Kitobni o'qish: «Конституционно-правовые гарантии обеспечения достоверности волеизъявления народа при голосовании»

Автор:

Кравченко О.А.

Рецензенты:

Осавелюк Алексей Михайлович, доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры конституционного и муниципального права Московского государственного юридического университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА);

Рассолов Илья Михайлович, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой государственно-правовых дисциплин Российского экономического университета им. Г.В. Плеханова.

Научный редактор:

Ведерников Николай Трофимович, доктор юридических наук, профессор, судья Конституционного Суда РФ в отставке, заслуженный деятель науки РФ, заслуженный юрист РФ.

ebooks@prospekt.org

© Кравченко О.А., 2017

© ООО «Проспект», 2017

Введение

Конституция Российской Федерации¹– в своих немногочисленных положениях содержит лишь идею выборной демократии, свойства которой остались без подробной регламентации в ней.

Так, в конституционных нормах имеются следующие положения, прямо закрепляющие идею выборной демократии в нашей стране: 1) носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ и высшим непосредственным выражением власти народа являются референдум и свободные выборы (ч. 2 и 3 ст. 3 Конституции РФ); 2) граждане Российской Федерации имеют право избирать и быть избранными в органы государственной власти и органы местного самоуправления, а также участвовать в референдуме (ч. 2 ст. 32 Конституции РФ); 3) Президент Российской Федерации избирается сроком на шесть лет гражданами Российской Федерации на основе всеобщего равного и прямого избирательного права при тайном голосовании (ч. 1 ст. 81 Конституции РФ). Эти положения носят настолько общий характер, что в них нашлось место только для декларации общепризнанного принципа народовластия, оставленного без раскрытия как его признаков, так и гарантированности. Детальной же регламентации содержащихся в Конституции РФ важных демократических принципов не имеется ни в ней самой, ни в законодательстве Российской Федерации.

Отсутствие в нормах Конституции РФ правил о детальной конкретизации воплощения идеи выборной демократии в жизнь породило следующее.

Первое. Имеющиеся в избирательном законодательстве правила организации голосования и подведения его итогов рассчитаны не на реальные условия сложной российской действительности, а на какую-то простейшую модель выявления народного волеизъявления, не имеющую недостатков и, по замыслу законодателя, в принципе не подверженную какому-либо негативному, неправовому воздействию на нее. В этой модели все действия избирательных комиссий ориентированы на не имеющую пределов добросовестность их членов и их же презумпцию абсолютной способности к выявлению достоверного волеизъявления народа, при совершенно ином отношении к главным участникам избирательных правоотношений – избирателям, права которых определены в наиболее общем виде и по большому счету сводятся лишь к получению бюллетеня и опусканию его в урну для голосования. При этом права избирателей, чаще всего, не обеспечены ни корреспондирующей обязанностью избирательных комиссий, ни правовыми последствиями, наступающими за их нарушение.

Более того, в законодательстве содержатся положения, которые направлены против самостоятельной проверки избирателем правильности учета его голоса избирательной комиссией.

Например, согласно п. 2 ст. 63 Федерального закона от 12 июня 2002 года № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации», «Бюллетени изготовляются исключительно по распоряжению соответствующей комиссии. Нумерация бюллетеней не допускается».

Обычно в научной литературе данное положение объясняется обеспечением гарантии тайного голосования. Однако почему-то не учитывается, что возможны избирательные системы, которые, с одной стороны, обеспечивают тайну голосования, а с другой стороны, допускают возможность проверки правильности учета голоса избирателя, в том числе с использованием нумерации самих избирательных бюллетеней или нумерации предложенных вариантов выбора в избирательных бюллетенях.

Второе. Деятельность избирательных комиссий по организации голосования и подведению его итогов практически оказалась без эффективной проверки народом и отдельными избирателями правильности выявления народного волеизъявления.

Надежды на такую проверку организаторов выборов с помощью нового законодательства в виде Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, вступившего в силу 15 сентября 2015 года, не оправдались. Так, на интернет-ресурсе «Судебные и нормативные акты Российской Федерации» (СудАкт.Ру) на март 2017 года размещено около 300 судебных решений по всей стране по делам, в которых ставился вопрос об искажении волеизъявления избирателей на выборах 18 сентября 2016 года, но ни в одном из них требования административного истца удовлетворены не были.

Таким образом, во-первых, избирательные комиссии обладают своего рода монополией на установление итогов голосования; во-вторых, у граждан отсутствуют эффективные правовые средства, позволяющие контролировать деятельность избирательных комиссий.

Такое положение не может быть правильным и вряд ли предполагалось при конституционном закреплении идеи выборной демократии, поскольку избирательные комиссии являются всего лишь посредниками между народом и государством, а потому их деятельность должна подлежать эффективной проверке.

Названные обстоятельства, а также отсутствие эффективных гарантий того, что результаты выборов правильно определены, могут порождать такие отношения между государством и народом, которые характеризуются их взаимным недоверием друг к другу, признаки чего наблюдались во время выборных кампаний 2011–2012 годов. В особенности гарантированию должны быть подвергнуты те стадии, на которых непосредственно происходит голосование и определение результатов выборов.

Конституция РФ требует, чтобы голос каждого избирателя России был учтен правильно, достижение чего возможно с использованием средств, обеспечивающих эту цель. Гарантирование такого рода прямо не предусмотрено в Конституции РФ, но следует из конституционного положения о суверенитете власти народа, поскольку основой выборной демократии является принцип «один человек – один голос».

Так, из конституционного принципа народовластия вытекает, что высшим непосредственным выражением власти народа могут считаться только те выборы, результат которых достоверен.

В связи с этим выборы отвечают критериям конституционности и легитимности только тогда, когда их официальный результат соответствует действительному (достоверному) волеизъявлению народа.

В противном случае при наличии умысла происходит присвоение власти, что согласно ч. 4 ст. 3 Конституции РФ должно преследоваться по федеральному закону.

Решение задач по организации голосования и подведению его итогов предполагает адекватное отражение в официальных документах избирательных комиссий волеизъявления народа, что невозможно без гарантий, которые обеспечили бы правильность решения названных задач.

Иными словами, гарантированность направлена на создание оптимальных условий для реализации конституционно установленной идеи выборной демократии, по крайней мере, ее точки отсчета – формирования легитимных органов государственной власти путем выборов, проведенных в условиях, не вызывающих сомнений в их адекватности результатам волеизъявления народа, что невозможно без создания государством надежного механизма гарантирования, который не вызывал бы сомнений у народа в его действенности. Этот механизм призван поддержать у граждан уверенность в достоверных итогах голосования и результатах выборов.

Наличие такого механизма поможет как исключению негативных тенденций в политической сфере жизни общества, так и созданию атмосферы взаимного доверия между государством и народом.

Следует отметить, что в государствах с «молодой» демократией, в которых отсутствуют вековые демократические традиции, при отсутствии правильного, не вызывающего сомнений подсчета голосов избирателей всегда существует угроза схлопывания демократии при формальном (видимом) соблюдении демократических процедур в виде альтернативных выборов².

Тогда, при всей кажущейся (видимой) демократии, состязательных и конкурентных выборах, всегда существует риск того, что последние могут полностью утратить разумный смысл и перестать отражать истинные политические предпочтения избирателей и выявлять истинную волю народа на государственное управление, а народ перестанет быть реальным источником власти в государстве.

Для того, чтобы подсчет голосов соответствовал достоверным результатам выборов, необходимы соответствующие конституционно-правовые гарантии, предусматривающие эффективные механизмы проверки (учета) голоса, а также эффективные механизмы защиты (наказания) в случае совершения правонарушений, а потому необходимы глубокие междисциплинарные, в том числе и правовые, исследования в этой сфере для сведения к нулю возможных злоупотреблений при подсчете голосов.

Данная работа направлена на правовое исследование проблемы правонарушений и злоупотреблений при подсчете голосов на выборах и референдумах.

Данная книга посвящена вопросам конструирования конституционно-правовых гарантий обеспечения достоверности волеизъявления народа при голосовании.

Некоторые из предлагаемых в этой книге решений покажутся читателю необычными или излишне сложными, но такова жизнь, которая, являясь перед нами в самых различных и даже противоречивых формах, часто не укладывается в привычные или ожидаемые схемы³.

Глава 1.
Система конституционно-правовых гарантий обеспечения достоверности волеизъявления народа при голосовании

§1. Понятие, виды и признаки конституционно-правовых гарантий обеспечения достоверности волеизъявления народа при голосовании

Одного лишь конституционного провозглашения выборной демократии в нашей стране было бы недостаточным для ее воплощения в жизнь, поэтому для правильного функционирования демократии необходим надежный механизм обеспечения ее главной основы – выборов, в особенности для того, чтобы официальные результаты голосования соответствовали действительному волеизъявлению народа. Такое обеспечение возможно при помощи соответствующих гарантий, направленных на достоверное определение волеизъявления народа при голосовании.

Необходимость названных гарантий предопределена их направленностью на обеспечение общественного блага, закрепленного в Конституции Российской Федерации (далее – Конституция РФ) – демократического государства. Представляется, что его важное значение возникает тогда, когда оно воздействует на людей и реализуется в жизни в конкретных общественных отношениях, причем в этой реализации обретает правильные формы. Без применения названных конституционных положений невозможно познать их реализацию на практике и дать им оценку (благо оно или нет). Формального закрепления правила о выборной демократии в основном законе еще недостаточно для того, чтобы оно порождало благо, а это возможно только после того, как оно, реализуясь в регулируемых правоотношениях, достигнет правового результата, достижение которого предполагалось при его принятии.

Таким образом, демократическое государство приобретает значение блага не с момента его конституционного провозглашения, а тогда, когда правило о нем воплощается в жизнь, но и этого еще недостаточно – необходимо, чтобы такое воплощение приобрело желаемый для человека результат, который соответствует принципам свободы, равенства и справедливости.

Началом всех начал в демократическом государстве являются выборы, и от того, насколько правильно будут решены задачи по организации голосования и подведению его итогов, адекватному отражению волеизъявления народа при голосовании в официальных документах избирательных комиссий, зависит то начало, которое дает толчок для возможности функционирования государства как демократического. Решение этих задач предполагает гарантии, которые обеспечили бы достоверность волеизъявления народа при голосовании.

Проблема обеспечения прав граждан поднималась еще в начале прошлого века Б.П. Вышеславцевым, который заметил: «Даже в демократии власть государственная, обладающая огромною силою… может неправильно нарушать свободу личности… Вот для этого и необходимо установить права личной свободы и создать гарантии (обеспечение) этих прав»⁴. В связи с этим, не могут оставаться без внимания избирательные права граждан, которые также должны обеспечиваться гарантиями.

Представляется, что те гарантии, которые названы таковыми в избирательном законе⁵применительно к избирательным правам, на самом деле ими не являются, хотя бы в части способности эффективного и полного обеспечения достоверности волеизъявления народа при голосовании, поэтому гарантии такого обеспечения следует выводить из иного законодательства.

Основным документом, из которого можно вывести гарантии обеспечения достоверности волеизъявления народа при голосовании в нашей стране, является Конституция Российской Федерации, в первую очередь, ее первая и вторая главы – «Основы конституционного строя» и «Права и свободы человека и гражданина», закрепляющие положения о демократическом государстве и избирательных правах граждан при голосовании, судебной защите. Гарантии такого рода являются конституционно-правовыми, поскольку направлены на охрану и защиту конституционных положений о провозглашении нашего государства демократическим. Отсюда признак этих гарантий – направленность на защиту конституционных положений о выборной демократии. Если более конкретно, то: во-первых, направленность на обеспечение реализации норм избирательного закона в области таких стадий избирательного процесса, как организация голосования и подведение его итогов, причем, таким образом, который бы исключал искажение волеизъявления народа при голосовании или затруднял такое искажение, то есть выявлял достоверное волеизъявление народа при голосовании; во-вторых, направленность на решение задачи по защите волеизъявления народа от искажения; в-третьих, направленность на устранение искаженного при голосовании волеизъявления народа и восстановление достоверного волеизъявления народа. Гарантии такого рода являются показателем состояния основы демократии – своего рода индикатором выборов, по которому возможно определить уровень как состояния всей демократии полностью, так и возможности гражданина управлять делами государства через выборы.

Такой подход соответствует понятию конституционных гарантий, под которыми, по словам Б.С. Эбзеева, понимаются: «средства и способы охраны и защиты Конституции от всяких посягательств на нее, от кого бы такие посягательства ни исходили»⁶. Давая определение правовым гарантиям в избирательном праве, многие авторы солидарны в том, что под ними понимается правовая защита положений, имеющихся в избирательном законодательстве. Так, по мнению В.А. Туманова, В.Е. Чиркина, Ю.А. Юдина: «Конституционные гарантии – конституционные положения, обеспечивающие правовую защиту институтов и принципов, закрепляемых конституцией»⁷.

Провозглашенные в Конституции РФ избирательные права, развитые в отраслевом законодательстве, нуждаются в дальнейшем развитии и защите, что неоспоримо. Оставление этих прав безгарантированности государством делает их реализацию эфемерной полностью или в части. Исход уровня гарантированности от государства выявляет два признака исследуемых гарантий: 1) необходимость их закрепления в избирательном законе; 2) обеспечение их государством, в том числе и таким образом, при котором этим гарантиямкорреспондируют соответствующие обязанности определенного поведения избирательных комиссий и их членов, других государственных органов⁸. Обязанность действовать, таким образом, как предписывает соответствующая гарантия, необходима для того, чтобы приостановить или исключить негативные явления и процессы (в рассматриваемом случае возможность искажения волеизъявления народа при голосовании), которые сопровождают применение избирательного закона или мешают его нормальной реализации. Обязанность государства, его органов и должностных лиц выявлять достоверное волеизъявление народа исходит из конституционного положения о том, что: признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства (ст. 2 Конституции РФ); органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию РФ и законы (ч. 2 ст. 15 Конституции РФ); права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими и они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием (ст. 18 Конституции РФ). Правильно отмечают Н.А. Боброва и Т.Д. Зражевская, что: «Субъектом конституционных отношений является государство… Во взаимоотношениях с гражданами государство не только выступает контрагентом правоотношений, а, наоборот, призвано содействовать гражданам в реализации их прав, свобод, обязанностей, конституционного долга, обеспечить все условия правореализации»⁹. Применительно к избирательным правоотношениям Ю.А. Веденеев и В.Д. Мостовщиков повествуют: «Государство должно принимать законодательные и другие меры в соответствии с собственным конституционным процессом в целях обеспечения гарантии прав и институциональных рамок для проведения регулярных подлинных выборов в соответствии с международными правовыми обязательствами»¹⁰. Б.С. Эбзеев считает, также, что основные права устанавливают как индивидуальную автономию личности, так и соответствующую им обязанности государства, которые, в свою очередь, требуют совершения корреспондирующих им действий¹¹.

При этом гарантированность правореализации должна предполагать юридическую возможность, предусмотренного избирательным законом, определенного поведения субъекта права, реализация которого зависит от его собственного усмотрения как в целях недопущения искажения волеизъявления народа кем бы то ни было, так и в целях восстановления нарушенных или оспариваемых избирательных прав. Свобода субъекта права в реализации исследуемых гарантий – их признак. При этом такого рода свобода не должна подавляться другими мерами в отношении субъекта права, наоборот, необходимо его, во-первых, стимулировать к активному правомерному поведению (в том числе и материально), во-вторых, убедить в том, что результат действия гарантий реален и зависит только от активного и правомерного поведения. Ведь, как отмечает Н.А. Боброва: «не будет преувеличением сказать, что активность в реализации государственно-правовых норм является политико-юридическим показателем достигнутого уровня демократии, политической активности народа»¹².

