Kitobni o'qish: «Родители и родительство по нормам российского семейного права (теоретико-правовое исследование). Монография»

С благодарностью к моим Учителям – они подарили мне научную судьбу

Автор:

Комиссарова Е. Г.

Рецензенты:

Ильина О. Ю., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, декан юридического факультета Тверского государственного университета;

Кулаков В. В., доктор юридических наук, профессор, почетный работник сферы образования Российской Федерации, профессор кафедры гражданского права, ректор Российского государственного университета правосудия.

ebooks@prospekt.org

© Комиссарова Е. Г., 2024

© ООО «Проспект», 2024

Предисловие

Основополагающих целей при написании этой книги было две. Одна – систематизировать и теоретически описать все то знание о родителях, которое уже создано в науке семейного права, с одновременной актуализацией в нем того непрерывного, исторически-идейного, общезначимого и универсального, что создано трудами трех научных поколений и продолжает хранить свою академическую ценность. Другая цель – на основе этого знания разобраться в новейших взглядах на проблему, которые часто имеют собственную логику, не всегда сопоставимую с законодательной, и по-научному гармонично описать вновь открытое знание, которое расширило и одновременно усложнило семейно-правовой дискурс о родителях по закону.

Достижение этих целей непосильно отдельному взгляду, способному охватить лишь фрагменты этой многогранной проблематики. Автор посчитал это делом отдельной теории, поименованной для исследовательских целей как «родители и родительство в семейном праве». Термин «теория» в данном исследовании использован в том самом предметном смысле, который он обычно несет, указывая на последовательную систему тематических правил, объединенных началами общности и подчиненных единому юридическому смыслу.

В авторском видении теория родительства – это научно очерченная модель внутренне непротиворечивой системы теоретических знаний, которые простираются дальше трех общеизвестных родительских аксиом: происхождение ребенка, признание лица родителем (статус), наделение юридически идентифицированного родителя правами и обязанностями. Поэтому по содержанию исследуемых вопросов, структуре и организации научного материала проведенное исследование значительно отличается от имеющихся.

Научные усилия автора направлены на обновление дискурсивного пространства родительской проблематики за счет более развернутого научного описания всего того, что составляет ее ядро, и того, что является ее ближайшим теоретическим и нормативным окружением. Представляется, что такой развернутый подход позволит уменьшить число далеко не единичных научных заблуждений и даже ошибок, которые порождены желанием обнажить новейшее и сверх актуальное часто ценой наступления нового знания о родителях на старое.

Созданную теорию автор не именует новой. Говорить о «новой» теории – значит подразумевать, что есть старая. Тогда как замысел автора иной. Следуя ему, он описывает те аспекты родительской проблематики, которые предшествуют статусу родителя (происхождение ребенка и его установление), а также научно объясняет все последующие теоретические и законодательные взаимопереходы, которые ее по смыслу закона продолжают (усыновление, родительские права и обязанности, воспитание ребенка «по происхождению» и без, лица, заменяющие родителей, отчим и мачеха и др.). Такой подход позволяет теоретически организовать и одновременно актуализировать уже известные концептуальные схемы поставленной проблемы, нуждающиеся в теоретической достройке.

Это во многом объясняет, почему автор отказался от более привычного наименования темы проводимого исследования, например «родители в семейном праве». Не умаляя ключевого понятия «родитель», автор посчитал, что объединить всю совокупность имеющихся тематических знаний с помощью этой привычной словесной единицы проблематично. В своем смысловом значении она ограничена указанием на классические термины «мать» и «отец» и не позволяет лексически охватить те отношения, которые созданы законом как родительские (усыновление) или сосуществуют параллельно с ними (отчим и пасынок, фактический воспитатель и воспитанник). В то время как научный и столь же адресный, но более просторный термин «родительство» открывает такую возможность, позволяя организовать теоретические знания о родителях по закону на более развернутой юридической логике, которая в ее схематичном виде зафиксирована в оглавлении книги.

Избежал автор и такого классического наименования темы, как «правовой статус родителя». Такие исследования, основанные на традиционных юридических взглядах о том, что «нет права без субъекта, а субъекта без прав», уже есть в науке семейного права. В условиях значительно расширившихся юридических представлений о том, кого можно назвать родителем, этот подход стать обрастать теоретическими наслоениями в виде суждений о необходимости вычленить отдельные «родительские субстатусы»¹ или ввести в теоретико-правовой оборот такое понятие как «родительская компетенция»². Научный эффект таких частных теорий, оторванных от коренного и исторически непрерывного, становится все более заметным – законный статус родителя нередко оказывается вторичной сущностью перед лицом атрибутов, ролей и других функциональных эквивалентов «как бы» родительского поведения.

Отсутствие научных дискуссий на эту тему позволило задать юридическому мышлению то направление, следуя которому его носители стали принимать термин «родитель» за некое обобщенное понятие, обходя вниманием тот факт, что в действующем законодательстве оно представлено как нормативно цельное и по общему правилу неделимое. Это обусловило появление в науке семейного права классификационных взглядов на лиц, которые могут быть «на месте родителя» или выполнять функции родителя. Не поддержанные предметным научным языком и необходимыми правовыми аргументами, они стали конкурировать с классическими взглядами на родителей по закону. Простого несогласия с такими взглядами, частью которых являются суждения о том, что родители в семейном праве могут быть «разными», «дополнительными», «нетипичными», уже недостаточно. Как и научных призывов «исследовать проблему правового статуса родителей и выработать единый категориальный аппарат»³. Нужно более глубокое и одновременно более просторное теоретико-правовое описание проблемы юридических родителей.

Понятия «родитель» и «родительство» в настоящем исследовании не противопоставляются⁴ и не отождествляются в смысле определения одного через другое. Первое употребляется в качестве одного из базовых для всей семейно-правовой системы, от заданного смысла которого зависят другие юридические понятия: происхождение ребенка, родительские права и обязанности, алиментные обязательства родителей и детей. Юридизация понятия «родитель» в нормах семейного законодательства задала ему специальный характер и свела к минимуму вариативность. Тогда как понятие «родительство» более широкое. Оно позволяет охватить родительский институт как динамичную систему, которая находит свое смысловое продолжение в других нормативных конструкциях и институтах.

По ходу изложения текста автор стремится мыслить на языке позитивного права, подчиняясь силе уже сказанного нормативного слова. Это важно в первую очередь для самого автора – не уважая труд законодателя, критикуя его ради критики или игнорируя то, что им создано, в угоду «жареным фактам»⁵, трудно мыслить логично, последовательно и нерефлекторно, особенно в теме родительства, где у каждого есть свой собственный (детский или родительский) опыт. Это во многом объясняет постоянное обращение к таким элементам семейно-правовой догматики, как юридические конструкции, правовые понятия, презумпции, фикции, аксиомы. Выступая средством констатации юридических канонов, которые направляют исследование родительской проблематики, они позволяют устраивать теоретические суждения в стиле позитивно-правовой риторики. Этого с необходимостью требует тема исследования, в которой много правовых императивов (порядок установления происхождения ребенка, родительское признание и последующее правообязывание, усыновление и др.).

Усиливающееся теоретико-правовое давление на эти императивы, идущее со стороны плюралистических взглядов на родителей и родительство, побуждает ограждать их от искажения. Верность автора научной континентальной правовой традиции, исторически устроенной в сторону «от теории к законодательству», помогает поддерживать, а в отдельных случаях и восстанавливать, должный порядок в теоретическом повествовании о законных родителях. В то же время автор далек от идей «тотального юридического позитивизма», которые полностью отвергают связь спонтанных социальных норм и норм позитивных⁶. На это указывает набор структурных элементов книги, где есть место как правовой (гл. 2–4), так и социальной логике (гл. 5, 6). В стремлении уловить связь этих видов логики автор избрал такой стиль научного повествования, в котором есть место как для интерпретации норм действующего семейного законодательства в целях открытия его неочевидных очертаний, так и для анализа междисциплинарного знания о родителях, созданного в других гуманитарных дисциплинах, чьи представители не связаны обязанностью согласовывать свои взгляды с действующей догматикой.

Текст книги состоит из шести глав, где каждая глава – это отдельная ступенька в «лестнице рассуждений». В своей совокупности они представляют разные компоненты внутри сложной концепции юридического родительства: одни черпают свой смысл в базовых нормах о родителях «по закону», другие наиболее тесно примыкают к родительской проблематике, являя собой ее продолжение, и потому, по убеждению автора, не могут исследоваться «сами по себе». Отсюда внутренняя структура книги и логика ее раскрытия представлена в таком виде, где каждый следующий теоретический шаг обусловлен возможностями, открытыми в результате решения той научной задачи, которой был подчинен шаг предыдущий. Такая методика повествования позволила автору выстроить последовательное научное описание, когда частное воспринимается как часть целого, а не противопоставляется ему, работает с ним во взаимосвязи и позволяет с необходимой полнотой раскрыть то, о чем говорит заявленное название книги.

Тексту, размещенному в соответствующих главах, предпослано методологическое введение. Оправдывает такое начало текущее теоретико-правовое состояние родительской проблематики в семейном праве. В нем накопилось немало упрощений и заблуждений, подпитываемых в большей мере эмпирическими суждениями о том, что происходит в фактической родительской реальности, нежели предметно-правовыми суждениями, и некритичными отсылками к зарубежному научному и законодательному опыту. На самом деле современное семейно-правовое знание о родителях представляет собой сложный научно-теоретический пласт. По убеждению автора при его научном описании крайне важно мыслить «с начала». Для этого необходимо следовать принятым академическим формальностям в виде указания на те специальные научные методы, с помощью которых были созданы теоретические построения по проблеме. Из всех названных и вовлеченных в процесс исследования методов, автор наиболее детально описал историко-правовой, междисциплинарный и сравнительно-правовой методы. Опора на них во многом предрешила структуру проведенного исследования и позволила раскрыть юридическую проблематику родительства такой, какой она представлена читателю.

Первая глава «Родительство в междисциплинарном дискурсе» носит вводный и во многом установочный характер. В ней автор не вдается в детальные вопросы правовой проблемы родительства, способные ослабить убедительность содержания описываемых далее общих юридических вопросов основополагающего свойства. Цель этой главы – обратиться к предметным родительским концепциям, которые уже созданы в других областях гуманитарного знания (социология, психология, педагогика). Эмпирический материал, которым оперируют его представители, важен для автора не только как факт его узнавания, но и как элемент теоретического контекста для его собственных суждений. Обращение к этом виду знания позволило также постичь цели и методы освоения родительской проблематики в этих эмпирически настроенных науках, что дало возможность по ходу всего повествования обоснованно сопоставлять и разделять разные виды предметного знания о родителях и родительстве.

Итоговая цель обращения к разнодисциплинарным концепциям, созданным в других предметных областях, заключается в отборе необходимой информации и сборе доказательств в пользу тех гипотез, которые заявлены в оглавлении книги. При этом автор исходит из того, что интеллектуальные достижения других гуманитарных наук далеко не всегда являются поводом для одномоментного реагирования со стороны семейно-правовой науки.

В отдельном параграфе главы первой описывается текущее нормативное состояние родительских институтов и научное видение проблемы законных родителей в семейном праве (§ 1.2.). Цель параграфа ограничена замыслом зафиксировать текущее теоретико-правовое состояние проблемы родительства в науке семейного права и актуализировать базовые идеи, семейно-правовые и культурные смыслы, а также политические посылы, на которых устроены действующие нормы о родителях в праве.

Глава вторая «Понятия „происхождение ребенка“, „родство“ и „воспитание“: специфика последовательных юридических значений» выполняет роль теоретико-методологического регулятива по отношению ко всем другим главам книги. Проблемы, обсуждаемые в ней, проходят через всю книгу, помогая следующим главам найти «общий язык». Установочное суждение о том, что родительство «по-юридически» – это набор догматических правил в их взаимозависимости и взаимодополняемости с невозможностью переопределения того, что в них закреплено, направляет все последующие суждения автора. Его убедительности служат аргументы о необходимости различать подлинный юридический смысл при употреблении понятий «происхождение ребенка», «родство» и «семейное и внесемейное воспитание ребенка». Традиционная теоретическая путаница в их употреблении, неразборчивость в антропологических и социологических контекстах родства, а также стихийные перестановки, благодаря которым воспитатели ребенка (фактический супруг биологического родителя, отчим/мачеха и другие третьи лица) могут быть беспрепятственно «превращены» в родителей и наоборот, уже породили немало теоретико-правовых заблуждений.

Обращаясь в рамках этой главы к проблеме происхождения ребенка, рожденного вследствие применения технологий вспомогательного репродуктивного лечения» (§ 2.2.), автор больше краток, чем наоборот. Суждения, изложенные в данном параграфе, подчинены тезису о том, что возможности репродуктивной медицины «сами по себе» не способны изменить законодательное и доктринальное видение того, как должен быть устроен семейно-правовой институт происхождения ребенка. Исторически, имея цель установить на уровне должного то, от чего зависит жизнь ребенка после его рождения, он имеет четко обозначенные законом границы – от акта деторождения до акта родительского признания по закону. Несогласованность текущих юридических взглядов на эффекты вспомогательного репродуктивного лечения с этой максимой вытеснила семейно-правовую составляющую проблемы за счет смещения точки отсчета к технологическому зачатию.

Неверный юридический посыл породил несметное число клип-дискурсов оперативного порядка, в которых преобладает естественный язык и медицинская фактология при явном недостатке семейно-правовой аргументации. Не стремясь продолжать эту научную традицию, автор сузил предметные границы поставленной проблемы до семейно-правовых. Это объясняет как размещение данного параграфа в главе «про происхождение ребенка», так и ограничение рассуждений только одним видом вспомогательного репродуктивного лечения – суррогатное материнство. Прочие виды биомедицинского вмешательства в дородовой процесс с привлечением репродуктивных усилий третьих лиц укладываются в рамки терапевтических (диагностических и лечебных) мероприятий и в меньшей степени связаны с семейно-правовыми последствиями, имея непосредственное отношение к медицине, медицинскому праву и биоэтическим стандартам.

