Kitobni o'qish: «Особенности правового регулирования работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени»

Рекомендовано к изданию Научно-методическим советом Высшей школы юриспруденции НИУ ВШЭ

Сведения об авторе:

Белицкая Ирина Яковлевна – кандидат юридических наук, заместитель директора Высшей школы юриспруденции Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики».

Рецензенты:

Орловский Ю.П. – доктор юридических наук, профессор, профессор-исследователь, научный руководитель Высшей школы юриспруденции НИУ ВШЭ, заслуженный деятель науки РФ;

Кузнецов Д.Л. – доктор делового администрирования, ординарный профессор, директор Высшей школы юриспруденции НИУ ВШЭ.

© Белицкая И.Я., 2017

© ООО «ЮРИДИЧЕСКАЯ ФИРМА КОНТРАКТ», 2017

Введение

В период с 2002 по 2017 г. в разд. IV «Рабочее время» Трудового кодекса РФ были внесены многочисленные изменения, демонстрирующие как незавершенность процесса формирования российского трудового права, так и потенциал совершенствования законодательства в направлении большего учета запросов участников социально-экономических отношений. Нормы данного раздела направлены на соблюдение интересов как работника, ограничивая его участие в трудовой деятельности и предоставляя возможность воспользоваться временем отдыха для восстановления в достаточной степени к последующему труду, так одновременно и работодателя, поскольку позволяют обеспечить непрерывность производственных процессов, а также общества, заинтересованного в производимом совокупном общественном продукте.

Несмотря на перенос в последние годы акцента в регламентации рабочего времени в основном на локальный уровень и возросшую долю случаев применения договорного способа регулирования трудовых отношений в этой сфере, регулирование работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени представляет собой образец непропорционального сочетания императивного и диспозитивного способов регулирования, не всегда оправданное смешение нормативно-правового, локально-нормативного и индивидуально-договорного способов регулирования трудовых отношений.

Широкое применение работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени во всех отраслях экономики отражает приверженность производства и бизнеса экстенсивному пути развития: работодатель заинтересован в снижении расходов на персонал при одновременном сохранении, если не увеличении, количественных результатов деятельности, чаще всего – на основе использования экстенсивных факторов, в первую очередь увеличения времени использования рабочей силы. При этом работники соглашаются на работу за пределами установленной продолжительности рабочего времени как из соображений получения дополнительного заработка, так и из страха перед возможным увольнением. Особенно это характерно для такой формы сверхзанятости, как ненормированный рабочий день, когда в неоправданном ожидании отдачи в виде восходящей профессиональной мобильности и в целях снижения вероятности потери работы работники значительно перерабатывают норму времени. Следует отметить, что при этом сокращается время предоставляемого работникам отдыха, время работы все сложнее выделить из общего времени жизни, как следствие – повышается утомляемость, отмечается рост производственного травматизма, ускоряются темпы «выгорания» работников, что в конечном счете приводит к снижению работоспособности, понижению качества выполняемой работы.

Между тем еще в 2009 г. Международная организация труда (МОТ), проводя исследование мер в сфере занятости и социальной защиты в ответ на глобальный экономический кризис, отмечала, что, наоборот, сокращение продолжительности рабочего времени позволяет сохранять рабочие места и удерживать на них работников¹, указывая при этом, что «сверхурочное и нетипичное время работы подрывает физическое и умственное здоровье, нарушает равновесие между трудовой и личной жизнью, и часто говорит о заниженной почасовой оплате. Сверхурочная работа также снижает производительность труда»².

Кроме того, при привлечении работника как к сверхурочной работе, так и к работе с ненормированным рабочим днем предоставляемый ему уровень гарантий и компенсаций не всегда позволяет делать вывод о реализации защитной функции трудового права. В связи с этим возникает вопрос о необходимости закрепления в трудовом законодательстве дополнительных гарантий, связанных с привлечением к работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени.

В данной монографии рассмотрены основные теории, посвященные регулированию работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени, и сделана попытка дать ответы на вопросы, возникающие в практике применения сверхурочной работы и ненормированного рабочего дня.

Глава 1. Виды и особенности работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени

§ 1.1. Генезис законодательства о работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени

Становление и развитие законодательства о работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени тесно связаны с эволюцией законодательства о рабочем времени в целом, в первую очередь с его нормированием.

Существует мнение, что история собственно фабричного законодательства в России начинается не в период правления Петра I (с издания в 1722 г. «Регламента благочестивейшего государя Петра Великого, отца Отечества, императора и самодержца Всероссийского о управлении Адмиралтейств и верфи и о должностях Коллегии Адмиралтейской и прочих всех чинов при Адмиралтействе обретающихся», ограничивавшего продолжительность работы для служащих Адмиралтейств-коллегии 14,5 часами, для прочих служащих – 13,5–14 часами³), а с принятия Закона от 1 июня 1882 г. «О малолетних, работающих на заводах, фабриках и мануфактурах»⁴, в котором впервые в законодательстве Российской империи были предусмотрены реальные правовые последствия несоблюдения установленных требований в области наемного труда⁵. Закон, принятый в целях урегулирования применения детского труда, ограничивал максимальную продолжительность работы для детей в возрасте от 12 до 15 лет 8 часами в сутки и запрещал допуск лиц в возрасте до 15 лет к работам, вредным для их здоровья⁶. Учитывая то, что в Законе 1882 г. значительное внимание уделялось вопросам рабочего времени, этот Закон можно считать также первым нормативным актом, регулирующим рабочее время. Однако нет оснований связывать с принятием Закона 1882 г. начало формирования законодательства о работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени.

Принятие первого закона в рамках становления фабричного законодательства было обусловлено всплеском беспорядков в 1875–1882 гг. в Юзовке (Донецкий бассейн), Орехове-Зуеве, Петербурге, Варшаве, Нарве⁷. Приток рабочей силы на промышленные предприятия в связи с отменой в 1861 г. крепостного права, развитие многоукладной экономики, переход к свободному наемному труду и развивающееся рабочее движение привели к необходимости нормировать рабочий день, устанавливать его пределы. Связь между рабочей борьбой и развитием законодательства о рабочем времени выявил Карл Маркс: «В истории капиталистического производства нормирование рабочего дня выступает как борьба за пределы рабочего дня, борьба между совокупным капиталистом, т. е. классом капиталистов, и совокупным рабочим, т. е. рабочим классом»⁸.