Исследуемые гарантии являются теми инструментами, которые призваны не только на словах, пусть даже закрепленных в важных и значительных источниках права, но и на деле обеспечить права и свободы граждан. Причем гарантированность, а это другой признак – должна быть реальной и максимально эффективной, ведущей к надлежащей защите волеизъявления народа от искажения, затрудняющей или исключающей такое искажение, в том же случае, когда оно произошло влекущей полное восстановление достоверного волеизъявления народа при голосовании. Эффективность любого гарантирования не будет оптимальной без соответствующего контроля. В рассматриваемом аспекте она невозможна без проверки избирателем правильности учета его голоса избирательной комиссией (при соблюдении тайны голосования). Такая проверка будет являться своеобразным индикатором всего механизма гарантирования, показателем его эффективности. Если голос избирателя правильно учтен избирательной комиссией, то значит, названный механизм работает нормально и гарантирование произошло на уровне реализации правовых норм о выборной демократии. В том же случае, если при проверке выявлен неправильный учет голоса избирателя, то возможно применение процессуальных моделей направленных на защиту волеизъявления народа при голосовании. Отсюда, контроль играет двоякую роль, он может являться как заключительным этапом голосования, так и предпосылкой защиты произошедшего при голосовании волеизъявления народа в случае его искажения. Еще гарантирование должно быть реальным, что означает не только закрепление в законе, но и беспрепятственно, по воле субъекта, реализовываться в правоприменительной практике. В связи с этим, категория эффективности, в рассматриваемом смысле, способна дать оценку всему механизму гарантирования, а значит и реальному воплощению конституционных норм о выборной демократии в действительность.

В юридической литературе отмечается, что важнейшим элементом юридической конструкции правового положения личности, в том числе при реализации избирательных прав, являются правовые гарантии, то есть юридические условия и средства реализации субъективного избирательного права гражданина¹³. Ю.А. Веденеев под гарантиями понимает «набор общих условий реализации конституционного права граждан избирать и быть избранными в органы государственной власти и местного самоуправления»¹⁴.

В связи с этим, традиционно гарантии прав и свобод принято определять как «условия и средства, которые обеспечивают их фактическую реализацию и надежную охрану (защиту)»¹⁵.

Как видно из приведенных определений их авторы включают в содержание гарантий правовые условия и средства реализации соответствующих прав. При этом упускается из виду, что гарантии это еще и процедуры, которые непосредственно организуют сам процесс реализации прав граждан. Применительно к настоящему исследованию назначение процедур как соответствующих гарантий, состоит в том, что они направлены на недопустимость искажения волеизъявления народа при голосовании или затруднения такого искажения. Подход, при котором к правовым гарантиям относят не только условия и средства реализации избирательных прав, но еще и процедуры их реализации, нашел закрепление в избирательном законодательстве. Так, согласно подп. 11) ст. 2 Федерального закона от 12 июня 2002 года № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» (далее – Федеральный закон об основных гарантиях избирательных прав) к гарантиям избирательных прав и права на участие в референдуме относятся установленные Конституцией Российской Федерации, законом, иным нормативным правовым актом условия, правила и процедуры, обеспечивающие реализацию избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации. В связи с чем, к гарантиям обеспечения достоверности волеизъявления народа при голосовании относятся не только направленные на это правовые средства и условия, но и процедуры, что также является их признаком. Представляется, что если процедуры и условия реализуются с целью недопущения или затруднения нарушения прав, то реализация средств возможна только после нарушения прав и направлена на их восстановление. Применительно к гарантиям обеспечения достоверности волеизъявления народа, такие гарантии в виде условий (гарантии-условия) и процедур (гарантии-процедуры) необходимы для недопустимости искажения волеизъявления народа или затруднения такого искажения, а когда оно произошло, необходима гарантия в виде соответствующих средств (гарантии-средства), направленная на быстрое и полное восстановление достоверного волеизъявления народа при голосовании.

Выделение гарантий-процедур обусловлено следующим. Как известно, реализация избирательных прав граждан на таких стадиях выборов как организация голосования и подведение его итогов, проходит в своем развитии ряд взаимосвязанных этапов, как то: идентификация личности избирателя; выдача избирательной комиссией и получение избирательного бюллетеня избирателем; фиксация политического выбора избирателя с использованием избирательного бюллетеня; опускание избирательного бюллетеня в урну для голосования и другие. Отсюда реализация избирательного права на названных стадиях характеризуется рядом последовательных действий как со стороны избирателя, так и избирательной комиссии, то есть соответствующей процедурой. Как видно, в процедуре такого рода действия избирателя и избирательной комиссий взаимообусловлены, когда действия первого порождают действия второй и друг без друга не существуют, выражаясь во вне, в порядке установленным избирательным законодательством. Для сопровождения этого порядка в целях недопущения отклонений от него, а также для достаточного обеспечения достоверности волеизъявления народа при голосовании, необходимы гарантии-процедуры. Как отмечает Ю.Н. Старилов, юридические процедуры представляют собой способы обеспечения прав¹⁶. В связи с чем названные гарантии-процедуры будем рассматривать как правовые средства влекущие обеспечение избирательных прав граждан в уже названных целях. В свою очередь, процедурные нормы права, сопровождающие реализацию избирательных прав, следует отграничивать от процессуальных норм регламентирующих правовую деятельность по восстановлению нарушенных прав избирателей¹⁷.

Названное выделение видов гарантий основано также на теоретических воззрениях на виды избирательных правоотношений и нормы избирательного права, а именно материальные, процедурные и процессуальные¹⁸, гарантированием которых выступают соответственно гарантии-условия, гарантии-процедуры, гарантии-средства. Эти виды гарантий можно назвать другими совпадающими по смыслу терминами: правовые или юридические гарантии; организационные гарантии; процессуальные гарантии¹⁹, что, в свою очередь, аналогично гарантиям-условиям, гарантиям-процедурам и гарантиям-средствам. Деление гарантий на названные виды имеет целью как отвлечение от их собственно правовой природы (как в случае с: гарантиями-процедурами или организационными гарантиями; гарантиями средствами или процессуальными гарантиями) или наоборот концентрирование на ней (как в случае с гарантиями-условиями или правовыми гарантиями), так и сосредоточение на рассмотрении особенностей этих гарантий, на которые в наиболее общей форме призвано указать их наименование.

Отсюда можно выделить виды исследуемых гарантий в зависимости от наличия или отсутствия события, которым определено их применение: 1) гарантии применяемые до искажения волеизъявления народа при голосовании, к ним относятся гарантии-условия (до искажения волеизъявления народа имеют предупреждающее воздействие на субъектов прав для недопущения ими искажения волеизъявления народа, создание обстановки невозможности такого искажения – превентивная (правообеспечительная) функция) и гарантии-процедуры (направленные на организацию нормальной реализации модели выборной демократии – правореализующая функция); 2) гарантии применяемые после искажения волеизъявления народа при голосовании, к ним относятся гарантии-средства (направленные на защиту волеизъявления народа от искажения – правозащитная функция). Используя классификацию Н.В. Витрука, который выделяет две группы гарантий: гарантии реализации норм и гарантии их защиты²⁰, можно выделить гарантии применительно к обеспечению достоверности волеизъявления народа при голосовании, ими будут те, которые направленны на нормальную реализацию модели выборной демократии в нашей стране и те, которые направленны на защиту такого волеизъявления.

Говоря о правовых (юридических) гарантиях в избирательном праве, исследователи, давая им определения, включая в него условия и средства реализации какого-либо права гражданина, как правило, не конкретизируют и не детализируют их. Отдельные авторы в содержание гарантий в избирательном праве включают определенные условия, но без конкретизации того при помощи чего эти условия достижимы.

Так, А.А. Аскеров называл условия, способные обеспечить правильное голосование, однако правовых средств, при которых оно достижимо, не привел. К правовым гарантиям выборов А.А. Аскеров относил гарантии «беспристрастного и точного учета каждого поданного избирателем голоса»²¹. Но при этом, им не были названы конкретные правовые средства, которыми можно было бы обеспечить эти гарантии. М.В. Масловская рассматривая гарантии законности избирательного процесса, также называет условие такой законности, а именно – организация и проведение выборов в соответствии с законодательством, при которых исключается возможность фальсификации голосования²². Здесь М.В. Масловской не учитывается, во-первых, что само по себе соблюдение закона еще не означает исключения возможности для фальсификаций, поскольку искажение волеизъявления народа может происходить из-за ошибки, в том числе технической, совершенной избирательной комиссией, а во-вторых, сам закон не предусматривает возможности проверки избирателем, того, была ли фальсификация при голосовании или ее не было, поэтому установить соблюдалась ли законность при голосовании, таким образом, что исключала бы фальсификацию, не представляется возможным в виду отсутствия у избирателя средства проверки правильности учета его голоса избирательной комиссией.

По словам А.Н. Нифанова, правовые гарантии обеспечивают свободу волеизъявления избирателей на всех этапах проведения выборов, к их числу можно отнести запрещение предвыборной агитации в помещении для выборов во время подачи голосов, признание недействительными выборов, проведенных с нарушением избирательного закона²³. В этом определении правильно обращено внимание на необходимость гарантирования как самой процедуры голосования, так и ее результатов. Здесь А.Н. Нифанов назвал важные правовые средства, при помощи которых обеспечивается голосование. Однако, такое правовое средство, названное им как «признание недействительными выборов, проведенных с нарушением избирательного закона» лишено конкретики и не детализировано, поскольку не всякое нарушение избирательного закона влечет признание выборов недействительными. Так, в Постановлении Конституционного Суда РФ от 15 января 2002 года № 1-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статьи 64 Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» и статьи 92 Федерального закона «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» в связи с жалобой гражданина А.М. Траспова» указано, что отмена итогов голосования, результатов выборов связана с обнаружением таких существенных нарушений избирательного процесса, вследствие которых не были обеспечены надлежащие условия для подлинно свободного волеизъявления избирателей и которые тем самым привели к неадекватному отражению действительной воли избирателей в итогах голосования. Этот же подход воспринят современной судебной практикой судов общей юрисдикции (например, решение № 2А-1063/2016 2А-1063/2016~М-983/2016 М-983/2016 от 21 декабря 2016 года по делу № 2А-1063/2016, решение № 2А-293/2016 2А-293/2016~М-267/2016 М-267/2016 от 20 декабря 2016 года по делу № 2А-293/2016, решение № 2А-1735/2016 2А-1735/2016~М-1726/2016 М-1726/2016 от 16 декабря 2016 года по делу № 2А-1735/2016, решение № 2А-366/2016 2А-366/2016~М-364/2016 М-364/2016 от 12 декабря 2016 года по делу № 2А-366/2016)²⁴.

В свою очередь, какие именно нарушения избирательного закона следует считать существенными остается на субъективное усмотрение правоприменителя, что вряд ли может влечь эффективность гарантии выделенной А.Н. Нифановым. По своей сути такого рода подход не явно, но допускает нарушение избирательных прав граждан, причем вне четких правовых процедур, чего не должно быть, поскольку лишает избирателя правовой определенности и ставит реализацию его избирательных прав в зависимость не от закона, а от субъективного усмотрения правоприменителя. Представляется, что в демократическом государстве реализация любых прав гражданина, в том числе и избирательных, должна зависеть только от его собственного усмотрения и его же правомерной активности.

В свою очередь, гарантированность этих прав должна также зависеть только от гражданина и быть максимально эффективной предупреждая нарушение прав и полностью их восстанавливая в случае нарушения. Для чего, следует выделить еще один признак: правовые средства, условия и процедуры обеспечивающие достоверность волеизъявления народа должны быть конкретными и максимально детализированными. Имеющиеся в избирательном законодательстве гарантии избирательных прав граждан обозначены неполно и максимально сжато, что создает неопределенность еще на стадии выявления самой возможности их существования. Представляется, что гарантированность должна предполагать юридическую возможность, предусмотренного избирательным законодательством, определенного поведения субъекта права поддерживаемую конкретными способами. В свою очередь, как отмечает А.Б. Зеленцов: «Отсутствие юридической гарантированности делает такую возможность эфемерной и превращает субъективное право в «ложное право», под которым в зарубежной доктрине понимаются индивидуальные или коллективные интересы, определенные как право путем широковещательных деклараций и не имеющие никакой конкретной юридической гарантии или опоры»²⁵.

В большинстве случаев законодатель ограничился лишь закреплением основной идеи, руководящего начала (принципа), основной гарантии или права, не позаботившись об их обеспечении конкретными правовыми средствами. Такое положение оставляет механизм гарантирования на уровне постулатов, вряд ли играющих важную обеспечительную роль в правоприменении и поэтому нуждающихся в правовом развитии. Иными словами, гарантии должны иметь правовую определенность, выраженную в максимально конкретных правовых средствах, условиях и процедурах, сформулированных наиболее точно без общих положений. Развитие гарантий путем конкретизации способствует их реальности и широкой реализации, делает более полным конституционное избирательное право, насыщает его содержание²⁶.

Следует согласиться с мнением Н.В. Витрука, который отмечал, что все гарантии «действуют не изолированно, а в тесном, неразрывном единстве, в системе»²⁷. Отсюда, выявление правовых гарантий обеспечения достоверности волеизъявления народа требует создание их системы, где они были бы связаны между собой единой целью, направленной на обеспечение правильного определения волеизъявления народа при голосовании, а в случае искажения волеизъявления народа – способствовали восстановлению нарушенных избирательных прав граждан²⁸. При этом, гарантии, реализуясь в жизни, взаимодействуют между собой и влияют друг на друга. Сходный вывод сделан Н.А. Бобровой: «Поскольку нормативно закрепленные гарантии достигают своей цели в случае создания стабильного организационного режима гарантирования, постольку гарантии рассматриваются не только в статике, но и в динамике, во взаимодействии, в результате чего организационные и правовые гарантии сливаются в единый механизм гарантирования»²⁹.

В связи с чем можно выделить еще такой признак правовых гарантий обеспечения достоверности волеизъявления народа как их взаимосвязанность и взаимозависимость, они не являются отвлеченными друг от друга, а наоборот являются соотносимыми между собой и создают единый механизм обеспечения достоверного волеизъявления народа. Действуя совместно, они своей совокупностью, вместе или отдельно, создают необходимые условия для достижения заданного результата. Другим признаком является их направленность на достижение одних целей. Представляется, что гарантии достоверности волеизъявления народа должны быть такими, которые бы, в практике реализации избирательного законодательства, обеспечивали истинное волеизъявление народа, подавляя не только желание кого бы то ни было исказить волеизъявление народа, но и значительно затрудняя такую возможность. В том же случае, когда произошло искажение волеизъявления народа целью названных гарантий должно быть максимально эффективное и полное восстановление достоверного волеизъявления народа при голосовании. Иными словами, названные гарантии направлены на создание оптимальных условий для реализации нормативно установленной концепции выборной демократии, по крайней мере, ее точки отсчета – формирование легитимных органов государственной власти путем выборов, проведенных в условиях не вызывающих сомнений в их адекватности результатам волеизъявления народа.

