право того государства, в котором этот носитель прав имеет фактическое местонахождение своего главного органа управления (курсив мой. – Н.Д.)» (§ 10).

С ростом объема иностранных инвестиций все большее значение приобретает критерий места основной деятельности, позволяющий подчинить решение вопросов правового режима иностранных юридических лиц местному законодательству.

В английском праве для того, чтобы понять связь юридического лица с государством, определяющим правовой режим его деятельности (не национальность, а статус – в смысле режим деятельности в рамках определенной правовой системы), применяется понятие квазидомицилия, поскольку невозможно говорить о домицилии или даже о месте нахождения (residence) применительно к искусственно созданным образованиям.

Торговая компания, например, имеет квазидомицилий в стране, где осуществляется ее основная деятельность или находится центр, откуда контролируется ее деятельность, – место нахождения ее «мозгового центра» – центра управления¹⁷⁶. Однако в любом случае, согласно английскому праву, если юридическое лицо (корпорация) будет иметь местом нахождения Великобританию, где оно было инкорпорировано, то даже при наличии органа управления в любом ином государстве эта компания «всегда будет считаться компанией, инкорпорированной по закону Великобритании (или какой-либо ее части), и будет рассматриваться как компания, имеющая местом нахождения Великобританию»¹⁷⁷.

Несовпадение рассматриваемых критериев в праве различных стран создает иногда значительные трудности. Компания, учрежденная в Швейцарии, правление которой находится в Лондоне, будет рассматриваться в Великобритании или в США как швейцарская, т. е. имеющая швейцарский статут. В то же время в соответствии с правом Франции или ФРГ эта компания будет рассматриваться как английская компания.

Создание Европейского союза и гармонизация корпоративного права поставили вопрос о конкуренции правовых систем в области регулирования иностранных юридических лиц. Поводом для этого послужило применение коллизионной привязки, согласно которой личным статутом компании является закон страны места учреждения юридического лица. Учредители, действуя на основании положений Договора, лежащего в основании ЕС, о свободе учреждения (ст. 48 Римского договора об учреждении Европейского экономического Сообщества), получают также и свободу выбора правовой системы, в рамках которой будет действовать учрежденное ими юридическое лицо. Так, по мнению У. Батлера, решение инвестора, связанное с выбором английского, российского и иного права, зависит от ряда факторов. Среди них: полнота корпоративного регулирования, судебная практика, предсказуемость управленческих решений, простота регистрации юридического лица, система налогообложения, регулирование труда и социальных отношений как факторов, позволяющих уменьшить расходы иностранного юридического лица¹⁷⁸.

В континентальном праве ряда стран Европейского союза, в которых, следуя теории оседлости, принят критерий реального местонахождения компании, к вопросу о свободе учреждения компании обратились в судебных делах, связанных с таким явлением, как «перемещение компаний». Перенос местонахождения компании «подразумевает, что компания исключается из реестра компаний в государстве своего создания и вносится в реестр принимающего государства»¹⁷⁹. Гораздо чаще перемещение связывается не с формальной процедурой, а с фактическими действиями, например с открытием за рубежом филиала, который становится центром управления деятельности компании по месту открытия филиала.

В деле «Centros» отказ в регистрации филиала иностранного юридического лица в Дании обосновывался тем, что компания, учрежденная в Англии датской супружеской парой, не осуществляет в Великобритании хозяйственную деятельность, а действия лиц из Дании представляют собой злоупотребление правом, так как позволяют им избежать исполнения требования датского закона о минимальном размере уставного капитала, что само по себе создает угрозу для кредиторов, находящихся на территории Дании. Европейский суд, рассматривавший это дело, не согласился с тем, что действия супружеской пары из Дании следует рассматривать как злоупотребление правом и попытку избежать требований датского закона. И в Дании, и в Великобритании принят критерий инкорпорации как критерий, определяющий личный статут юридического лица, а Римский договор в ст. 43 и 48 (в старой нумерации 52 и 58) обеспечивает признание иностранных юридических лиц, создаваемых в странах Европейского союза. В то же время суд признал, что требование датского законодательства о минимальном размере капитала является по характеру императивной нормой, применяемой в общественных интересах. Применение императивной нормы, как это было сформулировано в решении суда, не должно носить дискриминационный характер. Оно должно обеспечивать достижение цели, ради которой эта норма была принята. Суд посчитал, что именно это последнее условие не было соблюдено. По мнению суда, отказ в регистрации филиала не может рассматриваться как способ защиты интересов кредиторов в Дании. «Государства – члены Евросоюза должны обладать возможностью воспрепятствовать совершению обманных действий, однако это невозможно сделать путем отказа в регистрации филиала компании, которая была учреждена в другом государстве»¹⁸⁰.

Европейский суд рассматривал дело «Centros» как дело о фактическом перемещении места нахождения центра управления компании. Критерий инкорпорации, принятый в законодательстве Англии и Дании, не препятствовал принятию решения об изменении места нахождения компании. Отказывая в регистрации филиала, Суд не препятствовал перемещению места фактического нахождения компании из Великобритании в Данию. Он признал отказ органов Дании в регистрации филиала правомерным, так как следовал действующей в Дании императивной норме относительно требования минимального уставного капитала.

Иное решение было принято по делу Ueberseeing, в котором применялось право Германии, где критерием определения личного статута является критерий реального местонахождения компании. В случае, если центр управления располагается за пределами Германии, международное частное право Германии предусматривает применение права страны, где находится центр управления, включая коллизионные норм этой страны. В названном деле решение суда основывалось на том, что после переноса местонахождения в Германию иностранная компания прекращает свое существование. Она может рассматриваться лишь как товарищество или как компания, находящаяся в стадии учреждения, т. е. как организация не обладающая статусом юридического лица¹⁸¹.

В приведенных делах решение суда во многом зависело от коллизионной привязки, действующей в отношении личного статута иностранного юридического лица.

2. Коллизионная норма о личном статуте носит императивный характер. Государство определяет, как, т. е. согласно какому критерию, следует определять личный статут юридического лица. По этому критерию можно судить о юридическом лице как о швейцарском, французском, германском юридическом лице, а это влечет за собой применение норм права соответствующего государства по перечисленным в законе вопросам (является ли организация юридическим лицом, каков объем правоспособности, в каком порядке оно возникает и прекращает свое существование).

В российском законодательстве на основе личного закона определяются:

– статус организации в качестве юридического лица;

– его организационно-правовая форма;

– требования к наименованию;

– вопросы создания, реорганизации и ликвидации, включая вопросы правопреемства;

– содержание правоспособности;

– порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и обязанностей;

– внутренние отношения, в том числе и отношения юридического лица с его участниками;

– способность юридического лица отвечать по своим обязательствам (п. 2 ст. 1202 ГК РФ).

В английском праве, согласно доктрине «внутренних отношений», личный статут применяется при регулировании так называемых внутрикорпоративных отношений, т. е. отношений между участниками юридического лица, а также отношений между самим юридическим лицом и его участниками. Личный статут в Великобритании определяет также порядок реорганизации и ликвидации юридического лица¹⁸².

Коллизионный вопрос о личном статуте юридического лица иногда связывается с регулированием (определением правового режима) экономической, в частности инвестиционной, деятельности иностранного лица. Некоторые авторы относят к коллизионным критериям критерий контроля, используемый при регулировании инвестиций, а также критерии, встречаемые в законе о валютном регулировании, налоговом законодательстве. Однако следует признать, что только критерий, содержащийся в ст. 1202 ГК РФ (место учреждения юридического лица), служит цели определения личного статута юридического лица.

Что касается норм о нерезидентах в валютном и налоговом законодательстве, то эти нормы относятся к характеристике режима деятельности иностранных юридических лиц на территории государства, где ими совершаются соответствующие действия. На важность разграничения коллизионных норм, направленных на определение личного статута, и других норм обращалось внимание в нашей литературе¹⁸³.

При определении режима деятельности иностранного юридического лица в стратегически важных отраслях народного хозяйства Российской Федерации применен критерий контроля. Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»¹⁸⁴ регулирует отношения, связанные с осуществлением инвестиций в форме приобретения акций (долей) в уставном капитале хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение. Кроме того, данный закон регулирует отношения, связанные с совершением сделок, в результате которых устанавливается контроль иностранных инвесторов или группы лиц над такими хозяйственными обществами (п. 1 ст. 2).

Указанный Закон устанавливает запрет на совершение сделок, влекущих за собой установление контроля над хозяйственными обществами стратегического значения не только для иностранных государств и международных организаций, но также и для организаций, находящихся под их контролем (п. 2 ст. 2). Названные лица (иностранные государства, международные организации и организации, находящиеся под их контролем) не вправе совершать сделки, влекущие за собой установление контроля. В случае совершения сделок, результатом которых явится приобретение 25 % голосов в хозяйственном обществе, имеющем стратегическое значение, либо иная возможность блокировать решения органов управления такого хозяйственного общества, эти сделки подлежат согласованию в порядке, предусмотренном законом (п. 3 ст. 2).

Для цели реализации приведенных положений закона установлены признаки существования контроля над хозяйственным обществом со стороны иностранного инвестора. К ним относятся, например, право распоряжаться более чем 50 % голосов в контролируемом обществе, возможность определять решения, принимаемые контролируемым лицом, назначать единоличный орган или более чем 50 % коллегиального органа, состава совета директоров, наблюдательного совета (п. 1–3 ст. 5).

Как следует из п. 2 ст. 3 данного Федерального закона, для целей применения закона понятие «иностранный инвестор» включает в себя помимо лиц, перечисленных в Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», также организации, созданные на территории Российской Федерации, находящиеся под контролем иностранных инвесторов.

Принятие Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» означает применение метода регулирования, характерного для системы рыночных отношений. Этот метод антимонопольного регулирования используется в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»¹⁸⁵. Не случайно, что в приведенном законе об иностранных инвестициях в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение, ряд понятий используются в значении, которое им придается в антимонопольном законодательстве. Понятия «группа лиц», «соглашение», «согласованные действия» используются в значениях, указанных в Федеральном законе «О защите конкуренции».

В понятие «режим деятельности» входит не только режим совершения сделок иностранными инвесторами, но также и нормы валютного и налогового законодательства, в которых регулируется деятельность «нерезидентов». Нормы о нерезидентах в валютном и налоговом законодательстве относятся к характеристике режима деятельности юридических лиц, осуществляющих экономическую деятельность на территории данного государства. Они определяют сферу применения соответственно валютного, налогового или инвестиционного законодательства и по своей природе и назначению не являются коллизионными нормами, т. е. не служат цели определения личного статута.

Ошибочное понимание норм валютного и налогового законодательства об иностранных лицах (нерезидентах) приводит к появлению теорий, которые пытаются объяснить сложные вопросы, возникающие в связи с вывозом капитала (валютное регулирование) и «международной» деятельностью (т. е. деятельностью в иностранном государстве) компаний (налоговое законодательство). Хотя «международная» деятельность компаний действительно создает предпосылки для применения разного рода критериев к юридическим лицам, в зарубежной литературе всегда разграничивается коллизионное и материальное право, применяемое к иностранным юридическим лицам¹⁸⁶.

По этой же причине было бы неправильно, на наш взгляд, рассматривать приведенные выше примеры с перемещением места нахождения компаний или выбором учредителями места учреждения новой компании как действие принципа автономии воли сторон¹⁸⁷. Норма о личном статуте иностранного юридического лица носит императивный характер и в условиях действия принципа свободы перемещения капитала, т. е. свободы выбора места учреждения компании.

Различие между коллизионными критериями и критериями, содержащимися в материальном праве, можно проиллюстрировать на примере английского права. В английском праве «любое лицо, физическое или искусственно созданное (юридическое лицо), в момент рождения приобретает домицилий по происхождению в результате применения права. У физического лица – это домицилий родителей, у юридического – это страна, в которой оно было учреждено»¹⁸⁸. Когда речь идет о налогообложении, английское право использует критерий места нахождения (residence), а не домицилий – место, где юридическое лицо было учреждено. Компания является резидентом в стране, если страна является местом контроля и управления компанией.

В результате применения критериев, содержащихся в материальном праве, возможно отношение к английским компаниям как к псевдоиностранным. Примером этого являются английские компании, рассматриваемые в период Первой и Второй мировых войн как «враждебные иностранцы», с которыми было запрещено совершать коммерческие сделки¹⁸⁹. Признаки, по которым компания могла быть отнесена к категории «враждебных» или «иностранных», не были критериями, по которым можно было бы определить государственную принадлежность юридического лица. Признаки, определяющие подобный характер компании, являлись признаками, необходимыми для применения правового режима лишь к ограниченному кругу юридических лиц.

После Второй мировой войны с появлением новых независимых государств в законах (кодексах) об иностранных инвестициях, принятых этими государствами, к иностранным юридическим лицам стали относить не только компании, имеющие «иностранный» статут (созданные по закону другого государства), но и национальные, с точки зрения действующих коллизионных критериев, юридические лица, находящиеся под контролем иностранных. Подобно критерию, определяющему «враждебный» характер германских компаний, осуществлявших свою деятельность в Великобритании в период войны, целью критерия контроля, применяемого в законах об иностранных инвестициях развивающихся стран, было выделение круга юридических лиц, подпадающих под особый правовой режим. В отличие от предыдущих лет компании, подчиняющиеся особому режиму, относились к категории не «враждебных», а «иностранных». Деятельность одних и тех же юридических лиц в различных государствах привела к тому, что они стали именоваться «международными».

3. «Международными» нередко называют «многонациональные предприятия», имеющие разбросанную по всему миру сеть филиалов и дочерних компаний. При этом экономическая подчиненность и юридическая независимость дочерних компаний от головной организации являются основной характеристикой таких «международных» организаций.

Л.А. Лунц, ссылаясь на известного английского юриста К. Шмиттгоффа, выделяет характерную для многонациональных предприятий черту: экономическое единство при юридической множественности¹⁹⁰. В современной литературе выделяются два подхода к определению национальности транснациональных корпораций (ТНК) или многонациональных предприятий: первый основан на определении личного статута самой ТНК (entity approach); второй – на понимании ТНК как множества предприятий (enterprise approach), каждое из которых имеет свой личный статут¹⁹¹.

Первый подход к определению национальности ТНК заключается в том, что личным статутом такой корпорации является закон страны места ее учреждения. Такой подход был распространен до 80-х гг. прошлого столетия. Он применялся как к ТНК, признаваемым международными корпорациями в силу участия в них своим капиталом иностранных юридических лиц, так и к ТНК, имеющим разветвленную сеть филиалов, дочерних компаний и представительств в иностранных государствах¹⁹².

В настоящее время к ТНК, состоящим из множества дочерних компаний, применяется второй подход (enterprise approach). Однако и при этом подходе дочерняя компания рассматривается как юридическое лицо, являющееся частью ТНК, чей личный статут определяется в соответствии с национальным правом того или иного государства.

Выделение двух подходов к определению национальности ТНК позволяет регулировать деятельность многонациональных («международных») или транснациональных корпораций (ТНК) исключительно в рамках международного частного права.

4. Унификация правового регулирования «международных» компаний велась в двух направлениях:

1) создание Кодекса поведения ТНК в рамках ООН и

2) создание единого корпоративного права в странах Европейского союза.

Работа над Кодексом поведения предполагала создание единообразного режима деятельности для юридических лиц, имеющих разветвленную сеть филиалов и дочерних компаний в зарубежных странах. Унификация в Европейском союзе проводилась в направлении гармонизации права о компаниях в государствах – членах ЕС.

Принцип свободы перемещения капитала, лежащий в основе Европейского союза, означает свободу выбора правовой системы для учреждения юридического лица. В этих условиях международному частному праву отводится важная роль в осуществлении контроля за деятельностью многонациональных предприятий.

В тех государствах, где принят критерий инкорпорации, присутствует стремление подчинить своей юрисдикции зарубежную деятельность юридического лица. Критерий местонахождения компании позволяет государству контролировать деятельность иностранной компании в пределах своей территории. И та, и другая теория, по мнению многих авторов, имеет свои недостатки¹⁹³. Однако эти недостатки позволяют тому или иному государству установить свои приоритеты в осуществлении контроля: либо за деятельностью своих компаний за рубежом, либо за деятельностью иностранных юридических лиц на своей территории.

Коллизионная норма, появившаяся в результате реформы международного частного права в Италии, по существу, обеспечила наиболее полный контроль за деятельностью иностранных юридических лиц, включая деятельность своих компаний за рубежом и иностранных на своей территории. Реформа коллизионного права в Италии осуществлялась во многом благодаря работе по гармонизации права, ведущейся в странах Европейского союза. Результатом работы по унификации корпоративного права является появление новых организационно-правовых форм деятельности. Одной из правовых форм организации деятельности многонациональных предприятий в 1970-е гг. стало юридическое лицо, создаваемое за рамками действия национально-правовой системы. В Евросоюзе гармонизация права о компаниях завершилась принятием Регламента Совета ЕС от 8 октября 2001 г. № 2157 о статуте Европейской компании¹⁹⁴. Однако и до этого времени имеются многочисленные примеры деятельности иностранных юридических лиц, создаваемых в соответствии с условиями международных договоров.

В 70-е гг. XX в. существовала практика создания международных хозяйственных объединений (МХО), которая предполагала обращение к международному договору как к надлежащей форме правового регулирования иностранных инвестиций из социалистических стран – членов СЭВ; сторонами в отношениях являлись государства в лице различных отраслевых министерств и ведомств. Условия международных договоров о создании МХО рассматривались как учредительные документы, лежащие в основе таких организаций. МХО могли принимать форму международных хозяйственных товариществ в случаях, когда договор не предусматривал создание юридического лица. Они могли также существовать в форме созданного на территории одного из государств юридического лица, условия деятельности которого определялись в международном договоре. Их особенность заключалась в том, что они создавались не по законодательству государства, на территории которого осуществлялась их деятельность, а в соответствии с условиями международного договора. Международные хозяйственные объединения при этом не рассматривались в качестве субъектов международного публичного права¹⁹⁵.

Обращение к международному праву в практике социалистических государств в сфере регулирования хозяйственной деятельности иностранных юридических лиц не было случайностью. Именно в эти годы с целью усиления положительного эффекта привлечения иностранных инвестиций была начата работа Центром ООН по транснациональным корпорациям над Кодексом поведения транснациональных корпораций¹⁹⁶.

В дальнейшем эту работу продолжила Организация по экономическому сотрудничеству и развитию (ОЭСР). В 1976 г. ОЭСР приняла Декларацию по иностранным инвестициям и многонациональным предприятиям и Руководство, в котором содержались рекомендации государств – членов ОЭСР, обращенные непосредственно к транснациональным корпорациям, относительно их поведения на территории государства, где ими осуществляется экономическая деятельность. Эти документы являются примером регулирования деятельности многонациональных предприятий с помощью так называемого «мягкого права», основанного на добровольном его применении. Задачей международного права на этом этапе являлось устранение конфликта интересов, который существовал между государствами инвесторов и государствами, принимающими инвестиции.

Руководство ОЭСР по многонациональным предприятиям подвергается изменениям по мере того, как меняются условия деятельности многонациональных предприятий. Так, Декларация ОЭСР об иностранных инвестициях и многонациональных предприятиях, принятая в 1976 г., подвергалась ревизии и уточнению в 1979, 1982 и в 1984 гг.¹⁹⁷ В 2000 г. вышла новая редакция Руководства по многонациональным корпорациям¹⁹⁸. В новой редакции произошла смена ориентиров. Руководство ориентировало государства – члены ОЭСР не на привлечение иностранных инвесторов, а на создание конкурентных условий для местных и зарубежных инвесторов. Об этом свидетельствует появление новой главы, посвященной конкуренции. Согласно положениям этой главы многонациональные предприятия обязаны действовать в рамках добросовестной конкуренции, как ее определяет национальное право страны, где осуществляется деятельность¹⁹⁹.

Таким образом, источники международного права рассматривают многонациональные (транснациональные) предприятия (корпорации) в качестве субъектов международного частного права. Такой же подход принят и в Европейском праве.

В 2001 г. Совет Европейского союза принял Регламент о Статуте Европейской компании²⁰⁰. В соответствии с этим Регламентом предусматривается введение новой организационно-правовой формы публичной акционерной Европейской компании с ограниченной ответственностью, или Societas Europaea (SE)²⁰¹. Принятие Регламента о статуте Европейской компании является одним из этапов в работе в области унификации корпоративного права, которое в настоящее время представляет собой блок нормативных актов, принятых органами ЕС.

Первые директивы Совета были посвящены вопросу признания иностранных юридических лиц²⁰². Последующие директивы касались вопросов отчетности, слияния и поглощения компаний. Все они обеспечивали гармонизацию требований, предъявляемых к той или иной форме компании в рамках национального правопорядка. Так, Вторая Директива Совета касается порядка создания публичной акционерной компании с ограниченной ответственностью и порядка формирования капитала этой компании. Она предусматривает минимальный размер уставного капитала публичной акционерной компании, который должен быть отражен в национальном законодательстве.

Среди нормативных актов о компаниях, принятых в Европейском союзе, выделяются регламенты, предусматривающие создание общеевропейских организационно-правовых форм деятельности. Это Регламенты о Европейском Объединении лиц с общей экономической целью и о статуте Европейской компании.