В отдельном параграфе автор обращается к теоретико-правовому описанию проблемы родства в семейном праве (§ 2.3.). Несмотря на то, что этот момент для родительской темы не второстепенный, автор обращается к нему в большей степени в порядке необходимости. Обусловлено это тем, что из юридического мышления постепенно уходит знание о том, что терминология родства и свойства не создается семейным правом. Исторически оно использует эти знания в качестве «готовой формы», созданной в этнографии/классической антропологии. Начиная с конца XX в. в этой области научного знания произошли существенные изменения, связанные с описанием поведенческого родства как родства фиктивного, фактического, социального, родства «по воспитанию» и др. По объективным причинам юридическая наука не отслеживает эти изменения, а потому плохо о них осведомлена. Недостаток информации о дихотомии взглядов культурных антропологов на родство, различающих родство кровнобиологическое и родство «по действию», а также стертость различий между широким термином «родство» и локальным «происхождение», отразился на юридических суждениях об открытости юридического понятия «родитель». Их продолжением стала легализация таких юридически безымянных понятий как «социальное родство» и «социальные родители». Они стали заданной часть родительской терминосистемы при неизвестности того, какую правовую идею дополняют и продолжают и какой методологии подчинено их использование.

В стремлении исключить будущие теоретико-правовые заблуждения на тему «поведенческого родства», уходящие в сторону предложений в адрес законодателя дополнить закон нормами о социальном происхождении, родстве и родителях, автор обратился к исходному антропологическому контенту, имея научное намерение расставить «все по своим местам».

В главе третьей «Усыновление ребенка как юридическая фикция родства» автор обращается к проблеме фикций, аналогий и тождеств, направленных на поддержание начал биологогенетического происхождения ребенка в усыновлении как акте, законно превращающем усыновителя в юридического родителя. Основой авторских рассуждений является дуалистичный взгляд на акт усыновления ребенка. С одной стороны, это способ устройства ребенка, лишенного родительского попечения, в семью. С другой, законный способ защиты прав такого ребенка. Но способ особый, в основе которого лежит акт наделения усыновителя родительским статусом и соответствующими ему правами и обязанностями (§ 3.1.). Такой подход объясняет место данной главы в структуре книги. Она размещена после гл. 2, где научно объяснены концептуальные моменты семейно-правовой проблемы происхождения ребенка.

В этой же главе автор обращается к проблеме тайны усыновления (§ 3.2.), избегая воспроизведения общеизвестных аспектов проблемы. Основополагающие суждения устроены на аргументе о том, что тайна усыновления – это неавтономное правовое явление. Оно имманентно тому виду усыновления, который в российском законодательстве является единственным, – полному или закрытому. Отсюда научная и нормативная судьба тайны усыновления – это всего лишь следствие усыновления закрытого вида. Утверждая, что это усыновление по-прежнему сохраняет свою актуальность, автор описывает тайну усыновления в сопряжении с такими личными правами усыновленного ребенка, как право на идентичность и право ребенка знать свое происхождение.

В четвертой главе «Правообязывание лиц, признанных родителями по закону», автор также старается избегать уже известных классических описаний темы. Обычно они стереотипны за счет указания на императивные и диспозитивные аспекты родительских прав и обязанностей с неизмененным уходом в вопросы интерпретации и классификации конкретных прав и обязанностей, основания для их лишения и ограничения. Траектория авторской мысли выстроена в другом направлении – от института происхождения ребенка к родительским правам и обязанностям.

Помня, что язык родительского права берет свое начало от греческой философии, римского права и христианской теологии, автор обратился к глубинам знаний о родительском обязательстве (§ 4.1.). Эти вовлечения сделаны не ради них самих. Несмотря на то, что философские и римско-правовые идеи во многом определили вектор правовой эволюции темы отношений родителей и детей, в укоренившейся неравномерности историко-правовых описаний концепции родительских прав и обязанностей эти контексты обычно опускаются. Итог их неосмысленности выражается в отсутствии однозначного научного представления о том, что наделение родителей правами и обязанностями – это не автоматическое следствие природы и биологии, а культурный и политический выбор цивилизованного законодателя. Прояснение философских установок дало возможность упорядочить и освежить привычный набор исследовательских методов, которые используются для научного описания родительских прав и обязанностей.

Последующие параграфы этой главы, соответствующие историческим периодам развития нормативной конструкции «родительские права и обязанности», автор описывает сквозь призму теоретико-правового и нормативного видения. В сферу его научного внимания попали проблемы исторической и современной сочетаемости интересов ребенка и его родителей как отличительная черта родительских прав (§ 4.3.), а также проблема абсолютности родительских прав (§ 4.4.).

Пятая глава «Третьи лица в семейных правоотношениях с участием ребенка» посвящена научному описанию тех правовых понятий и норм, которые образуют так называемую периферию научного знания о родителях по закону: отчимы/мачехи (§ 5.1.), фактические воспитатели (§ 5.2.), лица, заменяющие родителей (§ 5.3.). Семейно-правовое знание об этих лицах традиционно пребывает в состоянии латентного, ненаукоемкого и во многом стереотипного. Автор стремится расширить его, актуализировать и с учетом заключенного в нем адаптивного ресурса задать ему соответствующий науковедческий уровень и желаемую теоретическую перспективу за счет соотнесения с исходным юридическим знанием о законных родителях.

Заключительная шестая глава книги «Проблема социального родительства в ее теоретико-правовой постановке» во многом носит постановочный характер. В отличие от других гуманитарных наук в науке семейного права не существует концепции социального родительства. Ее зачатки обнаруживают себя в спонтанных суждениях о социальном родстве, социальных родителях, социальном воспитании. С их помощью предпринимаются теоретические попытки переноса родительских прав и обязанностей на третьих лиц. Но ясного правового представления о том, как это сделать инструментально пока не сложилось. Отсюда гносеологическая ценность этих юридически безымянных понятий, помогающих понять, что происходит с семьей, браком и родительством в реальном социуме, остается ограниченной.

Интуитивная привлекательность социальной терминологии в родительской теме пока остается не подкрепленной тем видом правовых знаний, которое растет «из недр теории». В таких условиях автор ограничился научной попыткой упорядочить фрагментарные правовые взгляды на социальных родителей, найти им в пространстве семейного права юридических референтов и предложить теоретико-методологические знания, которые могут стать первичными ориентирами для познания проблемы. Научная новизна темы социальных родителей в семейном праве во многом обусловила предварительный характер суждений, изложенных в этой главе.

Каждая глава книги представляет собой отдельный тематический блок научного материала. Это удобно для читателя, который может ознакомиться только с той частью книги, которая значима для его научных интересов. Однако заложенная в ее структуре под общим заголовком так называемая раздельная множественность является в большей степени визуальной условностью. По тексту изложения она прочно связана общезначимыми фундаментальными идеями, которые работают на логическое объединение ее частей в одно целое, именуемое теорией юридического родительства.

В книге нет отдельной главы или параграфа, посвященных семейно-правовой политике и семейным ценностям, которые определяют и направляют общую идеологию родительской проблематики. Это не значит, что автор их игнорирует. Отсутствие отдельной структурной части о таких установках – часть теоретического замысла. Автор исходит из того, что семейно-правовой закон априори организован вокруг семейных ценностей и с их участием. Догматический стиль мышления, направляющий большинство его суждений, с необходимостью побуждает к прояснению этих ценностей, и по ходу повествования автор обращается постоянно обращается к ним.

В тексте также нет отдельных оговорок об опциях пола родителей. Автор признает, что концепция «брак для всех» во многих странах стала катализатором теоретико-правовых и частично законодательных изменений в институте родительства. Их цель ввести в нормативный текст и доктрину права социальные (фактические, психологические, поведенческие) основания для целей родительской идентификации. В данной работе в качестве данности принят тот порядок организации законных родительских статусов, который основан на гетеронормативной ориентации отечественного конституционного и семейного законодательства.

Не исключено, что автор получит упрек в том, что в этой книге слишком многое упущено. К числу упущений может быть причислено отсутствие суждений о несовершеннолетних родителях, об ограничении и лишении родительских прав и обязанностей, об охранительных опекунских институтах в их сегодняшнем надзорно-контрольном значении и ювенально зависимых детях. При всей важности этих институтов автор абстрагировался от них для того, чтобы не превратить эту книгу в трактат, а сосредоточиться на том знании, которое в научном отношении является наиболее методологически ценным для перспективных научных дискуссий о родителях и родительстве в их позитивной направленности.

Общеизвестно, что континентальное семейное законодательство – это в первую очередь система позитивных норм, опора на которые служит источником позитивного научного мышления. Как заметил американский юрист XX в. Л. Фуллер, рассуждая о познании проблем «тружениками юридического сада», «никто не сможет многое узнать о проблемах садоводства, если он изучает сад, разрушенный ураганом или истощенный в результате засухи»⁷. Следуя правилам академической вежливости, автор направил свои усилия на создание позитивного юридического образа родителя и исследование всего того, что к этому срезу проблемы примыкает, не умаляя при этом значение охранительных аспектов родительской проблематики.

В попытках открыть, интерпретировать, научно описать и задать юридическому повествованию о родителях диалогичный характер, автор постарался максимально учесть имеющийся теоретический ресурс по проблеме, частью которого являются дореволюционные, советские и постсоветские труды, а также историко-правовые современные труды зарубежных авторов. Он отражен в сносочном материале книги и получился объемным. Обращение к каждому из поименованных источников не является слепым «погружением» в виртуальный мир цитат и ссылок со стремлением соответствовать «общепринятым правилам». Это попытка быть объективным и убедительным за счет всестороннего подхода к оценке всей той новизны, которая хлынула в родительскую проблематику, поставив ее в положение если не теоретического тупика, то «перепутья». Часть источников, размещенных в сносках, предназначена для более углубленного познания тех проблем, которые обсуждаются на страницах книги и представлены в качестве рекомендуемых для дальнейшего читательского прочтения. Все отсылки к цитируемым взглядам с необходимостью имеют научно-предметное сопровождение (социолог, антрополог, юрист, педагог и т. д.), а в случае с зарубежными авторами указывается их страновая принадлежность.

В сносочный материал не попали лишь те работы, которые на данный момент нельзя причислить к апробированным, а также те, которые повлияли на содержание текста лишь в незначительной части. Но автор в равной мере благодарен всем ученым, чьи теоретические усилия стали предпосылкой для написания работы.

Публикуя эту книгу, автор выражает искреннее намерение, что ее материал поможет улучшить методологию семейно-правовых исследований по родительской проблематике, обновит существующий научный дискурс и позволит увидеть новые научные перспективы в ее исследовании.

Методологическое введение

Новые теоретико-правовые результаты могут быть получены и признаны при условии известности той методологии, которая обусловила их получение. Для науки семейного права вопрос о методологическом регламенте был и остается актуальным⁸, и автор должен обосновать, почему это так.

Близость детско-родительской тематики к повседневной жизни, общедоступность ее правовой базы и не самый сложный язык описания принесли в юридический дискурс о родителях большой объем популярных, эмпирических и просто интуитивных представлений. Нет смысла рассуждать о их пользе или вреде для юриспруденции. Не имея особых обременений в виде следования жесткой логике права, необходимым юридическим обобщениям и оглядкам на систему позитивного права, такое знание в той или иной степени присутствует во всех гуманитарных областях.

Однако нейтральное отношение к так называемому осведомительскому знанию заметно слабеет, когда приходит понимание о том, что оно все чаще оказывается в роли конкурента научно-правовому. В таком случае неизбежно возникает вопрос как повысить строгость и одновременно устойчивость последнего. Ответ известен – создавать методологически подготовленные научные теории. В этом смысле безусловным примером является наука советского семейного права с не самым большим числом ее представителей на то время. Именно научные теории выполнили в то время роль несущего стержня, который позволил этой науке укрепить отведенную ей самостоятельность.

В этом смысле современная родительская проблематика серьезно отстает. Теорий, устроенных на строгостях юридического позитивизма, способных поддержать стандарты научности и предложить аргументированные научные идеи, науке семейного права остро недостает. Наряду со знанием научно-теоретическим, здесь привычно существует большой пласт постзнания, созданного за счет подборки мнений, точек зрения и пересказов уже созданных доктринальных построений. Плюс разросшееся классификационное знание о родителях, свободное от необходимых научно-теоретических обобщений.

Линией демаркации между априори сложным, объективным и теоретически обоснованным научным знанием и знанием повседневным, где правит обыденная логика и прием произвольных классификаций, служит категория метода. Отсекая истинно научное знание, от того, которое создано «вне логики» и поверх общего, а значит универсального, эта категория ориентирует исследователя на соблюдение стандартных академических правил.

Следуя историко-философской логике, автор подчиняет свои суждения как общенаучным, так и частнонаучным (специальным) методам исследования. Первая группа, как известно, носит стандартно-обязательный характер. Все методы, ее наполняющие, нашли свое масштабное описание в философии, общей теории права, логике⁹, в предметных методологических исследованиях¹⁰ и являются атрибутами любого теоретико-правового исследования. Обычно к ним причисляют методы анализа, синтеза, абстрагирования, аналогии, идеализации, индукции, дедукции, классификации, аргументации, обобщения, экстраполяции, гипотезы. Все эти методы вовлечены в процесс настоящего исследования. Для автора они выполняют роль методологических контролеров, которые «следят» за научной достоверностью текущих и итоговых теоретических суждений.

Унитарные общенаучные методы дополнены такими частнонаучными как догматический анализ, формальной логики, философского анализа и системно-правовым. А также такими специально-юридическими методами как историко-правовой, междисциплинарный и сравнительно-правовой.

Вовлечение трех последних методов во многом определило теоретический дизайн проводимого исследования и степень погружения в поставленную проблему. Автор постарался вернуть в теоретический дискурс те методологические контексты, которые выпали из него в начальный период советской истории становления семейного права как отрасли. Следствием существующего тогда идеологического давления стал запрет разных философских школ, полуподпольное существование в рамках других наук социологии и этнографии, отсутствие подлинного научного интереса к «буржуазным правопорядкам», которые можно было только критиковать. Научная чувствительность к осмыслению этих контекстов не до конца восстановлена и сегодня. Наращивать эти потери помогает обращение к философскому знанию и тому, которое создано в социологии и социальной антропологии в конце XX – начале XXI в., а также к ставшему общедоступным зарубежному научному и законодательному опыту. Этим объясняется частота погружения автора в историко-правовую реальность, в научное пространство антропологии, социологии, иногда психологии и педагогики, а также в текущие зарубежные теоретико-правовые и законодательные дискурсы о родителях.

Тактика простой ссылки на названные частнонаучные методы с умолчанием о том, как они работают в настоящем исследовании, способна обернуться против автора и его труда, основные идеи которого могут остаться нераспознанными. Поэтому каждому из этих методов предпослано краткое самостоятельное описание, свидетельствующее о том, что случайности в том, что исследованием построено в том числе и на них, нет.