В качестве основной проблемы законодательства рассматриваемого периода можно назвать отсутствие определения рабочего времени. Действовавшие акты устанавливали количество часов, которое рабочий должен был отработать за сутки, но не регулировали время нахождения рабочего в стенах промышленного предприятия. Л.В. Гнетова обращает внимание на то, что на протяжении всей истории правового регулирования под рабочим временем вплоть до 1897 г. подразумевалось только время фактической занятости рабочего работой по договору найма, а вспомогательные работы (чистка станков, уборка рабочего места, время на спуск или подъем из шахты) как рабочее время не рассматривались. При таком подходе время сверхурочной работы не могло быть выделено из времени фактической занятости работника. Изменения, согласно которым к рабочему стало относится также и время, затрачиваемое на спуск в шахты и подъем из них, были внесены в законодательство в 1897 г.⁹

Развитие промышленности и вслед за ним рабочего движения логично привело к распространению на все категории работников законов, ограничивающих рабочее время. В забастовке, вспыхнувшей в мае 1896 г. в Санкт-Петербурге и охватившей в итоге до 20 петербургских бумагопрядилен и до 30 тысяч рабочих, в качестве основного выдвигалось требование сократить рабочий день (в то время 12–13-часовой) до 10,5 часов.

Как следствие, 2 июня 1897 г. был высочайше утвержден и осенью того же года введен в действие Закон «О продолжительности и распределении рабочего времени на заведениях фабрично-заводской промышленности»¹⁰. Положения Закона распространялись на фабрично-заводские, горные, казенные, кабинетские предприятия, а также на железнодорожные мастерские, платиновые и золотые промыслы.

Закон содержал следующее легальное определение рабочего времени: «Рабочим временем или числом рабочих часов в сутки для каждого рабочего считается то время, в течение которого согласно договора найма… рабочий обязан находиться в промышленном заведении и в распоряжении заведующего оным для исполнения работы»¹¹.

Ежедневная продолжительность рабочего времени во все дни недели, кроме субботы, ограничивалась 11,5 часами, а в субботу и накануне двунадесятых праздников – 10 часами. Кроме того, были установлены дополнительные ограничения продолжительности рабочего времени: в ночное время, воскресные дни и дни больших праздников, а также ограничения для малолетних (в возрасте от 12 до 15 лет) – не более 8 часов и для работающих на вредных производствах – 10 часов в сутки¹².

В развитии законодательства о работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени Закон 1897 г. сыграл важнейшую роль, поскольку в нем непосредственно было регламентировано применение сверхурочных работ и, что самое главное, в нем впервые было законодательно закреплено определение сверхурочной работы: «Сверхурочною считается работа, производимая рабочим в промышленном заведении в такое время, когда, по правилам внутреннего распорядка… ему не полагается работы. Сверхурочные работы допускаются не иначе, как по особому соглашению заведующего промышленным заведением с рабочим. В договор найма могут быть включены условия только о таких сверхурочных работах, которые оказываются необходимыми по техническим условиям производства»¹³.

Сверхурочные работы по нормам Закона 1897 г. при его принятии ограничивались 120 часами в год, но в 1898 г. данное ограничение было отменено. Иные ограничения, касающиеся круга лиц, привлекаемых к сверхурочным работам, в Законе предусмотрены не были.

К недостаткам Закона можно отнести то, что он распространялся лишь на те отрасли промышленности, в которых использовался неквалифицированный труд. Для ремесленников и служащих торгово-промышленных заведений подобный закон был издан лишь 15 ноября 1906 г.¹⁴ Кроме того, и в самом Законе 1897 г., и в многочисленных инструкциях, разъясняющих его положения, допускались отступления от установленных им норм. В инструкциях фабричной инспекции указывалось, что «рабочее время нормируется лишь постольку оно является объектом договора о найме», а продолжительность перерывов – «в зависимости от местных условий»¹⁵.

После принятия Закона 1897 г. и вплоть до 1917 г. изменения в законодательстве не носили глобального, революционного характера. Среди принятых в этот период актов необходимо обратить внимание только на Устав о промышленном труде, ставший специализированной составляющей инкорпорированного и частично кодифицированного тома XI Свода законов Российской империи (1913). В Уставе были систематизированы положения законодательства о нормировании рабочего времени по категориям работников, выделены малолетние, несовершеннолетние и женщины с отнесением прочих лиц к остальным рабочим. Определение сверхурочной работы в Уставе полностью совпадало с приведенным в Законе 1897 г.

Таким образом, в законодательстве о работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени во второй половине XIX – начале ХХ в. появляется определение сверхурочной работы и вводятся отдельные ограничения по ее применению.

Развитие законодательства о работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени продолжилось после Октябрьской революции 1917 г. Декретом СНК РСФСР от 29 октября 1917 г. был установлен 8-часовой рабочий день, а также регламентированы иные вопросы распределения рабочего времени, например ограничивалось рабочее время лиц моложе 18 лет (6 часов в сутки). Следует отметить, что в Декрете было почти дословно воспроизведено определение рабочего времени, впервые сформулированное в Законе 1897 г., введен лишь тождественный понятию «рабочее время» термин «число рабочих часов в сутки». Впервые было сформулировано определение нормального рабочего времени, т. е. времени, определяемого правилами внутреннего распорядка предприятий, с указанием того, что оно не должно превышать 48 часов в неделю и 8 рабочих часов в сутки, включая время на чистку машин и приведение в порядок рабочего помещения.

Определение сверхурочной работы, закрепленное в Декрете, практически не отличалось от содержавшегося в Законе 1897 г. Однако были установлены дополнительные ограничения на сверхурочные работы:

– в отношении круга лиц, привлекаемых к сверхурочной работе, – все женщины, а также не достигшие 18 лет лица мужского пола к сверхурочным работам не допускались;

– по продолжительности сверхурочной работы – не более 4 часов в течение двух суток подряд применительно к работнику и не более 50 дней в году – для каждого предприятия;

– был утвержден закрытый перечень случаев проведения сверхурочных работ.

Также были введены требования обязательного учета сверхурочных часов и двукратного размера их оплаты¹⁶.

Таким образом, сразу после Октябрьской революции началось формирование советского трудового права, и к 1918 г. в России был заложены законодательные основы регулирования трудовых отношений, в частности применения сверхурочной работы. Необходимость закрепления действующих правовых норм в одном кодифицированном акте привела к принятию в 1918 г. Кодекса законов о труде¹⁷ (далее – КЗоТ РСФСР).