Регламент Совета ЕС от 25 июля 1985 г. № 2137 о Европейском Объединении лиц с общей экономической целью (далее – Европейское Объединение) предусматривает, что порядок учреждения этой организации определен положениями данного Регламента и что лица, желающие создать Европейское Объединение, должны заключить договор и зарегистрировать организацию в порядке, предусмотренном ст. 6 указанного Регламента. В соответствии со ст. 6 регистрация Европейского Объединения осуществляется в государстве в соответствии с правилами и на основании документов, которые определяет соответствующее государство²⁰³.

Упомянутый выше Регламент о статуте Европейской компании предусматривает порядок создания и управления особой формы акционерной компании, именуемой Европейской акционерной компанией. Европейское акционерное общество должно содержать указание на его правовую форму в фирменном наименовании этой компании. В соответствии со ст. 2 данного Регламента учредителями Европейской компании могут быть акционерные компании, чей капитал формируется путем обращения к широкой публике с предложением о подписке на акции (публичные акционерные компании), имеющие зарегистрированные в государствах – членах ЕС структурные подразделения и головные организации, путем слияния, по крайней мере, двух из них, находящихся в юрисдикции различных государств – членов ЕС²⁰⁴. Помимо приведенного способа создания Европейской компании (далее – ЕК) в Регламенте предусмотрены еще и другие, в том числе создание холдинга компаниями, находящимися в разных странах – членах ЕС, путем подписки на акции дочерней компании, образованной компаниями из разных государств – членов ЕС. В последнем случае, по крайней мере, две из таких компаний должны подчиняться законам разных государств или не меньше чем в течение двух лет иметь дочерние компании в других государствах.

Как следует из указанных регламентов, Европейское Объединение и Европейская компания являются субъектами частного права, созданными в соответствии с национальным законом государства – члена ЕС²⁰⁵. Унификация корпоративного права стран – членов ЕС не приводит к появлению организации, обладающей международной правосубъектностью. Будучи субъектом гражданского права, Европейская компания обладает общей правоспособностью в отличие от Европейского объединения, правоспособность которого ограничена.

С оговорками следует применять категорию «иностранный инвестор» также и к международной организации, создаваемой в современных условиях предпринимательской деятельности. Такая организация, созданная на основании международного соглашения, может обладать статусом юридического лица и выполнять функции коммерческой организации, как, например, Европейский банк реконструкции и развития (ЕБРР). В этом случае регулирование деятельности такой «международной» организации будет аналогично тому, как если бы иностранным инвестором было иностранное юридическое лицо. Если международная организация не наделяется статусом юридического лица или если ее деятельность связана с исполнением публично-правовых функций, как это имеет место, например, в случае предоставления кредитов Международным банком реконструкции и развития (МБРР) государству – члену МБРР, международная организация рассматривается как субъект международного публичного права и отношения между ней и государством, принимающим инвестиции в форме кредитов, основываются на международном договоре.

5. По российскому праву в основе определения иностранного юридического лица лежит критерий места его учреждения (п. 1 ст. 1202 ГК РФ). Согласно этому критерию к иностранным юридическим лицам следует относить компании, учрежденные по закону иностранного государства, а также филиалы указанных компаний, которые осуществляют деятельность на территории России и являются частью (структурным подразделением) головной организации – иностранного юридического лица.

Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» в качестве иностранного инвестора рассматривает иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено. Действия иностранного инвестора по созданию юридического лица в России подчинены требованиям указанного Закона.

К категории «иностранный инвестор» Закон относит также иностранную организацию, не являющуюся юридическим лицом, правоспособность которой определяется в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена.

Как правило, организация, не являющаяся юридическим лицом, создается на основе гражданско-правового договора, например договора о совместной деятельности, и заключения такого договора достаточно для того, чтобы считать организацию созданной. Действующие на основе договора юридические и физические лица обычно реализуют свою правоспособность самостоятельно в соответствии с условиями и целями, предусмотренными договором. В этом случае иностранным инвестором следует считать иностранное юридическое или физическое лицо, участвующее в договоре.

Личный закон иностранной организации, не являющейся юридическим лицом, определен в ст. 1203 ГК РФ. Таковым является право страны, где эта организация учреждена. Определение личного статута такой организации связывается с фактом ее учреждения, который может быть подтвержден соответствующей записью в реестре. В то же время учреждение организации, не являющейся юридическим лицом, может и не быть связано с регистрацией такой организации. В соответствии с Федеральным законом «О соглашениях о разделе продукции» (в ред. от 6 июня 2003 г.) инвесторами являются помимо юридических лиц также «создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц». Указанные объединения юридических лиц не подлежат регистрации.

Если к деятельности такой организации должно быть применено российское право, применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа отношения (ч. 2 ст. 1203). Приравнивание организаций, не обладающих статусом юридического лица, к юридическим лицам путем распространения на эти организации действия норм гражданского кодекса о юридических лицах связано с тем, что для этих неправосубъектных организаций так же, как и для юридических лиц, важным условием деятельности является признание их существования. Именно поэтому «учреждение» такой организации, с которым связан ее личный статут, не следует понимать обязательно как внесение этой организации в тот или иной реестр; важно то, что эта организация является легально созданной в соответствии с законом данного государства.

Пример организации, не являющейся юридическим лицом, – паевой инвестиционный фонд, цель которого – создание обособленного имущественного комплекса – фонда, формируемого за счет объединения имущественных взносов учредителей паевого инвестиционного фонда, передаваемых в доверительное управление управляющей компании. Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»²⁰⁶ специально подчеркивает, что паевой инвестиционный фонд не является юридическим лицом²⁰⁷.

Условия признания инвестиционных фондов и определение применимого к ним права содержатся в Гаагской конвенции о праве, применимом к доверительной собственности (trust) и признании организаций, созданных на основе этого института, 1985 г., согласно которой под доверительной собственностью (trust) понимается не только институт права справедливости, существующий в английском праве, но также и «различные его модификации в праве других государств, относимые к своеобразным правовым институтам»²⁰⁸.

Особое положение в Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» занимают филиалы иностранных юридических лиц. В соответствии с п. 3 ст. 4 Закона филиал иностранного юридического лица, созданный на территории РФ, выполняет часть функций или все функции, включая функции представительства, от имени создавшего его иностранного юридического лица (головная организация) при условии, что головная организация несет непосредственную имущественную ответственность по обязательствам, принятым ею в связи с ведением указанной деятельности на территории РФ. В отношении филиалов иностранного юридического лица применяется требование о его аккредитации (ст. 21). Отказ в аккредитации может быть признан обоснованным только в случае необходимости защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

6. Одним из способов решения сложной проблемы, обусловленной применением в праве разных государств различных критериев при определении национальности, государственной принадлежности юридических лиц, является унификация и гармонизация права отдельных государств.

В целях гармонизации права в Договоре об учреждении Европейского экономического сообщества (Римский договор 1957 г.) была сформулирована правовая норма-принцип, направленная на признание иностранного юридического лица, осуществляющего деятельность в странах Сообщества: «Компании или фирмы, которые учреждены в соответствии с законодательством какого-либо государства-члена, а также компании или фирмы, зарегистрированное местопребывание, центральное управление и основная предпринимательская деятельность которых находятся внутри Сообщества, приравниваются с точки зрения данной главы (Римского договора. – Н.Д.) к физическим лицам, являющимся гражданами государств-членов». При этом под компаниями или фирмами подразумеваются «компании или фирмы, учрежденные на основе гражданского или коммерческого права, в том числе кооперативные общества, а также другие юридические лица, регулируемые государственным или частным правом, за исключением обществ, не преследующих коммерческие цели» (ст. 58)²⁰⁹.

Статья 58 Римского договора обеспечила унифицированное понимание термина «национальность юридического лица». Суд или административный орган на основе национального закона может определить, к какой иностранной правовой системе принадлежит данная организация. Соответственно, компания, учрежденная по национальным законам, даже если она контролируется иностранной материнской компанией или имеет стопроцентный иностранный капитал либо фактически выполняет функции филиала (представительства) зарубежной компании, будет подчинена режиму деятельности, предусмотренному для отечественных компаний, исходя из правила, по которому ее «национальность» определяется в соответствии с установленным в законе признаком (место инкорпорации или место нахождения органа управления, т. е. место «домицилия» компании).

Вместе с тем нужно иметь в виду, что согласно действующему национальному законодательству и доктрине «термин «национальность» в применении к юридическим лицам не имеет и не может иметь того значения, которое он имеет в применении к физическим лицам»²¹⁰.

Категория национальности применительно к юридическим лицам чаще используется для разграничения собственных (национальных) и чужих (иностранных) юридических лиц и в целях определения правового режима деятельности последних в границах национально-правовой системы. При этом к иностранным («чужим» в данной правовой системе) могут относиться и часто относятся местные (собственные или национальные) юридические лица, контролируемые компаниями другого государства.

Для решения вопроса, является ли данное юридическое лицо собственным (национальным) или иностранным (принадлежит иной правовой системе, чем правовая система регулирующего государства), следует обращаться к законодательству соответственно того государства, где данное юридическое лицо осуществляет свою деятельность, например, к законам об иностранных инвестициях. Нормы этих законов являются обязательными для определения правового режима деятельности иностранных компаний. Такие нормы, называемые часто условиями допуска иностранных инвестиций²¹¹, имеют административно-правовой характер.

Условия допуска иностранных инвестиций могут быть сформулированы и как требования к регистрации (аккредитации) филиалов иностранных юридических лиц или коммерческих организаций с участием иностранного капитала.

Так, например, согласно законодательству Дании иностранное юридическое лицо, которое не осуществляет хозяйственной деятельности в стране, где оно было учреждено, обязано обеспечить минимальный размер основного капитала в 200 000 крон, чтобы гарантировать права датских кредиторов, заключающих сделки с такой компанией. Именно это положение законодательства Дании стало предметом разбирательстве в Европейском суде по вопросу о соответствии его нормам ст. 52 и 58 Римского договора, согласно которым, в частности, создание предприятий должно осуществляться «на условиях, установленных законодательством страны для собственных граждан и в соответствии с положениями главы, касающейся свободного движения капиталов»²¹². Согласно решению Европейского суда вопрос о соответствии Римскому договору норм датского законодательства об условиях регистрации филиала должен быть решен с учетом следующих обстоятельств: носит ли их применение характер дискриминации, обеспечивает ли достижение объективно необходимой цели, для которой было принято это законодательство²¹³.

Относительно допуска иностранных инвестиций Руководство по регулированию иностранных инвестиций, разработанное и принятое Мировым банком в 1992 г., предусматривает (ст. 2), что «каждое государство сохраняет за собой право регулировать допуск иностранных частных инвестиций. При формулировании норм и при их применении государства будут принимать во внимание, что открытый доступ, возможно, в рамках списка отраслей, открытых для иностранных частных инвестиций (при существовании списка ограниченного числа отраслей, видов деятельности, закрытых для иностранных инвестиций или требующих оценки условий допуска (screening), лицензирования), является наиболее эффективным решением проблемы правового регулирования иностранных инвестиций». Унификация национальных законов об иностранных инвестициях на основе рекомендаций Мирового банка обеспечивает реализацию государством своих прав по управлению иностранными инвестициями и одновременно содействует их притоку в национальную экономику²¹⁴.

Развитие экономического сотрудничества стран СНГ также потребовало единообразного решения проблемы, связанной с определением государственной принадлежности юридического лица. Модель ГК для стран СНГ предусматривает, что законом юридического лица является право страны, где это юридическое лицо учреждено (ст. 1211).

7. На основе личного закона юридического лица определяется, является ли рассматриваемая организация юридическим лицом и к какому виду юридических лиц она относится.

Так, созданный в Германии филиал английской компании, следуя коллизионной привязке, принятой в международном частном праве Германии (местонахождение юридического лица), будет рассматриваться как товарищество торгового или гражданского права Германии. Этот же филиал по английскому праву будет рассматриваться как часть английской компании (частная компания с ограниченной ответственностью).

На основании личного статута будут решаться и иные вопросы, связанные с правовой формой юридического лица: требование к его наименованию, регистрации, минимальному уставному капиталу. Примерный перечень вопросов, решаемых на основе личного статута юридического лица, содержится в п. 2 ст. 1202 ГК РФ. Помимо названных, как было отмечено ранее, им охватываются вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, правопреемства, содержания правоспособности. Согласно п. 2 ст. 1202 личный статут определяет также порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей; внутренние отношения, включая отношения юридического лица с его участниками; способность юридического лица отвечать по своим обязательствам.

Приведенный в п. 2 ст. 1202 перечень содержит такую адресованную инвестору информацию, на основании которой он мог бы принять решение о месте деятельности будущей компании, если решит осуществлять инвестиции путем создания юридического лица. «Решение инвестора, связанное с выбором английского, российского или иного права, зависит от ряда факторов. Среди них: полнота права компаний как такового (законодательства о компаниях, или company law. – Н.Д.), стабильное и конструктивное применение судами законодательства…, конкурентоспособность структур права компаний (включая простоту регистрации, налогообложение, уменьшение расходов компании и т. д.)»²¹⁵.

С выбранным инвестором правопорядком и будет связан личный статут создаваемой им компании. Однако свобода выбора инвестора ограничивается присутствием в законодательстве об инвестициях тех или иных требований относительно учреждения филиалов иностранных юридических лиц, а также юридических лиц, создаваемых в форме коммерческих организаций с участием иностранного капитала.

Согласно п. 3 ст. 1202 ГК РФ юридическое лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, не известное праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении.

В этой норме содержится требование подчинения законодательству страны, где иностранными юридическими лицами совершаются те или иные юридические действия. Основным условием совершения таких действий является то, что иностранное юридическое лицо не может ссылаться на ограничения полномочий своего органа или представителя, не известные праву страны, где совершается сделка. Указанная норма содержалась и в ранее действовавшем законодательстве (в п. 2 ст. 161 Основ 1991 г.). Эта норма предусматривает по существу обязанность иностранного юридического лица при осуществлении своей деятельности в Российской Федерации учитывать российское законодательство.

Международные договоры о правовой помощи, заключенные Россией, содержат коллизионные нормы, касающиеся личного статута юридических лиц. Как правило, в них предусматривается, что «правоспособность юридического лица определяется законодательством Договаривающейся Стороны, на территории которой оно учреждено». Такое положение содержится в договорах с Азербайджаном (ст. 22), Грузией (п. 2 ст. 22), Киргизией (п. 2 ст. 22), Латвией, Литвой, Молдавией и Эстонией. Встречаются и иные формулировки.

Например, в договоре с Венгрией действие коллизионной нормы ограничивается вопросами возникновения правоспособности юридического лица: «Возникновение юридического лица определяется законодательством той Договаривающейся Стороны, на территории которой оно было зарегистрировано» (ст. 35/В). Согласно договору с Польшей «правоспособность и дееспособность юридического лица определяются по закону Договаривающейся Стороны, на территории которой оно имеет местонахождение» (п. 2 ст. 22).

Коллизионные нормы встречаются в многосторонних международных договорах о правовой помощи, заключаемых на постсоветском пространстве. В Минской конвенции 1993 г. предусматривается, что правоспособность юридического лица определяется законодательством государства, по законам которого оно было учреждено (п. 3 ст. 23). Это положение сохранено и в Кишиневской конвенции 2002 г. (п. 3 ст. 26).

§ 2. Правовой режим деятельности иностранных юридических лиц

1. Правовой режим деятельности иностранного юридического лица обычно определяется на базе принципа национального режима и режима наибольшего благоприятствования, которые формулируются, как правило, в международных договорах.

Внешнеэкономическая деятельность иностранного юридического лица подчинена действию режима наибольшего благоприятствования. В практике заключения двусторонних и многосторонних международных договоров предоставление этого режима часто формулируется как «принцип наиболее благоприятствуемой нации».

Содержание режима наибольшего благоприятствования в двусторонних торговых договорах и соглашениях составляет обязательство государства предоставить договаривающейся стороне режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен или будет предоставлен этим государством в отношениях с любым третьим государством.

Для многосторонних договоров формулировка режима наибольшего благоприятствования означает: если одно государство предоставило преимущество в отношениях с другим государством-участником, то указанное преимущество должно быть, согласно рассматриваемому принципу, распространено на остальных участников («favour one, favour all»).

В зависимости от содержания международных договоров принцип наиболее благоприятствуемой нации может иметь разные формулировки. В Генеральном соглашении по тарифам и торговле (ГАТТ) 1947 г.²¹⁶ этот принцип формулируется применительно к товарам. В ст. 1 ГАТТ, названной «Общий режим наиболее благоприятствуемой нации», предусматривается: «Любое преимущество, благоприятствование, привилегия или иммунитет, предоставляемые в отношении любого товара, происходящего из любой другой страны или предназначаемого в любую другую страну, должны немедленно и безусловно предоставляться подобному же товару, происходящему из территории всех других Договаривающихся Сторон или предназначаемому для территории всех других Договаривающихся Сторон». В Генеральном соглашении по торговле услугами (ГАТС) 1994 г.²¹⁷ принцип наибольшего благоприятствования сформулирован как в отношении оказываемых услуг, так и в отношении поставщиков этих услуг. В ст. 2 ГАТС предусматривается обязанность государства-участника предоставить поставщикам услуг любого другого Договаривающегося государства режим, не менее благоприятный, чем тот, который это государство предоставляет для аналогичных услуг или для поставщиков услуг любой другой страны.

При формулировании в международном договоре принципа национального режима за базу сравнения берется режим деятельности, которым пользуются национальные физические или юридические лица. При этом национальный режим может быть сформулирован или как общий принцип недискриминации (в абстрактной формуле), или в конкретной формулировке, сходной с формулировкой режима наиболее благоприятствуемой нации, например как режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется собственным, т. е. национальным юридическим и физическим, лицам.

Как режим недискриминации национальный режим сформулирован в ГАТТ 1995 г. применительно к торговле товарами: «Договаривающиеся Стороны признают, что внутренние сборы, законы, правила и требования, относящиеся к внутренней продаже, предложениям о продаже, покупке, перевозке, распределению или использованию товаров, а также внутренние правила количественного регулирования, требующие смешения, переработки или использования товаров в определенных количествах или долях, не должны применяться к импортным или отечественным товарам таким образом, чтобы создавать защиту для внутреннего производства» (п. 1 ст. 3).

Предоставление национального режима для сферы услуг в ГАТС имеет особенность, которая связана с принятием государством специфических (по каждой отрасли правового регулирования) обязательств. Обязательства направлены на либерализацию доступа на рынок соответствующего вида услуг. Принятие таких обязательств позволяет рассматривать предусмотренный в ГАТС национальный режим как цель, которую государство достигает в результате исполнения принятых им специфических обязательств.

Особенность ГАТС как международного договора объясняется тем, что содержанием ГАТС является не хозяйственная деятельность иностранных физических и юридических лиц, а меры регулирования этой деятельности, принимаемые «центральными, региональными или местными правительствами или органами власти, а также неправительственными органами власти при осуществлении полномочий, делегированных им центральными, региональными или местными правительствами или органами власти» (ст. 1).

В наиболее развернутом виде национальный режим формулируется в двусторонних соглашениях о защите инвестиций. В двусторонних международных договорах о поощрении и взаимной защите инвестиций, которые были подписаны и ратифицированы Российской Федерацией, применяются условия определения правового режима деятельности иностранного инвестора²¹⁸. Условие «о недискриминации» нередко дополняется указанием на то, что при этом режим должен быть не менее благоприятным, чем тот, который предоставляется:

– «капиталовложениям собственных инвесторов» (п. 4 ст. 5 Соглашения с Испанией);

– «капиталовложениям собственных инвесторов или любого третьего государства» (п. 2 ст. 3 Договора с Болгарией);

– «капиталовложениям собственных инвесторов или любого третьего государства в зависимости от того, какой из них является более благоприятным» (п. 1 ст. 3 Соглашения с Грецией).

Правовой режим иностранного юридического лица всегда составляет предмет регулирования международных торговых договоров и соглашений. Предоставляя на условиях взаимности те или иные уступки в реализации юридическими и физическими лицами своих прав, а также договариваясь о порядке принятия мер регулирования, государства на основе международных договоров реализуют свою внешнеэкономическую политику.

Вопросы режима деятельности иностранных инвесторов, являющиеся предметом международных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений, включают в себя не только общий принцип регулирования, например условие о предоставлении режима на основе принципа недискриминации, принципа наибольшего благоприятствования и др., но и другие вопросы, связанные с деятельностью иностранного юридического лица. К наиболее важным из них относятся:

– порядок разрешения споров между государством и иностранным инвестором (инвестиционные споры) (Разд. V Регламента);

– порядок выплаты компенсации иностранному инвестору в случае экспроприации его имущества (Разд. IV Регламента);

– порядок возмещения ущерба в результате войны, гражданских беспорядков и иных подобных обстоятельств (Разд. IV Регламента);

– порядок перевода платежей (Разд. IV Регламента).