Гарантии такого рода направлены на юридическое преодоление возможных негативных явлений при неправильной реализации избирательного законодательства, а также они являются способами достижения правильного поведения субъектов избирательных отношений в реальной действительности. Здесь же выделим еще один признак гарантий – их общая направленность на все без исключения избирательные правоотношения на стадиях голосования и подведения его итогов, с одной стороны – вне зависимости от каких-либо условий, например, уровня выборов, времени и места их реализации, выборов представителей в конкретный орган власти, допущенных или не допущенных искажений волеизъявления народа, а с другой стороны – их однотипность для всех без исключения выборов. Единственным условием этого признака является его существенность, то есть направленность на результат выборов, который без достоверного волеизъявления народа таковым не будет.

П.В. Туманов из правовых гарантий избирательных прав граждан выделил такой его вид как гарантии истинности волеизъявления избирателей³⁰. При этом, П.В. Туманов, выделяя данный вид правовых гарантий избирательных прав, использует категорию «истинность». Автором же будет использоваться слово «достоверный», поскольку категория «достоверность», используется в избирательном законодательстве. Слово «достоверный» означает «не вызывающий сомнений, надежный»³¹. Термин «достоверный» толкуется также как соответствующий действительности, точный, подлинный³². В толковом словаре живого великорусского языка В. Даля читаем: «Достоверный, стоящий вероятия, вполне верный, истинный, несомненный. Достоверность свойство, качество, принадлежность достоверного»³³. Иными словами достоверность имеет отношение только к субъекту, к его мнению и (или) убеждению. Слово «истина» означает то, что существует в действительности³⁴, то есть независимо от мнения или убеждения субъекта. Достоверность и истина – взаимосвязаны и могут быть синонимами, но не всегда убеждение в истинности знания является достоверностью. Следование от вероятностного знания к достоверному знанию – это закономерность любого процесса познания. При этом убежденность в истинности (достоверность) является характеристикой субъекта (избирателя, группы избирателей, народа).

В связи с различиями в толковании термина «достоверность» важно учитывать, что этот термин применяется не только в праве, но и в других отраслях знания, например, в теории вероятностей, логике, философии, гносеологии, что объективно предполагает наличие различных толкований данного термина.

По словам В.П. Филатова под достоверностью следует понимать понятие, характеризующее знание как твердо установленное, исключающее сомнение; форма осознания истины человеком. Существуют два основных понимания достоверности – как несомненность тех или иных содержаний сознания и как свойство логически обоснованной истины. Для современной философии характерно осознание пределов обоснованности, «фундированности» любой достоверности и понимание того, что границы между мнением, верой, предложением и знанием относительны и подвижны³⁵.

Отсюда, для осознания достоверного определения волеизъявления народа при голосовании необходимы пределы его обоснованности. Положение, при котором пределы обоснованности такой достоверности определяют только избирательные комиссии, является недостаточным, наравне с ними требуются другие механизмы, позволяющие при соблюдении тайны голосования, повысить обоснованность достоверности определения волеизъявления народа при голосовании. Рассмотрим, что означает достоверность применительно к результатам выборов.

Авторы краткой философской энциклопедии, не связывая достоверность с истинностью, указывают: достоверность – убеждение, основанное на знании и исключающее всякое сомнение, причем достоверность может быть субъективной (в вере), объективной (в науке), непосредственной (основанной на созерцании, собственном восприятии, собственном переживании – интуитивная достоверность) или опосредованной, исторической или логической (полученной посредством сообщения или посредством мышления)³⁶. В настоящее время деятельность как участковых избирательных комиссий, так и вышестоящих по отношению к ним, не исключает сомнения в том, что ими достоверно определяется волеизъявление народа при голосовании, поскольку эта деятельность не проверяема в эффективной форме и такой проверке в соответствии с избирательным законодательством не подлежит.

Авторы философского энциклопедического словаря подчеркивают, что достоверность – это характеристика знания как обоснованного, доказательного, бесспорного, истинного³⁷. Здесь авторы правильно уделяют внимание тому, что достоверность может быть доказана, а значит, она может подтверждаться доказательствами.

Как правило, доказывание достоверности происходит в судебном процессе. Так, применительно к уголовно-судебной достоверности Л.Е. Владимировым отмечалось, что: «уголовно-судебная достоверность есть такое стечение вероятностей, вытекающих из представленных на суде доказательств, которое способно привести судью к внутреннему убеждению в том, что прошлое событие, составляющее предмет исследования, имело место в действительности»³⁸. По словам Н.А. Терновского, под именем безусловной достоверности разумеется высшая степень убеждения, когда оно достигает высшей несомненности, когда нет шансов для противоположного заключения³⁹, он также отмечает: «Уголовно-судебная достоверность в громадном большинстве случаев основывается не на непреложных законах природы, даже не на эмпирических правилах, или исторической достоверности, которая в большинстве случаев основывается на приблизительных обобщениях физической или моральной жизни, верных для данного времени и при данных обстоятельствах, но не исключающих в то же время возможности ошибки при самом добросовестном и внимательном отношении судьи к делу, почему мы по необходимости должны ограничиваться достижением в правосудии этой исторической достоверности, почему общие положения о человеческих действиях могут считаться только приблизительными и не могут иметь характера математической несомненности, математической аксиомы, подобно тому, как не может быть математической истины во всякой иной эмпирической области знания; а потому и выводы в этой сфере могут иметь только значение более или менее высокой степени вероятности, ибо только редкое доказательство бывает настолько безупречно, чтобы против него нельзя было представить никакого возражения, при котором невозможно было бы абсолютно предположение противоположного результата с тем, к которому пришел судья»⁴⁰.

Здесь Н.А. Терновским правильно указывается на то, что при доказывании достоверности всегда имеются конкурирующие доказательства. Поэтому, если брать наше избирательное законодательство для анализа в целях выявления правовых гарантий достоверности волеизъявления избирателей, то можно выявить, что оно построено таким образом, при котором при подведении итогов голосования и определении результатов выборов используются не первичные (бюллетени), а вторичные (протоколы избирательных комиссий) по своей сути избирательные документы, являющиеся единственным доказательством волеизъявления народа и недопускающие конкуренции с какими-либо другими доказательствами. В условиях отсутствия у участников избирательного процесса документов, конкурирующих с документами избирательных комиссий, нельзя исключать недостоверность определения избирательными комиссиями волеизъявления народа при голосовании, в силу монопольного положения последних в отношении доказательств этого волеизъявления. При определении достоверности волеизъявления народа при голосовании, познание ограничено лишь протоколами соответствующих избирательных комиссий. Нет никакой гарантии того, что избирательная комиссия при подсчете избирательных бюллетеней, то есть первичных избирательных документов не допустит, хотя бы в результате технической ошибки, искажения волеизъявления народа при составлении вторичного, по свой сути (по отношению у первичному документу – бюллетеню), избирательного документа – протокола избирательной комиссии. Так, имеющиеся расхождения данных содержащихся в протоколе и его копиях трактуются судами общей юрисдикции как технические ошибки⁴¹.

У избирательных комиссий не должно быть монополии на доказательство достоверного волеизъявления народа при голосовании, такого рода доказательства: должны быть у максимального числа участников избирательного процесса; обладать равной доказательственной силой, в том числе и по отношению к документам избирательных комиссий. Только при исследовании всех имеющихся доказательств, можно выявить то волеизъявление народа при голосовании, которое будет наиболее вероятностным, а значит достоверным. Представляется, что нельзя простым указанием закона возлагать на избирательные комиссии монопольное право по определению достоверности волеизъявления народа при голосовании на основании созданного ими же вторичного избирательного документа. Это противоречит правилам познания и логики, а также установления достоверности, порождает необоснованность и споры, вызывает недоверие участников избирательного процесса к результатам выборов.

В связи с этим прав В.Д. Арсеньев, который считал, что достоверным является знание, истинность которого подтверждена доказательствами, вероятным – знание, истинность которого не доказана⁴².

Таким образом, достоверность, в том числе и достоверность определения результатов выборов, а также волеизъявления народа, требует ее доказывания. Представляется, что доказывание достоверности возможно не только в уголовном или гражданском, арбитражном, административном процессах, но и в избирательном процессе, а именно, на таких его стадиях как организация голосования и подведение его итогов. И, здесь на первый план выходит достоверность определения результатов народного волеизъявления. Такая достоверность может и должна подтверждаться доказательствами. Целью голосования являются его итоги, результаты. Достоверность подведения итогов голосования и определения результатов выборов устанавливается при помощи первичной избирательной документации, то есть своего рода доказательствами. Доказательствами достоверности волеизъявления народа при соблюдении тайны голосования, должны располагать не только лица, которые по закону определяют итоги голосования и результаты выборов, то есть избирательные комиссии, но и другие участники избирательного процесса, его стороны: избиратели, политические партии, наблюдатели, кандидаты в представительные органы власти.

В настоящее время, исследуя бюллетени для голосования, то есть первичные избирательные документы, учтенные избирательными комиссиями при определении их результатов и являющиеся по закону доказательствами народного волеизъявления, даже сами избиратели не могут установить, что именно данным, конкретным, бюллетенем они воспользовались, что в нем отмечено именно то волеизъявление, которое ими было выбрано. В связи с чем, отсутствуют доказательства достоверности, то есть истинности и верности самих избирательных бюллетеней, а ведь именно на их основе определяются результаты выборов и подводятся итоги голосования.

Как отмечают исследователи, признаком юридического результата выборов, является то, что он является всегда конкретным, то есть оформляется конкретным правовым актом избирательной комиссии соответствующего уровня⁴³. Соответственно и основания принятия данного акта должны быть также конкретными, позволяющими проверить правильность отраженных в нем результатов выборов, а значит, необходимы доступные для всех избирателей доказательства правильности учета их голосов при соблюдении тайны голосования.

Отсюда, выявим гарантии обеспечения волеизъявления народа при голосовании, направленные на обеспечение избирателей доказательствами, предполагающими возможность проверки правильности учета их голосов при соблюдении тайны голосования, а также восстановления их избирательных прав, в случае нарушения. Гарантии иного рода, даже если они и будут называться таковыми, на деле, не обеспечивая избирателей возможностями приобретения ими соответствующих доказательств их волеизъявления, – нивелируют саму идею гарантированности, которая должна быть как эффективной, так и влечь восстановление нарушенных прав избирателей. В свою очередь, этих целей, вряд ли возможно достичь при монополизации доказательств волеизъявления избирателей у тех лиц, которые к ним не относятся. Полагаю, что обеспечение достоверности волеизъявления избирателей не выйдет за рамки декларации такого обеспечения, в случае отсутствия конкретных и детальных гарантий, на которые оно сможет опираться.

В связи с тем, что гарантирование – это, прежде всего, обеспечение чего-либо, то применительно к настоящему исследованию, имея в виду, что требуется гарантиями обеспечить достоверное волеизъявление народа при голосовании, дадим понятие правовых гарантий такого обеспечения исходя из условий, которые обеспечивают правильность учета голосов избирателей при голосовании на выборах, не допускающие искажения волеизъявления избирателей и устанавливающие возможность проверки избирателем поданного им голоса при соблюдении тайны голосования (гарантии-условия, собственно правовые гарантии обеспечения достоверности волеизъявления народа при голосовании), а затем приведем правовые средства при помощи, которых, можно защитить достоверное волеизъявление народа при голосовании и (или) устранить искажение волеизъявления народа при голосовании (гарантии-средства, то есть процессуальные гарантии обеспечения волеизъявления народа при голосовании).

Таким образом, учитывая, что исследуемые гарантии выводятся из конституционных положений закрепляющих идею выборной демократии в нашей стране, можно назвать их конституционно-правовыми и выделить следующие виды конституционно-правовых гарантий обеспечения достоверности волеизъявления народа при голосовании: гарантии-условия, собственно правовые гарантии обеспечения волеизъявления народа при голосовании; гарантии-процедуры, то есть организационные гарантии обеспечения достоверности волеизъявления народа, обеспечивающие надлежащую процедуру голосования, правильный учет голосов избирателей, не допускающие или значительно затрудняющие возможность искажения волеизъявления народа, а также устанавливающие возможность проверки правильности учета поданного избирателем голоса при соблюдении тайны голосования; гарантии-средства, то есть процессуальные гарантии обеспечения достоверности волеизъявления народа при голосовании, обеспечивающие возможность восстановления нарушенного избирательного права в случае выявления неправильного учета поданных избирателями голосов и устранение искаженного при голосовании волеизъявления народа.

При этом как гарантии-условия и гарантии-процедуры, так и гарантии-средства не являются отвлеченными друг от друга, а наоборот, являются взаимосвязанными и создают единый механизм обеспечения достоверного волеизъявления народа. Так, при наличии гарантии-условия избиратель или народ вправе, используя организационные меры, предусмотренные гарантиями-процедурами, применить гарантию-средство, для устранения искаженного волеизъявления народа и/или восстановления достоверного волеизъявления народа при голосовании.

К гарантиям-условиям обеспечения достоверности волеизъявления народа при голосовании относятся: положения избирательного законодательства, во-первых, о недопустимости нарушения закона влекущего искажение волеизъявления народа при голосовании, во-вторых, о правильности учета голосов избирателей. Для того, чтобы названные гарантии-условия соблюдались, необходимы правовые процедуры или гарантии-процедуры, они же организационные гарантии, обеспечивающие организацию голосования и подведение его итогов без искажения. К гарантиям-процедурам или организационным гарантиями обеспечения достоверности волеизъявления народа относятся: организация голосования таким образом, которое влечет достоверное определение волеизъявления народа при голосовании и исключает ли затрудняет его искажение, предлагает меры по проведению проверок деятельности избирательных комиссий, а именно устанавливает возможность проверки правильности учета поданного избирателем голоса при соблюдении тайны голосования. В том же случае, когда гарантии-условия не выполняются или допущено искажение волеизъявления народа, или нарушены гарантии-процедуры, то могут быть применены гарантии-средства, они же процессуальные гарантии, направленные на устранение искажения волеизъявления народа, применяемые путем реализации гарантий-прав участниками избирательного процесса с целью защиты волеизъявления народа от искажения.

На основании изложенного можно сделать следующие выводы.

1. К конституционно-правовым гарантиям обеспечения достоверности волеизъявления народа при голосовании относятся: а) условия, которые обеспечивают правильность учета голосов избирателей при голосовании на выборах, не допускающие искажения волеизъявления избирателей (гарантии-условия, собственно правовые гарантии); б) средства, при помощи которых можно защитить достоверное волеизъявление народа и (или) устранить искажение волеизъявления народа (гарантии-средства, то есть процессуальные гарантии обеспечения достоверности волеизъявления народа при голосовании); в) процедуры, обеспечивающие правильность голосования и учета голосов избирателей при подведении итогов голосования и определения результатов выборов, в том числе устанавливающие возможность проверки избирателем поданного им голоса (гарантии-процедуры, то есть организационные гарантии обеспечения достоверности волеизъявления народа при голосовании). При этом, как гарантии-условия и гарантии-процедуры, так и гарантии-средства не являются отвлеченными друг от друга, а наоборот, взаимосвязаны и создают единый механизм обеспечения достоверного волеизъявления народа. Этот механизм призван обеспечить конституционную концепцию выборной демократии, а потому все названные гарантии следует именовать конституционно-правовыми.