КЗоТ РСФСР 1918 г. содержал раздел «Рабочее время», бóльшая часть статей которого регулировала время отдыха – порядок предоставления отпусков и перерывов. Нормальным признавалось рабочее время, установленное тарифным положением для производства соответствующей работы. Сверхурочная работа определялась как работа сверх нормального рабочего времени и допускалась только в исключительных случаях, причем в некоторых ситуациях для производства сверхурочных работ требовалось согласие профессионального союза или даже местной инспекции труда (ст. 95, 96). Ограничения по привлечению к сверхурочной работе были по-прежнему распространены на всех работников женского пола независимо от возраста, а также на лиц мужского пола, не достигших возраста 18 лет. Запрещалось привлекать работников к сверхурочной работе для возмещения времени, потерянного вследствие опоздания трудящегося на работу.

С окончанием гражданской войны и введением НЭПа важное место в жизни страны заняло частное предпринимательство, что повлекло за собой необходимость заключать коллективные договоры между профсоюзами и администрацией, определяющие условия труда, и обновлять трудовое законодательство, которое не содержало соответствующих норм.

Кодекс законов о труде РСФСР¹⁸ вступил в силу 15 ноября 1922 г. Его нормы были обязательными для всех предприятий, учреждений и хозяйств, для всех работающих по найму лиц, а также для всех лиц, применяющих за вознаграждение чужой наемный труд. КЗоТ РСФСР 1922 г. распространил действие положения о 8-часовом и 6-часовом рабочем дне, установленного КЗоТ РСФСР 1918 г., на лиц, занятых умственным и конторским трудом, кроме тех, чья работа была связана непосредственно с производством, и на занятых на подземных работах работников отдельных профессий. При этом, ограничивая ежедневную продолжительность работы, КЗоТ РСФСР 1922 г. не регулировал еженедельную норму рабочего времени.

Представляется важным появление в законодательстве «прообраза» ненормированного рабочего дня: к ст. 94 КЗоТ РСФСР было сделано примечание, позволявшее Народному комиссариату труда (НКТ) по соглашению с ВЦСПС определять категории ответственных политических, профессиональных и советских работников, труд которых не ограничивался максимальным пределом, установленным в самой ст. 94 КЗоТ РСФСР. На практике данное дозволение стало применяться широко и распространилось на иных высококвалифицированных работников, получавших персональные оклады¹⁹, что было узаконено в 1928 г. с принятием специального постановления НКТ СССР от 13 февраля 1928 г. № 106 «О работниках с ненормированным рабочим днем»²⁰.

Были внесены изменения в нормы, регулирующие сверхурочные работы. В первую очередь следует отметить допущение к сверхурочным работам женщин. Кроме того, был законодательно закреплен максимальный предел сверхурочных работ в течение года – 120 часов, а в некоторых сезонных отраслях данный максимум мог быть увеличен НКТ по согласованию с ВЦСПС. Устанавливался и еще ряд требований (в частности, разрешение или, в экстренных случаях, уведомление постфактум инспектора труда), при соблюдении которых сверхурочная работа являлась для работника обязательной²¹. Помимо прочего, вводился минимальный размер вознаграждения за сверхурочную работу (ст. 88 КЗоТ) – не менее полуторного размера нормального вознаграждения за первые два часа и двойного – за последующие часы такой работы. Отметим, что данный размер оплаты фактически сохраняется и в настоящее время.

Таким образом, в нормах КЗоТ РСФСР 1922 г. были закреплены основы советского трудового права, которые сформировались в течение полутора лет, предшествовавших его принятию. К тому же, в отличие от положений КЗоТ 1918 г., нормы, регулирующие время отдыха, в 1922 г. были выделены в отдельный раздел XI. Вместе с тем нормы, регламентирующие рабочее время, были сконцентрированы в одноименном разделе Х, что позволяет сделать вывод о появлении в 1922 г. самостоятельного института трудового права «Рабочее время», в рамках которого осуществлялось в том числе регулирование работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени.

При этом характер регламентации рабочего времени по-прежнему был исключительно императивным, что, впрочем, по мнению А.Е. Пашерстника, являло собой черту, присущую регулированию рабочего времени советским законодательством во все периоды его развития²². Такого же мнения придерживался А.И. Процевский, отмечавший, что рабочее время, как правило, не является предметом соглашения, установление его продолжительности является прерогативой государства, в то время как стороны трудового соглашения могут лишь определить распределение рабочего времени путем установления его режима²³.

В сталинский период КЗоТ 1922 г. был подвергнут принципиальной переработке, с 1938 по 1952 г. не переиздавался, а в 1952 г. вышел в качестве нумерованного издания, распространявшегося по спискам, для работников судов и прокуратуры²⁴. Доступ к нему был затруднен, в том числе для ученых, что, несомненно, отразилось на развитии трудового права.

В период Великой Отечественной войны 1941–1945 гг. действовали законы военного времени. Необходимость обеспечить рабочей силой народное хозяйство воюющей страны потребовала внести изменения в первую очередь в законодательство о рабочем времени и времени отдыха. Особый интерес с точки зрения регулирования работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени представляет Указ Президиума Верховного Совета СССР от 26 июня 1941 г. «О режиме рабочего времени рабочих и служащих в военное время», который наделял директоров предприятий промышленности, транспорта, сельского хозяйства и торговли правом вводить обязательные сверхурочные работы продолжительностью от одного до трех часов в день. Кроме того, к сверхурочным работам привлекались несовершеннолетние до 16 лет, но не более двух часов в день. К сверхурочным работам не привлекались только женщины на шестом месяце беременности и женщины, кормящие грудью (в течение шести месяцев кормления)²⁵.

Окончание войны отразилось и на законодательстве о сверхурочной работе: с 1 июля 1945 г. были прекращены трудовые мобилизации граждан и отменены обязательные ежедневные сверхурочные работы, восстановлен 8-часовой рабочий день²⁶.

В 1953 г. начался новый этап в развитии советского трудового права. В период либерализации общественных отношений трудовое право совершенствовалось под воздействием мер, которые принимало Советское государство в целях повышения уровня жизни народа. Например, для упорядочения использования рабочего времени Совет Министров СССР в 1953 г. категорически запретил вызывать работников на работу в неурочное время, указав, что из-за нарушений законодательства о рабочем времени работники «лишаются необходимого времени для культурного и политического роста и повышения деловой квалификации, а также не могут уделять должного внимания семье и воспитанию детей»²⁷.

В 1955 г. был создан Государственный комитет Совета Министров СССР по вопросам труда и заработной платы, который вплоть до 1960 г. решал задачи упорядочения рабочего времени, времени отдыха и заработной платы трудящихся. В частности, в этот период постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС № 465/П-21 было утверждено разъяснение от 8 августа 1966 г. № 13/П-21 «О компенсации за работу в праздничные дни», из которого следовало, что при подсчете сверхурочных часов работа в праздничные дни, произведенная сверх нормы рабочего времени, не должна учитываться, поскольку она уже оплачена в двойном размере.