Одним из положений международных соглашений о поощрении и защите капиталовложений, заключаемых Российской Федерацией, является условие о том, что по выбору инвестора спор может быть передан на рассмотрение в компетентный суд или арбитраж договаривающегося государства, на территории которого осуществлены капиталовложения. Возможность выбора, предоставляемая иностранному инвестору международным соглашением, предопределяет содержание будущего арбитражного соглашения в договорах, заключаемых иностранными инвесторами. Иностранный инвестор может предусмотреть либо арбитражный суд ad hoc, либо инвестиционный арбитраж в соответствии с международными договоренностями своего государства²¹⁹. Достигнутое арбитражное решение будет окончательным и обязательным для обеих сторон (абз. 2 п. 46 Разд. V Регламента).

2. В российском законодательстве положение, предусматривающее предоставление иностранным юридическим лицам национального режима, содержится в ГК РФ. Так, в ст. 2 предусматривается, что правила, установленные гражданским законодательством, применяются и к отношениям с участием иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральными законами. К числу таких законов относятся Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» и Федеральный закон «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности».

В соответствии со ст. 29 этого Федерального закона национальный режим предоставляется в отношении товаров, происходящих из иностранных государств: не допускается устанавливать дифференцированные ставки налогов и сборов, а также применять к товарам требования иные, чем те, которые применяются к товарам российского происхождения.

Федеральный закон предусматривает предоставление национального режима услугам (ст. 34), а также иностранным исполнителям услуг. К иностранным исполнителям услуг относятся иностранные лица (физические, юридические), а также организации, не являющиеся российскими лицами, которые оказывают услуги, выполняют работу.

Данный Федеральный закон формулирует национальный режим для торговли услугами как режим, который не должен быть менее благоприятным, чем режим, предоставляемый российским исполнителям услуг или услуга, оказываемым на территории Российской Федерации. Режим считается менее благоприятным, если он изменяет условия конкуренции в пользу российских исполнителей услуг по сравнению с аналогичными иностранными или по сравнению с услугами, оказываемыми способами, указанными в п. 2, 4, 6, 8 ч. 1 ст. 33²²⁰.

В соответствии со ст. 4 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» правовой режим деятельности иностранных инвесторов не может быть менее благоприятным, чем режим, предоставленный российским инвесторам. Федеральными законами могут быть установлены изъятия ограничительного характера, однако лишь в той мере, в какой они допускаются Конституцией РФ, т. е. если это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Допускаются также изъятия стимулирующего характера в виде льгот для иностранных инвесторов. При этом льготы могут устанавливаться законодательством Российской Федерации и в интересах социально-экономического развития страны.

Конкретные условия деятельности иностранных юридических лиц могут предусматриваться в разных правовых актах. Они содержатся, например, в Федеральном законе от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»²²¹, поскольку субъектами инвестиционной деятельности могут быть также иностранные инвесторы. Они присутствуют также и в Федеральном законе от 7 ноября 1992 г. «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (в ред. от 25 апреля 2002 г.), в котором определяются условия деятельности иностранных юридических лиц на российском страховом рынке.

Изъятия из национального режима могут касаться осуществления иностранными юридическими лицами экономической деятельности в форме филиалов и представительств. Согласно ГАТС на филиалы и представительства иностранных юридических лиц, являющиеся формой, обеспечивающей коммерческое присутствие на зарубежном рынке, не распространяются положения ГАТТ 1994 г. о национальном режиме.

В российском законодательстве филиалы и представительства иностранных юридических лиц рассматриваются как различные формы осуществления экономической деятельности иностранными юридическими лицами, регулируемые различными правовыми актами²²².

Создание коммерческих организаций с участием иностранного капитала как форма осуществления экономической деятельности на территории Российской Федерации регулируется нормами ГК РФ и другими федеральными законами за изъятиями, которые могут быть установлены федеральными законами в соответствии с п. 2 ст. 4 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»²²³. Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»²²⁴ предусматривает, что регистрация коммерческих организаций с иностранными инвестициями осуществляется в общем порядке, определяемом этим законом.

В соответствии со ст. 29 Федерального закона «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» национальный режим предоставляется в отношении товаров, происходящих из иностранных государств: не допускается устанавливать дифференцированные ставки налогов и сборов, а также применять к товарам требования иные, чем те, которые применяются к товарам российского происхождения. Закон предусматривает предоставление национального режима услугам (ст. 33), а также иностранным исполнителям услуг. К иностранным исполнителям услуг относятся иностранные лица (физические, юридические), а также организации, не являющиеся российскими лицами, которые оказывают услуги, выполняют работу (ст. 34). Закон определяет национальный режим для торговли услугами как режим, который не должен быть менее благоприятным, чем режим, предоставляемый российским исполнителям услуг или услугам, оказываемым на территории Российской Федерации. Режим считается менее благоприятным, если он изменяет условия конкуренции в пользу российских исполнителей услуг по сравнению с аналогичными иностранными или по сравнению с услугами, оказываемыми способами, указанными в п. 2, 4, 6, 8 ч. 1 ст. 33²²⁵.

При создании самим иностранным инвестором или при его участии юридического лица на территории Российской Федерации иностранный инвестор, следуя общему порядку создания юридического лица, должен представить в Министерство по налогам и сборам, уполномоченное осуществлять государственную регистрацию юридических лиц, необходимые документы²²⁶. Что касается общей характеристики правового положения иностранных юридических лиц, осуществляющих свою деятельность вне правовой формы предприятия с иностранными инвестициями, то оно определяется, как и ранее, перечнем ограничений, составляющих изъятия из национального режима, предоставляемого иностранным инвесторам на территории России.

3. Важен вопрос о сфере действия национального режима. Понятие «национальный режим» подразумевает применение при регулировании деятельности иностранных юридических лиц норм гражданского законодательства. Распространяется ли такой режим на регулирование порядка допуска иностранных юридических лиц к деятельности на территории соответствующего государства? Рекомендации в отношении того, какова должна быть сфера действия национального режима, даны Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР). В 1992 г. ОЭСР опубликовала доклад «Национальный режим для предприятий, контролируемых из-за рубежа»²²⁷.

В Декларации, опубликованной ОЭСР, в связи с определением термина «национальный режим» говорится, что Декларация не затрагивает право государства – члена ОЭСР регулировать иностранные инвестиции и определять условия реализации иностранными предприятиями «права на поселение», предусмотренного в ст. 52 Римского договора, т. е. условия учреждения иностранными лицами местных компаний.

В соответствии со ст. 52 Римского договора «право на поселение» (establishment) – это принцип, в соответствии с которым обеспечивается национальный режим и отказ от дискриминации иностранных лиц в части, касающейся создания ими дочерних компаний и фирм, учрежденных по закону одного из государств – членов ЕС²²⁸. Приведенное выше решение Европейского суда по делу «Centros» является иллюстрацией применения принципа недискриминации, содержащегося в международном договоре, при анализе норм национального законодательства, касающихся режима деятельности иностранных компаний и фирм.

Если следовать выработанному в рамках ОЭСР единообразному пониманию термина «национальный режим», необходимо признать, что допуск иностранных инвестиций в страну и предоставление «права на поселение» являются формой реализации суверенных прав государства и выходят за рамки действия национального режима.

Нормы национального законодательства о допуске иностранных инвестиций, учитывая единообразное понимание термина «национальный режим» в международных документах, следует относить к изъятиям из национально-правового режима. Соответствующие изъятия могут быть установлены в национальном законодательстве об иностранных инвестициях или регулироваться в международных договорах. К ним относятся международные договоры о гарантиях и защите иностранных инвестиций, о создании экономических союзов государств, о создании зон свободной торговли или общего рынка как на двух-, так и на многосторонней основе.

4. Важную роль в процессе включения России в мировую систему международных экономических отношений играет Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, подписанное Россией и Европейским союзом на острове Корфу 24 июня 1994 г. и ратифицированное 25 ноября 1996 г.²²⁹ По указанному Соглашению Россия приняла на себя обязательство исполнять нормы и принципы, содержащиеся в соглашениях ГАТТ/ВТО.

«Стороны предоставляют друг другу общий режим наиболее благоприятствуемой нации, описанный в п. 1 ст. 1 ГАТТ» (ст. 10 Соглашения). Исходя из принципа предоставления иностранным юридическим лицам режима наибольшего благоприятствования и национального режима, а также принципа свободной торговли и недискриминации иностранных лиц, правовое регулирование внешнеэкономической деятельности, включая деятельность иностранных юридических лиц на территории России, не должно препятствовать осуществлению торговли коммерческими организациями других государств – участников ГАТТ/ВТО.

В соответствии с Соглашением о партнерстве нормы российского законодательства, касающиеся экономической деятельности иностранных юридических лиц на территории России, следует оценивать с учетом характера ограничений, которые в них могут содержаться:

– установленные законом ограничения, не противоречащие международным договоренностям;

– ограничения, которые противоречат международным обязательствам Российской Федерации в части проведения экономических реформ и обеспечения свободного доступа на российский рынок.

К числу первых, «допустимых», ограничений можно отнести ограничения, устанавливаемые в форме установленного законом перечня отраслей, закрытых для иностранных инвестиций. К «допустимым» относятся также и ограничения, касающиеся осуществления иностранными кредитными организациями хозяйственной деятельности на территории Российской Федерации. Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» (ст. 18) предусматривает квоту для участия иностранного капитала в банковской деятельности (т. е. в совокупном капитале кредитных организаций с иностранными инвестициями), составляющую 12 %. Данное ограничение воспринимается международными экономическими организациями (МВФ, МБРР) как необходимая мера регулирования в сложившихся экономических условиях. Об этом говорит и Соглашение о партнерстве (Приложение 7. Финансовые услуги).

К числу ограничений в банковской сфере, установленных законом и не противоречащих международным соглашениям, относятся также ограничения, вытекающие из полномочий Центрального банка РФ регулировать валютные и кредитные отношения на территории России. Центральный банк РФ вправе по согласованию с Правительством РФ устанавливать для кредитных организаций с иностранными инвестициями и для филиалов иностранных кредитных организаций ограничения на банковские операции в качестве ответной меры по отношению к государствам, устанавливающим ограничения для российских предприятий и их филиалов. Центральный банк РФ вправе устанавливать для кредитных организаций с иностранными инвестициями ограничения в отношении обязательных нормативов, требования к порядку предоставления отчетности, утверждения состава руководства кредитных организаций, перечня банковских операций, минимального размера уставного капитала вновь регистрируемого банка и вновь регистрируемого филиала банка.

К числу противоречащих международным договорам РФ ограничений можно, по-видимому, отнести ограничения, установленные в связи с регулированием деятельности иностранных юридических лиц в области добычи полезных ископаемых. Россия, представляя документы о вступлении во Всемирную торговую организацию²³⁰, признала, что к числу ограничений, противоречащих международным обязательствам по обеспечению свободного доступа на российский рынок, относится абз. 2 п. 2 ст. 7 Федерального закона «О соглашениях о разделе продукции». Норма этого Закона, согласно которой предоставление российским юридическим лицам при прочих равных условиях преимущественного права на участие в выполнении работ по соглашению в качестве подрядчиков, поставщиков, перевозчиков или в ином качестве на основании договоров (контрактов) с инвесторами, была признана противоречащей нормам соглашений ГАТТ/ВТО о национальном режиме.

К числу такого же рода ограничений можно отнести и норму абз. 9 п. 2 ст. 7 вышеназванного Закона, согласно которой «стороны должны предусматривать в соглашении условие, что не менее 70 % технологического оборудования в стоимостном выражении для добычи полезных ископаемых и их переработки (если это предусматривается соглашением), приобретаемого или используемого инвестором для выполнения работ по соглашению, должно быть российского происхождения. Данное положение не распространяется на использование объектов магистрального трубопроводного транспорта, строительство и приобретение которых не предусмотрено соглашением.

Основными инструментами осуществления государством внешнеэкономической политики являются принятие мер по регулированию отношений, складывающихся на национальном рынке, а также участие государства в международных договорах, предусматривающих порядок введения в действие и снятия разного рода ограничений в торговле на международных рынках товаров и услуг.

В Федеральном законе «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» предусматривается, что Правительство Российской Федерации может вводить ограничения внешней торговли товарами, услугами и интеллектуальной собственностью. Такие ограничения вводятся, если иностранное государство не выполняет принятые им по международным договорам обязательства в отношении Российской Федерации, предпринимает меры, которые нарушают экономические интересы Российской Федерации, муниципальных образований или российских лиц, не предоставляет российским лицам адекватную и эффективную защиту их законных интересов, не предпринимает разумных действий для борьбы с противоправной деятельностью физических и юридических лиц этого государства на территории Российской Федерации (ч. 1 ст. 40). Ограничительные меры, согласно этому закону, вводятся в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права (ч. 2 ст. 40).

Ограничительные условия допуска иностранных юридических лиц к хозяйственной деятельности, согласно которым для контролируемых из-за границы предприятий действуют специальные нормы, присутствуют в той или иной форме практически во всех, в том числе и в промышленно развитых, государствах. В США они представлены «специальными мерами» ст. 1301 Закона о конкуренции и торговле 1988 г., в Канаде – Законом об инвестициях 1985 г., в Европе – законодательством о конкуренции, принятым органами ЕС на основе ст. 85 и 86 Римского договора²³¹. Меры, принимаемые государством по защите конкуренции в области регулирования и контроля над иностранными юридическими лицами, находятся в соответствии с нормами международного права, в частности с нормами Хартии экономических прав и обязанностей государств, принятой Генеральной Ассамблеей ООН в 1975 г.²³²

§ 3. Правовой режим деятельности иностранных некоммерческих организаций

На современном этапе развития международного сотрудничества все большее значение приобретает общеполезная деятельность частных лиц, не подчиненная цели извлечения прибыли²³³. Такая деятельность, как правило, осуществляется некоммерческими организациями. Их выделяет среди прочих организаций помимо общеполезных целей также и то, что в формировании капитала большую роль играет частная инициатива, выраженная чаще всего в форме пожертвования²³⁴.

В российском законодательстве понятие «иностранная некоммерческая неправительственная организация» впервые появилось в Федеральном законе «О некоммерческих организациях» после внесения в него изменений Федеральным законом от 10 января 2006 г. № 18-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»²³⁵.

Под иностранной некоммерческой неправительственной организацией понимается «организация, не имеющая извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющая полученную прибыль между участниками, созданная за пределами территории Российской Федерации в соответствии с законодательством иностранного государства, учредителями (участниками) которой не являются государственные органы».

Из приведенного определения следует, что российское гражданское законодательство рассматривает в качестве иностранной некоммерческой неправительственной организации любую организацию, если последняя:

– создана за пределами территории РФ по законодательству иностранного государства, т. е. ее личным законом является иностранное право;

– обладает признаками, общими для всех некоммерческих организаций по российскому гражданскому законодательству, а именно: является организацией, которая не преследует цели извлечения прибыли в качестве основного вида своей деятельности и не распределяет полученную прибыль между участниками²³⁶;

– является частной организацией, т. е. ее учредителями (участниками) не являются государственные и муниципальные органы.

В отличие от российского законодательства в законодательстве большинства государств Европы и Северной Америки отсутствует общее определение такого рода организаций как некоммерческих организаций. В то же время в зарубежном законодательстве можно встретить сходные категории юридических лиц.

В Германии употребляются понятия «некоммерческое объединение», «фонд» как организационно-правовые формы юридических лиц гражданского права. При этом под «некоммерческим объединением» понимается «объединение, не преследующее цели осуществлять предпринимательскую деятельность, приобретающее правоспособность после внесения его в реестр объединений, который ведется в компетентном участковом суде»²³⁷.

В налоговом законодательстве США под «юридическим лицом, не преследующим цели извлечения прибыли» (nonprofit entity) понимается любая организация (независимо от того, имеет она коммерческую или некоммерческую направленность в своей деятельности), которая создана не для получения прибыли, а для достижения благотворительных, образовательных, религиозных, научных и других целей. Отличительной чертой такой организации является то, что она не распределяет доход между своими участниками, учредителями и работниками²³⁸.

В законодательстве Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии для обозначения организаций, не ставящих своей целью извлечение прибыли, применяется термин «charity». Содержание его охватывает все неправительственные организации, деятельность которых направлена на достижение благотворительных целей²³⁹.

Движение капитала в сфере благотворительности (филантропии) не ограничивается территорией национального государства. Некоммерческие организации проводят выставки на территории иностранного государства, учреждают стипендии для иностранных студентов, предоставляют гранты иностранцам и многое другое. Осуществляя такую деятельность, иностранные некоммерческие организации разумно рассчитывают на получение тех же самых налоговых преимуществ, которые предусмотрены для национальных некоммерческих организаций того государства, в котором они ведут свою деятельность.

Различия в определении понятия «некоммерческая организация», существующие в законодательствах разных государств, необходимо учитывать при решении коллизионного вопроса в отношениях с участием таких организаций. Чтобы применить соответствующий режим к деятельности некоммерческой организации, необходима предварительная квалификация этой организации как некоммерческой по российскому законодательству или как благотворительной по праву Великобритании или как организации, «не преследующей цели извлечения прибыли», по праву США.

В России иностранным некоммерческим неправительственным организациям, как и всем иностранным юридическим и физическим лицам, предоставлен национальный режим (ст. 2 ГК РФ). В соответствии с характером своей деятельности они могут заключать договоры, например, такие специфические, как договор о гранте²⁴⁰, договор о пожертвовании или договор об осуществлении добровольческой деятельности с гражданами, выступать в качестве учредителей коммерческих и некоммерческих организаций, а также создавать свои структурные подразделения, например, открывать отделения, представительства и филиалы на территории России.

Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» не распространяет свое действие на отношения, связанные с вложением иностранного капитала в некоммерческие организации для достижения определенной общественно полезной цели, в том числе образовательной, благотворительной, научной или религиозной²⁴¹, поэтому к вложению капитала в некоммерческие организации, в том числе и в форме пожертвований, применяются общие нормы ГК РФ, касающиеся деятельности юридических лиц, и нормы специального законодательства²⁴².

Хотя ГК РФ прямо не называет иностранные некоммерческие неправительственные организации среди возможных получателей пожертвования (ст. 582), однако данная статья указывает, что пожертвования могут делаться и «иным некоммерческим организациям в соответствии с законом». Отсюда следует, что российское законодательство допускает для иностранных некоммерческих организаций получение пожертвования, в том числе и через свои структурные подразделения – отделения, филиалы и представительства.

Национальный режим, предоставляемый в отношении иностранных некоммерческих неправительственных организаций, имеет некоторые специально установленные исключения (изъятия).

Можно указать, например, на поправки, внесенные в Федеральный закон «О некоммерческих организациях», касающиеся деятельности иностранных агентов²⁴³. В соответствии с этим актом под некоммерческой организацией, выполняющей функции иностранного агента, «понимается российская некоммерческая организация, которая получает денежные средства и иное имущество от иностранных государств, их государственных органов, международных и иностранных организаций, иностранных граждан, лиц без гражданства либо уполномоченных ими лиц и (или) от российских юридических лиц, получающих денежные средства и иное имущество от указанных источников (за исключением открытых акционерных обществ с государственным участием и их дочерних обществ) (далее – иностранные источники), и которая участвует, в том числе в интересах иностранных источников, в политической деятельности, осуществляемой на территории Российской Федерации». Указанный Закон устанавливает формы политической деятельности таких организаций, предусматривает особенности их деятельности и предоставления отчетности.

К исключениям (изъятиям) из принципа предоставления иностранным некоммерческим организациям национального режима можно отнести и признание нежелательной на территории РФ деятельности иностранной или международной неправительственной организации, представляющей угрозу основам конституционного строя РФ, обороноспособности страны или безопасности государства²⁴⁴. Последствиями признания деятельности иностранной некоммерческой организации нежелательной на территории РФ является полный запрет на вхождение лиц, занимающих государственные и муниципальные должности²⁴⁵, в состав органов управления, попечительских (наблюдательных) советов и иных органов иностранных некоммерческих организаций, а также действующих на территории РФ их структурных подразделений

Такие исключения (изъятия) из национального режима деятельности иностранных некоммерческих организаций обусловлены, прежде всего, необходимостью обеспечить защиту основ конституционного строя, иметь полное представление об источниках иностранного финансирования национальных некоммерческих организаций, а также создать условия открытости и прозрачности деятельности иностранных некоммерческих организаций на территории РФ. Именно этим объясняется усиление контроля за иностранными некоммерческими организациями со стороны государства, установления в отношении них «критерия контроля» за их деятельностью.

Правовой режим деятельности иностранных некоммерческие неправительственных организаций включает в себя регулирование порядка создания их структурных подразделений на территории Российской Федерации, установление режима налогообложения, особых требований к отчетности, требования валютного регулирования.

Для осуществления общеполезной деятельности на территории РФ иностранные некоммерческие неправительственные организации могут открывать свои структурные подразделения – отделения, филиалы и представительства. Однако для таких подразделений установлены свои особенности регулирования.

В соответствии с п. 5 ст. 2 Федерального закона «О некоммерческих организациях» отделение иностранной некоммерческой неправительственной организации «признается формой некоммерческих организаций и подлежит государственной регистрации в порядке, предусмотренном статьей 13.1» данного Федерального закона. Филиалы и представительства иностранной некоммерческой неправительственной организации «приобретают правоспособность на территории Российской Федерации со дня внесения в реестр филиалов и представительств международных организаций и иностранных некоммерческих неправительственных организаций сведений о соответствующем структурном подразделении в порядке, предусмотренном статьей 13.2» данного Федерального закона.