2. Конституционно-правовые гарантии обеспечения достоверности волеизъявления народа при голосовании обладают признаками, которые характеризуют их сущность. Этими признаками являются: 1) их направленность на защиту конституционных положений о таком общественном благе, как выборная демократия, более всего, в части обеспечения достоверности волеизъявления народа; 2) необходимость их закрепления в избирательном законе; 3) их определенность, которая выражена в конкретных правовых средствах, условиях и процедурах обеспечения достоверности волеизъявления народа; 4) они должны быть основаны на свободе субъекта права в реализации правовых средств, условий и пользования соответствующей процедурой обеспечения достоверности волеизъявления народа; 5) обеспеченность государством, в том числе и таким образом, при котором этим гарантиям корреспондируют соответствующие обязанности определенного поведения избирательных комиссий и их членов, других государственных органов; 6) максимальная эффективность, ведущая к надлежащей защите волеизъявления народа от искажения или затрудняющая такое искажение, в том же случае, когда оно произошло, влекущая полное восстановление достоверного волеизъявления народа при голосовании; 7) их взаимозависимость, взаимосвязанность и создание единого механизма обеспечения достоверного волеизъявления народа; 8) направленность не только на обеспечение достоверности волеизъявления народа при голосовании правовыми средствами и условиями, но и процедурами; 9)направленность на достижение одних целей, а именно тех, которые бы обеспечивали истинное волеизъявление народа, подавляя не только желание кого бы то ни было исказить волеизъявление народа, но и значительно затрудняя такую возможность, а в том случае, когда происходит такое искажение, то целью названных гарантий должно быть максимально эффективное и полное восстановление достоверного волеизъявления народа; 10) общая направленность на все без исключения избирательные правоотношения, возникающие на стадиях голосования и подведения его итогов вне зависимости от каких бы то ни было условий.

§2. Модель правовых гарантий обеспечения достоверности волеизъявления народа при голосовании

В настоящее время, в имеющихся правовых условиях, существует опасность того, что если избирательная комиссия допускает искажение результатов волеизъявления избирателей, то эффективных правовых средств для исправления такого искажения и противостояния ему, не существует, поскольку законодательство не предусматривает необходимости использовать и учитывать при определении результатов выборов иные документы, кроме полученных из избирательных комиссий экземпляров протоколов.

Так, согласно ч. 1 ст. 69 Федерального закона об основных гарантиях избирательных прав первые экземпляры протоколов об итогах голосования участковых, территориальных комиссий, окружных избирательных комиссий, избирательных комиссий муниципальных образований, избирательных комиссий субъектов Российской Федерации немедленно после их подписания членами комиссии с правом решающего голоса и выдачи их заверенных копий и заверенных копий сводных таблиц лицам, имеющим право на получение этих копий, поступают в вышестоящую комиссию в целях суммирования данных, содержащихся в указанных протоколах, и последующей передачи этих данных в комиссию, устанавливающую итоги голосования в целом на территории, на которой проводились выборы, референдум, и определяющую результаты соответствующих выборов, референдума, в том числе в комиссию, организующую эти выборы, референдум.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 этого же Федерального законана основании данных протоколов об итогах голосования после предварительной проверки правильности их составления вышестоящая комиссия путем суммирования содержащихся в них данных устанавливает итоги голосования на соответствующей территории, в округе, субъекте Российской Федерации, в Российской Федерации и решение комиссии об итогах голосования оформляется протоколом об итогах голосования.

Может быть и так, что, соблюдая принципы открытости и гласности, избирательная комиссия на своем заседании составляет протокол об итогах голосования с одними сведениями и выдает его копии наблюдателям, а затем после их ухода составляет другой протокол (обосновывая его составление, например, технической ошибкой, при этом ссылаясь на невозможность информирования наблюдателей о проведении повторного заседания избирательной комиссии), но уже с другими сведениями, который представляет в вышестоящую избирательную комиссию (на такого рода правовые ситуации ссылались истцы в ряде дел, что подтверждается судебными решениями применительно к выборам в Государственную Думу РФ, состоявшимся 18 сентября 2016 года⁴⁴), и именно последний протокол будет являться правовым основанием для подведения и установления итогов голосования, поскольку именно его избирательная комиссия представила в вышестоящую избирательную комиссию и именно он всоответствии с законом будет использован для определения результатов выборов. Имеются также случаи, когда избирательные комиссии не выдают копии протоколов об итогах голосования или выдают их, не заверяя надлежащим образом, что вряд ли соответствует принципам открытости и гласности выборов⁴⁵.

Единственным органом власти, который мог бы в такой ситуации восстановить справедливость, является суд, но, заявляя в суде требования об отмене решения избирательной комиссии об итогах голосования, отраженного в протоколе об итогах голосования, имеющем противоречия с выданной этой же комиссией копией протокола об итогах голосования, необходимо доказать, что указанное нарушение не позволяет выявить действительную волю избирателей.

Так, в действующем законодательстве имеются основания для отмены итогов голосования, но эти основания не конкретны, в значительной мере оценочны и возможность их применения, в условиях правовой неопределенности, зависит только от субъективного усмотрения избирательной комиссии или суда, рассматривающего дело об оспаривании итогов голосования.

В юридической литературе также говорится о том, что имеется проблема отсутствия нормативно установленных четких и конкретных оснований для отмены итогов голосования⁴⁶.

По словам А.Е. Постникова и Л.Г. Алехичевой: «Признание выборов недействительными может иметь место только в том случае, когда имеются достоверные доказательства, что нарушения, допущенные в ходе выборов и определения их результатов, не позволяют точно установить результаты волеизъявления избирателей»⁴⁷.

Из названного положения следует, что указанные авторы выделяют три критерия признания выборов недействительными: первый – наличие нарушений в ходе выборов и определения их результатов, второй – указанные нарушения должны не позволять точно установить результаты волеизъявления избирателей и третий – достоверные доказательства наличия предшествующих критериев.

Иными словами, суду необходимо привести доказательства, содержащие данные о действительной воле избирателей, чего никому кроме избирательной комиссии сделать не под силу, поскольку только последняя обладает информацией о ходе и результатах голосования, а в случае утраты (искажения умышленно, по неосторожности, по ошибке) этой информации по инициативе избирательной комиссии или по другим причинам, сведения о действительной воле избирателей будут отсутствовать и у нее самой.

В связи с этим, в сложившихся правовых условиях практически невозможно установить названные критерии и признать выборы недействительными. Так, выборы в нашей стране проводятся путем тайного голосования, под которым законодательство подразумевает не только невозможность определения другими лицами того обстоятельства, как проголосовал конкретный избиратель, но также и то, что сам избиратель лишен права удостовериться в достоверном учете его голоса избирательной комиссией. Соответственно у избирателя отсутствуют правовые возможности представления доказательств того, что его голос учтен неправильно, в случае искажения его волеизъявления.

Применительно к отмене итогов голосования и результатов выборов в избирательном законодательстве используется следующая формула: «нарушения не позволяют с достоверностью определить результаты волеизъявления избирателей, участников референдума».

Такая формулировка имелась: в подп. а) п. 9 ст. 70 Федерального закона об основных гарантиях избирательных прав (редакция от 21 февраля 2014 года), из которого следует, что соответствующая комиссия признает итоги голосования, результаты выборов, референдума субъекта Российской Федерации, местного референдума недействительными в случае, если допущенные при проведении голосования или установлении итогов голосования нарушения не позволяют с достоверностью определить результаты волеизъявления избирателей, участников референдума; в п. 1 ст. 77 Федерального закона об основных гарантиях избирательных прав (редакция от 21 февраля 2014 года), согласно которому если при проведении голосования или установлении итогов голосования были допущены нарушения настоящего Федерального закона, иного закона, регламентирующих проведение соответствующих выборов, референдума, вышестоящая комиссия до установления ею итогов голосования, определения результатов выборов, референдума может отменить решение нижестоящей комиссии об итогах голосования, о результатах выборов и принять решение о повторном подсчете голосов, а если допущенные нарушения не позволяют с достоверностью определить результаты волеизъявления избирателей, участников референдума – о признании итогов голосования, результатов выборов недействительными; в п. 1.2. ст. 77 Федерального закона об основных гарантиях избирательных прав (редакция от 21 февраля 2014 года), в соответствии с которым суд соответствующего уровня, отменив решение комиссии об итогах голосования, о результатах выборов, может принять решение о проведении повторного подсчета голосов избирателей, участников референдума, если при проведении голосования или установлении его итогов, определении результатов выборов были допущены нарушения настоящего Федерального закона, в случае, если допущенные нарушения не позволяют с достоверностью определить результаты волеизъявления избирателей, участников референдума, суд может признать итоги голосования, результаты выборов недействительными.

Как видно, в избирательном законодательстве используется категория «достоверность», которая, на взгляд Т.А. Рабко, является неправовой категорией, категорией оценочной, создающей возможность появления юридических коллизий⁴⁸. Другие исследователи, например А.А. Кондрашев, поддерживая названные доводы, указывают на необходимость нахождения объективных критериев существенности нарушений избирательного законодательства при решении вопроса об отмене результатов выборов и итогов голосования⁴⁹. Надо сказать, что категория «достоверность» является не единственной в избирательном законодательстве, применение которой не определено четкими правовыми границами и не конкретизировано, а зависит полностью от субъективного усмотрения правоприменителя. Острой проблемой современного правотворчества в электоральной сфере называет В.В. Вискулова: «насыщение избирательного законодательства оценочными правовыми понятиями, под которыми в правовой науке понимаются детально не разъясненные законодателем и обобщающие в себе наиболее общие типичные эмпирические признаки определенных правозначимых явлений понятия права, конкретизация которых осуществляется путем оценки в рамках конкретной правоприменительной ситуации на основе усмотрения»⁵⁰.

Во-первых, что касается, того, что категория «достоверность», является неправовой категорией, то это зависит от того, каким правовым смыслом эту категорию наполнить. Действительно, та конструкция этой категории, которая отражена в избирательном законодательстве, лишена четких и конкретных границ. Как и любая другая правовая категория, категория «достоверность» требует развития и может быть сформирована в четкую правовую конструкцию. Объективных критериев установления категории «достоверность» в настоящих правовых условиях не существует, поскольку в избирательном законодательстве они не закреплены. В том случае, если предусмотреть в законодательстве возможность проверки каждым гражданином того, как учтен избирательной комиссией его голос и правильно ли он отражен в протоколе об итогах голосования, с сохранением тайны его голосования, а также предоставить гражданину письменное доказательство, в котором было бы зафиксировано его волеизъявление, то в таком случае названная категория приобрела бы четкие правовые границы и любой, кто желает раскрыть тайну своего голосования, в случае искажения его волеизъявления, то есть при недостоверности определения результатов волеизъявления, сможет представить в суд соответствующие доказательства своего истинного волеизъявления и восстановить нарушение своих прав. Названные положения могут стать объективными критериями установления достоверности волеизъявления народа.

Во-вторых, любая правовая категория, когда речь идет о ее практическом применении, то есть о ее реализации в практике правоприменения, а именно в этом смысле названная категория упоминается в избирательном законодательстве, подвергается оценке правоприменителем, и то, как будет дана оценка этой категории и зависит отражение ее смысла в правоприменительном акте. Также и категория «достоверность» подлежит субъективной оценке со стороны суда. Например, Е. Карякин и В. Миронов указывая на признак достоверности применительно к уголовно-процессуальным доказательствам, отмечают, что он имеет субъективную природу, проявляющуюся в несомненности доказательств, обусловленной их всесторонней проверкой, и зависит от установления его относимости и допустимости, обеспечивающих возможность использования сведений в процессе доказывания⁵¹. Субъективный элемент в достоверности применительно к доказательствам отмечался исследователями еще в 1861 году, например таким автором, как В.Д. Спасович, по словам которого, субъективная сторона достоверности заключается в том, что: «Она – дело совести, личного сознания, убеждения, а это убеждение возгорается в нас мгновенно, вселяется в нас внезапно. Процесс ее возникновения есть и останется навсегда такою же тайною, как сама жизнь, как вдохновение, как всякая сила в природе. С явлениями жизни мы постоянно имеем дело, мы их исследуем, изучаем, но сам жизненный принцип, одушевляющий всякий организм, останется для нас на веки загадкою, располагать им мы никогда не будем в состоянии… Столь же безумна, столь же невозможна будет всякая попытка законодательная определить наперед механически теорию доказательств с исключением из нее субъективного элемента, личного убеждения судьи. Когда законодатель говорит судье: ты должен считать себя убежденным, если подсудимый признался в вине, если против него есть столько-то свидетелей или такие-то улики, то эта искусственная, юридическая достоверность столь же мало походит на настоящую достоверность как кукла или истукан на настоящее лицо»⁵².

Применительно к избирательному законодательству, а именно для использования в качестве основания при отмене решений об итогах голосования и определения результатов выборов, правоприменителем категории «достоверность» должен выступать суд и при наличии приведенных ниже четких правовых границ категории «достоверность», всем нарушениям законодательства суд даст оценку с точки зрения их влияния именно на достоверность волеизъявления избирателей, что отразит в судебном решении. В связи с этим категория «достоверность» при ее должном развитии в избирательном законодательстве может иметь не только субъективный, но и объективный элементы.

В настоящее же время в практике избирательных кампаний термин «достоверность» трактуется правоприменителем как категория, указующая на правильность подсчета поданных голосов за того или иного кандидата (списка кандидатов)⁵³, что является очень узкой трактовкой и не может отражать всей полноты значения термина «достоверность».

Используя категорию «достоверность» применительно к определению результатов волеизъявления избирателей, законодатель не раскрывает ее смысла и содержания, не приводит критериев, по которым возможно ее выявить. Какие именно доказательства достоверности по смыслу закона должны быть использованы избирательными комиссиями и/или судом в законе не приведено. В нем также отсутствует указание на временной промежуток, в течение которого возможно определение достоверности результатов волеизъявления избирателей, а также на этап избирательного процесса, на котором произошли нарушения избирательного законодательства и их конкретные виды.

Новая редакция п. 1.2 ст. 77 Федерального закона об основных гарантиях избирательных прав (редакция от 3 ноября 2015 года, а также ныне действующая редакция от 1 июня 2017 года) учла отсутствие в предыдущих редакциях указания на конкретные нарушения законодательства и выделила их отдельные виды. Так, суд соответствующего уровня может отменить решение комиссии об итогах голосования в случае: а) нарушения правил составления списков избирателей, участников референдума, если указанное нарушение не позволяет с достоверностью определить результаты волеизъявления избирателей, участников референдума; б) нарушения порядка голосования и установления итогов голосования, если указанное нарушение не позволяет с достоверностью определить результаты волеизъявления избирателей, участников референдума; в) воспрепятствования наблюдению за проведением голосования и подсчета голосов избирателей, участников референдума, если указанное нарушение не позволяет с достоверностью определить результаты волеизъявления избирателей, участников референдума; г) нарушения порядка формирования избирательной комиссии, комиссии референдума, если указанное нарушение не позволяет выявить действительную волю избирателей, участников референдума; д) других нарушений законодательства Российской Федерации о выборах и референдуме, если эти нарушения не позволяют выявить действительную волю избирателей, участников референдума. Аналогичные нормы содержаться в Федеральном законе от 22 февраля 2014 года № 20-ФЗ (редакция от 5 октября 2015 года, а также ныне действующая редакция от 1 июня 2017 года) «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» (п. 1, 3 ст. 100, п. 2 ст. 90, подп. 1 п. 5 ст. 88, подп. 1 п. 8 ст. 87) (далее – Федеральный закон о выборах депутатов и в Федеральном законе от 10 января 2003 года № 19-ФЗ (редакция от 1 декабря 2014 года) «О выборах Президента Российской Федерации» (п. 1 ст. 85, подп. 1 п. 5 ст. 76, подп. 1 п. 1.2 ст. 85). Как видно, законодатель оставил открытым перечень нарушений, при наличии которых может быть отменено решение избирательной комиссии об отмене итогов голосования и результатов выборов.