В конце 1960-х гг. действовавший КЗоТ РСФСР 1922 г. уже не соответствовал требованиям современности, почти во всех сферах народного хозяйства Правительством СССР и ЦК КПСС осуществлялось дополнительное регулирование и устанавливались дополнительные льготы. Создавшиеся предпосылки привели к принятию 9 декабря 1971 г. нового Кодекса законов о труде РСФСР²⁸. Его главное значение заключалось в том, что в нем были сведены воедино все основные действовавшие в то время акты, посвященные трудовому законодательству, и тем самым сосредоточены главные положения, принципы и правовые нормы, касавшиеся трудовых отношений.

В КЗоТ РСФСР 1971 г. сверхурочная работа была определена как работа «сверх установленной продолжительности рабочего времени (статьи 46 и 52)», т. е. сверх ежедневной ее продолжительности, установленной правилами внутреннего трудового распорядка или графиками сменности, утверждаемыми администрацией по согласованию с соответствующим выборным профсоюзным органом предприятия, учреждения, организации с учетом специфики работы, мнения трудового коллектива и с соблюдением установленной продолжительности рабочей недели, а также сверх продолжительности рабочего времени за учетный период в случае введения суммированного учета рабочего времени. Таким образом, работа сверх неполного рабочего времени, которое регламентировалось нормами ст. 49 КЗоТ, сверхурочной не считалась.

После принятия КЗоТ РСФСР 1971 г. законодательство в части закрепления норм, посвященных работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени, развивалось путем принятия нормативных актов, регулирующих отдельные особенности рабочего времени. Например, были определены порядок и условия применения скользящего (гибкого) графика работы, в том числе оплата сверхурочной работы, выполненной лицами, которым установлено гибкое рабочее время²⁹.

К середине 1980-х г. страну охватил глубокий политический, экономический и социальный кризис, что не могло не отразиться на развитии трудового права и законодательства. В этот период велась активная нормотворческая деятельность, принятие многочисленных законов стало реакцией на все возраставшую социальную напряженность, попыткой реформирования некоторых институтов социально-экономических отношений. Анализируя развитие трудового законодательства того времени, И.Я. Киселев отмечал, что только в 1990–1991 гг. Верховный Совет СССР принял более 100 законов и успел начать обсуждение ряда законопроектов, но при этом в ухудшавшейся экономической ситуации, противоречивости союзных и республиканских законов, как вновь принятые, так и давно действовавшие законы фактически не исполнялись³⁰.

С 1953 и до 1991 г. был опубликован ряд трудов, посвященных исключительно проблемам рабочего времени и работы за пределами установленной его продолжительности. К ним в первую очередь следует отнести труды А.И. Процевского «Рабочее время и рабочий день по советскому трудовому праву» и Л.Я. Гинцбурга «Регулирование рабочего времени в СССР».

Большое значение имеет то, что 12 июня 1990 г. была принята Декларация о государственном суверенитете РСФСР, и произошедшая смена общественного строя положила начало реформе советского трудового права. В КЗоТ РСФСР 25 сентября 1992 г. были внесены многочисленные изменения, что, по сути, составило новую редакцию Кодекса, в которой в том числе были скорректированы формулировки статей, противоречившие нормам международных актов, ратифицированных Российской Федерацией³¹.

В институт рабочего времени были внесены, возможно, не такие многочисленные изменения, как в другие институты трудового права, однако они представляются весьма значимыми. Изменения затронули и нормы, регламентирующие сверхурочные работы – например, до трех лет был повышен возраст детей, с наличием которых законодатель связывал недопустимость привлечения женщин к сверхурочным работам (ст. 54 КЗоТ).

В последующие годы в Кодекс вносились отдельные изменения, однако нормы, касающиеся сверхурочной работы и ненормированного рабочего дня, они не затронули. Но даже с учетом внесенных изменений в Кодексе не были отражены сложные требования новой экономической среды, и он по-прежнему был рассчитан в первую очередь на работников государственных организаций³². В связи с этим с 1991 г.³³ была начата подготовка к принятию нового трудового кодекса. На протяжении 10 лет предлагались различные проекты, отражавшие разные подходы к реформированию трудового права. В итоге 30 декабря 2001 г. был принят Трудовой кодекс Российской Федерации, вступивший в силу с 1 февраля 2002 г.³⁴ В нем впервые были закреплены нормы, регулирующие работу за пределами нормальной продолжительности рабочего времени, к которой в то время были отнесены сверхурочная работа и работа по совместительству. Привлечение к сверхурочной работе разрешалось исключительно с согласия работника, а в ряде случаев – с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

В теории трудового права 1990-е годов характеризуется как переходный период³⁵. Законотворческий процесс в этот период рассматривается как последовательный переход к праву новой экономической формации, что требует особой осторожности в решениях. В частности, предостерегая от поспешности принятия нового кодекса, С.П. Маврин и Е.Б. Хохлов предлагали пройти путь систематизации законодательства в три этапа: обобщение правоприменительной практики, инкорпорация всего массива действующего законодательства и только после этого – кодификация законодательства и принятие нового трудового кодекса³⁶. Следует отметить, что в настоящее время в соответствии с распоряжением Президента РФ от 18 мая 2011 г. № 158-рп³⁷ проводится работа по инкорпорации в ТК РФ отдельных положений правовых актов СССР и РСФСР, касающихся учета рабочего времени, в частности порядка учета сверхурочно отработанных часов.

В этот период институту рабочего времени и работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени были посвящены труды В.В. Глазырина, Т.В. Иванкиной, Ю.Н. Коршунова, Б.А. Шеломова и некоторых других ученых³⁸.

Раздел IV «Рабочее время» ТК РФ в 2006 г. подвергся реформированию в связи с внесением в бóльшую часть статей изменений, принятых Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации»³⁹. Так из понятия работы за пределами нормальной продолжительности рабочего времени была исключена работа по совместительству, уточнено понятие сверхурочной работы при суммированном учете рабочего времени. В ст. 99 ТК РФ было закреплено право работодателя привлекать работников к сверхурочной работе без их согласия.

Однако, на наш взгляд, отражением кардинальных изменений в подходе к правовому регулированию работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени стало следующее:

– в российское трудовое законодательство был введен термин «установленная для работника продолжительность рабочего времени», который в ст. 97 Кодекса определен как продолжительность рабочего времени, установленная для данного работника в соответствии с ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором;

– в статьях, посвященных сверхурочной работе и ненормированному рабочему дню, понятие «нормальная продолжительность рабочего времени» было заменено термином «установленная для работника продолжительность рабочего времени» (до этого момента сверхурочной считалась работа, выполняемая за пределами нормальной продолжительности рабочего времени).