Следует напомнить, что в соответствии с п. 1 и 2 ст. 55 ГК РФ филиал и представительства являются хотя и обособленными, но всего лишь подразделениями юридического лица. Обособленность данных подразделений в организационной структуре юридического лица и их расположение вне места его нахождения не предполагает наделение филиала и представительства правами юридического лица. Вопросы правоспособности и представления отчетности, соответственно, решаются применительно к юридическому лицу, а не только к его филиалу или представительству.

Согласно ст. 55 ГК РФ отличие филиала от представительства состоит в объеме осуществляемой ими деятельности. Филиал выполняет функции юридического лица или их часть, в то время как представительство лишь представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту. Ни филиал, ни представительство не являются юридическими лицами. Руководители представительств и филиалов назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности.

Для иностранных некоммерческих организаций особенное значение имеют требования валютного законодательства. Учитывая, что эти организации не попадают в сферу действия Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», контроль за движением капитала в этой области полностью возложен на валютное регулирование.

В соответствии с Федеральным законом «О валютном регулировании и валютном контроле» иностранные некоммерческие неправительственные организации, их структурные подразделения признаются в России нерезидентами (подп. 7 п. 1 ст. 1). По общему правилу валютные операции между резидентами и нерезидентами осуществляются без ограничений, за исключением валютных операций, в отношении которых ограничения устанавливаются в целях предотвращения существенного сокращения золотовалютных резервов, резких колебаний курса валюты Российской Федерации, а также для поддержания устойчивости платежного баланса Российской Федерации.

Для некоммерческих организаций характерен такой способ привлечения средств, как публичный сбор пожертвований, в том числе от физических лиц, через ящики-копилки. Иностранные некоммерческие неправительственные организации, их структурные подразделения не могут осуществлять сбор частных пожертвований через ящики-копилки на территории РФ. В соответствии с п. 3 ст. 14 Федерального закона «О валютном регулировании и валютном контроле» такие действия признаются валютной операцией. Физическое лицо – резидент может сделать пожертвование в адрес юридического лица – нерезидента (имеются в виду структурные подразделения иностранных некоммерческих неправительственных организаций) только через свой личный банковский счет.

В целях предотвращения злоупотреблений в сфере валютно-денежного обращения (например, отмывание доходов, полученных преступным путем)²⁴⁶, российским банкам запрещается открывать анонимные счета. В случае, если пожертвование получено из-за границы в размере, равном или превышающем 600 тыс. руб. со счета (вклада), открытого на анонимного владельца, такая операция по перечислению денежных средств подлежит обязательному контролю со стороны Федеральной службы по финансовому мониторингу. Существуют и другие виды контроля.

Контрольные вопросы

1. Как определяется национальность юридического лица?

2. Что означают понятия «национальность», «личный статут», «правовой статус» юридического лица?

3. На базе каких принципов определяется правовое положение иностранных юридических лиц? Как определяется правовой статус транснациональной корпорации, международной организации?

4. Какие международные договоры регулируют правовое положение иностранных юридических лиц?

5. Каковы особенности правового режима деятельности иностранных юридических лиц в Российской Федерации?

6. Каковы особенности правового режима деятельности иностранных некоммерческих неправительственных организаций?

Глава 7. Участие государства в гражданско-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом

§ 1. Понятие иммунитета государства

Иммунитет государства предполагает, что ни одно государство не может осуществлять свою власть в отношении другого государства, его органов и его собственности. С давних времен это положение выражалось латинской формулой par in parem non habet imperium (равный над равным не имеет власти). Иммунитет иностранного государства можно определить двояко. С одной стороны, это право государства не подчиняться юрисдикции другого государства, т. е. право на неприменение к нему каких-либо принудительных мер судебных, административных и иных органов другого государства. С другой стороны, это отказ государства от своей территориальной юрисдикции относительно действий и собственности иностранного государства, т. е. отказ от применения каких-либо принудительных мер со стороны судебных, административных и иных органов.

С развитием международного гражданского оборота расширяется сфера участия государства в гражданско-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом. Государства могут заключать с иностранными юридическими лицами договоры о поставке товаров, предоставлении услуг, выполнении подрядных работ и другие договоры. Они могут заключать кредитные договоры с иностранными банками. Государство может предоставить гарантии относительно сделок, заключенных его юридическими лицами. Государство является стороной концессионных договоров при предоставлении концессий иностранным инвесторам, оно совершает сделки о приобретении земельных участков за рубежом, заключает подрядные договоры о строительстве зданий посольств, договоры аренды зданий, помещений.

Во всех этих случаях государство выступает как особый субъект гражданского права. Эта концепция отражена в российском праве, в частности в ст. 124–127 ГК РФ. Согласно ст. 124 ГК РФ Российская Федерация, ее субъекты выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений: гражданами и юридическими лицами. Статья 1204 ГК РФ в разделе, посвященном международному частному праву, предусматривает, что его правила применяются на общих основаниях к осложненным иностранным элементом гражданско-правовым отношениям с участием государства, если иное не установлено законом РФ. В этой норме имеется в виду и иностранное государство. Возникают вопросы: можно ли предъявить иностранному государству иск, если оно не выполнило своих обязательств по гражданско-правовому договору? Обладает ли иностранное государство судебным иммунитетом?

В доктрине международного права существует две теории относительно иммунитета иностранного государства: теория абсолютного иммунитета и теория функционального (ограниченного) иммунитета²⁴⁷.

Теория абсолютного иммунитета исходит из того, что иммунитет государства вытекает из принципа суверенного равенства государств. Именно поэтому иностранное государство на территории другого государства пользуется иммунитетом. При этом в теории и практике различают три вида иммунитета: судебный иммунитет, иммунитет от предварительных мер и иммунитет от исполнительных действий.

Судебный иммунитет означает, что иски к иностранному государству не могут рассматриваться без его согласия в судах другого государства. Иммунитет от предварительных мер предполагает, что в порядке обеспечения иска имущество иностранного государства не может быть подвергнуто обеспечительным мерам со стороны другого государства. Иммунитет от исполнительных действий означает недопустимость обращения мер принудительного исполнения на имущество иностранного государства без его согласия.

Абсолютный иммунитет в качестве обычной нормы международного права появился уже в средние века. Первый случай признания абсолютного иммунитета относится к 1668 г., когда иностранный суд признал недопустимость ареста трех испанских военных судов, которые были задержаны в связи с задолженностью испанского короля²⁴⁸. В течение XIX в. в странах общего права сложилась система прецедентов, в которых обосновывалась теория абсолютного иммунитета государства.

Согласно теории функционального иммунитета иностранное государство пользуется иммунитетом только тогда, когда оно совершает суверенные действия. Если же иностранное государство совершает действия коммерческого характера: заключает внешнеторговые сделки, эксплуатирует торговый флот, то оно не пользуется иммунитетом. Иными словами, если государство ставит себя в положение торговца, частного лица, к нему могут предъявляться иски, а на его собственность распространяются принудительные меры.

Впервые теория функционального иммунитета была сформулирована в 1891 г. в проекте Регламента Института международного права «О компетенции судов в делах против иностранных государств и государей». Этот проект, в частности, предусматривал, что против иностранного государства допускаются иски, если они предъявлены к какому-либо торговому или промышленному предприятию, которое принадлежит иностранному государству²⁴⁹. «Второе рождение» данной теории произошло после возникновения Советского государства, в котором была введена государственная монополия внешней торговли, по существу любая предпринимательская деятельность в сфере внешней торговли осуществлялась государством. «Третье рождение» теории функционального иммунитета приходится на период 70–80 гг. XX в., когда в целом ряде стран были изданы законы, ограничивающие иммунитет иностранного государства. Законодательство этих стран исходит из того, что необходимо защищать интересы физических и юридических лиц, которые вступают в частноправовые отношения с иностранным государством. Цель принятия этих законов – в предоставлении таким лицам судебной защиты для того, чтобы иностранное государство не могло пользоваться привилегиями на основании иммунитета.

Важную роль в распространении теории функционального иммунитета сыграла растущая задолженность развивающихся стран, так как их кредиторы стремятся обеспечить соблюдение соглашений о займах, оградить свои интересы в случае отказа от уплаты долгов. Кроме того, вкладывая капиталы в национальную экономику развивающихся стран, иностранные инвесторы стремятся защитить свою собственность от возможной национализации.

Принцип иммунитета иностранного государства является общепризнанным принципом современного международного права, так как и государства, применяющие теорию функционального иммунитета, и государства, придерживающиеся теории абсолютного иммунитета, признают его в качестве такового. Этот принцип базируется на обычной норме международного права и имеет диспозитивный характер.

§ 2. Законодательство и судебная практика зарубежных стран об иммунитете иностранного государства

В 70-х гг. XX в. в ряде зарубежных стран (Австралии, Великобритании, Канаде, Пакистане, Сингапуре, США, ЮАР) были приняты законодательные акты, основанные на теории ограниченного иммунитета государства. В некоторых странах (Австрии, Бельгии, Греции, Дании, Норвегии, Финляндии, ФРГ, Франции, Швейцарии), где специальное законодательство об иммунитете иностранного государства отсутствует, теории функционального иммунитета государства придерживается судебная практика.

Все законодательные акты, посвященные иммунитету иностранного государства, содержат норму о предоставлении иностранному государству иммунитета. Более того, законы Великобритании, Канады, Пакистана, Сингапура закрепляют обязанность суда предоставить иностранному государству иммунитет, даже если оно не участвует в разбирательстве.

Иностранное государство не пользуется иммунитетом, если оно подчинилось юрисдикции судов другого государства. Такое подчинение возможно в виде отказа от иммунитета. Отказ может быть выражен в форме соглашения. Заключение иностранным государством соглашения, в котором определяется подлежащее применению иностранное право, не означает его отказа от иммунитета. Иными словами, выбор права не означает отказ от иммунитета. Именно так это изложено в законах Великобритании, Пакистана, Австралии.

В законах США и Канады подобных положений нет. Закон США (п. «а» § 1605) устанавливает, что иностранное государство может отказаться от иммунитета прямо или косвенно. Четкие положения, определяющие случаи косвенного отказа от иммунитета, содержат законы Великобритании, Канады, Пакистана, Сингапура, Канады, Австралии. Предполагается, что иностранное государство подчинилось юрисдикции:

1) если оно возбудило разбирательство;

2) если оно вступило в дело или предприняло меры в отношении разбирательства.

При этом, если иностранное государство вступило в дело или предприняло меры в отношении дела только для того, чтобы потребовать предоставления иммунитета, не считается, что оно подчинилось юрисдикции суда. Иной позиции придерживается закон США, в соответствии с которым факт появления иностранного государства перед судом означает, что оно признало юрисдикцию судов США по конкретному делу. Поэтому иностранному государству, к которому был предъявлен иск в судах США, следует обращаться к процедуре так называемого специального обращения в суд (special appearance), которая означает согласие на подчинение юрисдикции суда для единственной цели – защиты юрисдикционного иммунитета. К этой процедуре обращался Советский Союз в деле о «царских займах» (1987 г.), которое было возбуждено по иску фирмы «Карл Маркс энд Ко.» и еще двумя физическими лицами к СССР²⁵⁰.

Согласно законам Сингапура, Великобритании, США, Пакистана заключение иностранным государством соглашения о подчинении спора международному коммерческому арбитражу означает, что оно не пользуется иммунитетом в разбирательствах относительно осуществления государством надзорных функций, например относительно отмены арбитражных решений.

Признание за отдельным субъектом статуса «иностранного государства» является необходимой предпосылкой для признания его иммунитета. Законы по-разному подходят к решению вопроса о том, что представляет собой иностранное государство. Как правило, закрепленное в национальных законах понятие иностранного государства охватывает главу государства, правительство, агентство, учреждение иностранного государства. Закон США уточняет, что под агентством понимается государственное образование, которое является самостоятельным юридическим лицом, корпорацией, органом государства или его политическим подразделением, большинство акций которого или иным образом заявленной собственности принадлежит иностранному государству. В деле по иску Есенина-Вольпина к ТАСС и Агентству Печати Новости (АПН) (1978 г.) американский суд пришел к выводу, что АПН представляет собой «иностранное государство» по смыслу закона 1976 г., так как большинство собственности АПН принадлежало Советскому государству²⁵¹.

Если иностранное государство ведет торговую деятельность, заключает торговые сделки, оно, как это следует из приведенных законов, не пользуется иммунитетом. Определение торговой деятельности имеет важное значение, так как, даже признав за какой-либо спорящей стороной статус «иностранного государства», суд откажет ей в предоставлении иммунитета, если иностранное государство ведет торговую деятельность.

Законодательство иностранных государств по-разному подходит к определению понятия «торговая деятельность», «торговая сделка». Законодательные акты Великобритании, Пакистана, Сингапура содержат только перечень видов сделок, совершение которых может привести к утрате государством иммунитета, а само определение торговой деятельности в них отсутствует. Законы этих стран под торговой сделкой понимают:

1) контракты о поставке товаров или предоставлении услуг;

2) договоры займа или другие сделки финансового характера, гарантии и поручительства;

3) сделки или деятельность торгового, промышленного, профессионального или подобного характера, в которую государство вступает или с которой государство связано иным образом, чем при осуществлении суверенных функций.

В Канаде и США торговая деятельность определяется лишь в самом общем виде. Так, согласно закону Канады «торговая деятельность» означает любую сделку, акт либо регулярное ведение деятельности, которые по своей природе имеют торговый характер. Предусматривается, что суды при определении характера деятельности иностранного государства должны принимать во внимание природу этой деятельности, отдельной сделки, а не ее цель.

В качестве примера можно привести дело американской компании MOL Inc. v. The People’s Republic of Bangladesh, которое было рассмотрено апелляционным судом США в 1984 г. Обстоятельства таковы: компания MOL и правительство Республики Бангладеш заключили лицензионное соглашение сроком на 10 лет. Это соглашение предоставило компании MOL право отлавливать и экспортировать обезьян резус макак из Бангладеш. Оно также определило количество обезьян, которое компания могла отлавливать. Соглашением устанавливалось, что обезьяны могли использоваться только в медицинских целях. Так как компания MOL использовала обезьян не по назначению, Бангладеш расторгла соглашение. В связи с этим компания предъявила иск в американский суд. Апелляционный суд постановил, что отмена лицензионного соглашения была суверенным актом, поскольку заключенное соглашение затрагивало право Республики Бангладеш регулировать естественные ресурсы. Апелляционный суд предоставил Бангладеш иммунитет. Это решение было отменено Верховным судом США на том основании, что апелляционный суд принял во внимание не природу сделки, а ее цель²⁵².

Хотя в законах Пакистана, Великобритании, Сингапура подобной нормы нет, на практике суды и этих стран применяют критерий природы сделки. Примером может служить рассмотренное судами Великобритании дело I Congresso del Partido (1979 г.)²⁵³.

Суды стран, в которых отсутствует законодательство об иммунитете, также исследуют характер деятельности, осуществляемой иностранным государством. Так, в деле французской компании Euroquipment S.A. v. Корпорации Республики Кот Д’Ивуар французский суд исследовал природу деятельности государственной корпорации. В решении от 7 февраля 1991 г. суд постановил, что ответчик – Корпорация Республики Кот-д’Ивуар предоставила в аренду помещения французской компании для ведения предпринимательской деятельности. Эта деятельность регулируется частным правом, и на нее не распространяется юрисдикционный иммунитет. Суд не признал иммунитет Корпорации Республики Кот-д’Ивуар, несмотря на то что ответчик расторг договор аренды по прямому указанию президента своей республики²⁵⁴.

Законы зарубежных стран предусматривают и другие требования, относительно которых иностранное государство не пользуется иммунитетом. Так, при соблюдении определенных условий иммунитет иностранному государству не предоставляется в отношении споров, связанных с контрактом о найме на работу, причинением вреда здоровью, утратой или повреждением имущества, споров, связанных с интеллектуальной собственностью, участием государства в корпорациях, споров относительно торговых судов.

Еще до введения соответствующих поправок к закону США на практике американские суды не предоставляли иностранному государству иммунитет в отношении разбирательств, связанных с трудовыми спорами. В деле Segni v. Commercial Office of Spain (1987 г.) апелляционный суд США отказал ответчику – Торговому представительству Испании в предоставлении иммунитета. Спор возник из контракта о найме на работу, который Торговое представительство заключило с гражданином Аргентины, имевшим постоянное место жительства в США. Контракт предусматривал, что в обязанности работника входило распространение испанских вин на Среднем Западе. Так как Торгпредство досрочно расторгло контракт, гражданин Аргентины обратился с иском в американский суд. Апелляционный суд постановил, что работу, которая выполнялась истцом, можно квалифицировать как предоставление услуг, т. е. осуществление деятельности, которая по своей природе является торговой. Поэтому апелляционный суд не признал иммунитет за Торговым представительством Испании.

От судебного иммунитета законодательство иностранных государств отличает иммунитет от предварительных мер и исполнительных действий. В соответствии с законами Великобритании, Пакистана, Австралии, Канады согласие иностранного государства подчиниться юрисдикции иностранных судов не считается согласием на применение предварительных мер и исполнительных действий. Иными словами, отказ от судебного иммунитета не считается отказом от иммунитетов от предварительных мер и исполнительных действий.

Например, в деле Ipitrade International v. Federal Republic of Nigeria (1978 г.) заявитель добивался приведения в исполнение арбитражного решения, которое было вынесено арбитражем Международной торговой палаты в Париже. Рассматривая дело, американский суд установил, что арбитражное решение подлежит исполнению согласно Нью-Йоркской конвенции о признании и привидении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., в которой участвуют, в частности, Франция, Нигерия, США. Суд учел, что согласно закону США иммунитет не предоставляется, если иностранное государство прямо или косвенно отказалось от него, и пришел к выводу, что отказ от судебного иммунитета в силу заключенного арбитражного соглашения представляет собой и отказ от иммунитета от исполнительных действий. Был издан приказ об исполнении арбитражного решения²⁵⁵.

Согласно законам Великобритании, Пакистана, Сингапура, США, Канады, Австралии иммунитет от исполнительных действий иностранному государству не предоставляется в отношении собственности, которая используется в торговых целях.

В странах, где не было издано законодательства об иммунитете государства, но судебная практика которых применяет положения теории функционального иммунитета, иностранному государству также не предоставляется иммунитет от предварительных мер и исполнительных действий, если его собственность используется в торговых целях.

Например, во Франции Кассационный суд рассмотрел дело Eurodif v. Iran (1984 г.). Обстоятельства дела таковы: компания Eurodif заключила с Ираном соглашение о создании совместной программы по производству обогащенного урана. В силу этого соглашения Иран приобретал право на получение 10 % обогащенного урана. Так как Иран досрочно расторг соглашение, компания Eurodif предъявила в арбитраж Международной торговой палаты в Париже иск о возмещении ущерба вследствие расторжения договора. Истец потребовал наложения ареста на банковские счета французского государственного агентства, с которым Иран заключил договор займа для финансирования проекта по производству обогащенного урана. Кассационный суд выдал приказ о наложении ареста и указал, что денежные фонды иностранного государства, из которых оплачивалась совместная программа по обогащению урана, использовались в торговой и экономической деятельности. Суд пришел к выводу, что такой собственности иммунитет от ареста не предоставляется²⁵⁶.

Вместе с тем существуют виды собственности иностранного государства, которым предоставляется полный иммунитет от предварительных мер и исполнительных действий. По законодательству ряда стран (Великобритании, Пакистана и др.) такой иммунитет предоставляется собственности иностранного государства, которая используется или предназначена для использования:

1) для нужд консульского и дипломатического представительства;

2) в связи с военной деятельностью или является военной по своей природе, либо находится под контролем военных властей (законы США, Канады, Австралии).

В некоторых странах иммунитет от предварительных мер и исполнительных действий предоставляется (в определенных пределах) собственности центральных банков иностранных государств. Так, закон США вводит презумпцию: имуществу иностранного центрального банка, которым он пользуется для удовлетворения собственных нужд, предоставляется иммунитет от предварительных мер и исполнительных действий при условии, что центральный банк иностранного государства не отказался от иммунитета. В то же время, например, в ФРГ, законодательство которой не содержит на этот счет указаний, Федеральный Конституционный суд в деле Non-Resident Petitioner v. Central Bank of Nigeria²⁵⁷ (1975 г.) издал приказ о наложении ареста на счета центрального банка Нигерии в связи с тем, что собственность банка использовалась в торговых целях. Иными словами, суд не признал иммунитет за собственностью центрального банка иностранного государства.

Таким образом, несмотря на некоторые особенности законодательных актов различных стран, базирующихся на теории функционального иммунитета, все они в принципе разрешают применение предварительных мер и исполнительных действий в отношении собственности иностранного государства, но определяют виды собственности, которые пользуются полным иммунитетом от предварительных мер и исполнительных действий. К таким видам собственности, как отмечалось, относится собственность, используемая в дипломатических и консульских целях, в военных целях.