Историко-правовой метод исследования. Далеко не все аспекты родительской проблематики могут быть описаны на уровне одного лишь абстрактного юридического знания. Уникальные юридические события этой темы и их межвременная связь зафиксированы также во множестве историко-правовых источников. Последними юридическая проблематика родительства особенно богата – «следы истории» присутствуют везде. Но авторский оборот на эту источниковую базу не связан с одной лишь силой теоретической инерции воскресить историческое наследие. Помня о том, что повторение не единожды написанного не скрепляет научное знание, а лишь рассеивает его, автор обращается к наименее известным философским и историческим страницам темы. Цель их описания восполнить недостаток историко-правового знания в тех вопросах, которые традиционно исследуется «вне истории и философии» и высветить наиболее актуальные аспекты исследуемых родительских и прородительских явлений, которые в порядке идеологической, научной и законодательной преемственности проникли в настоящее и во многом определили его текущее состояние.

Обращение к историко-правовому экскурсу также позволило объективно раскрыть первоначальный смысл правовых норм о родителях. Автор видит в этом особую роль историко-правового метода, который отводит должное место традициям в процессе создания норм родительского права и поддержанию их точного юридического значения. Его привлечение позволило автору избежать предположений о том, что имеющиеся расхождения действующих норм о родителях с реально существующими родительскими практиками, не является следствием некачественного или недостаточного регулирования этих отношений в прошлом и настоящем. Проблема в большей степени лежит в упрощенном подходе при описании той новизны, которая окружает семейно-правовые знания о родителях.

Представленные автором исторические экскурсы сужены до той самой предметности, которая определена названием книги. Они с необходимостью вовлечены в те ее части, где философская и историко-правовая мысль прошла стороной: философские начала в теме родительского признания и правообязывания, познание которых позволило устранить из авторского повествования то, что навсегда ушло в историю, и возвысить то, что в качестве неотменяемого временем обрело черты преемственности; пути сближения приемной семьи с открытым усыновлением и биологической в советской истории усыновления; историко-правовое и научное прошлое отчимства и фактического воспитания.

Относительная новизна авторских экскурсов не снижает академической ценности тех успешных, глубоких и развернутых семейно-правовых исследований, которые беспристрастно и аргументированно описали связь прошлого и современного в семейно-правовом развитии родительской темы (Н. А. Бурданова, А. Г. Гойхбарг, А. И. Загоровский, Ю. А. Королев, Д. И. Мейер, А. М. Нечаева, Н. С. Нижник, Д. А. Пашенцев, С. В. Пахман, А. И. Покровский, П. Л. Полянский, А. М. Рабец, Н. А. Семидеркин, В. А. Томсинов, Г. Ф. Шершеневич). Все эти труды, многие из которых названы автором поименно, легли в основу проводимого исследования.

Метод междисциплинарного исследования. У всех гуманитарных наук есть собственные научные причины интересоваться родителями и родительством. Это обусловило тот объективный факт, что наука семейного права имеет широкое междисциплинарное окружение, не считаться с которым ее представители уже не могут. В узнавании этого окружения автор усматривает элемент методологического приращения, который помогает создать относительно целостную научную картину о родителях и родительстве в семейном праве, прояснить уже известные вопросы темы, а также открыть перспективные аспекты познания тех внутриотраслевых вопросов, которые недостаточно исследованы на уровне моноотраслевого знания (происхождение ребенка, соотношение родства кровного и социального, социальное родительство, фактическое воспитание и др.).

Активное вовлечение в проведенное исследование междисциплинарного метода не равно признанию того, что его автор является сторонником тех виртуальных взглядов, согласно которым междисциплинарность априори сопутствует семейному праву¹¹, а исследование детско-родительской проблематики обязательно должно носить «комплексный междисциплинарный характер»¹². Неуравновешенные суждениями о методологической стратегии таких исследований, эти взгляды больше тяготеют к демонстрационным.

Вовлечение междисциплинарного метода в научное повествование первой, второй и последней глав книги, не дает оснований утверждать, что проведенное исследование представляет собой «междисциплинарный научный продукт». Объявить исследование междисциплинарным значит указать, что оно имеет цель, которая выходит за пределы (семейного) права, а значит будет построено не только на «родном» юридическом материале, но и с использованием категориального ряда, концепций и методов одной или нескольких гуманитарных дисциплин. Такой цели автор не ставил.

Попытка размышлять с помощью междисциплинарного метода – это в большей степени научная необходимость, обусловленная заявленной структурой книги. Следование ей обусловило обращение к областям социологического и антропологического знания в целях отбора и теоретического анализа внешних аргументов, которые описывают социальную брачно-семейную реальность. Благодаря их постижению автор открыл возможность увидеть, что термин родитель и производные от него термины, образованные из корня «род», в этих науках плюралистичны. Это значит, что родительское имя может быть приписано любому лицу, которое «ведет себя как родитель» и действует в интересах ребенка.

Подобное разнообразие культурных родительских стратегий, действующих на уровне социально приемлемых, и подробно описанных в других гуманитарных науках, не свойственно праву. Поэтому гносеологическая ценность такого внешнего и эмпирического по своей природе знания в основном ограничена предметными границами тех дисциплин, в которых оно создано (культурная антропология, социология, психология, педагогика). Его правовое узнавание является одним из способов приблизиться к реальному миру семьи и семейных отношений. Такое сближение с «сущим» конечно не означает, что конструкции, зародившиеся, в других гуманитарных науках, могут быть перенесены без изменений в юридический дискурс. Это возможно лишь при том условии, если предметные аргументы и теории, с помощью которых создано внеправовое знание, будут преобразованы в теории юридические. Отдельные теоретические попытки такого преобразования предприняты при обсуждении проблем происхождения ребенка, родства, семейного воспитания ребенка третьими лицами.

Метод сравнительно-правового исследования. Овладение юридическим языком, на котором строятся родительские концепции в доктрине общего права и в континентальных странах, – важная часть проведенного исследования. У каждой нации, как известно, свой характер и свои юридические потребности. Эту мысль вполне явно постулировали составители дореволюционного проекта Гражданского Уложения Российской империи, указывая, что «семейственное право более, чем другие части гражданского права отражает национальные особенности и имеет более глубокие корни в историческом прошлом народа, что требует от редакционной комиссии большой осторожности¹³. Актуальна она и сейчас, передавая новым поколениям ученых истину о том, что все, что касается семьи и ее родительской подсистемы исторически пронизано национальным (как говорят этнографы, – почвенным) и традиционным – всем тем, что отвечает русскому менталитету с его тысячелетней религиозностью, исторической многонациональностью, многоконфессиональностью и многокультурностью.

Считается, что эти особенности не способны к нейтрализации. В этом смысле следует согласиться с К. М. Арслановым, высказавшим утверждение о том, что качества исключительности и самобытности национального семейного права сообщают о научной неоправданности суждений, направленных на описание взаимосвязи, взаимозависимости, конвергенции, рецепции с иностранным семейным правом¹⁴.

И тем не менее, вопрос о том, насколько можно понять и описать семейную жизнь людей, живущих в других культурах и прочих социальных контекстах, не является столь однозначным. Весьма полезное знание о том, что любая попытка использовать право вне среды его происхождения неизбежно влечет за собой отклонения¹⁵, не должно быть абсолютным препятствием к тому, чтобы прибегнуть к научному анализу доктрины и законодательства зарубежных стран. Дело не только в том, что международное измерение национального права стало далеко не второстепенным в условиях глобального мира. Этот путь оправдан еще и потому, что он позволяет избежать внутригосударственной замкнутости семейного права и законодательства, а в отдельных случаях и явного отставания от цивилизованных стандартов за счет «приобщения к количественно более богатому и содержательно более глубокому исходному материалу, созданному в других правопорядках»¹⁶. Как зафиксировано в Концепции государственной семейной политики в Российской Федерации, внедрение полезных моделей зарубежных семейных политик не исключено, но «с учетом отечественных национально-культурных особенностей и традиций»¹⁷.

Современное научное сообщество уже вполне определилось не только с сущностными признаками метода сравнительного правоведения, но и с его концептуальными принципами, обычно транслируемыми в актуальной учебной литературе через указание на принцип объективности, всестороннего учета исторических, национальных, социально-экономических, политических условий, принцип функционализма и сравнимости¹⁸. Известны и критерии методологической корректности, обязательные к учету при вовлечении этого метода в теоретико-правовые исследования. Они сформулированы мэтрами компаративистики, указавшими на необходимость учитывать в сравнительно-правовых исследованиях такие пункты, как «историческое происхождение и развитие правопорядка; специфика развития и состояния юридической мысли; особенности правовых институтов; вид источников права и их толкование; идеологические факторы»¹⁹.

В идеале знания об этих показателях и других неявных факторах, которые влияют на семейно-правовое развитие конкретной страны (наличие или отсутствие демографических проблем; качество и количество семейно-правовых исследований; нагруженность судебной системы семейными спорами; и др.), являются значимыми для любого сравнительно-правового исследования по семейному праву. Владение ими и способность в них ориентироваться позволяют увидеть и принять тот факт, что сходные семейно-правовые проблемы необязательно ведут к общим правовым решениям. О том, что это так, сообщают статистические и аналитические обзоры официального²⁰ и неофициального уровня²¹, проводимые в социологической науке.

В намерении следовать при работе с методом сравнительного правоведения вышеизложенным ориентирам и избежать повествования «о праве других» в форме конспекта права множества различных государств, автор использует для сравнения доктринальные и нормативные тексты не любой страны, чей языковой материал оказался доступнее и читабельнее, а конкретных стран: Германии, Франции, Нидерландов, США и Англии. Авторская позиция основана на том, что «континентальное гражданское право и общее право не чужды друг другу»²², но в каждой из этих правовых систем есть как общее в виде приоритета и исключительности биологогенетического родительства²³, так и особенное.

Первые две страны накопили самый большой объем исторического знания по частноправовым дисциплинам, благодаря чему их правовая наука быстрее других превратилась из «отсталой, похожей на провинциалку, в науку, ставшую в один ряд с естественными и социальными»²⁴. Германия является первой страной в мире (XIX в.), в которой под влиянием идей Ф. К. фон Савиньи семейное право, спродуцированное триадой «брак, происхождение, родители», было противопоставлено праву обязательственному²⁵, и впоследствии, став самостоятельной юридической темой, распространилось по всем европейским правопорядкам.

Привлекательность немецкого опыта не в последнюю очередь связана с текстом Германского гражданского уложения (далее по тексту – BGB)²⁶, в структуре которого расположены нормы о родительской опеке (заботе). В середине XX в. текст BGB был признан важным юридическим достижением в мире, получив метафорическое сравнение с «очень тяжелым, очень мощным и эффективным локомотивом немцев, который доставляет в любое место, куда ведут рельсы»²⁷. Имея статус социального государства, ориентированного на всеобщее благосостояние, Германия проводит устойчивую семейную политику²⁸.

Формулировка «родительская забота/опека» (elterliche Sorge/Gewalt), производная от древнегерманского munt – покровительство, защита, отражает культурную специфику и самобытность немецкого законодательства, явно указывающего на путь диспозитивного регулирования отношений родителей и детей²⁹ и в меньшей степени охранительного³⁰. Сущностный нормативный смысл такого регулирования сводится к тому, что ответственность за ребенка принадлежит родителям. Именно они, а не государство отвечают за ребенка, а потому должны быть дисциплинированными³¹. Иное может стать основанием для перераспределения объема родительской опеки между родителями ребенка и государством³². Частью данного института являются конституционные нормы³³, нормы материального гражданского права, в структуре которого находится семейное законодательство³⁴, правила гражданского и неконфликтного судопроизводства³⁵ и право социального обеспечения³⁶.

К числу особенностей немецкого семейного законодательства относится всемерное стимулирование спорящих родителей к переговорам и согласительному общению. Распространенность таких споров в специализированных семейных судах дала основания утверждать, что на деле право «консенсусного решения» превратилось в «едва управляемую юридическую чащу индивидуальных исков, которые могут быть предъявлены в судебном порядке, неся в себе „зародыш“ разрушения»³⁷. Однако для законодателя такой подход видится одним из способов учесть новизну в изменившейся родительской реальности и одновременно сохранить должный образ родителя, который соответствует классическому социальному порядку.

Введение концепции «брак для всех» и принятие ее следствия в виде однополого родительства вполне определенно позиционируется в нормах семейного законодательства как необходимое исключение, не колеблющее исходных нормативных посылов. Законодательная система Германии остается верной семье с двумя родителями, а потому не признает на уровне закона «родительской роли третьей стороны», которая рассогласована с «правилом двух».

Франция была второй (после Германии) европейской страной, чьи «своды законов блистали в эпоху Просвещения»³⁸. Сегодня это одна из стран, где нормативное производство и институты, связанные с семейными вопросами, являются особенно активными³⁹. Ребенок сконструирован «как дитя нации» или «ребенок, подопечный государству» (Pupille de l’État) – тот, за которого отвечает государство, до тех пор, пока он не будет усыновлен (ст. 224-4 Кодекса социальных действий и семьи)⁴⁰. Семейно-правовая юрисдикция этой страны, в отличие от Германии, является дуалистичной. В этом находит отражение тот факт, что «континентальные правовые системы получили римское право в разных пропорциях и разным образом»⁴¹.

Пережив мощное влияние идей буржуазно-демократической революции и немецкой юридической мысли, эта страна в отдельных вопросах родительства идет своим путем, всячески стремясь удержать равновесие между традициями, непрерывностью и необходимыми изменениями. Так, несмотря на рекомендации Совета Европы (1984 г.) включить во Французский гражданский кодекс 1894 г. (далее – ФГК)⁴² вместо родительских прав и обязанностей понятие «родительская ответственность», которое наиболее точно отражает концепцию родительского обязательства, ФГК сохранил понятие родительские права (ст. 371-1), введенное в его текст в 1977 г.

Во Франции сохранена древняя практика анонимных родов, не предполагающих установления материнского происхождения. Наряду с закрытым, есть простое усыновление, которое допускает параллельное сосуществование двух родственных связей. Есть такой привилегированный инструмент как делегирование родительских прав и обязанностей (дезагрегация), служащий двум целям: для временного замещения родителей третьими лицами и для разделения родительских прав с третьими лицами в целях совместного осуществления с ними таких прав во благо ребенка.