Необходимо отметить, что работа с ненормированным рабочим днем в 2006 г. также была отнесена к категории работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени. При этом из ст. 119 ТК РФ было исключено положение, позволяющее оплачивать ненормированный рабочий день по правилам оплаты сверхурочной работы. Таким образом, ненормированный рабочий день был законодательно отграничен от сверхурочной работы.

В 2008 г. был уточнен имеющий большое значение для определения количества сверхурочно отработанных часов при суммированном учете порядок исчисления нормы рабочего времени на определенные календарные периоды в зависимости от установленной продолжительности рабочего времени в неделю⁴⁰. В настоящее время данный порядок определяется приказом Минздравсоцразвития России от 13 августа 2009 г. № 588н «Об утверждении Порядка исчисления нормы рабочего времени на определенные календарные периоды времени (месяц, квартал, год) в зависимости от установленной продолжительности рабочего времени в неделю»⁴¹.

Реформа ТК РФ, проведенная в 2014 г. в результате принятия Федерального закона от 28 декабря 2013 г. № 421-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона „О специальной оценке условий труда“»⁴², фактически коснулась лишь продолжительности сокращенного рабочего времени и продолжительности ежедневной работы (смены) работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, не затронув остальных норм раздела «Рабочее время», в том числе работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени.

Как одно из наиболее важных изменений в законодательстве о работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени следует отметить принятие Федерального закона от 18 июня 2017 г. № 125-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации»⁴³, нормами которого был скорректирован порядок установления ненормированного рабочего дня в отношении работников с неполным рабочим временем и уточнены отдельные аспекты оплаты сверхурочной работы.

На фоне значительной активности законодателя современный период характеризуется определенным спадом интереса к вопросам рабочего времени с научной точки зрения, что было отмечено З.В. Дзугкоевой⁴⁴, указавшей, что в настоящее время в науке трудового права тема рабочего времени практически не разрабатывается.

Проведенное исследование становления и развития законодательства о работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени позволяет сделать вывод, что впервые регулирование сверхурочной работы было осуществлено в рамках фабричного законодательства. Дальнейшее совершенствование законодательства пошло путем регламентации порядка выполнения сверхурочных работ и введения ограничений их продолжительности. Одновременно устанавливались льготы отдельным категориям работников для случаев привлечения к сверхурочным работам. На этапе становления советского трудового права в законодательстве был также закреплен ненормированный рабочий день, который только в 2006 г. был включен в определение понятия работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени и одновременно отграничен от сверхурочной работы. В настоящее время законодательство о работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени, активно совершенствуемое на первых этапах становления советского трудового права, стало эволюционировать меньшими темпами.

В целом в развитии законодательства о работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени можно выделить семь периодов. В качестве основного критерия периодизации выбрана характеристика правовых норм, регулирующих сверхурочную работу и ненормированный рабочий день.

1. Июнь 1897 г. – октябрь 1917 г. Период генезиса законодательства о работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени. В этот период происходят закрепление в законодательстве определения сверхурочной работы и установление ограничений продолжительности сверхурочной работы.

2. Октябрь 1917 г. – ноябрь 1922 г. Закрепление ограничений применения сверхурочной работы: в отношении круга лиц (для женщин и несовершеннолетних работников); по продолжительности (для отдельных работников – в течение двух суток подряд, для предприятия в целом – за год); по случаям проведения. Включение в законодательство требования об учете сверхурочных работ, установление двукратного размера оплаты сверхурочной работы. Появление в 1918 г. в законодательстве условия о получении в некоторых случаях согласия профессионального союза на проведение сверхурочных работ.

3. 15 ноября 1922 г. – июнь 1941 г. Появление самостоятельного института трудового права «Рабочее время». Включение в трудовое законодательство норм, регулирующих ненормированный рабочий день. Законодательное закрепление в 1922 г. максимального предела сверхурочных работ в течение года для каждого работника (120 часов), а также минимального размера оплаты за сверхурочную работу (не менее полуторного размера нормального вознаграждения за первые два часа и двойного за последующие часы такой работы).

4. Июнь 1941 г. – 1953 г. Военный и послевоенный период развития законодательства. Специфика чрезвычайного законодательства военного времени и изменения в законодательстве в послевоенные годы обусловили выделение двух подпериодов.

4.1. Июнь 1941 г. – июль 1945 г. В связи с необходимостью обеспечения обороноспособности страны в военное время наделение руководителей предприятий правом проводить обязательные сверхурочные работы продолжительностью от одного до трех часов в день. Сокращение перечня категорий работников, которые не допускались к сверхурочным работам.

4.2. Июль 1945 г. – 1953 г. Восстановление предоставляемых работникам гарантий на довоенном уровне. Отмена обязательных сверхурочных работ.

5. 1953 г. – декабрь 2001 г. Период упорядочения норм законодательства о сверхурочной работе и ненормированном рабочем дне. Регламентация отдельных аспектов регулирования работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени. Согласно определению сверхурочной работы, закрепленному в КЗоТ РСФСР 1971 г., работа сверх неполного рабочего времени, но в пределах установленной нормальной или сокращенной продолжительности рабочего времени, сверхурочной не признавалась. Принятие ряда нормативных правовых актов в этот период, касающихся отдельных особенностей рабочего времени и оказавших влияние на регулирование сверхурочной работы (например – постановление Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 30 мая 1985 г. № 162/12-55 «Об утверждении рекомендаций по применению режимов гибкого рабочего времени на предприятиях, в учреждениях и организациях отраслей народного хозяйства»).

6. Декабрь 2001 г. – июнь 2006 г. Принятие ТК РФ. Впервые проведено закрепление норм, регулирующих ненормированный рабочий день, непосредственно в законодательстве (до этого ненормированный рабочей день упоминался в ст. 68 КЗоТ РСФСР как основание для предоставления дополнительного отпуска). Введение в ТК РФ понятия работы за пределами нормальной продолжительности рабочего времени, к которой были отнесены сверхурочная работа и работа по совместительству. Привлечение работников к сверхурочной работе разрешено исключительно с их согласия.