Названные полномочия закрепляют необходимость контроля со стороны избирательных комиссий и суда за организацией избирательного процесса и деятельностью его участников. Содержание такого контроля является неограниченным, об этом свидетельствует то обстоятельство, что перечень нарушений избирательного законодательства не является исчерпывающим.

Кроме того, закон предусматривает, что для отмены решения избирательной комиссии об итогах голосования необходимо непросто представить доказательства нарушения законодательства в сфере порядка голосования и установления итогов голосования, но и доказательства недостоверного определения волеизъявления народа. На это же обстоятельство обращалось внимание и исследователями. Так, Е.И. Колюшин указывает, что позиция судов заключается в том, что основанием для отмены решения избирательной комиссии может служить не сам факт нарушения законодательства, а лишь нарушения, которые не позволяют с достоверностью определить результаты волеизъявления⁵⁴.

Позиция, согласно которой не всякие нарушения должны влечь отмену решения об итогах голосования и о результатах выборов, а только те, которые сопряжены с невозможностью достоверно определить результаты волеизъявления граждан, представляется правильной.

Во-первых, ни одно практическое дело не может обходиться без каких-либо нарушений, тем более выборы, которые проходят в стране с такой большой территорией, как наша, причем проходят с периодичностью не менее двух раз в год и на разных уровнях и в разные органы власти, не могут быть застрахованы от нарушений.

Во-вторых, нарушение нарушению рознь, одно может являться существенным и влиять на расстановку политических сил, а другое в силу своей малозначительности, какого-либо влияния оказать на результаты выборов и итоги голосования не в состоянии. Представляется, что нарушения избирательного законодательства, могущие влечь отмену решений об итогах голосования и результатов выборов, должны быть таковы, что ставят под сомнение те данные, которые отражены в протоколах об итогах голосования и в решениях о результатах выборов.

Л.Г. Алехичева и А.Е. Постников также подчеркивают, «что во всех случаях отмена судом решения избирательной комиссии о результатах выборов и впоследствии признание этих результатов недействительными возможны лишь при обязательном условии, что допущенные нарушения закона не позволяют с достоверностью определить результаты волеизъявления избирателей. То есть недостаточно простой констатации нарушений избирательного законодательства, а требуется доказать, что вследствие именно этих нарушений невозможно определить результаты выборов, то есть установить, состоялись ли выборы и кто из кандидатов избран»⁵⁵. Но в правовых условиях, когда категория «достоверность» лишена четких границ, получается, что теоретически любое нарушение на выборах, способно повлечь отмену решения избирательной комиссии об итогах голосования и/или признание выборов недействительными. На практике, это конечно же не так. Так, автором было изучено большинство, а именно 300 содержащихся в сети Интернет на ресурсе «Судебные и нормативные акты РФ» судебных решений по делам об избирательных спорах, в которых ставился вопрос об искажении волеизъявления избирателей на конкретных избирательных участках на выборах депутатов Государственной Думы РФ 18 сентября 2016 года, ни в одном из которых требования административного истца не были удовлетворены, а найти решения об удовлетворении иска такого рода не удалось⁵⁶.

Отсюда возникает вопрос о том, какую связь между нарушениями законодательства и достоверностью определения результатов волеизъявления избирателей имеет в виду закон. Вряд ли к достоверности определения волеизъявления избирателей имеют отношение те нарушения, которые не связанны с непосредственным проведением голосования и подведением его итогов. Учитывая, что в настоящее время в законодательстве отсутствует, указание на какие-либо избирательные документы способные при определении результатов волеизъявления избирателей конкурировать с протоколами избирательных комиссий, то достоверность результатов такого рода не может быть поставлена под сомнение ввиду ограниченности средств установления такой достоверности.

По справедливому мнению, отмечаемому в юридической литературе, сложность заключается в трактовке понятия «достоверное определение результатов волеизъявления избирателей»⁵⁷.

Так, по мнению А.Е. Постникова и Л.Г. Алехичевой, «достоверное определение результатов волеизъявления избирателей» является оценочным понятием, в основе которого лежит многофакторный анализ всех данных о тех или иных нарушениях, допущенных в ходе избирательной компании, в их совокупности. Вот почему признается, что в законодательстве должны быть установлены четкие критерии признания недействительными итогов голосования. Подчеркивается, что это самый уязвимый момент во всей конструкции пересмотра итогов голосования и результатов выборов⁵⁸.

Правильно отмечает И.В. Выдрин, что фактически, установление критериев достоверности волеизъявления граждан отдано на откуп правоприменителей. Им же указывается, что при обобщении судебной и избирательной практики, становится очевидным, что к признанию недействительности выборов ведут следующие обстоятельства. Во-первых, это установленные объективные факты, свидетельствующие о невозможности достоверного определения результатов волеизъявления избирателей. Во-вторых, объективно доказанное воздействие допущенных нарушений закона на результаты волеизъявления избирателей. В-третьих, установление и доказанность причинной связи между нарушениями и фактами, не дающими возможности достоверного выявления воли граждан⁵⁹.

Но какие объективные факты, свидетельствующие о невозможности достоверного определения результатов волеизъявления избирателей можно в настоящее время привести в суде. Доказательств таким фактам обычно просто нет. К примеру, избирательная комиссия при подсчете голосов избирателей одно количество бюллетеней отданных за одного кандидата, посчитала как отданные за другого кандидата, не совершив правонарушение, а просто допустив ошибку. Как в данном случае доказать, что недостоверно определено волеизъявление избирателей? Ведь то, что оно недостоверно совершенно очевидно. В этом случае, привести какие-либо доказательства, невозможно. Единственным выходом в таких случаях будет предложение об использовании в качестве доказательства, имеющего юридическую силу решения избирателя в котором выражено его волеизъявление при голосовании, зафиксированное в письменной форме и имеющееся у него на руках.

Как отмечается в юридической литературе, судебная практика по делам о признании выборов недействительными также указывает на то, что достоверность или, напротив, недостоверность волеизъявления избирателей доказывается с помощью количественных и качественных характеристик, свидетельских данных и доказательств⁶⁰.

Но как быть, например, в том случае, если волеизъявление народа состоялось, но его результаты нашли неверное или неправильное отражение в избирательных документах избирательных комиссий? Первое на что должно быть обращено внимание, это проверка первичных избирательных документов, то есть бюллетеней, в которых закреплено волеизъявление народа на соответствие сведений, отраженных в них, сведениям, отраженным в протоколах об итогах голосования и об определении результатов выборов. И как быть в том случае, если, например, бюллетени подменены, утрачены, изменены, приведены в негодность умышленно или по ошибке? Ведь, как отмечается в юридической литературе, избирательным бюллетенем является документ, заполняемый лично избирателем, по которому определяется волеизъявление избирателя⁶¹. Кроме того, избирательные бюллетени являются официальными документами, содержащими первичную информацию о волеизъявлении избирателей⁶². Невозможно с достоверностью определить то, что неизвестно, чего нет. Представляется, что в таком случае невозможно достоверно определить волеизъявление граждан, а потому приведенная выше формулировка закона теряет всякий смысл без введения механизмов народного контроля за определением итогов голосования и результатов выборов избирательными комиссиями.

Представляется, что в том смысле, который используется в законодательстве для отмены официальных результатов волеизъявления, категория «достоверность определения результатов волеизъявления избирателей» может иметь четкость и определенность только применительно к тем нарушениям закона о выборах, которые произошли непосредственно при голосовании и подсчете голосов, определении результатов выборов (подп. б) п. 1.2 ст. 77 Федерального закона об основных гарантиях избирательных прав (редакция от 3ноября 2015 года)), и то тогда, когда будет в законе закреплено предложение о возможности проверки избирателем того, как учтен избирательной комиссией отданный им голос при обязательном наличии письменных доказательств, в которых отражено волеизъявление избирателя и при установлении пределов погрешности достоверного определения волеизъявления народа, что и будет являться предлагаемой и моделируемой гарантией-условием или правовой гарантией обеспечения достоверности волеизъявления народа при голосовании.

Исследователи А.С. Автономов, А.Ю. Бузин, А.В. Иванченко, В.И. Кривцов, А.В. Кынев, А.Е. Любарев, предлагают применительно к такому основанию для признания результатов выборов недействительными как нарушения, допущенные при проведении голосования или установлении итогов голосования, которые не позволяют с достоверностью определить результаты волеизъявления избирателей, необходимо использовать критерий сравнивания разницы голосов, полученных лидирующим кандидатом, и голосов, полученных его основным соперником с масштабом нарушений, то есть с оценкой, как в результате нарушений могло измениться число голосов поданных за этих кандидатов, иначе говоря, необходимо определить, могли ли результаты выборов оказаться другими в случае, если бы нарушений не было, если получается, что могли, значит, волеизъявление избирателей с достоверностью определить нельзя. Иллюстрацией может служить дело о признании недействительными результатов повторных выборов 14 марта 2004 года депутата Государственной Думы по Восточному одномандатному избирательному округу № 207 (Санкт-Петербург). Разница между числом голосов за победившего кандидата и числом голосов «против всех» составила 7685 голосов. В то же время общее число избирателей на шести участках, где были зафиксированы нарушения (выдача избирателям бюллетеней с незаконно вычеркнутыми несколькими кандидатами), составляло 12848 человек. Однако сопоставлять эти два числа неправомерно. В голосовании на этих участках принял участие 6531 избиратель, при этом 1102 избирателя получили «правильные бюллетени». Таким образом, истинный масштаб нарушения составляет 5429 бюллетеней, что меньше разницы, обеспечившей победу кандидата⁶³.

Однако указанный критерий нельзя применить к пропорциональной избирательной системе действующей в нашей стране, поскольку любое нарушение влекущее искажение волеизъявления избирателей в пользу лидирующих партий, создает существенные преимущества для них в ущерб их соперникам и меняет расстановку политических сил в органе народного представительства.

Неправилен довод Л.Г. Алехичевой и А.Е. Постникова о том, что нарушения прав одного или нескольких избирателей, зафиксированные в установленном порядке, сами по себе не могут повлечь пересмотр результатов выборов в форме признания их недействительными. При этом, указанные авторы говорят о том, что произвольное решение этого вопроса может нарушить права подавляющего большинства избирателей, голосование которых, собственно, и позволило определить избранного кандидата, поэтому, прежде чем признать выборы недействительными, на чашу весов неизменно должен быть поставлен вопрос об обоснованности принятия решений в пользу одних избирателей за счет других⁶⁴.

Считаю, что поскольку соблюдение прав и свобод человека и гражданина, в том числе и его права избирать, является обязанностью государства, а избирательные комиссии выступающие от имени государства, составили протокол об итогах голосования содержащий недостоверные сведения, то единственной возможностью восстановления нарушенного права гражданина избирать будет являться отмена итогов голосования и проведение новых выборов, что будет следующей гарантией-условием или правовой гарантией обеспечения достоверности волеизъявления народа при голосовании.

Из позиции Л.Г. Алехичевой и А.Е. Постникова видно, что ими приводится довод о том, что восстановление в правах одного избирателя повлечет нарушение прав других избирателей. Они же указывают, что злоупотребление процедурой отмены результатов выборов приводит к существенному ущемлению прав граждан⁶⁵.

Однако эти авторы не называют, какие именно права одного избирателя могут повлечь нарушение прав других избирателей. Так, если речь идет о нарушении прав избирателя незаконной агитацией в день выборов, то конечно, это нарушение несоизмеримо мало, по сравнению с искажением волеизъявления избирателей. В том же случае, когда голос избирателя не учитывается или учитывается, но неправильно, представляется, что в таких случаях подрываются основы власти народа высшей формой реализации, которой являются свободные выборы, а потому при выявлении таких фактов, результаты выборов должны быть отменены. Иначе, если этого не сделать, права избирателя так и останутся нарушенными.

При этом права других избирателей, голоса которых учтены правильно, не будут нарушены, поскольку они имеют возможность прийти и проголосовать уже на вновь назначенных выборах.

Кроме того, рассмотрим вопрос о том, какое количество избирателей, права которых нарушены, должно быть, чтобы результаты выборов признать недействительными.

Алехичева Л.Г., Постников А.Е. ответа на приведенный вопрос не дают. Допустим на избирательном участке проголосовало 1000 избирателей. Получается, что, по логике указанных авторов, необходимо представить достоверное доказательство нарушения прав хотя бы 501 избирателя, причем нарушения должны быть такими, которые не позволяют выявить действительную волю избирателей, то есть 501 избиратель должен доказать, что он осуществил такое волеизъявление на выборах, которое не было учтено или было учтено, но неправильно. Следуя такой логике, получается, что 500 голосов избирателей искажать можно, а искажать 501 голос избирателей нельзя. Ведь, итоги голосования обезличены и идентификации не подлежат, а выражаются только в количественных показателях голосования, то есть число голосов, поданных за кандидатов (списки кандидатов) и число избирателей, принявших участие в голосовании, а потому представить доказательства искажения волеизъявления народа в размере 50 и более процентов от числа проголосовавших в сложившихся правовых условиях невозможно. Невозможно также представить доказательства искажения волеизъявления хотя бы одного конкретного избирателя. Избирательные бюллетени обезличены. Исследуя бюллетень, невозможно установить искажение волеизъявления избирателя, который его заполнил.

Названный подход, соотношения количества голосов, поданных за того или иного кандидата, справедливо подвергается критике, например М.С. Матейковичем, который указывает, что такой подход далеко не безупречен, если, например, будет доказано, что имели место многочисленные факты фальсификации итогов голосования⁶⁶.

В связи с этим подход сравнивания голосов как критерия достоверности определения волеизъявления народа правилен для выборов, в которых участвуют кандидаты, а не списки кандидатов. Как быть в том случае если на выборах участвуют списки кандидатов?

Исследователи А.С. Автономов, А.Ю. Бузин, А.В. Иванченко, В.И. Кривцов, А.В. Кынев, А.Е. Любарев ссылаются на то, что то, что касается выборов по партийным спискам, то здесь никаких критериев пока не выработано⁶⁷.

Здесь требуется ответить на вопрос о том, как и с помощью какого критерия, выявить те нарушения законодательства, которые являются существенными и могут влиять на результат голосования. Представляется, что таким критерием может быть критерий достоверности определения волеизъявления избирателей, то есть в том случае, когда нарушения избирательного законодательства столь значительны и таковы, что не позволяют с достоверностью определить результаты волеизъявления избирателей, то решения об итогах голосования и о результатах выборов должны быть отменены. Значительность нарушений избирательного законодательства можно определять, в случае приведения доказательств, искажения волеизъявления избирателей в размере не менее одного процента, от общего числа проголосовавших избирателей на выборах соответствующего уровня или оспариваемых результатов.

В связи с этим, необходимо установить погрешность в достоверности волеизъявления народа, чем оградить от возможностей необоснованного пересмотра избирательных документов о результатах непосредственного выражения власти народа, тогда когда они не влияют на результаты непосредственного выражения власти народа.