Важная роль в применении теории функционального иммунитета отводится суду, так как именно суд является органом, в компетенцию которого входит решение вопроса о том, пользуется ли сторона иммунитетом. Однако страны, в которых были приняты законы об иммунитете, органы исполнительной власти продолжают в различной степени участвовать в решении вопроса о предоставлении иммунитета. Теперь органы исполнительной власти выдают заключения, удостоверяющие, что конкретная спорящая сторона является иностранным государством, толкующие положения законов об иммунитете, устанавливающие взаимность. Это право исполнительной власти закреплено в законах Австралии, Великобритании, Канады, Пакистана, Сингапура. В законе США отсутствуют подобные нормы. Однако и там органы исполнительной власти оказывают влияние на деятельность судов. Мнение Государственного департамента (инициатива получения такого заключения может исходить как от исполнительной власти, так и от суда) рассматривается судом в качестве «дружеского совета». Но по существу оно обязательно для суда. Целесообразность такого вмешательства доктрина обосновывает ссылками на интересы внешней политики. В странах, в которых не были изданы законы об иммунитете государства, вопрос о предоставлении иммунитета иностранному государству также относится к компетенции суда. На практике органы исполнительной власти пытаются оказывать влияние на суды. Суды относятся к этому негативно. В Австрии, Германии, Италии органы исполнительной власти полностью отстранены от решения вопроса о предоставлении иммунитета иностранному государству.

§ 3. Международно-правовые кодификации по вопросам иммунитета государства

О широком распространении теории функционального иммунитета свидетельствует и то, что существуют международные договоры, положения которых основаны на этой теории. К числу таких договоров относятся Брюссельская конвенция для унификации некоторых правил относительно иммунитета государственных торговых судов от 10 апреля 1926 г. и Дополнительный протокол к ней от 24 мая 1934 г.²⁵⁸ По существу, Брюссельская конвенция 1926 г. приравнивает режим государственных торговых судов и грузов, принадлежащих этим государствам, к режиму торговых судов и грузов, находящихся в собственности юридических и физических лиц. Она допускает арест государственных торговых судов и обращение на них взыскания. Для определения судов, к которым Брюссельская конвенция не применяется, в ней (ст. 3) использовано два способа: во-первых, установлен общий критерий: осуществление государственными торговыми судами некоммерческой службы; во-вторых, включен перечень категорий судов, изъятый из сферы ее действия. В этот перечень входят военные, патрульные, санитарные, вспомогательные, снабженческие суда, государственные яхты. Указанные суда не подлежат конфискации, аресту или задержанию.

24 мая 1934 г. Брюссельская конвенция была дополнена Протоколом, который устранил некоторые неточности и пробелы, имевшиеся в ней. В частности, Протокол (ст. 1) предоставил иммунитет зафрахтованным государством на время и на рейс судам, которые используются исключительно на правительственной некоммерческой службе.

Брюссельскую конвенцию 1926 г. до Второй мировой войны ратифицировали Бразилия, Бельгия, Германия, Голландия, Италия, Мексика, Норвегия, Португалия, Чили, Швеция. В 1951 г. к ней присоединилась Греция, а в 1955 г. ее ратифицировала Франция. В 1953 г. Польша денонсировала указанную Конвенцию, но впоследствии вновь к ней присоединилась. Всего в Брюссельской конвенции участвуют более 20 государств.

К многосторонним международным договорам, положения которых основаны на теории функционального иммунитета, относится и Европейская конвенция об иммунитете государств. Она была заключена странами Европы 16 мая 1972 г. и содержит нормы, которые условно можно разделить на следующие группы:

1) определяющие форму и условия отказа иностранного государства от иммунитета в судах другого государства-участника;

2) устанавливающие виды требований и разбирательств, в отношении которых иммунитет иностранному государству не предоставляется;

3) процессуальные нормы, в частности, регламентирующие порядок вручения судебных документов;

4) нормы, регулирующие исполнение судебных решений;

5) нормы факультативного характера.

Особенность Конвенции состоит в том, что в ней не только разрешены вопросы юрисдикционного иммунитета, но и урегулированы проблемы признания и исполнения судебных решений, вынесенных против иностранного государства. Конвенция не распространяется на разбирательства относительно социального обеспечения, возмещения ядерного ущерба или вреда, таможенных обязательств, налоговых или уголовных взысканий, разбирательств, связанных с управлением государственными морскими судами.

Согласно Конвенции иностранное государство не пользуется иммунитетом в двух случаях: во-первых, когда оно отказалось от иммунитета; во-вторых, если его деятельность или сделки охватываются перечнем случаев, в силу которых иммунитет не предоставляется.

Конвенция (ст. 1–3) регламентирует формы отказа иностранного государства от иммунитета. Такой отказ может быть явным или подразумеваемым. Явный отказ может иметь форму:

1) международного договора;

2) ясно выраженного условия, содержащегося в контракте, который был заключен в письменной форме;

3) явного согласия, которое было дано после возникновения спора.

Конвенция регламентирует и формы подразумеваемого отказа от иммунитета. К ним относятся:

1) предъявление иностранным государством иска или вступление в разбирательство в суде другого государства-участника;

2) предъявление иностранным государством основного иска в суде другого государства-участника (это влечет непризнание за ним иммунитета в отношении встречного иска);

3) предъявление иностранным государством встречного иска в суде другого государства-участника;

4) принятие иностранным государством каких-либо мер в отношении существа разбирательства.

Конвенция устанавливает перечень случаев, когда иностранное государство не пользуется иммунитетом в силу проводимой им деятельности или заключенной сделки. Она предусматривает, что судебный иммунитет иностранному государству (при соблюдении ряда требований) не предоставляется в отношении разбирательств:

1) связанных с контрактами о найме на работу;

2) относительно обязательств, возникающих из контрактов, которые подлежат исполнению на территории государства суда;

3) связанных с участием государства в компаниях и иных юридических лицах, имеющих местонахождение на территории государства суда;

4) связанных с производственной, торговой и финансовой деятельностью, которую государство осуществляет через свое агентство или учреждение;

5) в отношении патентов, промышленных образцов, товарных знаков, недвижимости, находящейся на территории государства суда;

6) касающихся имущества, право на которое возникло у государства в результате наследования;

7) вытекающих из возмещения вреда или ущерба.

В Конвенции содержатся нормы, регламентирующие порядок вручения судебных повесток и заочных судебных решений. Такие документы вручаются министру иностранных дел государства, против которого было возбуждено разбирательство или было вынесено судебное решение.

Конвенция отделяет судебный иммунитет от иммунитетов от предварительных мер и исполнительных действий. Из этого следует, что отказ иностранного государства от судебного иммунитета не означает его отказа от иммунитетов от предварительных мер и исполнительных действий. Предусматривается (ст. 23), что никакие предварительные меры или исполнительные действия не могут быть предприняты в отношении собственности другого государства-участника, за исключением случая, когда это государство ясно согласилось в письменной форме в каждом отдельном случае на применение таких мер. Это означает, что заинтересованная сторона не вправе требовать ареста или обращения судебного взыскания на имущество государства-ответчика от суда государства, на территории которого это имущество находится.

Государство, против которого было вынесено решение, обязано, согласно Конвенции, его исполнить. Такое государство вправе не исполнять вынесенное против него решение лишь в строго ограниченных случаях:

1) если решение противоречит публичному порядку страны исполнения;

2) если разбирательство между теми же сторонами по тому же основанию:

а) имеется в производстве суда этого государства и возбуждено первым;

б) находится в производстве суда другого участника Европейской конвенции и было возбуждено там первым;

3) если не были соблюдены требования о вручении судебных повесток, государство не явилось в суд и не подало апелляцию на заочное судебное решение.

Если государство не исполняет судебное решение, сторона, добивающаяся его исполнения, вправе обратиться в суд государства, против которого было вынесено решение. Этот суд должен определить, подлежит ли исполнению вынесенное против государства решение. При ратификации, утверждении или присоединении к Конвенции государство-участник должно указать такие компетентные суды. Иными словами, важная особенность данной Конвенции состоит в том, что для принудительного исполнения судебного решения, вынесенного против иностранного государства, заявитель должен обратиться в компетентный суд государства, против которого было вынесено решение.

Европейская конвенция вступила в силу 11 июня 1976 г. В ней участвуют Австрия, Бельгия, Великобритания, Кипр, Люксембург, Нидерланды, ФРГ, Швейцария.

16 мая 1972 г. был подписан Протокол к Европейской конвенции. Протокол (ст. 4) учредил Европейский трибунал по вопросам иммунитета государств. Согласно Протоколу (ст.1), если против государства – участника Европейской конвенции было вынесено судебное решение и оно не исполняет его, заинтересованная сторона вправе обратиться в Европейский трибунал по вопросам иммунитета государства при условии, что это государство является участником Протокола. Если государство, против которого было вынесено решение, желает обратиться в суд своей страны, оно обязано уведомить об этом сторону, в пользу которой было вынесено решение. Если эта сторона в течение трех месяцев не обратится в Европейский трибунал по вопросам иммунитета, она утрачивает право обращения в этот орган. Трибунал был сформирован 28 мая 1985 г. Протокол вступил в силу 22 мая 1985 г. Его участниками являются Австрия, Бельгия, Кипр, Нидерланды, Люксембург, Швейцария.

Организация американских государств, Ассоциация международного права также предпринимали попытки кодифицировать нормы относительно иммунитета иностранного государства²⁵⁹. Проекты этих международных организаций основаны на теории функционального иммунитета.

2 декабря 2004 г. Генеральная Ассамблея ООН резолюцией № 59/39 одобрила Конвенцию ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности (Конвенция)²⁶⁰.

Конвенция явилась результатом согласования позиций представителей как стран, придерживающихся теории абсолютного иммунитета иностранного государства, так и государств, поддерживающих теории функционального иммунитета иностранного государства. В итоге она базируется на теории функционального иммунитета государства с определенными уточнениями, которые позволяют учитывать интересы государства, которое является стороной в разбирательстве в суде другого государства. Остановимся на основных ее положениях.

Конвенция (ст. 2) содержит определение понятия «государство». Оно означает:

1) государство и его различные органы управления;

2) составные части федеративного государства, его политические подразделения, которые правомочны совершать действия в осуществление суверенной власти и действуют в этом качестве;

3) учреждения, институции, организации в той мере, в какой они правомочны совершать и фактически совершают действия в осуществление суверенной власти государства;

4) представителей государства, действующих в этом качестве.

Понятие «государство» охватывает все иностранные государства независимо от формы правления. Очень часто в международных частноправовых отношениях государство представлено правительством, например при выдаче гарантий в отношении частноправовых сделок, при заключении кредитных договоров и др. Поэтому иск, предъявленный к правительству государства, рассматривается как иск против иностранного государства, что соответствует сложившейся практике (например, дело X. v. Government of the United States,²⁶¹ рассмотренное Верховным судом Австрии в 1961 г.).

Конвенция относит к понятию «государство» составные части государства, под которыми понимаются субъекты федеративного государства. В некоторых государствах субъекты, входящие в федерацию, по историческим и иным причинам пользуются иммунитетом. Субъект федерации, политическое подразделение вправе ссылаться на иммунитет при условии, что наделены полномочиями совершать действия в осуществление суверенной власти и действуют в этом качестве. Если они заключают частноправовые сделки, они не вправе пользоваться иммунитетом.

Установлена форма явного отказа иностранного государства от иммунитета. Отказ возможен в силу:

1) международного соглашения;

2) письменного контракта;

3) заявления в суде или письменного сообщения в рамках конкретного разбирательства.

Учитывается и подразумеваемое согласие. Согласно Конвенции государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции судов другого государства, если оно само возбудило разбирательство, приняло участие в разбирательстве существа дела или предприняло какое-либо иное действие по существу дела. Свидетельством согласия может быть поведение государства. Например, государство является истцом по делу или представитель государства, который оспаривает существо дела, явился в суд. Конвенция исходит из того, что выбор права не означает отказа иностранного государства от иммунитета.

Из статьи 8 Конвенции следует, что иностранное государство, которое явилось в суд другого государства только для того, чтобы потребовать предоставления иммунитета, не может рассматриваться как давшее согласие на осуществление юрисдикции этого суда. Кроме того, иностранное государство, не будучи стороной разбирательства, вправе выдвигать претензии на право или интерес в отношении имущества, которое является предметом этого разбирательства, не подчиняясь юрисдикции суда другого государства. Явка представителя иностранного государства в суд другого государства для дачи свидетельских показаний не должна пониматься как согласие иностранного государства на осуществление юрисдикции этим судом.

Другим случаем подразумеваемого отказа является предъявление встречного иска (ст. 9).

Устанавливается общий принцип: государство пользуется иммунитетом в отношении себя и своей собственности от юрисдикции судов другого государства с учетом положений Конвенции.

Случаи, ограничивающие иммунитет государств, сформулированы в ст. 10–17 Конвенции. В этих случаях иностранное государство не может ссылаться на иммунитет независимо от того, выразило ли оно согласие на отказ от иммунитета. Другими словами, сам факт осуществления иностранным государством деятельности или совершения действий, предусмотренных названными статьями Конвенции, ведет к утрате им права на иммунитет.

Иностранное государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции суда другого государства при разбирательстве относительно коммерческой сделки. Под коммерческой сделкой понимаются:

1) любой коммерческий контракт или сделка купли-продажи товаров или договор о предоставлении услуг;

2) любой контракт о займе или иная сделка финансового характера, включая любое обязательство по гарантии или компенсации в отношении любого такого займа или сделки;

3) любой иной контракт или сделка финансового характера коммерческого, промышленного, торгового или профессионального характера, за исключением трудовых договоров.

В частности, Конвенция относит к коммерческим сделкам все виды сделок купли-продажи товаров, предоставления услуг, договоры займа, кредитные договоры, предоставление государством гарантий при осуществлении сделок физическими и юридическими лицами.

Для определения того, имеет ли сделка коммерческий характер, Конвенция (п. 2 ст. 2) обязывает использовать два критерия. Прежде всего, необходимо исходить из природы этого контракта или сделки. Следует учитывать также их цель, если:

1) стороны договорились об этом;

2) согласно практике государства суда эта цель имеет отношение к определению некоммерческого характера другого контракта или сделки.

Иными словами, при определении характера сделки в этих случаях сторона вправе требовать, чтобы учитывалась ее цель.

Наиболее высокую степень гибкости, как отмечается в литературе, представляет ст. 2.2 Конвенции, которая хотя и отдает приоритет критерию «природа сделки» относительно тех сделок, которые явно выражены как коммерческие, разрешает принимать во внимание критерий «цель сделки», если эта цель соответствует практике государства суда для определения некоммерческого характера сделки²⁶². Использование критерия «цель сделки» позволяет государству защитить национальные интересы в случаях, когда сделка заключается в государственных интересах. Например, закупка иностранным государством лекарств для борьбы с распространением эпизоотий ящура будет рассматриваться как совершение гражданско-правовой сделки в осуществление суверенной власти. Эта норма, однако, не применяется, если все стороны гражданско-правовой сделки являются государствами или стороны такой сделки договорились об ином.

Кроме того, согласно Конвенции иностранное государство не может ссылаться на иммунитет в суде другого государства:

1) по делам, касающимся трудового договора между этим иностранным государством и физическим лицом относительно работы, которая была или должна быть выполнена полностью или частично на территории государства суда, за определенными исключениями;

2) в отношении разбирательств, касающихся денежного возмещения в случае смерти или телесного повреждения какому-либо лицу или нанесения ущерба имуществу или его утраты в результате действия или бездействия, если ответственность за такое действие или бездействие предположительно может быть возложена на иностранное государство. При этом для определения юрисдикции имеет значение тот факт, что вредоносное деяние имеет место полностью или частично на территории государства суда и причинитель вреда находится на территории государства суда в момент деяния. Эта норма направлена на то, чтобы предоставить потерпевшему в различных инцидентах, в частности в дорожных происшествиях, причиненных должностными лицами иностранного государства, возможность предъявить иск в своей стране;

3) по делам, которые касаются установления:

– любых прав и интересов иностранного государства в отношении недвижимого имущества, находящегося в государстве суда;

– любых прав или интересов иностранного государства в отношении движимого или недвижимого имущества, которые возникают в силу наследования, дарения или вследствие того, что имущество является бесхозяйным;

– любых прав и интересов иностранного государства относительно управления имуществом, таким, как доверительная собственность, собственность банкрота или собственность компании в случае ее ликвидации;

4) по делам, касающимся установления любого права иностранного государства в отношении патента, промышленного образца, торгового или фирменного наименования, товарного знака, авторского права или любой другой формы интеллектуальной или промышленной собственности, пользующейся правовой защитой, в том числе и на временной основе, в государстве суда;

5) по делам, связанным с участием государства в компании или другом объединении, независимо от того, зарегистрировано оно или нет в качестве юридического лица, если разбирательство касается взаимоотношений между государством и объединением или другими его участниками при определенных условиях;

6) по делам, касающимся эксплуатации судна, если иностранное государство является его собственником или эксплуатирует его и если в момент возникновения факта, послужившего основанием иска, это судно использовалось в иных целях, чем государственные некоммерческие цели (ст. 16 Конвенции). При этом выделяется два вида использования судов: используемые на государственной некоммерческой службе и используемые в коммерческих целях. Такое деление соответствует Брюссельской конвенции для унификации некоторых правил относительно иммунитета государственных торговых судов 1926 г.²⁶³, Конвенции ООН по морскому праву 1982 г.²⁶⁴ Из сферы действия ст. 16 исключены военные, вспомогательные корабли и другие суда, принадлежащие государству или эксплуатируемые и используемые им на данном этапе исключительно на государственной некоммерческой службе.

При заключении соглашения о передаче спора в международный коммерческий арбитраж иностранное государство не обладает иммунитетом в отношении надзорной и контрольной функции государственного суда другого государства (ст. 17 Конвенции). Употребленное в Конвенции выражение «коммерческая сделка» распространяется и на сферу инвестиций. Иными словами, если спор возникает из коммерческой сделки, связанной с инвестиционной деятельностью иностранного государства, и относительно него заключено арбитражное соглашение, это государство не будет пользоваться иммунитетом от юрисдикции суда другого государства в отношении надзорных функций государственного суда.

Конвенция проводит различие между судебным иммунитетом и иммунитетом от предварительных мер и исполнительных действий. Такое разграничение принято как в отечественной²⁶⁵, так и в зарубежной литературе.

Конвенцией запрещается применение предварительных мер, за исключением случаев, когда иностранное государство отказалось от этого иммунитета.

Иностранное государство, согласно Конвенции, пользуется иммунитетом от исполнительных действий. Исключением является случай, когда оно отказалось от него. Еще одно исключение из предоставления иммунитета иностранному государству от исполнительных действий касается случая, когда было установлено, что собственность непосредственно используется или предназначена для использования иностранным государством для иных целей, чем государственные некоммерческие цели. Такая собственность должна находиться на территории государства суда и иметь связь с образованием (организацией), против которого было направлено судебное разбирательство. Следовательно, в этом случае не требуется какого-либо согласия иностранного государства на применение исполнительных действий. Наконец, иностранному государству иммунитет от исполнительных действий не предоставляется на основании характера собственности: использование ее в иных целях, чем государственные некоммерческие цели. Конвенция исходит из того, что иммунитет от исполнительных действий иностранному государству не предоставляется лишь в отношении собственности, которая имеет связь с образованием (организацией), против которого было направлено судебное разбирательство.

Требование Конвенции о наличии связи между иностранным государством и образованием, против которого было направлено судебное разбирательство, представляется оправданным. Иностранные физические и юридические лица, получив решения в свою пользу, стремятся обратить взыскание на всю собственность государства, находящуюся за рубежом. Например, в 2000 г. компания «Нога Трейдинг С.А.» на основании решения Стокгольмского арбитража наложила арест на барк «Седов», который прибыл во Францию по приглашению французского правительства для участия в спортивных соревнованиях в честь Дня взятия Бастилии²⁶⁶. Барк «Седов» принадлежал Мурманскому государственному техническому университету²⁶⁷.

Конвенция, учитывая содержащиеся в ней достаточно широкие изъятия из иммунитета от исполнительных действий, выделяет особые категории собственности, которые пользуются полным иммунитетом от исполнительных действий. К ним относятся:

1) собственность, включая любой банковский счет, используемая или предназначенная для использования при исполнении функций дипломатического представительства государства, его консульских учреждений, специальных миссий, представительств при международных организациях или делегаций в органах международных организаций или на международных конференциях;

2) собственность военного характера или используемая или предназначенная для исполнении военных функций;

3) собственность центрального банка или иного финансового органа государства;

4) собственность, составляющая часть культурного наследия государства или часть его архивов, не выставленная на продажу или не предназначенная для продажи;

5) собственность, составляющая часть экспозиции объектов, которые представляют научный, культурный или исторический интерес, и не выставленная на продажу и не предназначенная для продажи.

Что касается предоставления иммунитета банковскому счету посольства, то следует заметить, что в отдельных странах банковские счета дипломатических представительств неоднократно подвергались аресту²⁶⁸. Например, в Великобритании в 1984 г. по делу Alcom v. Republic of Columbia был наложен арест на банковский счет посольства Колумбии²⁶⁹. В 2000 г. по ходатайству швейцарской корпорации «Companie Noga d’Exportation S.A.»²⁷⁰ был арестован банковский счет Посольства Российской Федерации во Франции. Конвенция с учетом этого предоставила иммунитет банковскому счету посольства. Тем самым был восполнен пробел, имевшийся в Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г.