7. Июнь 2006 г. – настоящее время. Совершенствование правового регулирования работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени. Исключение из работы за пределами нормальной продолжительности рабочего времени работы по совместительству и одновременное включение в нее ненормированного рабочего дня. Отграничение ненормированного рабочего дня от сверхурочной работы. Включение в ст. 99 ТК РФ случаев привлечения работников к сверхурочной работе без их согласия. Уточнение понятия сверхурочной работы при суммированном учете рабочего времени. Введение в законодательство понятия «установленная для работника продолжительность рабочего времени» и замена им термина «нормальная продолжительность рабочего времени» в нормах, регулирующих работу за пределами установленной продолжительности рабочего времени. Запрет на установление ненормированного рабочего дня работникам с неполным рабочим днем.

§ 1.2. Установленная продолжительность рабочего времени и работа за ее пределами

Правовое регулирование работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени неразрывно связано с регулированием самого рабочего времени, в первую очередь с ограничением его продолжительности. Для выявления признаков, которыми обладает работа за пределами установленной продолжительности рабочего времени, позволяющих отграничить ее как от иных периодов рабочего времени, так и от периодов времени, не относящихся к рабочему, необходимо понимать, что представляет собой рабочее время как правовая категория в теории трудового права и в трудовом законодательстве.

Статья 91 ТК РФ определяет рабочее время как время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, которые в соответствии с ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации относятся к рабочему времени. Как видим, работа за пределами установленной продолжительности рабочего времени включается в рабочее время, т. е. характеризуется всеми его общими признаками.

Рабочее время в качестве правовой категории может рассматриваться в трех значениях:

1) рабочее время как институт трудового права;

2) рабочее время как элемент трудового правоотношения;

3) рабочее время как мера труда.

Как институт трудового права рабочее время складывается из норм о рабочем времени, регулирующих определенные общественные отношения и входящих в предмет трудового права. Данный институт представлен в ТК РФ разделом IV «Рабочее время», состоящим из двух глав: «Общие положения» и «Режим рабочего времени». Именно в гл. 15 «Общие положения» содержится ст. 91, в которой впервые в истории российского трудового права закреплено определение рабочего времени. Статья 97 «Работа за пределами установленной продолжительности рабочего времени» тоже представлена в главе 15, что позволяет сделать вывод об отнесении времени такой работы к видам рабочего времени наравне с сокращенным, неполным и ночным временем.

В качестве элемента трудового правоотношения рабочее время выступает постольку, поскольку определяет временной интервал, в течение которого работник должен выполнять трудовую функцию, подчиняясь правилам внутреннего трудового распорядка. Так, рассматривая обязанность трудиться соответственно внутреннему трудовому распорядку как составную часть трудового правоотношения, Н.Г. Александров выделил в данной обязанности ряд элементов, среди которых наряду с обязанностями исполнять определенную трудовую функцию, следовать общим правилам поведения, обеспечивающим нормальную обстановку для труда, называл обязанность соблюдать установленное расписание рабочего времени и выполнять установленную меру труда. При этом Н.Г. Александров отмечал, что именно осуществление обязанности соблюдать установленное расписание рабочего времени обычно (за исключением организации труда надомников) составляет необходимое условие исполнения определенной для работника трудовой функции и выполнения установленной меры труда, которая также может быть выражена в продолжительности рабочего времени⁴⁵.

Элементом и даже признаком именно трудового правоотношения признавала рабочее время П.Д. Каминская, разграничивая правовую природу трудовых договоров и иных договоров, выполняемых личным трудом работников (подряда, поручения и др.), в качестве аргумента используя распространение норм отдельных институтов трудового права, в первую очередь – института рабочего времени, на трудовые договоры и соответственно неприменимость норм данных институтов к иным видам договоров⁴⁶.

Как мера труда рабочее время определяет количество времени, в течение которого работник должен выполнять свои трудовые обязанности⁴⁷. Именно в таком значении признавал рабочее время Л.Я. Гинцбург, отмечая, что «рабочее время при социализме должно быть определено как выраженная в единицах времени мера труда»⁴⁸.

Через рабочее время в значении меры труда реализуется защитная функция трудового права, выражающаяся в законодательном установлении максимально допустимой продолжительности рабочего времени (предельной меры труда), которая не может быть увеличена в коллективно-договорном или индивидуально-договорном порядке⁴⁹. Н.Г. Александров, изучая различия в юридическом значении норм, определяющих экстенсивную и интенсивную меру труда, особо отмечал, что «нормы продолжительности рабочего дня не допускают, без особых указаний на то в законе, отступлений ни в сторону их уменьшения, ни в сторону их превышения»⁵⁰.

В ряде работ защитная функция рабочего времени именуется гарантийной или регулятивной⁵¹, что не отражается на ее содержании – установлении государством максимальной продолжительности рабочего времени, соблюдение которой обязательно для всех работодателей. При этом иногда дополнительно выделяются охранительная функция рабочего времени, обеспечивающая восстановление трудоспособности работников через установление соответствующей продолжительности времени отдыха⁵², а также социальная функция, отражающаяся в нормах по ограничению рабочего времени, меры труда⁵³, и культурная функция⁵⁴. Однако представляется, что данные функции являются подфункциями защитной функции рабочего времени.

Измеримость рабочего времени делает его универсальной мерой труда, но мерой экстенсивной: поскольку труд в течение одного и того же промежутка времени может различаться по характеру, качеству и интенсивности, возникает разница в фактических затратах труда на единицу времени⁵⁵, что не позволяет учитывать качество труда и фактическое количество выполненной работы.

В некоторых исследованиях в качестве самостоятельной правовой категории выделялось рабочее время как фактически отработанное работником время⁵⁶, однако представляется, что в таком смысле рабочее время не может рассматриваться в качестве правовой категории. Фактически отработанное время – это время реального участия работника в производственных процессах работодателя, и оно может не совпадать с установленной для работника продолжительностью рабочего времени, превышать ее или быть меньше. В единственном содержащемся в нормативных правовых актах определении фактически отработанное время трактуется как «время работы в течение нормального рабочего времени; время, отработанное сверх нормальной продолжительности рабочего времени; время, проведенное на рабочем месте для его обслуживания и подготовки к работе; время простоя на рабочем месте не по вине работника; время, отведенное для коротких перерывов в работе для отдыха. В фактически отработанное время не включается оплаченное, но не отработанное время, например, ежегодный отпуск или время болезни»⁵⁷. Сравнение данного определения с определением рабочего времени, данным в ст. 91 ТК РФ, позволяет выделить следующие различия:

– в фактически отработанное время в отличие от рабочего времени не включается время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора должен был исполнять, но не исполнял трудовые обязанности;

– в фактически отработанное время не включается ряд периодов, которые в соответствии с ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ относятся к рабочему времени.

Согласно ч. 4 ст. 91 ТК РФ работодатель обязан вести учет фактически отработанного работником времени.