При использовании предложенного автором механизма проверки достоверности волеизъявления избирателей, указанную проблему можно решить установлением предела погрешности такой достоверности. Данный критерий будет строго конкретен и не может быть подвержен предвзятой субъективной оценке его правоприменителем, в том числе он применим и к выборам, в которых участвуют списки кандидатов в депутаты.

Представляется, что такая погрешность может быть более или равна 1% от количества проголосовавших избирателей, чьи волеизъявления отражены в протоколе об итогах голосования участковой избирательной комиссии. В свою очередь, погрешность в 1% и более является существенной в российских условиях, поскольку выборы в государственные представительные органы власти проводятся, в том числе по пропорциональной системе и названная погрешность может влечь существенное изменение расклада политических сил в коллегиальном законодательном органе народного представительства.

Только в случае установления судом искажения волеизъявления избирателей в размере 1% и более от избирателей принявших участие в голосовании на избирательном участке, соответствующая избирательная комиссия или суд отменяет или признает недействительным протокол об итогах голосования на избирательном участке участковой избирательной комиссией.

Таким образом, гарантией-условием или правовой гарантией обеспечения достоверности волеизъявления народа, является отмена решения избирательной комиссии об итогах голосования и о результатах выборов, при искажении волеизъявления избирателей на 1% и более от избирателей принявших участие в голосовании на избирательном участке.

В то же время данный критерий является объективным и прозрачным и должен прийти на смену субъективному критерию сравнивания голосов, установленного в юридической практике при помощи российского законодательства.

Действующая же в настоящее время формула, названная в избирательном законодательстве как «нарушения не позволяют с достоверностью определить результаты волеизъявления избирателей», предполагает представление суду доказательств того, что оспариваемый протокол об итогах голосования содержит недостоверные сведения. Единственным доказательством этого, по действующему законодательству, является копия протокола об итогах голосования, выданная избирательной комиссией (если она выдана), которая, как правило, судом отвергается в результате неправильного ее оформления и в качестве доказательства не принимается, чем оставляет заявителя без шансов на удовлетворение его требований, а значит без эффективного средства защиты против внесения недостоверных, искажающих результаты волеизъявления граждан сведений в протокол об итогах голосования. Как отмечают исследователи, до настоящего времени отсутствует практика признания судами недействительным протокола об итогах голосования, если копия протокола содержит отличающиеся от подлинника сведения⁶⁸и по словам В.В. Вискуловой: «модель недействительности выборов, ввиду крайне редуцированного отражения в законодательстве, также остается в значительной степени абстракцией»⁶⁹.

Другая формулировка, указанная в избирательном законодательстве «нарушения не позволяют выявить действительную волю избирателей» неправильна при применении ее к следующим случаям, перечисленным в п. 3 ст. 77 Федерального закона об основных гарантиях избирательных прав (недействующая редакция от 3 февраля 2014 года), касающимся нарушения: порядка голосования и подсчета голосов, подведения итогов голосования и определения результатов выборов, то есть случаям, относящимся к возможному неправильному подсчету голосов избирателей и неправильному подведению итогов голосования и определения результатов выборов, а значит случаев касающихся возможности искажения волеизъявления избирателей.

К названным случаям надлежит применять формулу «нарушения не позволяют достоверно определить волеизъявление избирателей», которая ранее использовалась в норме права содержащейся в п. 3 ст. 64 Федерального закона от 19 сентября 1997 года № 124-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» согласно положениям которой, суд соответствующего уровня мог отменить решение избирательной комиссии об итогах голосования, о результатах выборов на избирательном участке, территории, в избирательном округе, в субъекте Российской Федерации, в Российской Федерации в целом также в случае нарушения правил составления списков избирателей, порядка формирования избирательных комиссий, порядка голосования и подсчета голосов (включая воспрепятствование наблюдению за их проведением), определения результатов выборов, других нарушений избирательного законодательства, если эти действия (бездействие) не позволяют с достоверностью определить результаты волеизъявления избирателей.

Из названной нормы права следовало, что не всякие нарушения должны влечь отмену решения об официальных результатах народного волеизъявления, а только те, которые сопряжены с невозможностью достоверно определить результаты волеизъявления граждан. Иными словами достаточно было предоставить обоснованные сомнения в истинности установленных избирательными комиссиями результатов народного волеизъявления. Формулировка же «нарушения не позволяют выявить действительную волю избирателей» требует предоставления доказательств не каких-то сомнений в истинности результатов волеизъявления избирателей, а не много ни мало всей действительной воли избирателей, что вряд ли практически возможно.

Действующая редакция избирательного закона в подп. б) п. 1.2. ст. 77 Федерального закона об основных гарантиях избирательных прав (редакция от 1июня 2017 года) устранила названные недостатки и предусматривает, что суд соответствующего уровня может отменить решение комиссии об итогах голосования в случае нарушения порядка голосования и установления итогов голосования, если указанное нарушение не позволяет с достоверностью определить результаты волеизъявления избирателей.

Однако формула «нарушения не позволяют выявить действительную волю избирателей» применительно к отмене как решения избирательной комиссии об итогах голосования, так и решения избирательной комиссии о результатах соответствующих выборов, имеется в настоящее время в подп. подп. г), д) п. 1.2., подп. подп. б), в), г), д), е) п. 2 ст. 77 Федерального закона об основных гарантиях избирательных прав (редакция от 1 июня 2017 года). В названных нормах права имеется указание на различные основания для отмены судом решений избирательной комиссии об итогах голосования и о результатах соответствующих выборов, в случае нарушения избирательного законодательства, если эти нарушения не позволяют выявить действительную волю избирателей, причем перечень этих оснований не является исчерпывающим. При этом закон не раскрывает, что именно понимать под формулой «нарушения не позволяют выявить действительную волю избирателей», которая влечет признание выборов недействительными. Подпадают ли под эти нормы случаи, когда недостоверно определено волеизъявление избирателей – неизвестно.

Правильно отмечает И.В. Выдрин, что если на этапе установления итогов голосования и определения результатов выборов избирательная комиссия или суд оценивают нарушения закона с точки зрения достоверности определения результатов волеизъявления избирателей, то на стадии отмены уже принятого решения по итогам выборов суд рассматривает нарушения с позиции их влияния на выявление действительной воли граждан. Он же отмечает, что законодатель в обоих случаях использует при обозначении таких нарушений закона различную терминологию⁷⁰.

Вместе с тем нельзя согласиться с И.В. Выдриным, который указывает, что понятия «достоверность определения результатов волеизъявления избирателей» и «действительная воля избирателей» являются равнозначными⁷¹.

Указанные понятия не следует отождествлять по следующим основаниям.

Так, волеизъявление избирателей строго конкретно, оно является актом реализации или изъявления воли избирателя и находит отражение в бюллетене для голосования, представляет собой решение избирателя, направленное на осуществление им частицы власти народа, то есть это такой акт избирателя, который уже состоялся и нашел письменную или электронную фиксацию. В связи с чем проверка достоверности определения волеизъявления избирателей есть ни что иное, как установление соответствия между решениями избирателей, выраженными путем голосования, а также нашедшими закрепление в первичных избирательных документах и данными отраженными в протоколах об итогах голосования и об определении результатов выборов. При наличии таких несоответствий, можно говорить о том, что волеизъявление народа определено недостоверно, то есть вызывает сомнения, ненадежно. Ведь, согласно толкованию С.И. Ожеговым слова «достоверный», под ним понимается – не вызывающий сомнения, надежный⁷².

Совсем другое понятие подразумевает под собой «действительная воля избирателей». Представляется, что воля избирателей существует до волеизъявления избирателей, а потому какого-либо материального выражения она не находит, какой-либо письменной фиксации не приобретает. Из толкования С.И. Ожеговым слова «действительная» следует, что под ним понимается, существующая на самом деле, настоящая, подлинная⁷³. Но, как и каким образом, можно выявить существующую на самом деле, настоящую, подлинную волю избирателей, если она никак вовне избирателя не реализовалась и существует только в его сознании. Да, и вообще, существует ли она, эта воля, неизвестно. В связи с чем объективных критериев определения ее действительности не существует, да и не может существовать.

Однако Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 15 января 2002 года № 1-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статьи 64 Федерального закона «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» и статьи 92 Федерального закона «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» в связи с жалобой гражданина А.М. Траспова» выразил правовую позицию, согласно которой при оценке выраженной на выборах воле избирателей на предмет ее действительности суды должны ориентироваться прежде всего на обеспечение реальных условий для подлинного свободного волеизъявления избирателей в ходе выборов, а не на простую формальную проверку характеристик подлинности бюллетеней, правильности голосования и его количественных итогов.

В данной правовой позиции Конституционный Суд Российской Федерации предложил судам ориентироваться на условия, в которых происходит реализация волеизъявления избирателей и их влияние на волеизъявление граждан, однако каковы должны быть условия, которые повлекут признание выборов недействительными и критерии этих условий в названном постановлении не указано.

Исследователи А.С. Автономов, А.Ю. Бузин, А.В. Иванченко, В.И. Кривцов, А.В. Кынев, А.Е. Любарев также указывают, что при таком основании признания результатов выборов недействительными, как любые нарушения не позволяющие выявить действительную волю избирателей, практически невозможны объективные критерии⁷⁴. Такого же мнения придерживается и В.В. Игнатенко, который указывает, что в федеральном законодательстве не закреплены четкие критерии, на основании которых должен делаться однозначный вывод о том, что определенное нарушение не позволяет выявить действительную волю избирателей. Он же, пытаясь выявить те обстоятельства, которые должен установить суд, указывает, что суд должен произвести: а) оценку характера допущенных нарушений (насколько массовый и масштабный характер носят эти нарушения); б) оценку степени влияния допущенных нарушений на волеизъявление избирателей с учетом имеющихся количественных показателей состоявшегося голосования (нарушают они существенные условия свободного волеизъявления избирателей или нет; если нарушают, то в какой мере); в) результативную оценку (возможно в данной конкретной ситуации совершения нарушений выявить действительное волеизъявление избирателей или нет)⁷⁵.

Вместе с тем выявленные В.В. Игнатенко обстоятельства нельзя отнести к критериям установления действительной воли избирателей. В указанных В.В. Игнатенко обстоятельствах он не указывает на волю избирателей, а ссылается на их волеизъявление, что является разными правовыми конструкциями, тогда как федеральный законодатель использует понятие «воля избирателя». Представляется, что воля избирателя должна быть выражена вовне, для обретения ею качества волеизъявления.

В связи с этим для отмены результатов голосования и итогов выборов, следует использовать понятие «достоверность определения результатов волеизъявления избирателей», которое можно наполнить четким правовым содержанием и применительно к нему установить понятные объективные критерии, при несоблюдении которых необходима отмена итогов голосования и результатов выборов.

Для избежания негативных общественных процессов, связанных с недоверием к результатам выборов, к их достоверности, было бы правильно закрепить в законе правило, согласно которому избирательные бюллетени должны быть пронумерованы и выдаваться гражданам в случайном порядке, что позволит соблюсти тайну голосования. В свою очередь, каждый протокол об итогах голосования участковой избирательной комиссии должен содержать сведения о номере избирательного бюллетеня и о результате волеизъявления избирателя отраженного в нем. При этом, каждый протокол об итогах голосования участковой избирательной комиссии должен размещаться в сети Интернет непосредственно после его составления.

Вносится предложение о том, чтобы каждый избирательный бюллетень имел отрывной талон, с зафиксированным на нем результатом волеизъявления гражданина и законодательно необходимо придать юридическую силу названному документу. Это необходимо для того, чтобы гражданин в случае недостоверного отражения результата его волеизъявления в протоколе об итогах голосования участковой избирательной комиссии смог доказать свой достоверный результат волеизъявления, в том числе и в суде. Также необходимо предусмотреть в законе правило о том, что в случае выявления 1% искажения волеизъявления избирателей от числа проголосовавших на конкретном избирательном участке, итоги голосования на нем признаются недействительными и подлежат отмене судом. То же предлагается и применительно к результатам выборов.

Указанные предложения обеспечат четкими критериями такое, имеющееся в законе, основание отмены выборов как достоверность определения результатов выборов. Ведь в настоящее время такой критерий отмены выборов, как достоверность определения результатов выборов не характерен ни для одной из отраслей законодательства и в значительной мере субъективен, что обусловливает возможность возникновения юридических коллизий⁷⁶.

В том же случае, если гражданин не желает проверять правильность отражения результата его волеизъявления в протоколе об итогах голосования участковой избирательной комиссии, то он обеспечивается возможностью сразу же после своего волеизъявления уничтожить указанный талон. Ведь участковые избирательные комиссии не могут быть застрахованы от искажения волеизъявления избирателей в том, числе и путем прямых фальсификаций. Тем более, что порядок их формирования может способствовать искажению волеизъявления избирателей. На указанное обстоятельство обращает внимание А.Ю. Бузин. По его словам основными средствами управления участковыми избирательными комиссиями являются формирование этих комиссий по производственному принципу (то есть из членов одного коллектива), что позволяет использовать принципы групповой поруки и коллективной ответственности, а также кураторство со стороны администрации⁷⁷.

Таким образом, какой бы ни был избирательной комиссией представлен протокол об итогах голосования, то есть содержащий искаженное волеизъявление избирателей или не содержащий такого искажения, учитываться для определения результатов выборов, будет только этот протокол, а не какой-то другой, пусть даже заверенный этой же комиссией, но представленный или находящийся у другого лица: кандидата, доверенного лица, наблюдателя.

В связи с чем, необходима прозрачная система установления достоверности волеизъявления избирателей. С тем, чтобы каждый проголосовавший избиратель при соблюдении принципа тайны голосования, мог проверить правильно ли учтен его голос избирательной комиссией и нашло ли его волеизъявление достоверное отражение в протоколе об итогах голосования, который используется для определения результатов выборов.

В целях проверки правильности достоверности отражения в избирательных документах волеизъявления избирателя необходима нумерация бюллетеней и отрывных талонов к ним. Бюллетени распределяются в случайном порядке, что обеспечивает тайну голосования, а в отрывном талоне отражается результат волеизъявления избирателя и он является доказательством реализации его права избирать. При этом не может быть и речи о том, что от названного механизма пострадает тайна голосования, в том числе в отношении государственных и муниципальных служащих, или будет создана возможность психологического давления на избирателей. Принуждение и давление на граждан со стороны их руководителей, а также иных лиц можно исключить введением уголовной ответственности за требование представить документ, в котором отображен результат голосования избирателя, а также крупным штрафом, обращаемым в доход потерпевшего. Последняя мера необходима для того, чтобы человек, заявивший о том, что в отношении него совершаются неправомерные действия в виде нарушения его тайны голосования или в виде оказания на него психологического давления, мог не бояться потерять работу, то есть источник своих доходов.

Однако в ч. 2 ст. 63 Федерального закона об основных гарантиях избирательных прав указывается, что нумерация бюллетеней не допускается, поэтому это положение должно быть из него исключено. Тем более что нумерация бюллетеней с корешками к ним, существует в самом старом избирательном праве мира – Великобритании и утверждена Законом о народном представительстве 1983 года этой страны.

Из Формы избирательного бюллетеня, имеющейся в Приложении к Закону о народном представительстве 1983 года, видно, что бюллетень имеет лицевую и оборотные стороны. На лицевой стороне избирательного бюллетеня в нумеруемых графах отображены имена кандидатов, их семейное и общественное положение, род занятий и место жительства, а напротив их данных имеется место для волеизъявления избирателей. На оборотной стороне избирательного бюллетеня указывается его номер, причем этот номер избирательного бюллетеня должен соответствовать номеру на корешке, а также наименование избирательного округа и дата.