Защита распространена Конвенцией на принадлежащую иностранному государству собственность, являющуюся частью экспозиции, которая представляет собой культурный, научный или исторический интерес при условии, что она не выставлена на продажу или не предназначена для продажи. Это положение распространяется на случаи проведения государственными музеями выставок за рубежом. Например, 16 июня 1993 г. Парижский суд Большой инстанции вынес решение по искам И. Щукиной и И. Коновалова к Российской Федерации, Государственному Эрмитажу, Государственному музею изобразительных искусств им. А.С Пушкина и Центру Попмпиду. Иски были предъявлены при проведении выставки картин А. Матисса из собраний российских музеев в Центре Ж. Помпиду²⁷¹. Этим решением в исковых требованиях было отказано.

Конвенция (ст. 22–24) содержит ряд положений относительно судопроизводства. Она определяет порядок вручения судебных документов, вынесения заочных судебных решений, запрещает применять к иностранному государству наказания или штрафы за какие-либо упущения, отказ предоставить какую-либо информацию или документ.

Конвенция явилась результатом более чем 20-летней работы различных органов такой авторитетной международной организации, как ООН. Она представляет собой компромисс, достигнутый в результате усилий, которые были предприняты государствами международного сообщества. Конвенция является кодификацией международно-правового регулирования юрисдикционных иммунитетов государств. В ней отражена тенденция развития международного права, направленная на ограничение случаев, когда иностранное государство пользуется иммунитетом.

Подписали Конвенцию 28 государств, а ратифицировали и присоединились 22: Австрия, Иран, Ирак, Испания, Италия, Казахстан, Латвия, Ливан, Лихтенштейн, Мексика, Норвегия, Португалия, Румыния, Саудовская Аравия, Словакия, Финляндия, Чехия, Франция, Швеция, Швейцария, Экваториальная Гвинея, Япония²⁷². Хотя Российская Федерации не участвует в этой Конвенции, многие ее положения, как будет отмечено далее, восприняты российским законодательством.

§ 4. Российское законодательство об иммунитете иностранного государства

Для российского законодательства важным событием явилось принятие 13 ноября 2015 г. Федерального закона № 297-ФЗ «О юрисдикционных иммунитетах иностранного государства и имущества иностранного государства в Российской Федерации»²⁷³ (далее в параграфе – Закон). Положения Закона в основном базируются на рассмотренной Конвенции о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности 2004 г.

Под иностранным государством в Законе понимается:

1) государство иное, чем Российская Федерация, и его органы государственной власти;

2) составные части иностранного государства (субъекты иностранного федеративного государства или административно-территориальные образования иностранного государства) и их органы в той мере, в которой они правомочны совершать действия в целях осуществления суверенной власти иностранного государства и действуют в этом качестве;

3) учреждения или иные образования независимо от того, являются ли они юридическими лицами, в той мере, в которой они правомочны совершать и фактически совершают действия в целях осуществления суверенной власти иностранного государства;

4) представители иностранного государства, действующие в этом качестве.

Под имуществом иностранного государства понимается имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории Российской Федерации.

Под «юрисдикционными иммунитетами иностранного государства и его имущества» понимается судебный иммунитет, иммунитет в отношении мер по обеспечению иска и иммунитет в отношении исполнения решения суда.

Судебный иммунитет, который согласно Закону предоставляется иностранному государству, – это обязанность российского суда воздержаться от привлечения иностранного государства к участию в судебном процессе, иммунитет в отношении мер по обеспечению иска – это обязанность российского суда воздержаться от применения в отношении иностранного государства и его имущества ареста и иных мер, обеспечивающих впоследствии рассмотрение спора и (или) исполнение решения суда. Что касается иммунитета в отношении исполнения решения суда, то под ним понимается обязанность российского суда или федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по исполнению судебных актов, актов других органов и должностных лиц, воздержаться от обращения взыскания на имущество иностранного государства, принятия в отношении иностранного государства и его имущества иных мер в целях принудительного исполнения решения суда. Наконец, важно определение понятия суверенных властных полномочий. Это полномочия, которыми иностранное государство обладает в силу суверенитета и которые оно осуществляет в целях реализации суверенной власти.

Закон, как и рассмотренная выше Конвенция, предусматривает, что иностранное государство не пользуется в России судебным иммунитетом, если оно явно выразило согласие на осуществление российским судом юрисдикции в отношении конкретного спора тремя способами, а именно в силу:

1) международного договора;

2) письменного соглашения, не являющегося международным договором;

3) заявления в российском суде, письменного уведомления российского суда или письменного уведомления, переданного Российской Федерации по дипломатическим каналам, в рамках судебного процесса в отношении конкретного спора.

Согласие не может быть отозвано и распространяется на все стадии судебного разбирательства.

В качестве согласия иностранного государства на осуществление российским судом юрисдикции в отношении конкретного спора не может рассматриваться:

1) вступление его в судебный процесс или осуществление какого-либо иного процессуального действия с единственной целью заявить о юрисдикционных иммунитетах или представить доказательства наличия права в отношении имущества, которое является предметом спора;

2) согласие его на применение российского законодательства в отношении конкретного спора;

3) неучастие его в судебном процессе в российском суде;

4) явка представителя иностранного государства в российский суд для дачи свидетельских показаний или в качестве эксперта.

Согласие иностранного государства на отказ от судебного иммунитета в отношении осуществления юрисдикции по конкретному спору не затрагивает его иммунитетов в отношении мер по обеспечению иска и (или) в отношении исполнения решения суда.

В ряде случаев иностранное государство признается отказавшимся от иммунитета:

1) если оно предъявило иск в российский суд, вступило в судебный процесс в российском суде по существу спора в качестве лица, участвующего в деле, или предприняло иное действие по существу дела;

2) в отношении споров, касающихся арбитражного или третейского соглашения, если иностранное государство заключило арбитражное или третейское соглашение о разрешении с его участием споров, которые возникли или могут возникнуть в будущем в связи с исполнением обязательств;

3) в отношении любого встречного иска, если иностранное государство предъявило иск в российский суд;

4) в отношении первоначального иска, если иностранное государство предъявило встречный иск в российский суд.

Следует заметить, что положение Закона о том, что иностранное государство признается отказавшимся от иммунитета, если оно заключило арбитражное соглашение или арбитражную оговорку, едва ли обоснованно, так как при заключении арбитражного соглашения государственные суды выполняют лишь функции надзора и контроля.

Отказ иностранного государства от судебного иммунитета в отношении конкретного спора не может быть отозван и распространяется на все стадии судебного разбирательства; такой отказ не рассматривается в качестве его отказа от иммунитета в отношении мер по обеспечению иска и иммунитета в отношении исполнения решения суда.

Иностранное государство пользуется в отношении себя и своего имущества юрисдикционными иммунитетами с учетом положений п. 2 ст. 1 Закона. Однако Закон содержит перечень случаев, когда иностранное государство не пользуется иммунитетом с учетом его функциональной деятельности.

Судебным иммунитетом оно не пользуется в отношении споров, связанных с его участием в гражданско-правовых сделках с физическими или юридическими лицами, если такие споры в соответствии с применимыми нормами права подлежат юрисдикции российского суда при условии, что указанные сделки не связаны с осуществлением иностранным государством суверенных властных полномочий (п. 1 ст. 7 Закона).

При решении вопроса о том, связана ли сделка, совершенная иностранным государством, с осуществлением его суверенных властных полномочий, российский суд принимает во внимание два критерия: характер и цель такой сделки. Прежде всего, необходимо исходить из природы контракта или сделки. Затем следует учитывать также их цель, если:

1) стороны договорились об этом;

2) согласно практике государства суда эта цель имеет отношение к определению некоммерческого характера этого контракта или сделки.

Иностранное государство не пользуется в Российской Федерации судебным иммунитетом и в отношении споров, связанных с осуществлением им предпринимательской и иной экономической деятельности на территории России.

Каждое государство имеет законный интерес в регулировании условий, согласно которым его местная рабочая сила работает для иностранных представительств: посольств, консульств, торговых представительств в пределах его территории. В то же время каждое государство заинтересовано в регулировании своего присутствия в других странах путем сохранения своего контроля над представителями и работниками. Оно заинтересовано в подчинении работников своему праву²⁷⁴, и с этим связано еще одно ограничение в пользовании судебным иммунитетом: иностранное государство не пользуется судебным иммунитетом в отношении споров, возникших на основании трудового договора между этим иностранным государством и работником относительно работы, которая была или должна быть выполнена полностью либо частично на территории России. Однако из этого положения Законом предусмотрены обширные изъятия. Оно не применяется, например, в случае, если предметом судебного разбирательства является прием на работу, продолжение выполнения трудовой функции или восстановление на работе.

В этой связи следует обратиться к практике российских судов. Весьма показательно дело российской гражданки М.С. Калашниковой, которая была уволена с должности ведущего специалиста информационной службы посольства США в России согласно действовавшему в то время п. 3 ст. 33 Кодекса законов о труде РСФСР 1971 г. (обнаружившееся несоответствие работника занимаемой должности). При разрешении дела российский суд применил действовавшую в то время ст. 435 ГПК РСФСР, которая устанавливала абсолютный иммунитет иностранного государства²⁷⁵. Конституционный Суд РФ в определении от 2 ноября 2000 г. № 255-О²⁷⁶ отметил, что «формальное применение указанной нормы привело к недопустимому ограничению права заявительницы на индивидуальный трудовой спор» с использованием установленных законом способов его разрешения. Теперь с принятием Закона 2015 г. иностранное государство в случае увольнения работников, являющихся российским гражданами, сможет ссылаться на то, что предметом судебного разбирательства является прием на работу, продолжение выполнения трудовой функции или восстановление на работе. И российские граждане, работающие в представительствах иностранных государств, по существу не смогут получить судебной защиты в российском суде.

В числе случаев, когда иностранное государство не пользуется судебным иммунитетом, – споры, связанные с его участием в юридических лицах или иных образованиях, не имеющих статуса юридического лица, и возникшие между иностранным государством и юридическим лицом, при условии, что они зарегистрированы в установленном российским законодательством порядке и (или) осуществляют свою деятельность на территории России, а также споры, касающиеся его:

1) прав и обязательств в отношении недвижимого имущества, находящегося на территории России;

2) прав и обязательств в отношении недвижимого и движимого имущества, которые возникают в силу наследования, дарения или наличия бесхозяйного имущества;

3) прав и обязательств в отношении управления имуществом.

Наконец, иностранное государство не пользуется судебным иммунитетом в отношении споров о возмещении вреда, причиненного жизни, здоровью, имуществу, чести и достоинству, деловой репутации физического лица или имуществу, деловой репутации юридического лица, если требование возникло из причинения вреда жизни, здоровью, имуществу, чести и достоинству, деловой репутации действием (бездействием) или в связи с иным обстоятельством, имевшим место полностью или частично на территории Российской Федерации, и причинитель вреда находился на территории Российской Федерации в момент такого действия (бездействия). Закон, как видно, не распространяется на случаи, например, трансграничного загрязнения, так как причинитель вреда должен находиться в России в момент этого деяния. Приведенное правило направлено на то, чтобы предоставить потерпевшему в различных инцидентах, в частности в дорожных происшествиях, в результате которых причинен вред должностными лицами иностранного государства, возможность предъявить иск в своей стране.

Иностранное государство не пользуется судебным иммунитетом и в отношении некоторых других споров (связанных с установлением и осуществлением его прав на результаты интеллектуальной деятельности, с эксплуатацией судна, которое находится в его собственности или эксплуатируется им, с перевозкой груза этим судном).

От рассмотренных правил, относящихся к судебному иммунитету, следует отличать правила об иммунитете от предварительных мер и иммунитете от исполнительных действий. Такое разграничение, как отмечалось, принято как в отечественной²⁷⁷, так и в зарубежной литературе²⁷⁸.

Закон, предусматривая, что иностранное государство пользуется иммунитетом в отношении мер по обеспечению иска, устанавливает исключения из этой нормы.

К таким исключениям относятся случаи, когда иностранное государство:

1) явно выразило согласие на принятие соответствующих мер;

2) зарезервировало или иным образом обозначило имущество на случай удовлетворения требования, являющегося предметом спора.

Что касается иммунитета в отношении исполнения решения суда, то и здесь предусмотрены изъятия. Это случаи, когда иностранное государство:

1) явно выразило согласие на принятие соответствующих мер одним из способов, предусмотренных законом;

2) зарезервировало или иным образом обозначило имущество на случай удовлетворения требования, являющегося предметом спора;

3) установлено, что имущество иностранного государства используется и (или) предназначено для использования им в целях, не связанных с осуществлением суверенных властных полномочий.

В последнем случае не требуется согласия иностранного государства на применение исполнительных действий.

Вместе с тем в Законе определены виды имущества иностранного государства, которое всегда пользуется иммунитетом от обеспечительных мер и исполнительных действий. Это имущество иностранного государства, которое находится в его собственности и предназначено для использования или используемое им от своего имени в деятельности, связанной с осуществлением суверенных властных полномочий. К этим видам имущества относится:

1) имущество (в том числе денежные средства, находящиеся на банковском счете), которое используется для осуществления функций дипломатических представительств иностранного государства или его консульских учреждений, специальных миссий, представительств при международных организациях, делегаций иностранного государства в органах международных организаций либо на международных конференциях;

2) военное имущество или имущество, которое используется либо предназначенное для использования в военных целях или в миротворческих операциях, признаваемых Российской Федерацией;

3) культурные ценности или архивы, не выставленные на продажу либо не предназначенные для продажи;

4) имущество, которое является частью экспозиций выставок, представляющее научный, культурный или исторический интерес и не выставленное на продажу либо не предназначенное для продажи;

5) имущество центрального банка или иного органа надзора иностранного государства, в функции которого входит банковский надзор.

Что касается упомянутого правила о предоставлении иммунитета имуществу центрального банка иностранного государства, воспроизводящего п. 1 ст. 21 Конвенции 2004 г., то возможны, как отмечалось в доктрине, два варианта его толкования: 1) этой нормой охватывается любое имущество центрального банка, или 2) иммунитетом обладает имущество центрального банка, но лишь при том условии, что оно одновременно является имуществом государства (при этом остается открытым вопрос о наличии иммунитета у такого имущества центрального банка, которое не является имуществом государства)²⁷⁹.

Юрисдикционные иммунитеты иностранного государства и его имущества в объеме, предоставляемом в соответствии с законом, могут быть ограничены на основе принципа взаимности, если будет установлено наличие ограничений, касающихся предоставления Российской Федерации и ее имуществу юрисдикционных иммунитетов в иностранном государстве, в отношении которого и имущества которого возник вопрос о юрисдикционных иммунитетах. Это означает: если в каком-либо иностранном государстве, например в Великобритании, Российской Федерации иммунитет от исполнительных действий не предоставляется в отношении собственности, которая используется в торговых целях, то в российских судах имуществу Великобритании также не будет предоставляться иммунитет от обеспечительных мер и исполнительных действий²⁸⁰. При наличии судебного дела норма Закона о взаимности позволяет применять ответные меры к имуществу иностранного государства в тех случаях, когда имущество Российского государства в этом иностранном государстве подверглось аресту.

Для применения правила о взаимности важно указание Закона на то, что выдача заключений по вопросам предоставления юрисдикционных иммунитетов Российской Федерации и ее имуществу в иностранных государствах возложена на Министерство иностранных дел Российской Федерации.

Подчеркнем еще раз, что с принятием рассмотренного Закона 2015 г. российское законодательство перешло на позиции концепции функционального иммунитета иностранного государства. Принятие Закона будет содействовать защите интересов Российской Федерации за рубежом.

1.См.: Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1959; Лунц Л.А. Курс международного частного права: в 3 т. М., 2002; Лунц Л.А., Марышева Н.И., Садиков О.Н. Международное частное право: учебник. М., 1984; Международное частное право: современные проблемы: в 2 кн. Кн. 1 / отв. ред. М.М. Богуславский. М., 1993; Богуславский М.М. Международное частное право: учебник. 5-е изд. М., 2004; Лебедев С.Н. О природе международного частного права // Советский ежегодник международного права. 1978. М., 1980; Маковский А.Л. Унификация морского права и понятие международного частного права // Советский ежегодник международного права. 1979. М., 1980; Его же. Новый этап в развитии международного частного права в России // Журнал российского права. 1997. № 1; Международное частное право: учебник / под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2004; Звеков В.П. Международное частное право: учебник. М., 2004.
Высказывается мнение об отнесении международного частного права к отрасли гражданского права как его части. Различаются также подходы к способам кодификации законодательства о международном частном праве: в составе гражданского (семейного, трудового) законодательства или в виде отдельного специального закона. Взгляд на международное частное право как на одну из отраслей международного права в широком смысле слова выражен, в частности, в работах И.П. Блищенко, Л.Н. Галенской, С.А. Малинина. Ранее эту позицию занимали, в частности, С.Б. Крылов, С.А. Голунский, М.С. Строгович, А.М. Ладыженский, Ф.И. Кожевников. Было высказано мнение и о полисистемной структуре международного частного права (см.: Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. М., 1924; Мюллерсон Р.А. О соотношении международного публичного, международного частного и национального права // Советское государство и право. 1982. № 2). Обзор теорий по этой теме в отечественной литературе см.: Грабарь В.Э. Материалы к истории литературы международного права в России (1647–1917). М., 1958; Усенко Е.Т. О научном вкладе Л.А. Лунца. Проблемы международного частного права: сборник статей / под ред. Н.И. Марышевой. М., 2000.

2.См.: Богуславский М.М. Международное частное право. Практикум. М., 2002. С. 151.

3.СП СССР. 1978. № 6. Ст. 35.

4.См.: Международное частное право: современные проблемы: в 2 кн. Кн. 2. М., 1993. С. 171–179.

5.М.И. Брагинский и В.В. Витрянский считают, что закрепление исключительной компетенции Российской Федерации в области гражданского законодательства «прежде всего не исключает ситуации, при которой федеральный орган поручает субъекту Федерации издать определенный акт. В конечном счете принятый таким образом акт опирается на компетенцию именно федерального, а не местного органа». Далее, соотнеся правила ст. 71 и 72 Конституции РФ, они приходят к выводу: «гражданское законодательство является исключительной компетенцией Российской Федерации, кроме случаев, которые охватываются ст. 72 Конституции РФ» (Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 89, 92).

6.См.: Международное частное право: современные проблемы: в 2 кн. Кн. 2. С. 164–165; Власихин В.А., Мишин А.А. Конституция США: политико-правовой комментарий. М., 1985.

7.См.: Звеков В.П. К вопросу о соотношении материально-правового и коллизионного способов регулирования в международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1973. М., 1975.

8.Например, вопросы отвода государственного суда по неподсудности, оспаривания арбитражного решения в государственном суде, признания и исполнения иностранного арбитражного решения и др. Вместе с тем по вопросам, регулируемым Законом РФ «О международном коммерческом арбитраже», никакое судебное вмешательство не должно иметь места, кроме как в случаях, когда оно предусмотрено в этом Законе.

9.См.: Современное международное частное право в России и Евросоюзе. Кн. 1 / под ред. М.М. Богуславского, А.Г. Лисицына-Светланова, А. Трунка. М., 2013. С. 66.

10.См.: Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010. М.: Статут, 2013. С. 450–552.

11.СПС «КонсультантПлюс».

12.Там же.

13.Там же.

14.Там же.

15.См.: Ануфриева Л.П. Закон о международном частном праве Украины: взгляд через призму современных тенденций в развитии международного частного права // Журнал международного частного права. 2007. № 4; Комаров А.С. Прогрессивное развитие унификации правовых норм о международных коммерческих сделках (вступительная статья). Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА. М., 2004; Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Проблемы совершенствования международного частного права // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2008. № 2.

16.См.: Богуславский М.М. Международное частное право в странах СНГ. Проблемы международного частного права: сборник статей. М., 2000. С. 33; Вилкова Н.Г. Унификация коллизионных норм в рамках СНГ // Журнал российского права. 1997. № 10.

17.См: Грабарь В.Э. Указ. соч. С. 468; Кудряшов С.М. Страницы истории: Николай Павлович Иванов (зарождение науки международного частного права в России) // Журнал международного частного права. 1994. № 4.

18.Грабарь В.Э. Указ. соч. С. 468.

19.Относя международное частное право к сфере «международного управления в области правовых интересов подданных и народов», Ф.Ф. Мартенс вместе с тем рассматривал международное частное право как «действующее право каждого цивилизованного государства». «В этом смысле частное право, – писал Мартенс, – есть органическая часть территориального гражданского права страны, и применение судом, в конкретном случае, иностранных законов не будет с его стороны превышением власти, но только строгим исполнением своих обязанностей» (Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов. М.: Юридический колледж МГУ, 1996. С. 179, 180).