По смыслу легальной дефиниции рабочего времени, приведенной в ст. 91 ТК РФ, в рабочее время наравне с периодами, когда работник должен был исполнять трудовые обязанности, включаются периоды, когда трудовая обязанность очевидно не исполняется. В силу этого содержащееся в ТК РФ определение фактически исключает возможность использования рабочего время в качестве меры труда, тем самым ставя под сомнение и применимость определяемого в Кодексе рабочего времени в качестве элемента трудового правоотношения.

В связи с этим в науке трудового права неоднократно указывалось на необходимость сужения определения рабочего времени. В частности, под рабочим временем по трудовому праву, как считают некоторые ученые, следует понимать «время, в течение которого работник в соответствии с ТК РФ и другими нормативными правовыми актами, указанными в ТК РФ, в частности с правилами внутреннего трудового распорядка или графиками сменности, коллективным договором, а также условиями трудового договора, должен выполнять порученную ему работу в установленном месте»⁵⁸.

Однако развитие трудового законодательства привело к появлению норм, регламентирующих новые виды занятости, в частности в ТК РФ была включена гл. 49¹, посвященная регулированию труда дистанционных работников. В силу закрепленного в ч. 1 ст. 312¹ ТК РФ определения дистанционной работы, при которой выполнение определенной трудовым договором трудовой функции осуществляется «вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя», на дистанционных работников не может быть распространена юридическая дефиниция рабочего времени, включающая указание на выполнение работы в установленном месте. Таким образом, утрата общеобязательности предложенным определением рабочего времени, содержащим обязательное условие о нахождении работника в установленном месте, делает это определение неприменимым для толкования и применения положений нормативного правового акта.

Вместе с тем в Конвенции МОТ № 30⁵⁹ рабочее время определено как период, в течение которого трудящиеся находятся в распоряжении работодателя, причем особо оговаривается, что в рабочее время не включается время отдыха, в течение которого работники в распоряжении работодателя не находятся. Аналогичное определение содержится в Конвенциях МОТ № 51⁶⁰ и № 61⁶¹, которые, так же как и Конвенция № 30, не ратифицированы Российской Федерацией.

В приведенном определении в качестве основного и единственного критерия рабочего времени выделено нахождение работника в распоряжении работодателя, его подчиненность последнему. В российском трудовом законодательстве данный критерий также использован в определении рабочего времени, однако подчиненность работника работодателю трансформирована в необходимость для работника подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка (и условиям трудового договора) при исполнении трудовой функции. Л.С. Таль, рассматривая природу хозяйской власти, отмечал, что она является лишь частью внутреннего распорядка⁶². На то же указывал Н.Г. Александров, который также рассматривал обязанность «повиновения» работодателю как составляющую обязанности трудиться с соблюдением внутреннего трудового распорядка, т. е. подчиненность работника работодателю распространяется лишь на то, каким образом работник должен осуществлять трудовую деятельность⁶³.

Другим критерием, применяемым в трудовом законодательстве при характеристике рабочего времени, является необходимость для работника исполнять в этот период трудовые обязанности. Однако данный критерий имеет очевидно второстепенное значение, поскольку, как уже упоминалось, в рабочее время включаются также иные периоды, в которые работник не выполняет свою трудовую функцию, но в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, указанные периоды включаются в рабочее время.

К таким периодам относятся:

– время для отдыха и приема пищи в тех случаях, когда по условиям производства (работы) предоставление перерыва для отдыха и питания невозможно (ст. 108 ТК РФ);

– время простоя не по вине работника (ст. 157 ТК РФ);

– время перерывов для кормления ребенка, предоставляемых женщинам, имеющим детей в возрасте до полутора лет (ст. 258 ТК РФ);

– время перерывов для обогревания и отдыха, предоставляемых работникам, работающим в холодное время года на открытом воздухе или в закрытых необогреваемых помещениях, а также грузчикам, занятым на погрузочно-разгрузочных работах (ст. 109 ТК РФ).

В нормативных правовых актах, устанавливающих особенности регулирования труда отдельных категорий работников, названы и другие периоды, относимые к рабочему времени.

В соответствии с особенностями регулирования труда членов экипажей воздушных судов гражданской авиации РФ⁶⁴ предусматриваются такие периоды рабочего времени, как дежурство и пребывание в резерве – время, в течение которого член экипажа по распоряжению работодателя находится в установленном месте с условиями для отдыха при постоянной готовности к выполнению задания на полет. Время пребывания на дежурстве и в резерве в специально отведенном для этой цели помещении засчитывается в рабочее время полностью, а в месте жительства – в размере не менее 25 %. Кроме того, в рабочее время этой категории работников включается время ожидания вылета во внебазовом аэропорту между полетными сменами, но не в полном размере, а в размере одного часа за каждые четыре часа времени ожидания.

В соответствии с Положением об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей, утвержденным приказом Минтранса России от 20 августа 2004 г. № 15, рабочее время водителя состоит из времени управления автомобилем и иных периодов, к числу которых отнесено также время специальных перерывов для отдыха от управления автомобилем в пути и на конечных пунктах, время присутствия на рабочем месте водителя, когда он не управляет автомобилем, при направлении в рейс двух водителей.

Изучение периодов, включаемых в рабочее время наравне с фактически отработанным, позволяет выделить общий для всех них признак: в указанные периоды работник, будучи свободным от исполнения трудовой функции, тем не менее не может распоряжаться временем по своему усмотрению. Именно этот признак – невозможность распоряжаться временем по своему усмотрению – в соответствии со ст. 106 ТК РФ позволяет отграничивать данные временны́е промежутки времени отдыха, включая их в категорию рабочего времени. Взаимосвязь институтов рабочего времени и времени отдыха вытекает из конституционного права каждого работающего по трудовому договору на отдых, реализуемого через установленные федеральным законом продолжительность рабочего времени, выходные и праздничные дни, оплачиваемый ежегодный отпуск. На такую взаимосвязь в разное время неоднократно указывали Н.Г. Александров, К.Н. Гусов, В.И. Никитинский и др.⁶⁵

А.М. Лушников и В.М. Лушникова отмечают, что рабочее время и время отдыха составляют дихотомичное измерение всей жизни наемного работника, в силу этого данные институты не могут рассматриваться в отрыве один от другого⁶⁶. При этом в данных институтах применяются пограничные понятия, имеющие двойственную правовую природу. Например, согласно нормам раздела «Время отдыха» перерывы для обогревания, отдыха и питания (ст. 108 и 109 ТК РФ) включаются в рабочее время. Наличие пограничных понятий не позволяет однозначно признать дихотомичный характер деления жизни наемного работника, поскольку нарушается принцип взаимоисключения образующихся в результате деления частей. В силу этого представляется спорным безусловное отнесение отдельных периодов времени именно к рабочему времени только на том основании, что они не вполне могут быть отнесены ко времени отдыха. Отметим при этом, что дихотомичность рабочего времени и времени отдыха признана в международном праве: в ст. 2 Директивы № 2003/88/ЕС под периодом отдыха подразумевается любой период, который не является рабочим временем⁶⁷.