Так, согласно п. 19 части IV Приложения к Закону о народном представительстве 1983 года каждый избирательный бюллетень должен иметь на обороте номер и должен иметь на корешке тот же номер, что и на его лицевой стороне⁷⁸. В соответствии с п. 37 части IV Приложения к Закону о народном представительстве 1983 года избирательный бюллетень должен быть вручен голосующему и непосредственно перед вручением номер и имя избирателя должны быть записаны на корешке избирательного бюллетеня⁷⁹.

Авторы вступительных статей к Сборнику нормативных правовых актов зарубежного законодательства отмечают, что особенностью избирательных бюллетеней, применяемых на выборах в Великобритании, является то, что на оборотной стороне каждого бюллетеня проставлен такой же номер, как и на корешке, на котором указано имя избирателя, получившего бюллетень. Эти же авторы отмечают, что по мнению английских юристов, такая система исключает возможность подлогов бюллетеней и иных, связанных с голосованием злоупотреблений⁸⁰.

В XIX веке американский бюллетень также имел две части, одинаково пронумерованные. Одна часть отрывалась и вручалась избирателю. Выбрав кандидата, избиратель прокалывал бюллетень в условном месте. Другая часть хранилась в избирательной комиссии для контроля соответствия числа выданных и использованных бюллетеней. Подобная система при необходимости позволяла определять подлинность бюллетеней при сохранении тайны голосования⁸¹.

На основании изложенного, можно сделать следующие выводы.

1. Новая редакция п. 1.2 ст. 77 Федерального закона об основных гарантиях избирательных прав (редакция от 1июня 2017 года) учла отсутствие в предыдущих редакциях указания на конкретные нарушения законодательства для отмены решения комиссии об итогах голосования и выделила их отдельные виды, а также установила полномочия избирательных комиссий и суда по контролю за организацией избирательного процесса и деятельностью его участников. Содержание этого контроля стало неограниченным, о чем свидетельствует то обстоятельство, что перечень нарушений избирательного законодательства не является исчерпывающим. Однако другим субъектам избирательного права, выступающим в суде при оспаривании итогов голосования, необходимо привести доказательства, содержащие данные о действительной воле избирателей, чего никому, кроме избирательной комиссии, сделать не под силу, поскольку только последняя обладает информацией о ходе и результатах голосования. Кроме того, имеющиеся в действующем законодательстве основания для отмены итогов голосования не конкретны, в значительной мере оценочны и возможность их применения, в условиях правовой неопределенности, зависит только от субъективного усмотрения избирательной комиссии или суда, рассматривающего дело об оспаривании итогов голосования. В связи с этим, в сложившихся правовых условиях практически невозможно признать недействительными итоги голосования, в том числе и потому, что у избирателя отсутствуют правовые возможности представления доказательств того, что его голос учтен неправильно.

2. Выявленкритерий достоверности определения волеизъявления избирателей, состоящий в необходимости отмены решения об итогах голосования и о результатах выборов тогда, когда нарушения избирательного законодательства значительны и не позволяют с достоверностью определить результаты волеизъявления избирателей. Значительность нарушений избирательного законодательства можно определять в случае наличия доказательств искажения волеизъявления избирателей в размере не менее одного процента от общего числа избирателей проголосовавших на выборах соответствующего уровня.

3. Используемая в избирательном законодательстве для отмены результатов выборов и итогов голосования категория «достоверность определения результатов волеизъявления избирателей» может иметь четкость и определенность только применительно к тем нарушениям закона о выборах, которые произошли непосредственно при голосовании и подсчете голосов, определении результатов выборов (подп. б) п. 1.2 ст. 77 Федерального закона об основных гарантиях избирательных прав (редакция от 1 июня 2017 года)) и только в том случае, когда будет закреплено в законе: 1) правило о проверке избирателем того, правильно ли учтен избирательной комиссией его голос при обязательном наличии у него письменных доказательств, в которых отражено волеизъявление избирателя; 2) правило о том, что отмена результатов выборов и итогов голосования происходит в случае искажения волеизъявления избирателей в размере не менее одного процента от общего числа проголосовавших избирателей на выборах соответствующего уровня или от избирателей, принявших участие в голосовании на избирательном участке.

4. Соблюдение прав и свобод человека и гражданина, в том числе права избирать, является обязанностью государства. В связи с этим, в случае, если протокол об итогах голосования, составленный избирательной комиссией, выступающей от имени государства, содержит недостоверные сведения, единственной возможностью восстановления нарушенного права гражданина избирать будет являться отмена итогов голосования и проведение новых выборов, что и будет предлагаемой и моделируемой гарантией-условием или правовой гарантией обеспечения достоверности волеизъявления народа при голосовании.

Глава 2.
Процессуальные гарантии обеспечения достоверности волеизъявления народа при голосовании

§1. Понятие и виды процессуальных гарантий обеспечения достоверности волеизъявления народа при голосовании

В юридической науке в последние годы сложилось понятие процессуальных гарантий обеспечения того или иного материального права личности, под которыми традиционно понимается закрепленная в законе правовая возможность осуществления правосудия по тем или иным делам.

Наиболее общее определение процессуальных гарантий раскрывается Тихомировой Л.В. и Тихомировым М.Ю., по словам которых «процессуальные гарантии – это система правовых средств, установленных законом для обеспечения надлежащего отправления правосудия»⁸². В этом определении подчеркивается роль правосудия, осуществляемого должным образом, основными условиями отправления которого являются правовые средства, в которых оно происходит. Говоря другими словами, процессуальные гарантии являются правовым средством или условием достижения цели надлежащего осуществления правосудия.

Сходное определение дают авторы Большого юридического словаря: «Процессуальные гарантии – это система правовых средств, установленных законом для осуществления надлежащего отправления правосудия, защиты прав и свобод человека»⁸³. Представляется, что здесь авторы выделяют виды процессуальных гарантий, основанием классификации которых являются их цели: 1) процессуальные гарантии, направленные на надлежащее осуществление правосудия; 2) процессуальные гарантии, направленные на защиту прав и свобод человека. Вид процессуальных гарантий, обозначенный вторым, помимо цели, выделяет еще и субъекта судебного процесса – человека. В связи с чем в этом определении видится размежевание одного вида процессуальных гарантий от другого, тогда как они, как представляется, должны соотноситься между собой как цель и средство, поскольку в правовом государстве надлежащее осуществление правосудия (средство) должно наиболее полно защищать права и свободы человека (цель). Представляется, что упоминание в названном определении о защите прав и свобод человека является избыточным, поскольку в правовом государстве, правосудие само по себе должно быть направлено на такую защиту. В свою очередь, выделение в качестве основания классификации процессуальных гарантий еще и других субъектов судебного процесса, кроме человека, является неправильным. Обратное понимание может повлечь выделение еще и других видов процессуальных гарантий, в зависимости от субъектов судебного процесса, в частности тех, которые принадлежат государственным органам и его должностным лицам (государству) и направленных на выполнение ими своих обязанностей. Такие гарантии вряд ли могут быть реализованы в ущерб государству, в случае конкуренции с процессуальными гарантиями, направленными на защиту прав и свобод человека, а это может свидетельствовать о том, что цель процессуальных гарантий для наиболее полной защиты прав и свобод человека достигнута не будет и предполагаемые для достижения этой цели правовые средства окажутся бесполезными.

Так, в том случае, когда в каком-либо споре, в качестве сторон, участвуют гражданин и государство, то гражданин заведомо оказывается более слабой стороной в споре, поскольку на стороне государства, хотя бы неформально, вся его мощь. В связи с этим процессуальные гарантии должны быть направлены на такое осуществление правосудия, при котором его участники в рамках судебного процесса были бы равноправны, а потому процессуальный противник государства должен обладать в судебном процессе правами, позволяющими ему при активном и правомерном поведении иметь равные с государством шансы на принятие решения в его пользу. Речь идет не о формальном (установленном законом) равенстве прав и обязанностей у названных сторон, поскольку такое равенство может оборачиваться превосходством государства. У стороны, к которой принадлежит гражданин, должно быть формально больше прав, реализация которых будет зависеть только от ее инициативности и активности, что полностью отвечает демократическим началам правосудия в правовом государстве.

Такого рода права в первую очередь должны быть направлены на: 1) самостоятельную, не ограниченную формальными требованиями, инициацию гражданином иска против государства; 2) самостоятельную добычу гражданином доказательств, которые без каких бы то ни было ограничений, подвергались бы исследованию в суде, оказание судом содействия в получении доказательств стороне гражданина, недопустимость блокирования судом действий гражданина при доказывании им обстоятельств дела; 3) понуждение стороны государства к скорейшему раскрытию находящихся у нее доказательств; 4) ответственность стороны государства в виде принятия судебного решения не в его пользу за неисполнение процессуальных обязанностей; 5) независимость состава суда.

В свою очередь, предлагаемые виды правовых средств будут направлены на осуществление правосудия должным образом, поскольку только в правовом государстве, которое само ограничивает себя правом в пользу защиты прав граждан, такое формальное превосходство прав у граждан может балансировать с неформальным превосходством государства в судебном процессе по делам, в которых истцом ставится вопрос об искажении волеизъявления народа при голосовании (далее – дела об искажении волеизъявления народа). Реализация конституционных норм о выборной демократии должна надежно обеспечиваться государством путем создания таких процессуальных моделей, которые бы не вызывали сомнений в действенности режима гарантирования.

Вернемся к названным определениям. В них подчеркивается желание авторов направить действие процессуальных гарантий в сторону защиты прав и свобод человека. Ведь, как отмечает Д. Валадес, правовая защита составляет гарантию конституционализма и, следовательно, демократии, а значит «у защиты нет иной цели, как только обеспечить действенность демократических политических ценностей, порождающих и определяющих» конституционные нормы⁸⁴. В силу своего авторитета, положения среди других ветвей власти, вынесения решения именем государства, способности быть независимым, наиболее эффективна и действенна та защита, которая осуществлена судом через правосудие, то есть судебная защита.

Роль судов весьма важна в защите любых прав человека, а в особенности в защите избирательных прав, потому что суды, хотя не занимаются организацией и проведением выборов, избирательных компаний кандидатов, политических партий, не являются их участниками, субъектами избирательных отношений, но они оказывают серьезное влияние на выборы⁸⁵. В ряде стран Европы, а также США судебному производству по контролю за правильностью результатов выражения народной воли, по проверке правильности результатов выборов, придан не только статус основной, но еще и конституционной категории, чем отмечена ее важность⁸⁶. В нашей стране следовало бы предусмотреть в конституционных нормах положения о разрешении споров по вопросам об искажении волеизъявления народа при голосовании путем конституционного судебного производства. Дела, в которых ставится вопрос об искажении волеизъявления народа при голосовании, являются конституционными по своему содержанию, поскольку условием признания недействительными, а значит и неконституционными решений избирательных комиссий об итогах голосования и результатах выборов является их противоречие Конституции РФ, ее положениям об учете голоса каждого избирателя. Важность закрепления в конституциях государств правовых институтов, допускающих путем конституционного производства проверить правильность результатов выборов, не является избыточным⁸⁷, поскольку от результата выборов зависит то, как в дальнейшем, на срок полномочий избранных органов, будут реализованы, в том числе и конституционные права и свободы человека.

В этой связи важно, чтобы голос каждого избирателя был правильно и без искажения учтен соответствующими избирательными комиссиями, а в том случае, когда этого не происходит или происходит искажение волеизъявления избирателя иным образом, то необходима надлежащая судебная защита тому избирателю, права которого оказались нарушенными.

Нарушения, связанные с искажением волеизъявления избирателей имеют место, и анализируя избирательные кампании 2007–2008 годов, А.Ю. Бузин и А.Е. Любарев указывают, что на них существенно вырос уровень прямых фальсификаций⁸⁸.

Когда происходит нарушение избирательных прав граждан, необходимо быстрое и полное устранение этих нарушений, поскольку нарушение избирательных прав посягает на основы нашего государства и подрывает волю народа как источника власти, а потому должна вестись постоянная непрерывная борьба с такими нарушениями с обязательным созданием таких механизмов в системе действующего правового регулирования, которые позволили бы своевременно выявлять нарушение прав и эффективно их устранять.

Особую непримиримость должны вызывать такие нарушения избирательных прав граждан России, когда искажается волеизъявление народа или его части на выборах в органы государственной власти и местного самоуправления.

Для того, чтобы подсчет голосов соответствовал достоверным результатам выборов, необходимы соответствующие правовые гарантии, препятствующие каким-либо нарушениям, а потому необходимы глубокие исследования в этой сфере для сведения к нулю возможных злоупотреблений при подсчете голосов и определении результатов выборов, а также поиск эффективных способов восстановления нарушенного права.

Если при анализе процессуальных гарантий взять сферу избирательного права, то применительно к процессуальным гарантиям реализации избирательных прав, возможно их отождествление с гарантиями защиты избирательных прав граждан в Российской Федерации⁸⁹. Отсюда гарантии, которые призваны обеспечить достоверность волеизъявления народа с помощью надлежащего осуществления правосудия, назовем процессуальными.

Процессуальные гарантии достоверности определения результатов выборов должны находить отражение в процессуальных нормах избирательного права. «Процессуальные нормы избирательного права, – отмечал А.И. Ким, – имеют огромное политическое значение, ибо от степени их соответствия материальным нормам непосредственно зависит участие трудящихся в осуществлении государственной власти, в управлении общественными процессами. Поэтому нарушение процессуальных норм избирательного права влечет за собой определенные юридические последствия, т.е. применение санкции в виде, например, признания выборов недействительными и проведение новых выборов»⁹⁰. То, что «избирательные споры являются разновидностью процессуальных избирательных отношений», отмечается и в современной юридической литературе⁹¹.

Избирательное право является комплексным по своей природе и в нем имеются разные виды процессуальных норм. Одни из них регулируют установленный законом порядок реализации избирательных прав и относятся, в том числе к организации голосования и подведению его итогов, а другие регламентируют разрешение избирательных споров в суде. Первые назовем процедурными нормами избирательного права, а вторые – собственно процессуальными. Вычленение последних обусловлено их единой процессуальной природой основанной на собственных процессуальных отраслях права (уголовно-процессуального, гражданского процессуального, административного процессуального, которые соответствуют следующим видам судопроизводств: уголовному, гражданскому, административному), выявляет их решающее значение как для квалификации избирательного нарушения как таковым, так и для восстановления нарушенных избирательных прав. Нахождение норм этих отраслей, в том числе и в избирательном праве подчеркивает комплексный характер последнего. Нацеленность процессуальных гарантий именно на те отношения, обязательным участником которых является суд, является традиционным для юридической науки⁹².

Отсюда можно выявить особенности собственно процессуальных норм избирательного права: их нахождение, в том числе в других процессуальных отраслях права; их способность создавать, изменять, прекращать избирательные правоотношения; их направленность на восстановление нарушенного правового состояния; их обеспечение негативными мерами принуждения (ответственность, наказание, санкции и другие); их применение судом; их реализацию в специальной предусмотренной законом процессуальной форме присущей соответствующему виду судопроизводства; их решающее значение как в квалификации избирательного нарушения таковым, так и в восстановлении нарушенных избирательных прав.