Как и в российском законодательстве, логика семейно-правового регулирования брачно-семейных отношений в Германии и Франции остается ориентированной на идею стабильности семьи и добросовестность родительского поведения. Это соответствует традиционному (консервативному) подходу в регулировании родительских отношений, основанному на паритете между догматической и политико-правовой парадигмами.

В США и Великобритании по отношению к семье и семейным отношениям действует подход, характерный для либеральных государств – свобода, индивидуализм, недискриминация⁴³. Столкнувшись с плюрализмом родительских практик доктрина общего права встала в нейтральную позицию⁴⁴, ориентируясь на права и свободы, которые дают возможность лицам делать родительский выбор по намерению, мотивации и индивидуальной цели Легализация этого прагматического выбора с помощью судебных прецедентов, позволила считать нормальным то положение, при котором «государство не обладает неограниченной свободой усмотрения в том, чтобы проводить „юридические“ границы родительства по своему усмотрению»⁴⁵. Отсюда берет начало гибкость и казуальность родительского языка доктрины общего права, который создан судебными юристами в целях поощрения стремления третьих лиц, продемонстрировавших навыки участия в воспитании ребенка «в родительской форме», получить родительскую ответственность по запросу.

Знание о либеральном устройстве права стран общего права, где индивидуальное и единоличное часто берет верх над позитивным, задавая тем самым правовым нормам качество вторичности, все же не отменяют ни возможности, ни необходимости по-научному взглянуть на его установления.

Великобритания считается страной, в которой раньше других зародилась проблема детских прав (1796 г.)⁴⁶, обусловившая их связь с юридическим правосознанием. В этой стране нет четкой семейной политики и семья не ассоциациируется с «ячейкой общества», «привилегированным союзом» или «маленькой республикой», как это принято в большинстве континентальных стран. В основе регулирования лежит представление о расширенной семье, которая включает в себя несколько поколений родственников разной степени близости, а также третьих лиц, которые по суду или соглашению с законным родителем получили право опеки над ребенком.

Семья считается частным делом, куда государство не вмешивается до тех пор, пока не возникают основания для передачи неблагополучного ребенка «под опеку суда». Внимание к семье исторически связано со снижением риска детской бедности. Столкнувшись с этим явлением, Великобритания сделала благополучие детей приоритетным направлением государственной политики, ориентирующей законодателя и суд на две максимы: время детства – это время воспитания (родительское время); дети не могут сами заботиться о себе, и государство лучше знает, что им полезно и важно⁴⁷.

До 1989 г. в наименовании родительских полномочий существовала разность терминов, – «родительские права и обязанности», «права и властные полномочия», «полномочия и обязанности». С принятием нового Закона о детях, законодатель однозначно указал, что вопрос о воспитании детей – это не вопрос родительских прав и обязанностей, а вопрос родительской ответственности⁴⁸. В обновленном понятии оказались соотнесенными права, обязанности, полномочия, ответственность и авторитетность, которыми обладает законный родитель в отношении личности ребенка и его собственности. Так закон акцентировал максиму о том, что родители имеют не права на ребенка, а обязанности в отношениях с ребенком. Также была усилена идея о распределении ответственности за детей между государством и родителями – в первоочередном порядке ответственными за уход и воспитание детей являются их родители или те, кто назначен родителем⁴⁹.

Родитель «в статусе», он же родитель «по происхождению», и родитель функциональный «по назначению» в Законе о детях разделены. Приоритет первого является неоспоримым. Для того, чтобы это подчеркнуть, смысл понятия «родительская опека» был преобразован. По отношению к ключевому понятию «родительская ответственность» оно стало основным. Исходя из этого обладателем родительской опеки могут быть только статусные родители, которые по закону несут родительскую ответственность. В то время как остальные лица, именуемые обобщенным словом «родитель по воспитанию» или назначенный родитель – это те лица, которое лишь «находится на месте родителя и реализует его полномочия и обязанности»⁵⁰. Такая идеология отвечает государственной тактике отношения к детям, признающей, что государству важно, что у ребенка есть кто-то, кто действует по отношению к нему как отец и мать, вне зависимости от того, биологически или социально заданы эти функции.

Концепция семейного права США воплощает в своем содержании библейский традиционализм, переживающий новый период известности и влияния в научном дискурсе, и либеральный индивидуализм, тесно связанный с социальной практикой⁵¹. Эта двойная основа отчетливо прослеживается во всех оглавлениях учебников по семейному праву США⁵².

История детства, семьи и родительства в США считается богаче и сложнее истории других стран и отражает сильную традицию родительской заботы о воспитании детей, в том числе (как и в Великобритании) за счет деинституционализации правил о воспитании ребенка. Отсюда берет свое начало разветвленная родительская терминология. США стали первой страной, где в теоретический оборот было введено понятие «родительство» – сначала в его узком, а после в широком значении в параллели с уже существующим термином «воспитание детей». Ориентируясь на это деление и стремясь избежать «дефицита родителей», законы и судебные прецеденты США следуют идеологической установке о том, что родителем можно стать в любой момент жизни мужчины или женщины, чему способствует разделение таких понятий, как «союз родительский» и «союз воспитательный».

Наряду с «главным родителем», каким является государство, которому поручено защищать благополучие детей, в этой сфере есть множество частных и публичных терминов. Это не только затрудняет восприятие американского опыта при исследовании родительских прецедентов и институтов, но и существенно ограничивает пределы его копирования из-за множества контекстов, индивидуализирующих этот опыт. Кроме гибкости судебных прецедентов и легитимации идеи «брак для всех», это еще разнообразие семейно-правового регулирования от штату к штату, подписание, но не ратификация Конвенции ООН о правах ребенка, обусловленное разными ролями, отводимыми внутреннему и международному праву.

В той или иной мере американская правовая наука связана с европейским научно-правовым дискурсом. Но их разделяет та особенность, что начиная со второй половины XX в. американские юристы стали часто обращаться к методам и теориям других дисциплин – социологии, психологии, демографии, социальной географии, экономики, религиоведения. Движение зародилось для того, чтобы расширить сферу применения юридических исследований, усовершенствовать юридические формулировки и сделать более целостным и реалистичным понимание права в обществе⁵³. Поэтому в сравнении с другими странами считается, что семейно-правовые исследования в США организованы лучше всего⁵⁴. По числу профессиональных социологов и выпускаемой социологической литературы США остается лидером⁵⁵. Итогом постоянного дисциплинарного сопересечения социологии и семейного права стали многочисленные юридические исследования родительства и даже выделены отдельные направления, которые должны познаваться с привлечением ресурса социологического знания в надежде на возможность ограничения судебного усмотрения по ним. Зримым эффектом таких совместных исследований стало «освещение семейных узоров такими, какие они есть, а не такими, какими они были несколько десятилетий назад»⁵⁶.

Тесная приверженность идее сохранения семьи определяет многие особенности американского законодательства. Если прежде в американской истории одной из основных функций семейного права было формулирование и укрепление определенных широко распространенных стандартов и норм о семье (предписывающий стиль закона), то в последние годы юристы отказались от использования закона и семейной политики, призванных закрепить семейные стандарты, ориентированные на супружеское единство и семейную солидарность. По итогам «обзоров» общества в виде опросов, аналитики деловой статистики, проводимых социологами, был сделан вывод о том, что закон имеет пробелы и противоречия⁵⁷. На смену стандартам пришли личный выбор и ответственность за него. Фактическая ответственность за детей и приемные семьи «по намерению» – это тот «родительский ресурс», который, по смыслу доктрины общего права, неразумно игнорировать в условиях «индивидуализации стилей семейной жизни».

В отличие от Великобритании закон и судебная практика в США оперируют менее гибкой конструкцией «родительские права и обязанности». Но это не помешало внедрить в закон такие натуральные понятия, как «фактический родитель», «психологический (ассоциативный)», а так же «фактический», «вторичный» опекун и др. Такое разнообразие лиц, которые готовы встать на место родителя «по воспитанию», позволяет судам считать, что благополучие ребенка может обеспечиваться не только двумя лицами с родительскими правами и обязанностями. За счет легального переноса родительских прав и обязанностей через вмешательство суда это могут сделать и третьи лица.

Нидерланды, где семейное законодательство также носит либеральный характер, исторически считаются разделительной полосой между англо-американским законодательством о семье и законодательством европейским⁵⁸. В нем в равной мере присутствуют как признаки континентального регулирования (малая этническая семья нуклеарного типа) и англосаксонского либерализма (недискриминация и свобода личного выбора), так и индивидуальные особенности правовой системы этой страны, происходящие из Конституции Нидерландов, которая запрещает любую дискриминацию по признаку пола, семейного положения и по любому другому признаку⁵⁹.

Эта страна (как и Швейцария, Норвегия, Швеция, Дания) причислена к тем странам, которые характеризуются родительским подходом в семейной политике⁶⁰. Раздел 14 Гражданского кодекса Нидерландов (далее по тексту – DCC)⁶¹, касающийся отношений родителей и детей, считается «одним из самых сложных»⁶². Слово «родитель» в DCC употребляется только для указания на законного родителя ребенка. Родительство по закону, «основанное на правиле двух», считается «сердцем» нидерландского семейного законодательства⁶³.

Необходимость остановки на порядке регулирования и доктринального опыта названных стран крайне важна. Слишком многое уже «выдернуто» из него и провозглашено в российских семейно-правовых исследованиях о родителях без учета национальных и политических контекстов. В связи с тем, что обращений к опыту этих пяти стран по тексту немало, автор меньше всего желает быть замеченным в механическом употреблении зарубежных научных взглядов и иллюстративных отсылках к зарубежному законодательству. Поэтому на уровне предварительных суждений ключевые особенности родительского контента каждой страны приведены в этой части книги.

Глава 1
Родительство в междисциплинарном дискурсе

1.1. Концепт родительства в социологии и психологии, педагогике, антропологии. Этиология понятия «родительство»

Понятие «родительство» существовало не всегда. Это новый концепт, созданный в гуманитарных науках за счет извлечения из классической антропологии таких известных понятий, как «родство» и «родители». Первые приметы языкового обновления в этой области научного знания появились в начале XX в. за счет включения в этот терминологический ряд нового термина «родительство». Как указал в 1913 г. английский этнограф и культурный антрополог Б. Малиновский, «ни в одной культуре нельзя выжить, если рождение детей не будет связано как с матерью, так и с отцом в законном родительстве»⁶⁴. В содержательном смысле за новым термином не стояло какой-либо новизны – антропологию всегда интересовало кровное родство, и новый термин его отражал. Но по следам более поздних исследовании автор посвятил отдельный труд месту и роли родительства в социальной структуре общества как одному из его культурных институтов⁶⁵.

После антропологии научную силу термина «родительство» обнаружили психологи⁶⁶. Изначально в этой области знаний термин получил негативный оттенок из-за его употребления для целей описания патологий в стилях родительского поведения на стадии ожидания ребенка⁶⁷. Но итог такого подхода оказался судьбоносным – он принес науке два самостоятельных термина как «материнство» и «отцовство»⁶⁸.

Во второй половине XX в. на термин «родительство» обратили внимание социологи. Родиной этой науки была философия, и социологи вполне естественно принимали природную заданность родительского положения, где правили установки естественного права, или связи «по природе». Появление термина «родительство» в антропологии и психологии заставило социологов озаботиться проблемой самодостаточности исходного термина «родитель». В своем традиционном узком смысле он был значим только в семье и для семьи и предметно указывал лишь на тех лиц, от которых произошел ребенок⁶⁹, отражая тем самым классические взгляды на родство.

К концу XX в. понятие, стоящее за термином «родительство», было исследовано в разных науках, использовавших его для описания социального статуса (роли, кода) или общественного запроса. К этому времени на русский язык были переведены зарубежные труды по проблемам родительства⁷⁰, и термин постепенно утвердился как многопредметный, став общепризнанной частью гуманитарной терминологии. Его последующая востребованность стала связываться не только для обозначения связи родившегося и рожденного. Термин стал использоваться так же в качестве адекватного носителя информации «о симптомах и результатах продолжающихся преобразований современной семьи и возрастающей сложности семейных траекторий»⁷¹.

В современном лингвистическом обороте термин «родительство» имеет статус термина двойной системности: как единица повседневного языка и как отображение понятия предметной сферы конкретного вида гуманитарного знания, где он описывается на уровне самостоятельных теорий⁷². Наиболее развернутый характер такие теории получили в социологии родительства⁷³, психологии⁷⁴ и педагогике⁷⁵.

Терминосистема этих теорий просторна и многообразна. В ней много неологизмов («родительская сфера», «социальная роль родителя», «родительская индивидуальность» и др.) и вариативности при указании на те элементы, которые задают термину «родительство» желаемый смысл (стиль, практика, позиция, состояние и т. д.). Отсюда берут начало вариативность параметров для определения тех лиц, которые могут достигать родительского положения, и сдвиги в родительской терминологии, указывающей на третьих лиц, которые могут быть причислены к родителям.

Всю эту разность объединяет открытость понятия «родитель». За прелами права оно именует не только лиц, от которых произошел ребенок «по рождению», но и отношения, которые по поведенческим параметрам складываются «как родительские». Признание качества открытости родительской терминологии служит той точкой отсчета, от которой берет свое начало легальность классификации родительских состояний – они могут быть прирожденными (аналог законного родительства) и социально достигаемыми (родительство социальное, как бы родительство, псевдородительство). Научное внимание к последним в социальных науках более тщательное – так называемое приписываемое родительство в большей степени соответствует их предметным запросам.

Так, в социологическом знании понятие «родительство» именуется несколько явлений: социальный институт, категория лиц, набор практик родительской заботы⁷⁶, «социальная система и технологии сопровождения детей»⁷⁷, социальная роль, указывающая на то, «какое поведение ожидается от людей, занимающих конкретные социальные позиции, на основе чего они вырабатывают конкретные модели поведения, занимая эти позиции»⁷⁸. Эта разность открывает большой простор для указания на третьих взрослых, которые не связаны с ребенком отношениями «по происхождению», но выполняют значимую социальную роль, которая в обществе приписана родителю. Последствия неограниченных социологических возможностей по конструированию родительских состояний легально продекларированы в доктрине в виде указания на то, что «быть родителем – значит учитывать интересы „других“ родителей»⁷⁹. Так легализованы настоящие и потенциальные родительские классификации, которые могут указывать на родителей «настоящих», «других», «разных».