20.Гражданское право России: курс лекций, часть первая. М., 1996. С. 21. См. также: Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права – судебном прецеденте и доктрине // Вестник ВАС РФ. 2000. № 5.
Одна из наиболее важных судебных прерогатив предусмотрена в ст. 120 Конституции РФ. Суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом. Конституционная норма наделяет суд правомочием осуществлять контроль за содержанием подзаконного акта при разрешении конкретного дела, принятии конкретного решения. По разъяснению Пленума Верховного Суда РФ, оценке с точки зрения соответствия закону подлежат нормативные акты любого государственного или иного органа. В случае неопределенности в вопросе о том, соответствует ли Конституции РФ примененный или подлежащий применению по конкретному делу закон, суд, исходя из положений ч. 4 ст. 125 Конституции РФ, обращается в Конституционный Суд РФ с запросом о конституционности этого закона (см. п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» // БВС РФ. 1996. № 1).

21.СЗ РФ. 1995. № 29. Ст. 2757.

22.Ведомости СССР. 1986. № 37. Ст. 772.

23.Многие положения Венской конвенции 1986 г., не вступившей в силу, приобрели значение обычных норм.

24.И.И. Лукашук заметил: «В законодательстве нередко речь идет о «непосредственном действии», «непосредственном применении» норм международного права. Нередко эти выражения понимаются буквально, как означающие прямое применение международных норм помимо национальной правовой системы. Но о каком прямом действии может идти речь, если нормы международного права включаются Конституцией в правовую систему страны? Они и действуют как часть этой системы» (Алексеева Л.Б., Жуйков В.М., Лукашук И.И. Международные нормы о правах человека и применение их судами Российской Федерации. М., 1996. С. 11). См. также: Осминин Б.И. Принятие и реализация государствами международных договорных обязательств. М., 2006; Бахин С.В. Международная составляющая правовой системы России // Правоведение. 2007. № 6; 2008. № 1.

25.Вестник ВАС РФ. 1999. № 8.

26.См. также разд. 1 и 3 Обзора судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц (Информационное письмо от 16 февраля 1998 г. № 29 // Вестник ВАС РФ. 1998. № 4).

27.БВС РФ. 2003. № 12. С. 38.

28.Талалаев А.Н. Соотношение международного и внутригосударственного права и Конституция Российской Федерации // Московский журнал международного права. 1994. № 4. С. 7.

29.См.: Действующее международное право: в 3 т. Т. 1 / сост. Ю.М. Колосов и Э.С. Кривчикова. М., 1996. С. 476.

30.СЗ РФ. 1999. № 2. Ст. 231.

31.Российская газета. 1995. 5 апр.

32.Первоочередные мероприятия, связанные с вступлением Российской Федерации в Совет Европы, определены распоряжением Президента РФ от 13 февраля 1996 г. № 66-рп (СЗ РФ. 1996. № 8. Ст. 743). О присоединении Российской Федерации к Уставу Совета Европы см. Федеральный закон от 23 февраля 1996 г. № 19-ФЗ (СЗ РФ. 1996. № 9. Ст. 774); о принятии России в Совет Европы см. также: Шестаков Л.Н. Россия – член Совета Европы: некоторые правовые вопросы // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 1997. № 4; Энтин М.Л. Политико-правовые последствия вступления России в Совет Европы // Московский журнал международного права. 1996. № 3.

33.См.: Конвенция о защите прав человека и основных свобод (с изменениями, внесенными Протоколами № 3, 5 и 8, и дополнениями, содержащимися в Протоколе № 2) и Протоколы № 1, 4, 7, 9, 10 и 11, ратифицированные Российской Федерацией с оговоркой и заявлениями 30 марта 1998 г. (СЗ РФ. 1998. № 14. Ст. 1514). Конвенция и Протоколы к ней № 1, 2 и 4 вступили в силу для Российской Федерации 5 мая 1998 г. (СЗ РФ. 1998. № 20. Ст. 2143), Протокол № 7–1 августа 1998 г. (СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3835), Протокол № 9–1 сентября 1998 г. (СЗ РФ. 1998. № 36. Ст. 4467, отменен Протоколом № 11), Протокол № 11 – 1 ноября 1998 г. (СЗ РФ. 1998. № 44. Ст. 5400).

34.См.: БМД. 1993. № 9.

35.Ратифицирована Российской Федерацией Федеральным законом от 4 ноября 1995 г. № 163-ФЗ // СЗ РФ. 1995. № 45. Ст. 4239.

36.Действующее международное право: в 3 т. Т. 3 / сост. Ю.М. Колосов и Э.С. Кривчикова. М., 1997. С. 226.

37.О ратификации Соглашения см. Федеральный закон от 25 ноября 1996 г. № 135-ФЗ (СЗ РФ. 1996. № 49. Ст. 5494).

38.О применении Конвенции об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. см.: Розенберг М.Г. Указ. соч. (Какая книга имеется в виду? Ранее не было) С. 191–194; Его же. Исковая давность в международном коммерческом обороте: практика применения. М., 1999. С. 9–14.

39.См.: Дурденевский В.Н. Избранные источники по международному частному праву. ВИЮН. Вып. 1. М., 1941; Журнал международного частного права. 1994. № 3, 4, 3 (5), 4 (6).

40.См.: Базедов Ю. Унификация международного частного права в Европейском союзе // Московский журнал международного права. 2004. № 1; Современное международное частное право в России и Евросоюзе. Кн. 1 / под ред. М.М. Богуславского, А.Г. Лисицына-Светланова, А. Трунка. С. 287 и след.

41.См.: Кашкин С.Ю. Лиссабонский договор и основные тенденции и перспективы развития европейского права // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2008. Вып. 2.

42.СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3032.

43.СЗ РФ. 2002. № 22. Ст. 2031.

44.В представленном в Государственную Думу Федерального Собрания РФ проекте части третьей ГК РФ заголовок разд. VI был сформулирован более точно: «Отношения в области международного частного права».

45.В ГК РФ начало национального режима в отношении иностранных юридических лиц по существу закреплено в последнем абзаце п. 1 ст. 2.

46.СЗ РФ. 1997. № 47. Ст. 5340.

47.Российская газета. 1997. 3 июня.

48.СЗ РФ. 1995. № 52. Ст. 5110.

49.СЗ РФ. 1998. № 7. Ст. 785.

50.СЗ РФ. 1996. № 20. Ст. 2321.

51.СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 145.

52.СЗ РФ. 1995. № 21. Ст. 1930.

53.СЗ РФ. 1997. № 39. Ст. 4465.

54.СЗ РФ. 1995. № 33. Ст. 3340.

55.СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 148.

56.СЗ РФ. 1998. № 16. Ст. 1801.

57.СЗ РФ. 1996. № 6. Ст. 492.

58.СЗ РФ. 2011. № 48. Ст. 6726.

59.СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190.

60.Российская газета. 1993. 12 авг.

61.СЗ РФ. 2015. N 29 (ч. I). Ст. 4344.

62.СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4850.

63.СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4859.

64.Российская газета. 1993. 4 мая.

65.СЗ РФ. 1999. № 28. Ст. 3493.

66.СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 18; СЗ РФ. 2003. № 23. Ст. 2174.

67.СЗ РФ. 1995. № 49. Ст. 4694.

68.СЗ РФ. 1995. № 10. Ст. 823.

69.СЗ РФ. 2003. № 28. Ст. 2895.

70.СЗ РФ. 2016. № 1 (ч. I). Ст. 51.

71.Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 2. Ст. 56.

72.СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3814.

73.СЗ РФ. 1996. № 17. Ст. 1915.

74.СЗ РФ. 2003. № 1. Ст. 13.

75.СЗ РФ. 2013. № 52. Ст. 7007.

76.СЗ РФ. 1998. № 16. Ст. 1799.

77.Ведомости РФ. 1993. № 20. Ст. 718.

78.СЗ РФ. 1995. № 47. Ст. 4473.

79.СЗ РФ. 2011. № 48. Ст. 6724.

80.СЗ РФ. 2012. № 53. Ст. 7598.

81.Российская газета. 1992. 17 нояб.

82.Ведомости РФ. 1992. № 7. Ст. 300.

83.СЗ РФ. 1997. № 1. Ст. 1; 2001. № 51. Ст. 4825; 2003. № 27. Ст. 2698.

84.СЗ РФ. 2007. № 41. Ст. 4849.

85.Ведомости РФ. 1993. № 10. Ст. 357.

86.Российская газета. 1993. 14 авг.

87.Действие документа приостановлено с 1 января 2015 г. и прекращается с даты вступления в силу Договора о прекращении деятельности Евразийского экономического сообщества от 10 октября 2014 г.

88.Лукашук И.И. Международное право в судах государств. СПб., 1993. С. 135.

89.Лунц Л.А. Курс международного частного права: в 3 т. Т. 1. С. 103.

90.СПС «КонсультантПлюс».

91.См.: Отдельные виды обязательств в международном частном праве / отв. ред. В.П. Звеков. Глава 2 «Регулирование банковских обязательств в международном обороте» (глава 2 написана Т.П. Лазаревой). М., 2008. С. 97.

92.См.: Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994. С. 241.

93.Зыкин И.С. Указ. соч.

94.См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. М., 1994. С. 33–37.

95.В настоящее время действует четвертая редакция Принципов 2016 г.

96.Разработаны Комиссией по Европейскому контрактному праву Европарламента // Журнал международного частного права. 1999. № 1 (23). С. 40–98.

97.М.И. Брагинский и В.В. Витрянский пишут: «…И правовой обычай, и деловые обыкновения в равной мере выступают как средство восполнения пробелов в договоре и нормативных актах, но различаются тем, что в первом случае это сделано в виде нормы, применение которой санкционировано волей законодателя, а во втором – независимо от такого санкционирования» (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 61).

98.Эти отличия, впрочем, не следует абсолютизировать. См.: Международное частное право: учебник / отв. ред. Г.К. Дмитриева. М., 2004. С. 117–120.

99.О.Н. Садиков обращает внимание на третий структурный элемент коллизионной нормы – указание на условия применения данной нормы, именуемое им гипотезой. См.: Садиков О.Н. Коллизионные нормы в современном международном частном праве // Советский ежегодник международного права. 1982. М., 1983. С. 207.

100.К односторонним относятся правила п. 2 и 3 ст. 1195, п. 3 ст. 1197, ст. 1200, п. 2 ст. 1209, п. 2 ст. 1213, абз. 2 п. 1 ст. 1224 Кодекса в части наследования недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации. Односторонними являются также коллизионные нормы п. 2 ст. 420, ст. 421, ст. 422 и п. 1 ст. 423 КТМ РФ, определяющие применение к отношениям, возникающим из столкновения судов, из причинения ущерба от загрязнения с судов нефтью, из причинения ущерба в связи с морской перевозкой опасных и вредных веществ, из спасания судна и иного имущества, соответственно правил гл. XVII, XVIII, XIX и XX Кодекса.

101.См.: ст. 163 Основ 1991 г.

102.См.: п. 1 ст. 1221 ГК РФ.

103.См.: п. 1 ст. 1209, п. 2 ст. 1224 ГК РФ.

104.К диспозитивным относятся нормы ст. 1211 ГК РФ, императивными являются, к примеру, коллизионные правила п. 2 ст. 1213, ст. 1214 ГК РФ (о применении российского права к договорам в отношении находящихся на территории РФ земельных участков, участков недр, обособленных водных объектов и иного недвижимого имущества, о праве, подлежащем применению к договору о создании юридического лица с иностранным участием). См.: Мищенко В. Понятие и виды коллизий в международном частном праве. Приложение к журналу «Хозяйство и право» // Актуальные вопросы международного и международного частного права. 2008. № 6.

105.См.: Муранов А.И. Международный договор и взаимность как основания приведения в исполнение в России иностранных судебных решений. М., 2003.

106.СЗ РФ. 1999. № 22. Ст. 2670.

107.См.: Международное частное право: Иностранное законодательство / предисл. А.Л. Маковского; сост. и научн. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. С. 211–213.
К. Шмиттгофф пишет: «…В английском международном частном праве на основании Закона об иностранных исковых сроках от 1984 г. правила, которые относятся к исковым срокам, считаются относящимися к материальному праву …, а не к процессуальным нормам» (Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 365). О примерах отказа американских судов от процессуальной концепции исковой давности см.: Садиков О.Н., Краснова Н.Л. Исковая давность в международном частном праве // Российский ежегодник международного права. 1992. СПб., 1994. С. 139–142.

108.См.: Арбитражная практика ВТАК. Ч. V. Решения Внешнеторговой арбитражной комиссии 1966–1968 гг. / сост. А.И. Шпекторов. М., 1975. С. 90–94.

109.См.: Вольф М. Международное частное право. М., 1948. С. 526.

110.См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: в 3 т. Т. 1. С. 256–259. Позднее в своей статье «К вопросу о «квалификации» в международном частном праве» Л.А. Лунц отмечал: «Большинство авторов на Западе считают, что учение Рабеля практически неосуществимо, так как нельзя требовать от суда знания и применения методов сравнительного правоведения». И далее: «Сказанное до сих пор относится к определению тех понятий, с помощью которых устанавливается объем коллизионной нормы, т. е. круг отношений, для которых привязка коллизионной нормы указывает подлежащее применению право. Именно для определения этого круга отношений применяются соответствующие общие понятия» (Советский ежегодник международного права. 1979. М., 1980. С. 214, 217).

111.О квалификации по закону суда юридических понятий, составляющих привязку коллизионной нормы, и о необходимости устанавливать в таких случаях точные признаки для выбора закона см. упоминавшуюся статью Л.А. Лунца «К вопросу о «квалификации» в международном частном праве» // Там же. С. 217.

112.Как отмечал М. Вольф, в XIX в. первыми решениями, в которых шла речь о применении обратной отсылки (без употребления этого термина), были три решения английских судов (1841, 1847 и 1877 гг.) и одно решение германского суда (1861 г.). Но «правовая доктрина не уделила никакого внимания этим английским решениям…». Выявление проблемы renvoi началось с горячей дискуссии, поднявшейся вокруг французского дела Forgo (см.: Вольф М. Указ. соч. С. 212–213). О деле Форго (1878 г.) см.: Богуславский М.М. Международное частное право. Практикум. С. 31, 32.
См.: Ли Мин Ян. Сравнение обратной отсылки в законодательстве Китая и России // Вестник Московского университета. Серия 11 «Право». 2008. № 2.

113.См.: Рамзайцев Д.Ф. Применение международного частного права в решениях Внешнеторговой арбитражной комиссии при Всесоюзной торговой палате (Информационный обзор). Секция права Всесоюзной торговой палаты: сборник информационных материалов. Вып. 23. М., 1970. С. 10.

114.См.: Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1959. С. 50; Лунц Л.А. Курс международного частного права: в 3 т. Т. 1. С. 304, 306–308.

115.Там же. С. 307.

116.О проблемах, связанных с применением императивных норм, см.: Садиков О.Н. Императивные нормы в международном частном праве // Московский журнал международного права. 1992. № 2. С. 71–84; Жильцов А.Н. Проблема применения императивных норм третьих стран в европейском международном частном праве // Законодательство и экономика. 1997. № 23–24. С. 37–48; Его же. Применимое право в международном коммерческом арбитраже (императивные нормы): автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1998; Его же. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж. 2004. № 2; Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2002. С. 135, 136, 149; Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике международного коммерческого арбитражного суда. М., 1998. С. 20–27, 131, 132.

117.В работе, изданной до введения в действие части третьей ГК РФ, М.Г. Розенберг отмечал: «Стороны не могут своим соглашением о применимом праве исключить действие императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самой норме или ввиду ее особого значения для обеспечения прав и охраняемых законом интересов гражданского оборота регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Хотя это положение прямо не указано в действующем российском законодательстве (оно включено в проект части третьей ГК РФ…), МКАС в своей практике всегда исходил из него (так же, как ВТАК и АС при Торгово-промышленной палате). Особенно часто этот вопрос возникал применительно к форме и порядку подписания внешнеэкономических сделок» (Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. М., 2000. С. 20).

118.Практика истолкования правила ст. 6 Французского гражданского кодекса («Нельзя нарушать частными соглашениями законы, затрагивающие общественный порядок и добрые нравы») послужила основой для определения «внутреннего публичного порядка» (ordre public interne) и отправным началом для конструирования института «международного публичного порядка» (ordre public international).

119.Международное частное право: современные проблемы: в 2 кн. Кн. 2. М., 1993. С. 196.

120.См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: в 3 т. Т. 1. С. 280, 281; Сборник решений буржуазных судов по советским имущественным спорам. М., 1932; Сборник решений иностранных судов по спорам, касающимся имущественных интересов СССР. М., 1934.

121.См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: в 3 т. Т. 1. С. 289.

122.См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: в 3 т. Т. 1. С. 282, 284.

123.См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: в 3 т. Т. 1. С. 273.

124.См.: Богуславский М.М. Иск Ирины Щукиной (о решении французского суда) // Московский журнал международного права. 1994. № 2. С. 41–60.

125.БВС РФ. 1999. № 3. С. 12–14.

126.БВС РФ. 1999. № 11. С. 7–8.

127.Министерство юстиции РФ в соответствии с Положением о нем, утвержденным Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. № 1313 (СЗ РФ. 2004. № 42. Ст. 4108), осуществляет обмен правовой информацией с иностранными государствами.

128.О понятии «разумные сроки» см.: Розенберг М.Г. Некоторые актуальные вопросы применения иностранного гражданского права российскими судами // Хозяйство и право. 2003. № 2. С. 122, 123. См. также: п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации».

129.БМД. 2000. № 1. Конвенция вступила в силу для Российской Федерации 13 мая 1991 г.

130.См.: Тимохов Ю.А. Иностранное право в судебной практике. М., 2004. С. 61, 62, 64.

131.См.: ст. 6 Федерального закона «О гражданстве Российской Федерации».

132.См.: Сборник международных договоров. Нью-Йорк, ООН. 1989. С. 320–335, 310–320. Российская Федерация в этих Конвенциях не участвует.

133.О понятиях «правовое положение», «правовой статус» иностранцев см.: Правовое положение иностранных граждан в России. Сборник нормативных актов / вступит. статья А.Л. Маковского. М., 1996; Романов С.В. О теоретических основах правового регулирования статуса иностранцев в Российской Федерации // Московский журнал международного права. 1996. № 2. Также см.: Трудова О.В., Титов А.А. Реализация конституционно-правового статуса иностранных граждан и лиц без гражданства на территории Российской Федерации // Московский журнал международного права. 2008. № 4; Шерстобоев О.Н. Законодательство о правовом положении иностранных граждан // Российский юридический журнал. 2008. № 5.

134.СЗ РФ. 1996. № 34. Ст. 4029. См. также: ст. 2 «Свобода передвижения», ст. 3 «Запрещение высылки граждан» и ст. 4 «Запрещение коллективной высылки иностранцев» Протокола № 4 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, ст. 1 «Процедурные гарантии в случае высылки иностранцев» Протокола № 7 к этой конвенции // СЗ РФ. 1998. № 14. ст. 1514; № 20. Ст. 2143; № 31. Ст. 3835.

135.О национальном режиме как об общем принципе российского законодательства см.: Постановление Конституционного Суда РФ от 23 апреля 2004 г. № 8-П «По делу о проверке конституционности Земельного кодекса РФ в связи с запросом Мурманской областной Думы» // Российская газета. 2004. № 89.

136.См.: Комментарий к Конституции Российской Федерации. М., 1996. С. 266 (автор комментария к ст. 62 – Н.И. Марышева).

137.Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1995. С. 23.

138.Не содержит каких-либо ограничений в отношении гражданства арбитров международного коммерческого арбитража Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже», в ст. 11 «Назначение арбитров» которого указано: «1. Ни одно лицо не может быть лишено права выступать в качестве арбитра по причине его гражданства, если стороны не договорились об ином». В статье III «О праве иностранных граждан быть арбитрами» Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. предусмотрено, что для разбирательства споров, о которых идет речь в этой Конвенции, арбитрами могут быть назначены иностранные граждане (в Конвенции участвует Российская Федерация).

139.Статья 56 КТМ РФ содержит следующие правила:
«1. В состав экипажа судна, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации, кроме граждан Российской Федерации могут входить иностранные граждане и лица без гражданства, которые не могут занимать должности капитана судна, старшего помощника капитана судна, старшего механика и радиоспециалиста.
2. Условия, на которых иностранные граждане и лица без гражданства могут входить в состав экипажа судна, за исключением судна рыбопромыслового флота, определяются федеральным органом исполнительной власти в области транспорта, в состав экипажа судна рыбопромыслового флота – федеральным органом исполнительной власти в области рыболовства в соответствии с законодательством Российской Федерации о привлечении и об использовании в Российской Федерации труда иностранных граждан и лиц без гражданства».

140.Пункт 5 ст. 56 Воздушного кодекса РФ устанавливает: «В состав летного экипажа гражданского воздушного судна российских юридического лица или индивидуального предпринимателя, которые осуществляют коммерческие воздушные перевозки, выполняют авиационные работы, могут входить иностранные граждане в случаях: 1) подготовки иностранного гражданина в целях получения им допуска к профессиональной деятельности в качестве члена летного экипажа гражданского воздушного судна при условии, что другие члены летного экипажа гражданского воздушного судна являются гражданами Российской Федерации; 2) заключения с иностранным гражданином трудового договора для замещения должности командира гражданского воздушного судна».