Для целей настоящей работы отнесем выявленные собственно процессуальные нормы избирательного права в сфере правосудия к процессуальным гарантиям и постараемся рассмотреть их в целях обеспечения ими достоверности волеизъявления народа при голосовании, а также предложить те, которые способны повысить шансы в достижении этой цели.

Считаю, что достоверность волеизъявления народа не будет обеспечена полноценно без надлежащего осуществления правосудия по делам, в которых ставится вопрос об искажении волеизъявления народа (дела об искажении волеизъявления народа, то есть дела о защите избирательных прав, в которых заявитель (до 15 сентября 2015 года, ныне – административный истец, далее – заявитель) указывает, что его голос или голос другого избирателя учтен неверно, и просит отменить итоги голосования, результаты выборов), поэтому среди правовых гарантий обеспечения достоверности результатов выборов на первое место должны выступать процессуальные гарантии.

Таким образом, процессуальные гарантии обеспечения достоверности волеизъявления народа – это закрепленные в нормах процессуального закона правовые средства, призванные обеспечить достоверность волеизъявления народа при голосовании с помощью надлежащего осуществления правосудия.

Нельзя согласиться с тем, что одно лишь наличие судебной власти уже является гарантом законности и защиты избирательных прав граждан, как об этом говорят некоторые исследователи.

Так, Е.П. Ищенко пишет, что судебная власть должна выступать гарантом законности проведения выборов любого уровня, таким гарантом во время проведения избирательных кампаний выступают суды общей юрисдикции, причем им отводится важная роль как инструменту пресечения нарушений законодательства, допускаемых в ходе выборов, обеспечения законности действий и решений организаторов избирательного процесса⁹³, а В.П. Кошепов говорит, что «судебная защита в форме правосудия представляет собой высший уровень юридического обеспечения прав и свобод граждан»⁹⁴.

Однако вряд ли возможно согласиться с тем, что существование судебной власти или наличие процесса по защите избирательных прав граждан в форме правосудия, само по себе, является гарантией обеспечения достоверного волеизъявления народа. Для гарантий такого рода необходимы специальные процессуальные средства, обеспечивающие действенность защиты волеизъявления народа от искажения, при реализации которых, как говорят авторы определений о процессуальных гарантиях, правосудие должно осуществляться «надлежаще». Это означает, что к таким процессуальным средствам должны относиться те, которые направлены на повышение эффективности правосудия, удаление субъективного усмотрения суда, повышение его независимости, возрастание роли стороны-инициатора иска в добыче доказательств по делу, обеспечение всесторонности и справедливости судебного решения. Действующих же в настоящее время процессуальных средств, которые смогли бы обеспечить такое положение, недостаточно, что будет показано в дальнейшем на конкретных примерах из судебной практики.

Рассмотрим положение стороны инициирующей дело об искажении волеизъявления народа в части возможности приобретения ею доказательств такого искажения.

Действующее избирательное законодательство не содержит возможности приобретения избирателем доказательств о его волеизъявлении при голосовании. Отсюда избиратель лишен права знать, правильно ли учтен его голос при подведении итогов голосования и определения результатов выборов. В связи с этим, в случае искажения волеизъявления избирателя, он своими активными правомерными действиями не может приобрести доказательство, прямо свидетельствующее об искажении его волеизъявления, а значит защитить избирательное право.

Приходится констатировать, что в настоящее время заявитель по делам об искажении волеизъявления народа, не обладает какими-либо возможностями для представления в суде доказательств такого искажения. Невозможно представить доказательства искажения волеизъявления даже одного избирателя. Избирательные бюллетени обезличены. Исследуя бюллетень, невозможно установить искажение волеизъявления избирателя. Допустим, при голосовании был осуществлен незаконный вброс бюллетеней, который остался незаметным для наблюдателей и общественного контроля. Какие доказательства нужно привести, чтобы защитить народное волеизъявление и откуда их взять, если все первичные избирательные документы находятся только у одной стороны как избирательного процесса, а при оспаривании выборов, так и судебного процесса – у избирательных комиссий. Все остальные стороны избирательного процесса, а именно избиратели, политические партии, кандидаты в представительные органы власти, каких-либо первичных избирательных документов не имеют и доступа к таким документам у них нет.

Несправедлива ситуация, при которой только одна сторона избирательного процесса в лице избирательных комиссий обладает доступом к первичной избирательной документации, а именно к избирательным бюллетеням и спискам избирателей и другим документам.

В связи с этим, необходима прозрачная система установления достоверности волеизъявления избирателей. С тем, чтобы каждый проголосовавший избиратель при соблюдении принципа тайны голосования, мог проверить, правильно ли учтен его голос избирательной комиссией и нашло ли его волеизъявление достоверное отражение в протоколе об итогах голосования.

В настоящее же время, исходя из гарантий, закрепленных в законе, избирателю и иным участникам избирательного процесса, кроме избирательных комиссий, недоступно предоставление достоверных доказательств даже в случае нарушений избирательного права и, в частности, искажения волеизъявления избирателей.

В сложившейся ситуации распространено мнение о том, что «во многих случаях суд как бы не замечает абсурдности объяснений защитников фальсификаций: он «верит» тому, что члены участковой избирательной комиссии, находясь под присмотром наблюдателей, могли ошибиться на сотни голосов сразу в нескольких строках протокола об итогах голосования, а затем – уже без наблюдателей – могли составить «правильный» протокол»⁹⁵.

Ситуацию можно изменить только путем установления и развития в избирательном законодательстве конституционного принципа достоверности определения волеизъявления народа. При его установлении каждого избирателя, при сохранении тайны голосования, по его желанию, можно было бы обеспечить достоверным доказательством его волеизъявления на выборах, а также возможностью проверки правильности учета его голоса избирательной комиссией. Это можно обеспечить предоставлением избирателю письменного документа выдаваемого гражданину, в котором зафиксировано его волеизъявление с указанием на номер бюллетеня использованного им при голосовании, при этом такой документ должен быть наделен юридической, доказательственной силой для полноправного использования его в качестве доказательства в суде.

При таком подходе избиратель, установив, что его голос не учтен или учтен неверно, обращаясь в суд может при соответствующем желании раскрыть тайну своего голосования, представив в суд достоверное доказательство своего волеизъявления.

Кроме того, что избиратель имеет совершенно ограниченные права по получению прямых доказательств своего волеизъявления, в настоящее время в российском праве применительно к доказательствам действует принцип «внутреннего убеждения»⁹⁶. Как отмечает Г.О. Аболонин: «Российским судьям сегодня предоставлена практически полная не ограниченная свобода судебного усмотрения, любой вариант рассмотрения гражданского дела судом в России всецело отнесен на усмотрение каждого конкретного судьи, потому, что он находится в плоскости его прав и обязанностей»⁹⁷. Названный принцип позволяет суду, без каких-либо определенных правил, в сходных правовых ситуациях, с одной стороны, предъявлять завышенные требования к доказыванию, а с другой стороны, вообще не предъявлять их. Такое же отсутствие определенности свойственно суду применительно к поиску и поступлению доказательств в дело. Ведь полностью от субъективного усмотрения суда зависит поступление в суд доказательства, как в том случае, когда это доказательство не может быть получено стороной самостоятельно, так и в том, когда сторона самостоятельно его добыла. В обоих случаях суд может не оказывать стороне содействие в реализации прав стороны, как в получении доказательств, так и в приобщении доказательств в материалы дела, отказе в их исследовании, несмотря на то, что на суд законом возложена обязанность оказывать содействие сторонам в реализации их прав. Иными словами, поступление доказательства в дело зависит не от инициативы и правомерной активности стороны, а от субъективного усмотрения суда, что вряд ли совместимо с принципом состязательности.

До 15 сентября 2015 года рассмотрение дел о нарушении избирательных прав, в том числе тех, в которых ставился вопрос об отмене итогов голосования, происходило по правилам главы 26 ГПК РФ. С 15 сентября 2015 года вступил в законную силу Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации (далее – КАС РФ), который в п. 6 ч. 2 ст. 1 предусматривает, что суды в порядке, предусмотренном КАС РФ, рассматривают и разрешают подведомственные им административные дела о защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан, прав и законных интересов организаций, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, в том числе административные дела о защите избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации.

В отличие от главы 26 ГПК РФ, которая предусматривала подачу заявления об оспаривании действий (бездействий) государственных и иных органов и их должностных лиц, инициировать рассмотрение дела в суде по КАС РФ можно, подав уже не это заявление, а административное исковое заявление. Такая смена названия документа, инициирующего судебный процесс к государству, его органам или должностным лицам, обоснована значением этого иска в правовом государстве⁹⁸, который является, по словам А.Б. Зеленцова: «одной из несущих конструкций правового государства»⁹⁹. Он же предлагал: «право на жалобу в отношениях между частными лицами и органами публичной власти необходимо заменить на право на иск, обеспечивающее независимое положение гражданина, его достоинство перед лицом бюрократии»¹⁰⁰.

Такая замена произошла с принятием КАС РФ, но независимость и достоинство гражданина, о котором говорит А.Б. Зеленский, вряд ли наступили, поскольку с принятием КАС РФ сменилось только лишь название документа позволяющего инициировать процесс к государству, чего явно недостаточно. Более того, КАС РФ ограничил право гражданина на обращение в суд к государству, по сравнению с главой 26 ГПК РФ применительно к избирательным спорам, что вряд ли может свидетельствовать о равноправии сторон в публично-правовых отношениях¹⁰¹.

Так, если сравнивать нормы, ранее предусмотренные главой 26 ГПК РФ (до утраты ею силы), и нормы действующего КАС РФ, регламентирующие рассмотрение дел о защите избирательных прав граждан в настоящее время, то и те, и другие во многом схожи между собой, но КАС РФ значительно сузил права избирателя на обжалование им итогов голосования, результатов выборов, допустив его только на уровень участковой избирательной комиссии, на которой голосовал избиратель, сократил сроки и число субъектов обжалования.

Представляется совершенно неважным название документа инициирующего судебный процесс к государству, поскольку важно содержание самой возможности такой инициации, когда эта возможность, во-первых, не ограничена законом как в случае с КАС РФ, а во-вторых, гарантируется равными с государством шансами гражданина на принятие судебного решения в его пользу.

Необходимость названной гарантированности вытекает из специфики судебного производства по делам об искажении волеизъявления народа при голосовании.

Отмечая специфику дел, где сторонами являются гражданин и государство, разные авторы говорят об особенностях судопроизводства, которые необходимы для заведомо неравных сторон. По словам В.И. Анишиной, отмечающей обязанность органа публичной власти доказывать законность принятого публично-правового решения: «Посредством такого распределения бремени доказывания законодатель пытается реализовать принцип равноправия сторон в судопроизводстве по указанным категориям дел, установив дополнительные «процессуальные преференции» наиболее слабой стороне – гражданину, вступающему в правовой спор с субъектом, на стороне которого объективно имеются меры и аппарат государственного принуждения»¹⁰². Как отмечает П.П. Серков: «Бремя доказывания законности принимаемых решений или действий органами государственной власти и их должностными лицами составляет один из фундаментальных признаков производства по делам, возникающим из публичных правоотношений»¹⁰³. А.Б. Зеленцов, в этом случае, говорит о компенсационных процессуальных формах сопровождающих судебное производство такого рода. Он отмечает необходимость: «использования компенсационных процессуальных форм, учитывающих фактическое неравенство субъектов административных правоотношений, существующее под прикрытием их формально-юридического равенства в судопроизводстве. Под компенсационными имеются в виду формы, позволяющие нивелировать, уравновесить, сгладить это фактическое неравенство (например, такие формы, как особое распределение бремени доказывания или активная роль суда и др.)»¹⁰⁴.

Как видно из приведенных точек зрения, названные особенности по делам вытекающим из публичных правоотношений положительно характеризуются в юридической литературе¹⁰⁵.

Однако правила как об особом распределении бремени доказывания, так и о активной роли суда, сами по себе не в состоянии нивелировать фактическое неравенство гражданина и государства по делам об искажении волеизъявления народа при голосовании. В свою очередь, эти правила также должны подвергаться гарантированию, что КАС РФ, а ранее и глава 26 ГПК РФ, не обеспечили.

Для подтверждения такого довода рассмотрим практику применения КАС РФ и главы 26 ГПК РФ с использованием конкретных примеров.

Так, апробация судебного процесса по КАС РФ в основном прошла после федеральных выборов 18 сентября 2016 года, и во время этой выборной кампании СМИ широко освещались случаи, связанные с искажением избирательными комиссиями волеизъявления избирателей¹⁰⁶. Факты такого рода порождают кризис доверия к легитимности результатов выборов, сомнение в них, для устранения этих явлений требуется проверка деятельности организаторов выборов.

Несмотря на то, что в ГПК РФ имеется норма, обязывающая суд оказывать стороне содействие в реализации их прав, она оказывается беспомощной в отсутствие обязательного наступления правовых последствий в случае ее несоблюдения. Так, согласно ч. 2 ст. 12 ГПК РФ суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, предупреждает о последствиях совершения или не совершения процессуальных действий, оказывает лицам, участвующим в деле, содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законодательства при рассмотрении и разрешении гражданских дел. Сходная норма предусмотрена в ч. 2 ст. 14 КАС РФ.

Еще одно правило по такого рода делам, на котором следует остановиться особо, – это то, что обязанность по доказыванию законности оспариваемых протоколов об итогах голосования и постановлений о результатах выборов, а также отсутствия искажения волеизъявления народа возлагается на соответствующие избирательные комиссии, которые определяли результаты выборов и устанавливали итоги голосования. Такое правило было закреплено в ГПК РФ, а сейчас имеется в КАС РФ.

Однако, как показывает судебная практика, возложение законом на одну из сторон бремени доказывания, также может не влечь правовых последствий в случае неисполнения ею такого бремени, ни для суда, ни для стороны на которую это бремя было возложено. Так, согласно ч. 1 ст. 249 ГПК РФ (действовавшей до 15 сентября 2015 года) обязанности по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия нормативного правового акта, его законности, а также законности оспариваемых решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих возлагаются на орган, принявший нормативный правовой акт, органы и лиц, которые приняли оспариваемые решения или совершили оспариваемые действия (бездействие). Сходная норма закреплена в ч. 2 ст. 62 КАС РФ. То обстоятельство, что суды не всегда выполняют требования нормы закона по распределению обязанностей по доказыванию отмечается и другими исследователями, например А.Н. Кубелун¹⁰⁷.

Как правило, по делам о защите избирательных прав граждан, связанных с оспариванием результатов выборов, избирательные комиссии (с 15 сентября 2015 года административные ответчики, далее – заинтересованные лица), уклоняются от представления каких-либо доказательств.

В связи с чем отсутствие каких-либо доказательств со стороны заинтересованного лица должно влечь в соответствии с распределением бремени доказывания удовлетворение требований заявителя, однако происходит обратное, суды, как правило, отказывают в удовлетворении его требований.

При этом суды не только не используют предоставленное им право по такого рода делам, а, именно, по собственной инициативе истребовать необходимые доказательства, но и отказывают в удовлетворении ходатайств об их истребовании.

В юридической литературе также отмечается, что «обычно суды всячески стараются уклониться от исследования главных доказательств: избирательных бюллетеней и списков избирателей»¹⁰⁸.

Такие важные документы, как списки избирателей, бюллетени, иная избирательная документация, позволяющие проверить первоисточник волеизъявления избирателей, не могут быть получены самостоятельно гражданином и, как правило, находятся у того лица, действия или решения которого оспариваются, то есть у избирательной комиссии.