Научное описание родительства в психологии имеет тесную связь с ролевыми теориями. Как утверждают ее представители, «принятие лицом родительской роли», сочетает в себе эмоциональные, функциональные, дистантные характеристики родителя⁸⁰. Обычно такая роль приписывается взаимосвязанным с ребенком лицам, которые «на уровне эмоциональных связей поддерживают отношения, подобные родительским, то есть основанные на чувствах, любви и привязанности к детям»⁸¹. В зарубежной доктрине такие «родители», представленные в качестве первозначимой фигуры в организации зависимости, проходящей через сознание ребенка и взрослого, часто ставятся на первое место «перед лицом биологических и фиксирующих их юридических связей»⁸².

Педагогическая наука исследует феномен родительства в основном с позиций стиля родительского поведения. Проблематика основана на классификационных родительских понятиях: «интенсивные родители», «авторитарные родители», «ответственные родители», «осознанное родительство» и др.

Общим местом внеправовых взглядов на родителей и родительство является свободный отход от кровнобиологического происхождения с принятием за основу рассуждений «схем повседневного общения ребенка и значимого взрослого, который заботится о нем и благодаря таким взаимодействиям становится для ребенка родительской фигурой»⁸³. Это предрешило тот факт, что во всех гуманитарных науках, вне зависимости от того, какие критерии положены в основу родительских определений (цель, роли, стили, фигуры, установки, позиции, опыт, практики, функционал)⁸⁴, родительская идентификация представлена как пластичная. В ней также много лингвистических дополнений: «быть родителем», «как родитель», «подобно родителю», «на месте родителя», в «роли родителя». Хранителем этого разнообразия служит аргумент о том, что родительство может иметь не только биологические, но и социальные основания⁸⁵, которые государством не санкционированы.

Совокупность разнопредметных гуманитарных усилий по описанию текущих родительских практик и их конфигураций в начале XXI в. получила обозначение с помощью звучной метафоры «фабрика социального родительства»⁸⁶. Это сборное словосочетание вполне определенно передает итоговое фактическое многообразие параллельно существующих систем связанности ребенка и взрослого, в которых взрослый участник не идентифицирован правом, а всего лишь фактически находится в «позиции воспитывающего родителя».

Понятные и гуманные социальные сценарии родительства, движимые в основном эмпирическими стратегиями и предметным считыванием текущей родительской реальности, не являются универсально значимыми для науки семейного права. Кардинальное расхождение между целями и способами социологического и семейно-правового описания того, что стоит за интуитивно понятным в общепринятом смысле определением родительства, создает вполне объяснимую разность внутридисциплинарных описаний, когда каждое опирается на свою историю, терминологию и методологию. Поэтому задача правоведов, связанных абстрактным мышлением и формальной логикой, не раствориться в текущих социальных представлениях о родителях и тем самым избежать их простого трансфера. Ценность этих взглядов для юриспруденции ограничена фактом их узнавания в целях отыскания возможных юридических референтов в пространстве семейного права или иного их приспособления к абстрактному юридическому языку.

Данное авторское суждение является посылочным для целей последующего теоретико-правового объяснения того, почему большинству научных взглядов и родительских теорий, вычлененных за пределами права, не дано прижиться в юридическом дискурсе с приданием того же значения, которое им уже присвоено в других гуманитарных науках.

Более глубокие суждения о невозможности простого переноса дисциплинарных теорий и их терминологии в область семейно-правового знания связаны с методологическими соображениями. Они следующие.

Во-первых, для целей научного описания феномена родительства в разнодисциплинарных теориях оно представлено не как элемент семьи, существующий внутри ее, а в качестве одной из подсистем семьи, то есть «не как явление, поглощенное семьей, а как самозначимый для развития общества феномен»⁸⁷. Как отметил советский и российский социолог С. И. Голод, «брачность, сексуальность и прокреация в их тесной взаимосвязи уже не служат для целей научного описания каждого»⁸⁸. Этот тезис раскрывает особенности методологии исследования родительства за пределами права. Следуя своим предметным задачам и не имея обязанности оглядываться на действующее право, воззрения представителей этих наук на родителей и родительство свободны от той догматической схемы, в которую на уровне единства встроены брак, родительские статусы, происхождение ребенка, идентификация лиц, ставших родителями, родительские права и обязанности.

Во-вторых, особенность неюридических взглядов на родительство, во многом отражающих сферу реального родительского бытия, состоит в том, что они развертываются и существуют в пространстве атрибутов, где, как было показано, есть роли, позиции, состояния, стили, установки, намерения, привязанности, взаимозависимость⁸⁹. Все эти атрибуты сфокусированы не на родителях, от которых ребенок произошел, а на эквивалентах родительской функции в воспитательном процессе. Такой контекст суждений о родителях согласован с конкретными задачами проводимых исследований, когда важно открыть и описать «различные среды с участием разных индивидов, на месте которых рядом с ребенком могут быть разные взрослые»⁹⁰. Очевидность того, что атрибутивная линия проходит мимо юридической линии родительских статусов, присваемых на основе происхождения, не требует специальных доказательств.

В-третьих, к числу других отличительных признаков родительских теорий «вне права» следует причислить тот факт, что все они в своей эмпирической заданности ориентированы не на отношения с ребенком, а на отношение к ребенку («родители субъекты влияния, дети – объекты»). В таких отношениях институциональный компонент отсутствует, в то время как субъективно-личностный, от которого берут свое начало функциональный и эмоциональный анализы родительства, преобладают.

В-четвертых. Очевиден тот факт, что точкой отсчета в рассуждениях о родителях в социогуманитарных областях знания является не происхождение ребенка как первозначимое и всенаправляющее для права, а воспитательное отношение к ребенку после его рождения, раскрываемое на языке социологов через «разные конфигурациии распределения заботы о детях»⁹¹. Несвязанность концепцией происхождения, от которой берет свое начало родительская идентификация в праве, – это тот самый пункт, который обеспечивает культурным антропологам, социологам, педагогам и психологам безграничные возможности для классификации родителей в зависимости от выбранных социальных оснований.

Как утверждал британский философ-аналитик Дж. Л. Остин, занимавшийся прояснением выражений обыденного языка для целей права, повседневным терминам в праве предписано «обостренное понимание… для того, чтобы прочувствовать его восприятие как правового явления»⁹². Эта самая обостренность термина «родитель» и понятия, за ним стоящего, задана ему правовым контекстом. Следствием этой заданности является неделимость родителей на виды, весьма ограниченная возможность их классификации, однозначность нормативных оснований признания лица родителем, известность и предсказуемость последствий такого признания.

Эти данности, заключенные в нормы права, указывают на то, что мир юридического родительства строг, а потому немногозначен. Он сродни емкой правовой формуле, в которой каждый символ является ее частью. Отказаться от этой системообразующей научной ассоциации – значит встать на путь юридических упрощений, разрывов, противопоставлений, обхода и игнорирования того заглавного, что общезначимо для правовых суждений о родителях и родительстве. В этом состоит причина невозможности реализовать те призывы, которые поступают со стороны социологической науки в адрес юриспруденции, призывая «признать, что у ребенка все чаще может быть более двух родителей, поскольку рост числа „нетипичных“ родительских ситуаций исключает распределение родительских мест только по рождению»⁹³.

1.2. Родительство как теоретико-правовая конструкция

Обычный алгоритм научного описания родительский проблематики в семейном праве отражает правила той нормативной систематики, которая представлена в нормах Семейного кодекса Российской Федерации (далее – СК РФ)⁹⁴ в виде триады, указывающей на происхождение ребенка; акт родительского признания как удостоверенный законом факт происхождения ребенка от конкретных родителей; родительские права и обязанности лиц, получивших статус родителей (гл. 10, 12 СК РФ). По законодательному замыслу, все эти три элемента задуманы как неразрывные, и эта слитность обеспечивает правовую эквивалентность тому, что стоит за понятием «родитель» в пространстве права.

Последовательность и презюмируемая цельность этого нормативного эталона, принятого социологами в качестве «юридической фикции», а юристами – «традиционной родительской универсалии, основанной на единстве матери, отца и их биологического ребенка»⁹⁵, не утратили своей актуальности. Однако под влиянием пришедших со стороны других наук взглядов на родителей, которые могут быть «другими», стали переопределяться за счет появления категоричных суждений о том, что «в новых социальных условиях родители могут быть разными, а их перечень должен быть классифицирован»⁹⁶.

Указание на «неразрывность» и «слитность» предполагает, что теоретико-правовое исследование любого из элементов названной триады с необходимостью подразумевает существование двух других ее элементов. Но так бывает не всегда, о чем свидетельствует укоренившаяся в науке семейного права традиция описывать родительскую проблематику «по частям» и практически никогда вместе. Отказ от этой смысловой связанности, предписанной нормативным контекстом, выразился в разрыве нормативных идей, юридических конструкций, правовых понятий, с помощью которых законодатель создал полноразмерный и цельный образ юридического родителя. Следствием этого разрыва стали многочисленные упрощения и допущения, связанные с некритичным привнесением в семейно-правовую теорию социологических воззрений на родителей и родительство. Не имея согласования с базовыми юридическими идеями, они невольно стали работать на деактуализацию установленной нормативной триады, исторически направляющей юридические знания о родителях.

Нехватка у юристов опыта междисциплинарного диалога при описании родительской темы не позволила увидеть те методологические препятствия, которые априори присутствуют при обращении к знанию другой научной дисциплины. В их числе предмет и метод социологической науки, описывающей не статус лица, поименованного как родитель, а реальные родительские практики с помощью количественных и качественных методов исследования такими, какие они есть в реальности. В итоге междисциплинарное сближение оказалось настолько тесным, что отличия во взглядах социологов и юристов, высказанных по поводу «разных» родителей, оказались сходными до неразличимости. Не встретив на своем пути теоретико-правовой критики и научных дискуссий, методологически бесконтрольные суждения классификационого типа стали множиться. Их объединяющим началом стала не догма права в виде «элегантной системы правил, соответствующих источникам позитивного права, согласованных между собой и способных дать ответ на любой вопрос»⁹⁷, а просторное и многосмысловое понятие «родитель» из области культурной антропологии и социологии.

Утверждать, что таких теоретико-правовых суждений больше, чем тех, которые согласованы с базовыми нормативными идеями о том, что родительский статус – это унитарный статус и назвать лицо родителем может только закон, было бы неверно. Но и отвернуться от таких взглядов также нельзя. Во-первых, потому что, при всей методологической неподготовленности, их число продолжает увеличиваться за счет автономных клип-дискурсов. Во-вторых, они явно идут вразрез с тем, что задано действующими позитивно-правовыми предписаниями. В-третьих, как будет показано далее, умаляя ценности биологогенетического происхождения ребенка, они вносят теоретический хаос в юридические знания о родителях и неоправданно искажают аналитический язык освоения проблемы.

Этот язык все больше клонится к «гибридному» в силу того, что абстрактная составляющая в юридических взглядах, обращенных к «новым» родителям, сведена к минимуму. Преобладают рациональные и прагматичные суждения, где много «от реальных фактов», которые отсылают к новшествам, проникшим в родительскую проблему в условиях участившихся случаев недолговечности брака и появления технологий вспомогательного репродуктивного лечения. Естественным следствием такой рациональности стали лингвистическая свобода, когда на один понятийный уровень ставятся понятия, указывающие на родителей по закону, и понятия, указывающие на юридически посторонних родителей⁹⁸. Последние, находясь на положении «искусственно привязанных к праву»⁹⁹, стали не столько помощниками в развитии родительской проблематики и видении ее теоретико-правовых перспектив, сколько научным препятствием.

Теоретический удар по понятийной строгости, заданной родительской проблематике догматическим контекстом, оказался весьма ощутимым, а методологический регламент ее освоения неочевидным. Все чаще в науке семейного права стали появляться суждения, перешагивающие через базовые юридические знания о родителях, исторически устроенные на антропологической логике биологического родства. Несмотря на то, что отрыв от этой логики обеспечивает весьма непродолжительную научную жизнь единичным теоретико-правовым суждениям о генетических родителях, родителях по намерению или по соглашению, эти суждения привели к тому, что родитель «по происхождению» стал одним «из» всех «других» родителей.

Причина такого неблаговидного научного положения во многом очевидна: спонтанно «обновленные» правовые представления о родителях вошли в науку семейного права не в качестве того знания, которое способно встать в позицию продолжения имеющегося и указать на родовидовые связи с другими родительскими или воспитательными терминами, а в качестве теоретического нагромождения. В таком знании много места занимает описание социальной родительской реальности в терминах естественного языка, дополненное фрагментарными отсылками к нераспознанной его представителями концепции социального родства и порождаемой им «псевдородственной» солидарности. Плюс механически привнесенные социологические выкладки, указывающие на родительский функционал лиц, «занимающих место родителя по намерению» и биомедицинская аргументация в пользу родительского признания для тех лиц, чья репродуктивная судьба была откорректирована с помощью технологий вспомогательного репродуктивного лечения.

Для того, чтобы академично подойти к научному описанию проблемы далее, предпошлем ему краткий подготовительный дискурс, по итогам которого можно будет начать обоснованный обмен смыслами, взглядами и идеями о родителях и родительстве в пространстве семейного права.

Слово «родитель» произошло от латинского глагола parere (производить, рожать, родить). Это этимологическое значение поставило всем законодателям однозначное понимание о том, что правовые нормы, образованные с участием терминов «родитель» и «ребенок», должны быть сконструированы на основе генеалогической модели¹⁰⁰. Она однозначно указывает на то, что родившийся ребенок должен быть вписан по закону в систему биологического родства родителя, от которого он произошел. Так однозначно интерпретировался термин «родитель» в праве до конца XX в., являясь местом однородности и понятным «сам по себе». В последнем десятилетии XX в. юридические стандарты родительского признания, основанные на браке родителей и биологическом происхождении ребенка или его презумпции, стали тесниться новыми теоретико-правовыми взглядами, которые не только привели к подвижности родительской терминологии, но и изменению юридических представлений о родителях в целом.

Активно ведущиеся в других социальных науках исследования родительской проблематики, цель которых – указать «на те родительские правила, которые в первую очередь отражают запросы общества, а не неизбежную (биологическую или генетическую) истину¹⁰¹, стали первичными и внешними причинами таких изменений. Многообразные родительские образы, сконструированные в этих науках (социальный родитель, намеренный родитель, психологический родитель и др.), постепенно стали близки и юридическому мышлению, озадаченному проблемой разграничения отношений, возникающих на стадии идентификации родителей по итогам происхождения ребенка и проблемы последующего воспитания ребенка с участием разных третьих лиц.