Вместе с тем можно выделить периоды, когда работник выполняет определенные обязанности в интересах работодателя (в том числе в ряде случаев прямо предусмотренные его трудовой функцией), но такие периоды не включаются в соответствии с законодательством и иными нормативными правовыми актами в рабочее время. Например, работник обязан не только в рабочее время, но и в любое другое бережно относиться к имуществу работодателя, соблюдать инструкции по охране труда, устанавливающие правила выполнения работ и поведения в производственных помещениях и на строительных площадках, не разглашать охраняемую законом тайну и т. д. Признавая, что вся жизнь наемного работника состоит только из рабочего времени и времени отдыха, необходимо периоды исполнения таких обязанностей отнести ко времени отдыха. Однако в период отдыха работник свободен от исполнения трудовых обязанностей (ст. 106 ТК РФ), и существование такого противоречия позволяет признать наличие значительного дефекта в определении рабочего времени, сформулированном в ст. 91 ТК РФ⁶⁸.

Кроме прочего, вызывает вопрос правовая природа периодов, не отнесенных по трудовому законодательству ни к рабочему времени, ни ко времени отдыха и тем самым также опровергающих вывод о дихотомичности понятий рабочего времени и времени отдыха, – это, в частности, периоды исполнения общественных обязанностей (ст. 170 ТК РФ), временного отстранения работника от работы (ст. 76 ТК РФ). Однако в период отстранения от работы работник не располагает собой, не имея права покинуть рабочее место и находясь в распоряжении работодателя, что однозначно исключает возможность отнести период отстранения от работы ко времени отдыха.

Не относятся к рабочему времени и ко времени отдыха отпуска по беременности и родам, по уходу за ребенком, период временной нетрудоспособности работника⁶⁹.

Также спорным представляется отнесение к рабочему времени, равно как и ко времени отдыха, периода приостановления работником работы в случае задержки выплаты заработной платы (ст. 142 ТК РФ). Поскольку в это время работник вправе отсутствовать на своем рабочем месте и работать по совместительству без соблюдения ограничений продолжительности рабочего времени, установленных ч. 1 ст. 284 ТК РФ, по критериям отсутствия подчиненности работника работодателю, возможности распоряжаться своим временем этот период выделяется из рабочего времени. Ко времени отдыха отнести этот период не позволяет закрытый перечень видов времени отдыха, содержащийся в ст. 107 ТК РФ. До внесения в 2015 г. в ч. 4 ст. 142 ТК РФ изменений⁷⁰, согласно которым за период приостановки работы за работником сохраняется средний заработок, высказывались разные точки зрения. Например, предлагалось приравнивать это время ко времени простоя по вине работодателя либо ко времени вынужденного прогула⁷¹. Законодательное урегулирование вопроса, на наш взгляд, не полностью решило проблему. Полагаем, было бы логичнее данную норму переместить в гл. 38 разд. XI ТК РФ, в которой нормами ст. 236 регламентируется материальная ответственность работодателя за задержку выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику, либо в раздел VII, посвященный гарантиям и компенсациям. Сохранение этой нормы в ст. 142 позволяет говорить о том, что в период приостановления работы в связи с задержкой выплаты заработной платы не выплачивается компенсация, а осуществляется именно оплата труда, т. е. этот период относится к рабочему времени.

Т.В. Иванкина высказывает мнение, согласно которому в трудовом законодательстве вообще отсутствует легальное определение рабочего времени, поскольку в ст. 91 ТК РФ не закреплены критерии, позволяющие отграничить фактическое рабочее время от иных временных периодов, и предлагает обращаться к определению, сформулированному МОТ, т. е. понимать под рабочим временем период, в течение которого работник находится в распоряжении работодателя⁷².

Соотнося время выполнения работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени с иными периодами, как включаемыми в рабочее время, так и не отнесенными к нему, можно сделать следующий вывод: такая работа должна выполняться в периоды, которые не были предусмотрены правилами внутреннего трудового распорядка и условиями трудового договора для выполнения трудовой функции и, кроме того, не были включены в рабочее время федеральными законами, иными нормативными правовыми актами в связи с обязанностью работника находиться в распоряжении работодателя.

Таким образом, выполнение работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени возможно исключительно в периоды, относящиеся ко времени отдыха, и в периоды, не относящиеся ни к рабочему времени, ни ко времени отдыха.

Полагаем, что выполнение работником своей трудовой функции в периоды, не относящиеся ни к рабочему времени, ни ко времени отдыха, не может рассматриваться как выполнение работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени, а должно учитываться как время работы в рамках установленной продолжительности рабочего времени.

Помимо прочего, по смыслу определения, содержащегося в ст. 97 ТК РФ, не может считаться работой за пределами установленной продолжительности рабочего времени работа, выполненная в периоды отдыха, представляющие собой целодневные потери рабочего времени.

Таким образом, работой за пределами установленной продолжительности рабочего времени является только работа, выполняемая в период ежедневного (междусменного) отдыха и перерывов в течение рабочего дня (смены), не включенных в рабочее время.

При этом время выполнения такой работы обладает следующими признаками, присущими рабочему времени в целом:

– необходимость для работника исполнять трудовые обязанности в конкретный период времени и (или) невозможность распоряжаться временем по своему усмотрению;

– необходимость соблюдать правила внутреннего трудового распорядка и (или) условия трудового договора.

Как уже отмечалось, согласно легальной дефиниции рабочего времени, содержащейся в ст. 91 ТК РФ, в рабочее время наравне с периодами, когда работник должен исполнять трудовые обязанности, включаются периоды, когда трудовая обязанность не исполняется. В целях уточнения правового статуса работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени полагаем необходимым отграничить рабочее время от иных периодов времени, руководствуясь выявленными критериями выполнения трудовых обязанностей и подчиненности работника работодателю, невозможности использовать рабочее время по своему усмотрению.

Таким образом, под рабочим временем предлагается понимать время, в течение которого работник в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка и (или) условиями трудового договора должен исполнять трудовые обязанности, а также иные периоды времени, в течение которых в соответствии с ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ работник не может распоряжаться временем по своему усмотрению.