141.См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: в 3 т. Т. 1. С. 211.

142.См.: Федеральный закон от 8 мая 1996 г. № 41-ФЗ «О производственных кооперативах».

143.См.: Федеральный закон от 8 декабря 1995 г. № 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации» // СЗ РФ. 1995. № 50. Ст. 4870.

144.См.: Федеральный закон от 19 мая 1995 г. № 82-ФЗ «Об общественных объединениях».

145.См.: Федеральный закон от 12 января 1996 г. № 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности».

146.См.: Федеральный закон от 11 августа 1995 г. № 135-ФЗ «О благотворительной деятельности и благотворительных организациях».

147.См.: ст. 6 Федерального закона от 28 декабря 2013 г. № 442-ФЗ «Об основах социального обслуживания граждан в Российской Федерации».

148.См.: Статья 9 Закона РФ «О недрах».

149.См.: ст. 3¹ Федерального закона «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации».

150.См.: Федеральный закон «Об образовании в Российской Федерации».

151.См.: ст. 19 Основ законодательства Российской Федерации о культуре.

152.СЗ РФ. 1995. № 7. Ст. 548.

153.СЗ РФ. 2007. № 50. Ст. 6242.

154.СЗ РФ. 1994. № 21. Ст. 2339.

155.Лунц Л.А. Курс международного частного права: в 3 т. Т. 1. С. 30.

156.В России отношения, возникающие в связи с государственной регистрацией физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей и государственной регистрацией при прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, а также в связи с ведением единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей, регулируются Федеральным законом от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» // СЗ РФ. 2001. № 33. Ст. 3431.

157.См.: ст. 7 Федерального закона «О гражданстве Российской Федерации».

158.См.: п. 6 Положения о Посольстве Российской Федерации, утвержденного Указом Президента РФ от 28 октября 1996 г. № 1497 // СЗ РФ. 1996. № 45. Ст. 5090.

159.СЗ РФ. 2010. № 28. Ст. 3554.

160.СЗ РФ. 1998. № 45. Ст. 5509.

161.См.: Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Латвийской Республики о регулировании процесса переселения и защите прав переселенцев // СЗ РФ. 1999. № 4. Ст. 505.

162.БМД. 1993. № 9. Ст. 6.

163.СЗ РФ. 1997. № 30. Ст. 3601.

164.Лукашук И.И. Международное право. Особенная часть: учебник. М., 1997. С. 39.

165.См.: ст. 1 Федерального закона от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» // СЗ РФ. 1998. № 14. Ст. 1514; постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» // БВС РФ. 2003. № 12.

166.О соответствии решений Европейского суда положениям Конституции РФ см.: Постановление Конституционного суда РФ от 19 января 2017 г. 1-П // СЗ РФ. 2017. № 5. Ст. 866.

167.См.: Указ Президента РФ от 29 марта 1998 г. № 310 «Об Уполномоченном Российской Федерации при Европейском суде по правам человека – заместителе Министра юстиции Российской Федерации» // СЗ РФ. 1998. № 14. Ст. 1540.

168.БМД. 1999. № 6. С. 13–16.

169.СЗ РФ. 2011. № 6. Ст. 852.

170.Cheshire G.C. Private International Law. Oxford, 1935. P. 122, 123.

171.Согласно английской терминологии для юридического лица место его нахождения (домицилий) определяется как домицилий «в стране, где оно было учреждено – инкорпорировано». См.: Dicey & Morris. Rules 154 (1) and 155; Peter Stone. The Conflict of Laws. London, 1995. P. 106.

172.См.: Law № 218 of 31.05.1995 «Reformation of the Italian System of Private International Law».

173.См.: Swiss Federal Statute on Private International Law of December 18, 1987 // The American Journal of Comparative Law. 1989. Vol. 37. P. 193–246.

174.Там же.

175.International and Comparative Law Quarterly. 2003. Vol. 52. P. 181.

176.См.: Cheshire G.C. Op. cit. P. 123, 124.

177.Stone P. The Conflict of Laws. London, 1995. P. 107.

178.См.: Батлер У. Вступительная статья // Петровичев Ю.В. Акционерное законодательство Англии и России. Сравнительно-правовой анализ. М.: Норма, 2002. С. VI.

179.Дубовицкая Е. Европейское корпоративное право: свобода перемещения компаний в Европейском сообществе. М.: Волтерс Клувер, 2004.

180.Wulf-Henning Roth. From Centros to Ueberseeing: Free Movement of Companie,Private International Law, and Community Law // International & Comparative Law Quarterly. Vol. 52. Part 2001. P. 178, 179.

181.Wulf-Henning Roth. From Centros to Ueberseeing: Free Movement of Companie,Private International Law, and Community Law. С. 182.

182.См.: Stone P. Conflict of Laws. N.Y., 1995. P. 106.

183.См., например: Асосков А.В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. М.: Статут, 2003. С. 42–45.

184.СЗ РФ. 2008. № 18. Ст. 1940.

185.СЗ РФ. 2006. № 31 (ч. I). Ст. 3434.

186.См.: International and Comparative Law Quarterly. 2003. V. 52. P. 181–184.

187.Асосков А.В. Рецензия на статьи Дж. Дэммана, посвященные концепции свободы выбора права, применимого к корпоративным отношениям // Вестник гражданского права. 2007. Т. 7. № 4. С. 271–280.

188.Dicey & Moris. Rule 152-1.

189.См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. М., 1975. С. 42, 43.

190.См.: Лунц Л.А. Многонациональные предприятия капиталистических государств в аспекте международного частного права // Советское государство и право. 1975. № 5.

191.См.: Rueven S. Avi-Yonah. National Regulation of Multinational Enterprises: An Essay on Comity, Extrterritoriality, and Harmonization // Columbia Journal of Transnational Law. 2003. Vol. 42. No. 1. P. 9.

192.О классификации ТНК см.: Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2004. С. 144.

193.См.: Tzuganatos D. Private International Law as a Means to Control the Multinational Enterprise // Vanderbilt Journal of Transnational Law. 1986. Vol. 19. No. 3. P. 513.

194.См.: European Company and Financial Law. Third Edition Nexts and Leading Cases. Edited by KlausHopt and Eddy Wymeersch. Oxford University Press. 2004. P. 432.

195.Подробнее об этом см.: Грингольц И.А. Международные хозяйственные организации в странах – членах СЭВ (понятие и виды) // Ученые записки ВНИИСЗ. Вып. 28. М., 1973.

196.См.: Vaghts. The Multinational Enterprise: A Ten Year’s Review // Die Actiengeselchaft. 1980. V. 25. P. 154.

197.См.: The OECD Guidelines for Multinational Enterprises. Paris: OECD, 1986.

198.См.: The OECD Guidelines for Multinational Enterprises. Revision. 2000.

199.См.: Tully S. The 2000 Review of the OECD Guidelines for Multinational Enterprises // International and Comparative Law Quarterly. 2001. Part 2. P. 397.

200.См.: Council Regulation (EC) N. 2157/2001 on the Statute for a European Company (SE) // Official Journal. L294. P. 1.

201.См.: Надмитов А. Европейская компания становится реальностью // Хозяйство и право. 2002. № 10. С. 82.

202.См., например, Первую Директиву Совета ЕС: First Council Directive of 9^th of March 1968 on co-jrdination of safeguards which are required by Member States of companies for the protection of the interests of memders and others // Official Journal. L65, 14 March 1968. P. 8–12.

203.См.: Council Regulation of 25 July 1985 No. 2137 on the European Economic Interest Grouping (EEIG) // Official Journal. L199, 31 July 1985. P. 1–9.

204.См.: Council Regulation of the 8-th of October 2001 on the Statute for a European Company (SE) // Official Journal. L294, 10 October 2001. P. 1–21.

205.См.: Гражданское и торговое право зарубежных государств / отв. ред. Е.А. Васильев, А.С. Комаров. М.: Международные отношения, 2004. С. 273–276.

206.СЗ РФ. 2001. № 49. Ст. 4562.

207.См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Комментарий к Федеральному закону «Об иностранных фондах». М., 2003. С. 44, 45.

208.Конвенция вступила в силу 1 января 1992 г. Россия не является ее участником.

209.См.: Хартли Т.К. Основы права Европейского сообщества. М., 1998. С. 552.

210.Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. М., 1975. С. 45.

211.Согласно Единому инвестиционному кодексу 1969 г., действующему в Андском общем рынке, под «иностранными» следует понимать предприятия, чей капитал в размере, по меньшей мере, в 51 % общей суммы капитала, принадлежит национальным инвесторам: государству, принимающему инвестиции, гражданам этого государства, юридическим лицам, созданным по законам этого государства // Decision 220 de la Comision del Acuerdo de Cartagena de 11 de Mayo de 1997. Lima – Peru.

212.ECJ 9 Mar 1999 – Case C-21997 – Centros Limited v Erhvers – og Selskabsstyrelsen, 1999 ECR 1-1459.

213.Указанные условия были сформулированы Европейским судом в деле Гебхарда (ECJ 30 nov. 1995 Case C-55/94 Gebhard v. Consiglio del Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano // ECR 1995 1-4165, 4197-8. Para 37).

214.Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment. World Bank. 1992. Текст документа на русском языке см.: Доронина Н.Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. М.: Юстицинформ, 2000. С. 63–74.

215.Вступительная статья У. Батлера к кн. Петровичева Ю.В. Акционерное законодательство Англии и России: сравнительно-правовой анализ. М.: Норма, 2002.

216.См.: Генеральное соглашение по тарифам и торговле ГАТТ. СПб., 1994.

217.СПС «КонсультантПлюс».

218.Регламент заключения международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций, утвержденный постановлением Правительства РФ от 30 сентября 2016 г. № 992 // СЗ РФ. 2016. № 41. Ст. 5836.

219.Инвестиционным часто именуют арбитраж, созданный в соответствии с положениями Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств, подписанной в Вашингтоне 18 марта 1965 г.

220.В части 1 ст. 33 перечислены способы оказания услуг, из описания которых можно сделать вывод о присутствии в отношении иностранного элемента. В частности, в п. 2 ч. 1 ст. 33 говорится об услугах, осуществляемых с территории иностранного государства на территорию Российской Федерации; в п. 4 ч. 1 ст. 33 – об услугах, оказываемых на территории иностранного государства российскому заказчику услуг; в п. 6 ч. 1 ст. 33 – об услугах осуществляемых иностранным исполнителем услуг, не имеющим коммерческого присутствия, и в п. 8 – об услугах, оказываемых иностранным исполнителем услуг, имеющим коммерческое присутствие на территории Российской Федерации.

221.СЗ РФ. 1999. № 9. Ст. 1096.

222.В соответствии с ч. 3 ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5340-I Торгово-промышленная палата РФ выдает разрешения на открытие в Российской Федерации представительств и филиалов иностранных торговых палат, смешанных торговых палат, федераций, ассоциаций и союзов предпринимателей; а также осуществляет персональную аккредитацию иностранных граждан, являющихся работниками филиалов, представительств иностранных юридических лиц, цель создания, открытия и (или) деятельность которых имеют коммерческий характер.

223.Пункт 1 ст. 20 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации».

224.В редакции Федерального закона от 23 июня 2003 г. № 76-ФЗ // СЗ РФ. 2001 (ч. I). № 33. Ст. 3431; 2003. № 26. Ст. 2565.

225.В части 1 ст. 33 перечислены способы оказания услуг, из описания которых можно сделать вывод о присутствии в отношении иностранного элемента. В частности, в п. 2 ч. 1 ст. 33 говорится об услугах, осуществляемых с территории иностранного государства на территорию Российской Федерации; в п. 4 ч. 1 ст. 33 – об услугах, оказываемых на территории иностранного государства российскому заказчику услуг; в п. 6 – об услугах, осуществляемых иностранным исполнителем услуг, не имеющим коммерческого присутствия, и в п. 8 – об услугах, оказываемых иностранным исполнителем услуг путем коммерческого присутствия.

226.Постановление Правительства РФ от 17 мая 2002 г. № 319 «Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц, крестьянских (фермерских) хозяйств, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей» // Российская газета. 2002. 22 мая.

227.National Treatment for Foreign Controlled Enterprises. Paris. OECD. 1993. P. 23.

228.См.: Юмашев Ю.М. Правовое регулирование прямых иностранных капиталовложений в ЕЭС. М., 1988. С. 46.

229.См.: Федеральный закон от 25 ноября 1996 г. № 135-ФЗ «О ратификации Соглашения о партнерстве и сотрудничестве, учреждающего партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны» // СЗ РФ. 1996. № 49. Ст. 5494.

230.WTO Working Party on the Accession of Russian Federation: WT/ACC/RUS/S/add. I of 21/11/1997.

231.О Регламенте Совета ЕЭС 4064/89 «О концентрациях в производстве» см., например: Правовое регулирование иностранных инвестиций в России: сборник. М., 1995. С. 183.

232.UN GA Res. 3281.

233.В российском законодательстве отсутствует определение того, что представляет собой общеполезная деятельность. Возможно, к «общеполезным целям» законодатель также относит и цели деятельности некоммерческих организаций, которые перечислены в ст. 2 Федерального закона от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях».

234.В ст. 582 ГК РФ содержится определение термина «пожертвование», под которым понимается «дарение вещи или права в общеполезных целях». Далее в этой статье следует перечисление лиц, которые могут получать пожертвование. К ним наряду с гражданами и органами государственной и муниципальной власти относятся и некоммерческие организации.

235.СЗ РФ. 2006. № 3. Ст. 282.

236.Определение «некоммерческой организации» содержится в ст. 50 ГК РФ и в п. 1 ст. 2 Федерального закона «О некоммерческих организациях».

237.См.: Гражданское уложение Германии. Вводный закон к Гражданскому уложению / пер. с нем.; под. ред. А.Л. Маковского. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 2.

238.См.: Кумаритова А.А. Фандрайзинг в Соединенных Штатах Америки: юридические рекомендации для российских некоммерческих организаций. М.: Проспект, 2015. С. 6.

239.См.: Закон о благотворительности 2011 г. (Charities Act 2011) [Электронный ресурс]. URL: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2011/25/contents.

240.См.: Кумаритова А.А. Гранты международных и иностранных организаций: понятие, содержание и правовое регулирование. Отдельные виды обязательств в международном частном праве / отв. ред. В.П. Звеков; Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. М.: Статут, 2008. С. 217–246.

241.Часть 2 ст. 1 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации».

242.См.: Федеральные законы «О некоммерческих организациях», «О благотворительной деятельности и благотворительных организациях», «Об общественных объединениях» и др.

243.См.: Федеральный закон от 2 июня 2016 г. № 179-ФЗ «О внесении изменений в статью 8 Федерального закона "Об общественных объединениях" и статью 2 Федерального закона "О некоммерческих организациях"» // СЗ РФ. 2016. № 23. Ст. 3303.

244.См.: Федеральный закон от 28 декабря 2012 г. № 272-ФЗ «О мерах воздействия на лиц, причастных к нарушениям основополагающих прав и свобод человека, прав и свобод граждан Российской Федерации» // СЗ РФ. 2012. № 53 (ч. I). Ст. 7597.

245.Например, члены Совета Федерации ФС РФ, депутаты Государственной Думы ФС РФ, федеральные судьи и т. д., а также Главный государственный инспектор, Государственный налоговый инспектор, Торговый представитель РФ, прокурорские работники и т. д. См.: Федеральный конституционный закон от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации» // СЗ РФ. 1997. № 51. Ст. 5712; Федеральный закон от 8 мая 1994 г. № 3-ФЗ «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» // СЗ РФ. 1999. № 28. Ст. 3466; Закон РФ от 26 июня 1992 г. № 3132-I «О статусе судей в Российской Федерации» // Российская газета. 1992. № 170; Федеральный закон от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» // СЗ РФ. 2004. № 31. Ст. 3215; Федеральный закон от 2 марта 2007 г. № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2007. № 10. Ст. 1152; и т. д.

246.См.: Федеральный закон от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (п. 5 ст. 7) // СЗ РФ. 2001. № 33 (ч. I). Ст. 3418.

247.В доктрине было высказано мнение о том, что существует еще и теория «ограниченного» иммунитета. По мнению Г.К. Дмитриевой, теория функционального иммунитета ограничивает иммунитет государства на основании общего принципа (критерия): деления деятельности государства на суверенно-властную и частную. А теория ограниченного иммунитета не использует никаких формальных критериев, а лишь формулирует перечень конкретных случаев, когда государство не пользуется иммунитетом в соответствии с нормами международных договоров. См.: Международное частное право: учебник / под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2003. С. 269.

248.См.: Богуславский М.М. Иммунитет государства. М., 1962. С. 25, 26.

249.См.: Камаровский Л. О съезде Института международного права в Гамбурге в 1891 г. // Юридический вестник. 1892. Т. XII. Кн. 4. М., 1892. С. 596–600.

250.См.: Белов А.П. Международное предпринимательское право. М., 2001. С. 318, 319.

251.См.: Materials on jurisdictional immunities of states and their property. New York, 1982. P. 470.

252.См.: Feldman M.B. The United States foreign immunities Act of 1976 in perspective: a founder’s view // International and Comparative Law. Quarterly. Vol. 35. № 1–2. 1986. P. 310, 311.

253.См.: Materials on jurisdictional immunities. Op. cit. P. 453–468.

254.См.: Donner R. Some recent Case Law Concerning State Immunity before National courts // Finish Yearbook of International Law. Vol. 5. 1994. P. 403.

255.См.: Materials on jurisdictional immunities. P. 476, 477.

256.См.: Fox H. Enforcement Jurisdictional, Foreign State Property and Diplomatic Immunity // Internatioanl and Comparative Law. Quarterly. Vol. 34. No. 1. London, 1985. P. 139, 140.

257.См.: Materials on Jurisdiction immunities. P. 290–293.

258.См.: Materials on jurisdictional immunities of states and their property. New York: United Nations, 1982. P. 173–175.

259.См.: International Legal Materials. Vol.22.1983. P.292. International Law Association. Report of the 66 Conference. Buenos Aires, 1984. P. 488.

260.СПС «КонсультантПлюс».

261.См.: Materials on jurisdictional immunities of states and their property. New York, 1982. P. 203–207.

262.См.: Denza T. The 2005 UN Convention on State Immunity in Perspective || International and Comparative Law. Quarterly. 2006.V. 55. № 2. P. 397; Gardiner R. UN Convention on State Immunity: Form and Function // International and Comparative LAW. Quarterly. 2006. Vol. 355. № 2.33. P. 3408; Steward D.P. The UN Convention on Jurisdictional immunities of States and Their Property // American Journal of International Law. 2005. Vol. 1. P. 199.

263.См.: Materials on jurisdictional immunities. P. 173–175.

264.СЗ РФ. 1997. № 48. Ст. 5493.

265.См.: Богуславский М.М. Иммунитет государства. М., 1962. С. 26; Ушаков Н.А. Юрисдикционные иммунитеты государств и их собственности. М., 1993. С. 182, 183.

266.Новая газета. 2000. № 22. 11 июня; Российская газета. 2000. 8 июля.

267.См.: Силкина И.В. Лица, имеющие право ссылаться на государственный иммунитет: современные тенденции в зарубежной судебной практике // Московский журнал международного права. 2005. № 1. С. 211.

268.См.: Хлестова И.О. Венская конвенция о дипломатических сношениях 1961 г.: нужны ли изменения? // Российский ежегодник международного права. 1992. СПб., 1994.

269.См.: Materials on jurisdictional immunities of states and their property.1982. P. 297–321.

270.См.: Богуславский М.М. Практика применения принципа иммунитета государства и проблема законодательного регулирования // Международное частное право. Современная практика. М., 2000. С. 226.

271.Богуславский М.М. Практика применения принципа иммунитета государства и проблема законодательного регулирования. С. 221.

272.URL: http://untreaty.un.org/English/treaty.asp.

273.СЗ РФ. 2015. № 45. Ст. 6198.

274.См.: Steward D.P. Op. cit. P. 200.

275.См.: Дамиров Р.Э. Калашникова против Соединенных Штатов // Московский журнал международного права. 2001. № 4. С. 159–167.

276.СПС «КонсультантПлюс».

277.См.: Богуславский М.М. Иммунитет государства. М., 1962. С. 26; Ушаков Н.А. Указ. соч. М., 1993. С. 182, 183; Хлестова И.О. Юрисдикционный иммунитет государства М., 2007.

278.См.: Sinclair S.I. The Law of sovereign immunity.Recent developments // Recueil des cours. The Hague Academy of International Law-1980. 1981. № 11. P. 220, 221; Fox H. The Law of State Immunity. Oxford, 2008. P. 507.

279.См.: Щеголев С.И. Юрисдикционный иммунитет иностранных центральных банков: международное и зарубежное правовое регулирование // Вестник ВАС РФ. 2013. № 1; СПС «КонсультантПлюс».

280.Пункт 4 § 13 Закона об иммунитете государства 1978 г. State Immunity Act of 1978 // Public Generals Acts. 1978. Part 1. London, 1979. P. 715.

Bepul matn qismi tugad.