Свою роль в юридическом восприятии «новых родителей» сыграла общедоступность англо-американских теорий о генетическом, гестационном, преднамеренном, инвестиционном, причинно-следственном родстве и родительстве¹⁰². Более ранняя встреча этих стран с новыми социальными и репродуктивными событиями и их масштабное социолого-юридическое описание позволили доктрине легализовать то положение, согласно которому «существует не один и не два способа приобретения родительских прав и обязанностей»¹⁰³.

Эти влияния «извне» существенно видоизменили традиционный формат родительской проблематики в семейном праве. В качестве заданного и априори известного в научный оборот вошел термин «родительство», следом за ним взявшиеся буквально «ниоткуда» частные взгляды о родительстве позитивном¹⁰⁴, альтернативном¹⁰⁵, квазиродительстве¹⁰⁶, «родителях с усеченным статусом»¹⁰⁷. Аргументировать правовые основания их вычленения и описать эти разновидности с помощью специальных методов исследования пока не получилось. Они пребывают на уровне монологовых суждений, давая научную жизнь столь же теоретически неприкаянным взглядам о том, что в семейном праве есть такие участники семейных отношений, которые «приравнены в своем статусе к родителям»¹⁰⁸, и те, которые претендуют на родительский статус¹⁰⁹. Наряду с понятием «родитель» классификационное видение обрели такие категории как родство и происхождение ребенка, все чаще стали легализоваться взгляды о том, что по итогам технологического зачатия у ребенка может быть не два, а более родителей.

Обнаружились и явно несуразные юридические взгляды, продуцирующие мысль о том, что в юридическом смысле родители могут быть разделены на родителей (законных представителей) детей с общим образовательно-правовым статусом; со специальным образовательно-правовым статусом; родителей детей-инвалидов; приемных родителей; патронатных и родителей детей с девиантным поведением¹¹⁰.

Вся эта новизна привлекла семейно-правовое внимание ученых, оставив «не у дел» то, что было создано усилиями трех поколений ученых. При этом полной юридической ясности в том, по какому теоретическому пути идти в освоении проблемы юридического родительства не возникло. Наличная методология освоения проблемы оказалась зависимой не столько от общих и частнонаучных юридических методов исследования, сколько от интуиции и прагматики авторов. Давая жизнь фрагментарным юридическим суждениям о том, что «окончательный круг участников родительских правоотношений не является очерченным»¹¹¹, а «понятие „родитель“ указывает не только на кровное родство»¹¹², их авторы мало озабочены тем, что они не являются сопоставимыми с тем, что реально отражено в семейно-правовых нормах о происхождении ребенка и родительском признании.

Научных суждений, которые отдалены от академической максимы, согласно которой позитивное право – это не разновидность социального воображения по отношению к фактическим реалиям во всей их детализации и дробности, а построение должного, немало. Несмотря на то, что для теоретико-правовой достройки родительской темы такие знания малопригодны из-за их неспособности перенаправлять знания о родителях «новой волны» в методологически выверенное русло, количественно они продолжают расти. Теоретическим прикрытием для таких взглядов стал термин «родительство». Несмотря на то, что в семейном праве он остается не описанным, это не стало видимым препятствием для его употребления¹¹³. На взгляд Е. С. Шаховой, понятие, стоящее за ним, «заслуживает того, чтобы быть введенным в текст Конституции РФ»¹¹⁴. А. В. Гринева, констатируя факт неопределенности в соотношении этого термина с термином «родитель», утверждает, что «порядок их соотношения необходимо описать»¹¹⁵.

Как представляется автору, за понятием «родительство» в семейном праве стоит не просто межъязыковой эквивалент, а «большая идея», которой предстоит стать организационной теорией, способной упорядочить, сопоставить, дополнить, систематизировать, различить, обогатить, достроить и тем самым восстановить утраченный научный порядок дискурса. Придание понятию «родительство» собственного теоретико-правового смысла означает движение в сторону обновления дискурсивного пространства стоящей за ним проблематики. И повод для поворота семейно-правового мышления в сторону взаимодействия со смежными семейно-правовыми конструкциями, а также с культурными и политическими идеалами их связывающими.

Одним из основополагающих пунктов при создании такой концепции и пониманием того, что стоит за термином «родительство» в праве являются «анализ и поиск актуальных сущностных характеристик самого понятия „родитель“»¹¹⁶. Это действительно так – как и в других областях гуманитарного знания термин «родительство», используемый юристами, является производным от термина родитель.

По утверждению зарубежных социологов, академическим юристам легче заниматься описанием родительства – для них все написано в праве, и им всего лишь надо следовать тому, что в нем задано¹¹⁷. Значительная доля истины в этом есть. Нормативный образ родителя по закону, выстроенный за счет совокупности элементов, извлеченных из классической антропологии (происхождение и родство); системы правовых норм, регулирующих брак; публичных норм о родительском признания (установление происхождения детей); отношений по совместному воспитанию ребенка путем осуществления родительских прав и обязанностей – значимый информативный источник для теоретико-правовых воззрений. Он указывает на метасистему правил, существование которых сообщает о том, что в отличие от всех других отраслей научного знания родительство в праве явление институциональное.

Основополагающим «родительским правилом» является то, которое представлено нормами о происхождении ребенка. Исторически данные нормы выполняют роль сквозной линии в регулировании детско-родительских отношений и одновременно фиксируют момент их включения в сферу семейно-правового регулирования. Таким моментом, по общему правилу, является факт деторождения, следствием которого является установление происхождения ребенка и закрепление родительских статусов. Для права, как известно, статус законного родителя является юридически значимым и не предполагает той подвижности и неофициальности, которая в других науках сопутствует лицам, именуемым родителями по занимаемому «месту», «положению», «позиции» или выполняемой «функции» и «роли».

Несмотря на то, что знание о происхождении ребенка являются основополагающими для целого ряда других институтов семейного права, современная наука семейного права весьма мало занимается ее описанием. Традиционно в качестве проблематичного заявляется дискурс об установлении происхождения ребенка, который ограничен обсуждением критериев. В то время как базовые идеи, предрешившие наличную систематику норм о происхождении ребенка, в науке семейного права не обсуждаются. Тем самым ослабляется отправная нормотворческая идея, согласно которой происхождение ребенка – это не социальный, а генеалогический конструкт, ориентированный на биологическое происхождение ребенка или презумпцию такого происхождения.

Императивными компонентами юридической темы родительства является также идентификация родительского положения и по его итогам регистрация статуса при условии, что по итогам установленного происхождения ребенка родители согласны взять на себя обязательства по его содержанию и воспитанию. Момент согласия в данном суждении не относится к второстепенным. Он важен для последующей аргументации о том, что законодатель не ориентирован на принудительное приписывание родительских прав и обязанностей и их осуществление¹¹⁸.

Юридическим маркером родительского статуса являются родительские права и обязанности. Они зафиксированы в нормах семейного права с предположением о том, что статус родителя и родительские права и обязанности – юридически связанные категории. Эта самая неразрывность исключает возможность приписать родительские права и обязанности тем лицам, которые не являются носителями родительского статуса.

Понятийные и нормативные особенности того, что в праве стоит за термином родитель, вполне естественно вносят специфику и в производный от него термин «родительство». Этот термин не может быть принят в науке семейного права просто за межъязыковой эквивалент, привнесенный из других гуманитарных дисциплин. Как указывают мэтры терминоведения, «за термином всегда стоит предмет мысли, но не мысли вообще, а специальной мысли, ограниченной определенным полем»¹¹⁹. В нашем случае речь идет о поле юридическом. Соответственно, родительство для права – это место нормативности, где на него работает собственная юридическая среда, в которой формально-логическая сторона служит границей между юридическим знанием о родителях и иным знанием об этих лицах, где допустимы разные альтернативы.

На этом фоне явным становится тот факт, что деление родителей и родительства на виды в пространстве семейного права по разным искусственно привлеченным социальным основаниям, это не более чем теоретические условности, не согласованные с нормативным контекстом. Воспроизведению этих условностей обычно не сопутствует скрупулезное и логическое научное описание, где есть методологическая разборчивость и стремление следовать заглавным идеям, положенным в систематику родительского права.

И все же. Чувствовать и понимать, что в родительской проблематике одно определяет другое, подчиняясь законодательной логике, и убедить в этом профессионально заинтересованного читателя, находящегося под впечатлением новаторских суждений, раздробивших юридические представления о происхождении ребенка на множество частных теорий— это не одно и то же. Поэтому в текст книги введена следующая глава, материал которой по степени сложности превосходит другие. Но автор уверен, что без этой главы степень полноты описания родительской проблематики не будет достаточной – слишком многое надлежит прояснить, размежевать, сопоставить и просто терминологически распутать.

Глава 2
Правовые понятия «происхождение ребенка», «родство» и «воспитание»: специфика последовательных юридических значений

2.1. Категория «происхождение ребенка» в юридической концепции родства

Сами по себе биологические отношения между ребенком и лицами, от которых он рожден, не порождают ни прав, ни обязанностей, пока они не будут облечены в отношения по происхождению. Происхождение (от лат. filius – дитя) является специальным термином, который привнесен в закон для обозначения отношений, возникающих на основе естественного (физического, плотского, природного, потомственного, кровнобиологического) родства¹²⁰. В основе этого термина лежат идеи близости и принадлежности, смысл которых тесно связан с культурными представлениями о браке его родителей и рождении.

В антропологической концепции кровного родства этот термин указывает на прошлое (зачатие) и настоящее, в котором есть такое репродуктивное событие, как рождение ребенка. Отечественное семейное законодательство не связано с констатацией прошлой реальности (факт зачатия). По российскому праву «все» начинается с деторождения, в том числе и отсчет возраста ребенка. Его нормы управляют отношениями по происхождению только в настоящем, в то время как прошлое отнесено к области медицины, биомедицины и биоэтики. Об этом спорят. Но причины споров чаще всего предрешены смешением биоэтических, медицинских, политических и юридических аспектов. Иногда аргументы еще проще – за счет простой отсылки к законодательному опыту других стран, ушедших дальше религиозной истины о священности эмбриона и посвятивших его охране нормы права, забывая при этом указать, что в основе такой практики лежат индивидуальные культурные и канонические контексты конкретной страны.

Основополагающей идеей, на которой устроены нормы всех европейских законодательств о происхождении ребенка, является полнота родительской идентификации¹²¹. Отсюда все законодатели заинтересованы в известности и читаемости тех правил, которые гарантируют, что у каждого ребенка при рождении есть родители, добровольно принимающие родительские права и обязанности (родительскую опеку/заботу/ответственность).

Имея тесную связь с фактом установления принадлежности ребенка к конкретным родителям, в общей терминологии родства термин «происхождение» по своему логическому объему относится к узким. Его особая функция состоит в том, что он не разделяет родивших и рожденных, а связывает их в единую группу, являясь источником всей родительской терминологии. За этим термином стоит не просто отсылка к родственной связи, а указание на ту «кровнородственную связь, которая объединяет ребенка с отцом и матерью, от которых он произошел»¹²². Это говорит о том, что классический смысл понятия «происхождение ребенка» связан с родством восходящим, которое приобретается по рождению. Отсюда его сопряжение не со всеми терминами, которыми представлена антропологическая терминосистема родства, а лишь с конкретными: «близкое родство», «мать», «отец», «сын», «дочь».

Поскольку «сам по себе факт происхождения не характеризуется как необходимое и достаточное обстоятельство для возникновения правоотношений между родителями и детьми»¹²³, юридический термин «происхождение» также указывает на то, что родителей ребенка определяет государство с помощью правовых норм об установлении происхождения ребенка. Эту данность принимают и представители других социальных наук. Будучи сосредоточенными на многочисленных родительских практиках, управляемых не столько фактами родства, сколько фактами «как бы» родительского поведения при воспитании ребенка, они обычно избегают прямых суждений о нормативных элементах родительской темы. Но избежать акцента на том, что «нормы о происхождении ребенка отвечают за присвоение титула родителя в соответствии с определенными правилами и процедурами и за то, чтобы при этом родитель вписывал каждого ребенка в систему представлений о родстве»¹²⁴, они также не смогли.

Титул (статус) родителя и сопутствующие ему родительские обязательства – это те юридические инструменты, с помощью которых законодатель фиксирует отношения по происхождению, подразумевая их постоянство, безотзывность и неотменяемость.

Как уже было замечено, исходное в родительском праве правовое понятие «происхождение ребенка» остается в разряде неописанных. Есть лишь констатирующие суждения о том, что «соотношение концепций родства и происхождения ребенка не относится к понятным»¹²⁵ и традиционные попытки определить происхождение сквозь призму правоотношенческой концепции, указав, что оно является «правообразующим юридическим фактом, который порождает личные и имущественные права ребенка и выступает основой возникновения правоотношения между ребенком и его родителями, формируя его правовой статус»¹²⁶.

За редкими исключениями тема происхождения ребенка прочно осела в учебной и комментаторской литературе, где она представлена в процедурном формате, повторяя дословно название главы 1 °CК РФ «Установление происхождения детей»¹²⁷. Неизменное присутствие этого специального сочетания в тематическом указателе учебной литературы остается единственным способом поддержать законодательную идею о том, что нормативный термин «происхождение ребенка» является отдельно стоящим в общей тематике родства и по логическому объему намного уже, чем более общий антропологический термин «родство».

Нет сомнения в том, что проблема установления происхождения ребенка является актуальной, а сегодня еще и спорной, а потому внимание ученых остается по отношению к ней стабильно высоким¹²⁸. Но при этом нельзя не обратить научное внимание и на то, что методологически обустроенной и цельной концепции происхождения ребенка в науке семейного права не существует. А значит нет той теоретико-правовой платформы, которая не просто аккумулирует, но и актуализирует базовые идеи, семейно-правовые и культурные смыслы, которые нельзя обойти или просто перешагнуть в рассуждениях о происхождении ребенка и его порядке его установления. Эта проблема оказалась фактически на ничейной научной территории, а вместе с ней и политические посылы, на которых основана законодательная логика действующих норм о происхождении ребенка.

Для современной науки семейного права, представители которой осознали, что семейное право в своей основе задумано и выведено из ценностей, вопрос о том, какая правовая идея заложена в действующие нормы о происхождении ребенка, не может оставаться в разряде вторичных. Однако в связи с тем, что проблема происхождения ребенка как таковая в ее самостоятельной начуной постановке в науке семейного права не ставится, то идеологические, а вслед за ними и правовые императивы, оказались неявными. В «эпоху технологического зачатия» это серьезно ударило по юридическим представлениям о происхождении ребенка вплоть до переопределения теоретических и нормативных границ темы. В семейно-правовой дискурс на правах легальной вошла многообразная социальная и медицинская терминология, а в теоретико-правовых суждениях специальное юридическое понятие «происхождение ребенка» и более общее антропологическое понятие «родство» стали рассматриваться не как часть и целое, а как синонимы.

Во всех странах, чье законодательство регулирует отношения по происхождению ребенка, на состояние норм и доктрин оказывают влияние две различные, но взаимосвязанные формы знания. Первая – это антропологические знания о системе вертикальных родственных отношений, с помощью которых достигается идентификационная известность кто от кого произошел и, что не менее важно, кто должен заботиться о рожденном ребенке. Вторая форма это та правовая идеология, следуя которой законодатель опирается в первую очередь на биологическую реальность, презумпции, фикции, приемы умолчания для того, чтобы присвоить родительский статус двум разнополым лицам, оставляя остальное в сфере частной жизни лиц, ставших родителями. Так в нормах законодательства о происхождении отражен тот семейно-правовой порядок, который государство видит наиболее приемлемым и перспективным для развития семьи и семейных отношений. Ценность такого подхода предрешена тем фактом, что нормы о происхождении ребенка это не только считывание того, что задано природой. Это еще культурные и политические конструкции, имеющие тесную связь с другими институтами (гетеросексуальный брак, семья, родительство, семейное воспитание, усыновление).

Исторически термин «происхождение» берет свое начало от греческой терминологии родства как «факт рождения от кого-то, который указывает на телесные узы, связывающие родившего и рожденного»¹²⁹. Для современных знаний о происхождении ребенка это древнейшее представление значимо тем, что в истории терминов родства «происхождение» и «рождение» были выведены как синонимы. Аналогичный смысл термина «происхождение» использовался в дореволюционном праве, но с указанием не на всякое рождение, а только законное. В те историческое время, когда брак являлся обязательным условием взрослого существования, иного отношения церкви к вопросу о рождении детей и назначению родительских статусов не предполагалось¹³⁰.

Законное происхождение требовало установления, чтобы подтвердить, что ребенок произошел без отклонения от «обыкновенного естественного порядка»¹³¹. Отклоняющимся считалось рождение, не основанное на браке. Такое рождение создавало «каноническое и правовое сиротство», которое влекло ущемление прав незаконнорожденного ребенка¹³². Эти правила дополнялись родством гражданским (по усыновлению) и родством духовным (по крещению)¹³³, или родством «по восприемничеству»¹³⁴. Такие виды родства, по церковным канонам, были столь же актуальными, в том числе и потому, что они, как и законное происхождение, числились в разряде препятствий к браку¹³⁵. Отсюда вопрос о происхождении ребенка, представленный в то время в исходных терминах кровного родства, считался продолжением религиозного брака и его последствий. Исходя из этого, по канонам церковного администрирования, разделялись дети: рожденные в семье, то есть в браке; рожденные вне семьи (дети девушек и вдов) и оставленные при матери; подброшенные в чужую семью; воспитываемые тайно на стороне; переданные в воспитательные дома; умерщвленные¹³⁶.

Вопрос о государственном учреждении «родительских правил» в конце XIX в. обсуждал С. В. Пахман, предупреждая о том, что «требуется великая осторожность, поскольку они многим подробностям подвержены»¹³⁷. После Октябрьской революции эти подробности в новом строе сначала стали объектом политики, направленной на уничтожение царского наследия в виде признания детей законных и непризнания внебрачных, и только спустя годы объектом теоретико-правового изучения.

Первая встреча политически обновленных идей о происхождении ребенка с нормами закона произошла в Кодексе законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве РСФСР 1918 г. (далее – КоАБСО РСФСР 1918 г.)¹³⁸. В его статьях 18 и 133 было указано на «действительное происхождение». Термин «действительное» имел политический оттенок, указывая на факт рождения ребенка вне зависимости от каких-либо обстоятельств. Поскольку порядок установления происхождения детей, родившихся в браке и вне брака, требовал разных доказательств, то происхождение ребенка пришлось разделить на законное (по браку) и естественное (без брака), столь же признаваемое законом.

Такой двойственный подход к происхождению ребенка потребовал новых юридических инструментов. Отсутствующей при естественном происхождении брачности нужно было нормативное подкрепление. Таким инструментом стало право беременной женщины, не состоящей в браке или состоящей в браке, если ребенок зачат не от супруга, подать за три месяца до рождения ребенка заявление в органы ЗАГСа о времени зачатия с указанием имени и места жительства отца с правом последнего возбудить судебный спор в течение двух недель (ст. 140–143 КоАБСО РСФСР 1918 г.). При этом суд мог отступить от правила двух родителей и установить не одного, а нескольких отцов (ст. 144), которые признавались равнозначно законными и обязанными содержать ребенка.

Новый Кодекс законов о браке, семье и опеке РСФСР 1926 г. (далее – КоБСО РСФСР 1926 г.)¹³⁹ подтвердил, что «взаимные права детей и родителей основываются на кровном происхождении» (ст. 25). Особых новаций в сфере установления происхождения этот акт не принес, но историческое правило двух родителей было восстановлено путем отмены «солидарной множественности» на стороне отцов (ст. 32)¹⁴⁰. Тем самым нормативная практика существования нескольких отцов была прекращена.

Это были самые первые шаги в новом, нерелигиозном, порядке установления происхождения детей. Более взвешенные и во многом соотносимые с другими европейскими правопорядками решения были созданы при принятии Кодекса о браке и семье РСФСР 1969 г. (далее КоБС РСФСР 1969 г.)¹⁴¹, нормы которого учли положения Указа Президиума Верховного Совета СССР от 8 июля 1944 г. «Об увеличении государственной помощи беременным женщинам, многодетным и одиноким матерям, усилении охраны материнства и детства, об установлении высшей степени отличия – звания „Мать-героиня“ и учреждении ордена „Материнская слава“ и медали „Медаль материнства“»¹⁴².

В абз. 1 ст. 47 КоБС РСФСР 1969 г. было установлено, что «взаимные права и обязанности родителей и детей основываются на происхождении детей, удостоверенном в установленном законом порядке. Происхождение ребенка от родителей, состоящих между собой в браке, удостоверяется записью о браке родителей». Так была восстановлена историческая связь с канонами римской правовой мысли, провозгласившей девиз патриархальной семьи, согласно которому жена и рожденный ею ребенок принадлежат мужу («pater est guem nurtiat demonstrant»). Впоследствии эта максима дала жизнь двум новым правилам. Согласно первому, если есть возможность предположить, что ребенок рожден в браке, то по отцовской линии он становится ребенком мужа матери без отдельных доказательств (абз. 2 ст. 47 КоБС РСФСР 1969 г.). Суть этого правила выразили в начале XX в. немецкие комментаторы, указав на то, что перед нами тот случай, когда «возможность стоит наравне с действительностью и законность такого происхождения не может быть оспариваема»¹⁴³. Второе правило установило добровольность отцовского признания со стороны неженатого отца в случае подачи совместного заявления с матерью ребенка в государственные органы записи актов гражданского состояния (абз. 3 ст. 47 КоБС РСФСР 1969 г.). Если отец признает ребенка своим, то третьи лица не вправе возражать.

В постсоветском законодательстве указанные презумпции, претерпев частичные изменения (ст. 48 СК РФ), сохранили свое значение, продолжая служить все той же цели – указать на родственную принадлежность ребенка к конкретным матери и отцу, подчеркнуть приоритет кровнородственного происхождения и нормативно расширить возможности ребенка иметь законного отца. В том числе ценой указания на «ненастоящего» отца, который согласен быть носителем родительских прав и обязанностей по закону и заботиться о ребенке (ст. 47 СК РФ).

Это исходное нормативное правило является неотъемлемым компонентом современной семейно-правовой политики, отражающей несколько равнозначимых акцентов, на которых основаны нормы о происхождении ребенка: концепция гетеросексуального брака, направленного на продолжение рода (взаимодополняемость полов); двусторонность родительской позиции («правило двух родителей»), исключительный характер отношений родителей и детей.

Акцент на гетеросексуальном браке ориентирован на поддержку брачной семьи, которая создается для воспроизводства биологического потомства. Такой политический и нормативный посыл указывает на то, что акт деторождения является в первую очередь биологогенетическим. Этот факт предрешил нормативную однозначность правового понятия «происхождение ребенка». Оно ориентировано на отношения, связанные с воспроизведением человеческой жизни, где есть разнополые родители и их продолжение – дети (ст. 51 СК РФ). Аналогичный выбор сделан и зарубежными законодателями. Все страны в первоочередном порядке указывают на биологенетическое родство ребенка и родителей, от которых он произошел¹⁴⁴, дополняя этот факт формальным критерием в виде брачного союза¹⁴⁵. В условиях легализации концепции «брак для всех» это правило постепенно обрастает исключениями, диктуемыми фактами однополого родительства с нежеланием ущемить интересы ребенка, родившегося в однополом браке (партнерстве, союзе). Но приоритет биологогенетического происхождения блюдут все страны. Этот факт не следует игнорировать при аналитике зарубежного законодательства в целях отбора правовых аргументов в пользу «разных» родителей и «разного происхождения» и их некритичном вживлении в отечественные семейно-правовые исследования.

Как было замечено выше, биотехнологическое вмешательство в репродуктивный процесс побудило доктрину расширить теоретические границы проблемы происхождения ребенка за счет описания фактологии технологического зачатия. Итог такого описания оказался не только спорным, но и явно оппозиционным по отношению к имеющемуся нормативному решению. Оно подчинено указанию на то, что отношения по происхождению ребенка являются первичными в жизни родившегося человека. Только они, а не то, что было «до рождения», задают ребенку личностные элементы правового статуса (имя, гражданство, принадлежность к соответствующей системе родства), юридическую идентичность и доступ к разным видам личных неимущественных и имущественных отношений (по содержанию, имущественной обособленности, алиментированию и наследственному правопреемству).

Двусторонность родительской позиции предполагает наличие двух родителей и, соответственно, установление двух генеалогических линий происхождения. Модель двустороннего происхождения передает идею о том, что родительство – это факт природы, дополненный императивными нормами, чтобы гарантировать, что каждый ребенок будет поставлен в положение сына или дочери только по отношению к одному мужчине и одной женщине.

Тем самым в качестве основополагающего правила закон однозначно указывает на то, что на месте родителей могут быть не любые лица, способные договориться о том, к кому будет приписан ребенок, а те, от которых он произошел посредством деторождения, или, в порядке исключения, на основе прямого указания закона по другим основаниям (усыновители, потенциальные родители при наличии согласия гестационной матери).

Устройство формализованной системы принадлежности ребенка к двум лицам, от которых он рожден и к чьей генеалогической сети принадлежит, однозначно указывает на то, что у ребенка не может быть более одной матери и одного отца или более двух юридически признанных родителей. Бесспорное понимание этой установки возможно лишь при том условии, что ей сопутствует оговорка, указывающая на то, что речь идет о родителях «по происхождению» – тех, от кого ребенок произошел, и кого закон причисляет к юридическим. Подход основан на том естественном факте, который указывает, что каждый человек в равной степени является потомком своего отца и матери. Эта родительская связь присутствует в жизни ребенка независимо от того, проживают ли родители совместно или нет и существуют ли они как пара, и длится всю его жизнь. Любые юридические рассуждения на тему родителей не могут отвлекаться от этой связи под угрозой ущемления прав ее законных участников и необоснованного смешения родителей, которые являются таковыми «по происхождению», с «другими» и «разными».

Общее правило гласит: другие лица по закону не могут именоваться родителями, кроме тех, для кого законодатель сделал необходимое исключение (например, ст. 153 СК РФ «Приемные родители»).

Акцент на родительской исключительности в теме происхождения ребенка логично вытекает из первых двух, далее находя свое продолжение в нормах о родительских правах и обязанностях (ст. 63 СК РФ). Строгое прочтение норм СК РФ позволяет увидеть, что попытки доктрины приписать, передать, делегировать эти права и обязанности третьи лицам – отчиму/мачехе, сожителю биологического родителя, фактическому воспитателю под предлогом «наилучших интересов ребенка», не являются юридически состоятельными.

Поддержанию этой триады акцентов в теме происхождения ребенка подчинен соответствующий категориальный ряд: установление происхождения от конкретных матери/отца, брак родителей, кровная (биологическая, телесная) связь, родственная сеть дальнего и близкого родства, свойство в случаях, учитываемых законом, законные родители, отцовские презумпции, учреждение родительского статуса, родительское правообязывание. Все эти понятия в их предметном сочетании наполняют логическим смыслом правовое понятие «происхождение ребенка», образуя его законченную модель.

Связанность наименования «родитель по закону» гендерными терминами (отец, мать), правилом взаимодополняемости полов, исключительным характером отношений родителей и детей, в основе которых лежит приоритет кровнобиологического происхождения, далеко не всегда является актом науковедческой рефлексии. В этом видится основополагающая причина того, что правовое понятие «происхождение ребенка» в новых социальных, правовых, медицинских и биоэтических реалиях не удалось уберечь от бесспорности, раздробленности и многозначности.

Если посмотреть на эту многозначность не глазами юриста, а социолога, культурного антрополога или даже психолога, для которого самозначимы эмоциональные узы ребенка и взрослого, то следует признать, что факт простого сосуществования разных видов происхождения ребенка – кровнобиологического, волевого (намеренного), социального (достигаемого), за пределами права ничему не вредит. Однако рассуждать о разных видах происхождения на языке семейного права, да еще в терминах конкуренции (генетическое первично, биологическое вторично), – это слишком резкий теоретико-правовой разворот, близкий к реформе, итогом которой может стать новое право происхождения ребенка. Как представляется, ни политическая стратегия, ни законодательный взгляд, не ориентированы на такой исход. Согласно подп. «в» п. 1 ст. 114 Конституции РФ государство гарантирует сохранение традиционных семейных ценностей. Гетеросексуальный брак, брачная семья, правило двух родителей, обладающих родительскими правами и обязанностями – это те идеалы, которые лежат в основе государственной семейной политики и находят свое продолжение в семейно-правовых нормах о происхождении ребенка. Это значит, что науке семейного права предстоит теоретически достраивать и одновременно компенсировать последствия уже состоявшихся несовершенных теоретических решений.

Что касается допускаемого смешения правового конструкта «происхождение ребенка» и антропологического термина «родство», то оно встречается во многих теоретических суждениях. На самом деле это смешение не столь безобидно и оно вполне может быть сочтено за методологические ошибки. Тому есть две причины. Первая состоит в том, что ординарный словарь родства со всей его просторностью и разнообразием выходит за рамки той гендерной двойственности, которая предписана происхождению (отец/мать). Вторая причина в непознанности точного юридического смысла того, что стоит за специальным юридическим термином «происхождение ребенка». Обход потомственной линии, на которую он указывает, и стертость того, что термин фиксирует факт состоявшегося рождения, снизили адресную ценность правового понятия, стоящего за ним. Оно не только обрело черты размытости, но и стало отождествляться со всем тем, что стоит за термином «родство».

В зависимости от приводимой аргументации происхождение нередко «превращается» в родство, принимая на себя все те лексические обременения, которые в терминологию родства привнесли социальные антропологи в конце XX в., описав наряду с кровным многочисленные разновидности родства социального. Эти классификационные подходы к родству вошли в правовой дискурс, став своего рода шаблоном для взглядов на разное происхождение. Отсюда в том числе берет свое начало теоретическая безбарьерность при упоминании в семейном праве юридически безымянных родителей, перечень которых грозит оказаться неограниченным.

По счастью, не все авторы потеряли ощущение предметной принадлежности проблемы происхождения ребенка. Не самые частые суждения о том, что пришло время «законодательно определить такое важное понятие как происхождение ребенка»¹⁴⁶, все же высказываются. Столь же редки и попытки обсудить проблему происхождения в ракурсе «уважительного отношения к биологическому происхождению». Последняя предпринята Т. В. Красновой, правда в рамках классификационного видения института происхождения ребенка. Желая избежать пренебрежения биологической данностью при описании проблемы происхождения ребенка, автор предложила закрепить «в качестве основного принципа применения вспомогательных репродуктивных технологий приоритет естественного зачатия и вторичность применения ВРТ»¹⁴⁷.

Индуктивный масштаб этого суждения и несвобода от эффекта медикализации не позволили автору увидеть, что сравнению подлежит то, что на самом деле в рамках описания поставленной им проблемы является несопоставимым – технология зачатия (терапевтический акт) и отношения по происхождению (юридическая и теоретическая конструкция). Эта неточность привела автора к созданию новой конструкции, поименованной как конвенционное происхождение или условное. Что делать законодателю с этим видом происхождения автор умолчал.

Подводя промежуточный теоретический итог сказанному, сформулируем методологически значимый тезис о том, что в предметном вопросе о том, что стоит за происхождением ребенка, семейное право интересует только то, от чего зависит жизнь родившегося ребенка. Правовая логика здесь бесспорна – родителя, который эту жизнь сбережет, делает родителем родившийся ребенок, а не то, что обобщенно именуется «технологиями вспомогательного репродуктивного лечения», применяемых на этапе технологического зачатия, то есть «до происхождения». Чрезмерные юридические попытки расширить правовые знания о происхождении ребенка, за счет того, что было «до», а следом и знания о родителях по закону, угрожают не только классическим догматическим устоям, но и несут за собой риски распада той системной связанности норм, на которой основаны классические знания о родителях и детях.

В связи с этим нельзя не обратить внимание на тот факт, что наименование раздела 4 СК РФ «Права и обязанности родителей и детей» и главы 10 «Установление происхождения детей», его открывающей, не позволяют уловить императив о том, что кровнородственное происхождение ребенка является общим правилом и одновременно приоритетом. С появлением новых социальных и биомедицинских контекстов, увеличением объема медицинского законодательства, ориентированного на деторождение, он оказался в разряде умозрительных. Вывести из него безошибочное дедуктивное обобщение, с помощью которого можно дать ответ на любой вопрос о происхождении ребенка, как это было можно во время действия КоБС РСФСР 1969 г., оказалось на самом деле не так просто.

Не исключено, что научным ответом на эту самую трудность и стало появление мелкомасштабных и казуальных дискурсов о «разном» происхождении ребенка. На языке метафор такие теоретические решения классификационного типа именуются «дырявым трубопроводом». Суть этого академического упрека состоит в том, что, при указании на якобы главное, опускаются важнейшие детали и главное в итоге перестает быть главным, попадая в разряд второстепенного. В теме происхождения ребенка этим главным, оказавшимся в разряде второстепенного, стала концепция гетеросексуального брака, двусторонность родительской позиции, исключительный характер отношений родителей и детей и даже биологогенетическое происхождение ребенка. Все то, на что опирается действующая нормативная модель происхождения ребенка, подчеркивая заинтересованность законодателя в трансляции ценностей брачной семьи, родительства, охраны и защиты детства.

2.2. Отцовские презумпции при установлении происхождения ребенка

Предписанная законом обязанность отыскать доказательства принадлежности родившегося ребенка к конкретным матери и отцу является неотъемлемой частью действующего порядка установления происхождения ребенка. Законодатели всех стран заинтересованы в создании такого порядка, так как его существование позволяет получить юридический ответ о том, кто «родитель», и тем самым сохранить общую согласованность и удобочитаемость норм, указывающих на «привилегированное положение родовой формы происхождения в представлениях о родителях и детях и роль биологии в этом процессе»¹⁴⁸.

Неотъемлемой частью этих норм являются правила, которые презюмируют биологическое происхождение. Эта модель является основополагающей в силу предсказуемости и очевидности достоверных биологических фактов (материнство) и фактов презюмируемых (отцовство), итоги которых надлежит отразить в соответствующих в соответствующих государственных реестрах.

Своим постоянством такой взгляд обязан классической антропологии, опирающейся на идеи эволюционизма, согласно которым исключительность кровнородственных связей проявляется в том, что они приводят к созданию потомства и регулируются принципом генетической наследственности. Следование этим идеям ясно выражено в нормах отечественного семейного законодательства, указывающих на юридическую значимость таких универсальных биологических фактов, как кровное родство, необходимость воспитания детей двумя родителями и зависимость детей от родительской заботы (гл. 10, 11, 12 СК РФ).

Ссылка на биологогенетическое происхождение ребенка, закрепленная в исходных нормах о происхождении детей, согласно которой «…суд принимает во внимание любые доказательства, с достоверностью подтверждающие происхождение ребенка от конкретного лица» (ст. 49 СК РФ, п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 мая 2017 г. № 16 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел, связанных с установлением происхождения детей» (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 16)¹⁴⁹, тем не менее не означает, что отыскание доказательств кровнородственной связи является для законодателя абсолютной целью. Значимой является и другая цель – вписать ребенка не в случайную, а в стабильную и постоянную генеалогическую сеть, гарантируя ему тем самым соблюдение его наилучших интересов и предсказуемое будущее.

Исторически факт материнства проходит через доказательство рождения – беременность и рождение предрешают доподлинную известность происхождения ребенка со стороны матери (мater semper certa est pater nunquam). На этом основывались и древние, изначально ведя счет происхождения ребенка только по линии матери (материнский род)¹⁵⁰. В связи с этим терминология материнского происхождения и алгоритм его описания не отличаются большим разнообразием¹⁵¹. Традиционно конструкция материнства считается унитарной¹⁵², отражая тот факт, что «биологически и юридически материнская связь с ребенком всегда идет вместе как внутри, так и вне брака»¹⁵³, если только мать не отказалась от ребенка. Аксиоматичным было и остается то положение, согласно которому «биологическая мать является самым могущественным правообладателем родительского статуса»¹⁵⁴.

Отцовство, в отличие от материнства, унитарности не отражает, а потому во всех странах оно доставляет законодателю намного больше забот, давая основания для утверждения о том, что проблема родительского признания в первую очередь касается отцов и на деле оказывается феноменом гендерным¹⁵⁵. Начиная со времен римского права закон создавал свод правил и презумпций которые приписывали лицу статус отца за счет учета разных социальных факторов. В окружении презумпций порядок установления отцовства пребывает и сегодня.

Нормативные схемы порядка установления происхождения детей, основанные на известности материнского происхождения и презумпциях отцовского, многократно описаны в литературе¹⁵⁶, получили развернутое правоприменительное толкование в Постановлении Пленума ВС РФ № 16¹⁵⁷, не единожды воспроизведены в учебной литературе и интерпретированы в комментаторской. Однако идеологический компонент отцовских презумпций, указывающий на их истинный юридический смысл в виде направления процесса установления отцовства в сторону биологического происхождения или предполагаемого биологического, исследован недостаточно.

Про презумпции как инструменты юридической техники сегодня известно если не все, то многое. Все авторы, которые обращаются к отцовским презумпциям, неизменно опираются на это знание¹⁵⁸, которое помогает понять, что, в отличие от научных доказательств и юридических императивов, презумпции как логические правила, основанные на вероятности, являются приемами юридического упрощения. Они позволяют придерживаться вероятного, чтобы не ввергать участников отношений в поиск доказательств, которые не являются обязательными в типичных обстоятельствах. Неотъемлемым признаком презумпций является их оспоримость, что компенсирует высокие риски вероятности, заложенные в них.

Между тем, ценностный эффект презумпций в каждой отрасли права и даже конкретном правовом институте свой и, соответственно, факт их существования имеет свое отдельное оправдание.

Одно из таких оправданий, относящихся к существованию отцовских презумпций, связано с тем, что в законодательстве невозможно указать на тех лиц, которые в качестве кровных, или презюмируемых как кровные, могут быть признаны родителями по закону. Равно как и тех лиц, которые не могут быть родителями по закону. Такой прием, приемлемый, например, в институте усыновления в виде указания на исчерпывающий перечень лиц, которые не могут быть усыновителями (ст. 127 СК РФ), по понятным причинам в отношении родителей исключен. Поэтому отцовские презумпции – это тот средний путь, который имеет целью избежать перечневого перечисления лиц, которые могут/не могут быть признаны отцами по закону и приемом повсеместной биологогенетической идентификации лиц, притязающих на статус отца или желающих его избежать.

Во всех странах юридические презумпции отцовства исторически отражают необходимость компенсировать отсутствие определенности в биологической реальности отцовства. Абсолютное большинство законодателей считает, что использование отцовских презумпций в противовес ставшему доступным генетическому тестированию, которое порождает так называемое «бумажное родство», это более разумно, чем навязать узы происхождения тому лицу, которое не стремится к реализации отцовского статуса в виде последующего участия в воспитании ребенка. В этом состоит причина того, что, несмотря на современное «время генетических экспертиз», следствием которых является объективное и совершенное доказательство наличия или отсутствия биологического родства, закон и судебная практика ставят установление отцовства в зависимость от презумпций, а не от прямых документированных доказательств, отражающих точный генетический результат¹⁵⁹.

Еще одно оправдание силы отцовских презумпций уходит в политико-правовые идеи и семейные ценности, позволяя понять, что отцовские презумпции – это не просто категории правового мышления. Они еще выполняют роль идеологически нагруженных правил.

Обращение к смыслу и ценностям права при описании отцовского происхождения позволяет увидеть это явление как сложное. Причина такой оценки в том, что оно имеет тесную связь с демографическими, социально-экономическими и социологическими явлениями. Охват этой связанности позволяет расширить перечень оснований для присвоения законного отцовства и тем самым подчеркнуть уважение и стабильность биологогенетического измерения родства. В этом состоит часть наличной законодательной логики всех европейских стран¹⁶⁰, которая ценой презумпций поддерживает видимость кровнородственного происхождения. Здесь действует не только сила традиций или искусственное желание законодателя уйти от любых несоответствий в происхождении ребенка. Не менее значимым является законодательный прием стирания незначимых для права казуальных фактов. «Стирание» этих фактов максимально приближает абстрактную модель происхождения ребенка к естественной биологической модели, основанной на браке, а при его отсутствии, согласии неженатого отца.

Отсюда классический взгляд на отцовство как на юридическое понятие связано с указанием на лицо, которое имеет отношение к матери родившегося ребенка. Так достигается биологическое знание о том лице, от которого произошел ребенок. Удержанию такого положения в нормах права для отцов, состоящих в браке, служит супружеская презумпция, согласно которой отцом ребенка признается лицо, состоящее в браке с его матерью (п. 1 ст. 51 СК РФ). В силу того, что эта презумпция гарантирует автоматизм установления материнско-отцовского происхождения, она является одной из самых законодательно известных. Юристы не без оснований именуют брачную презумпцию «правилом чистой линии», имея в виду тот факт, что наличие такого брака просто определить. Даже если пара не проживает совместно, закон все равно рассматривает лиц как состоящих в браке, независимо от истинной природы их отношений.

Признание брака семейной ценностью имеет конституционный уровень (п. ж. 1 ч. 1 ст. 72 Конституции РФ). Служа созданию и сохранению супружеской семьи, в которой рождаются дети, чье родовое и социальное происхождение априори едино, супружеская презумпция защищает институт брака, стимулирует и поощряет брачные отношения, помогает хранить идею должного образа детско-родительских отношений.

Такой семейный правопорядок значим для всех мировых законодательств. Практически все страны, независимо от типа семейно-правовой политики и разности брачных союзов, организующих семейную жизнь (гетеросексуальный брак, однополый брак, жизненное партнерство, постоянное пожизненное партнерство, нерегистрируемый или консенсуальный брак), признают, что у истоков государства стоит семья. Это образование в первоочередном порядке обеспечивает стабильные и предсказуемые отношения между родителями и рожденными ими детьми. Данная юридическая идея имеет глубокие корни в историческом прошлом, которые берут свое начало в естественном праве, когда семья признавалась прямым результатом собственного плана природы по обеспечению безопасности и роста ребенка, а брак был само собой разумеющейся гарантией того, что взрослые будут рожать детей и заботиться о них.

Известность той цели, которой служит брачная презумпция – обеспечение приоритета биологогенетического родства и поддержание актуальности идеальной модели происхождения ребенка «по рождению», – не исключило оппозиционных научных взглядов на брачную презумпцию как в отечественной, так и в зарубежной литературе. Общим местом этих взглядов стал тезис о том, что «благодаря этой презумпции законное происхождение ребенка оказалось достоянием вымыслов»¹⁶¹. Факт превосходства презумпции брака над биологией не единожды отмечен и в отечественной литературе¹⁶². Но сила брачной презумпции, основанной на выведении из известного (юридически установленного факта наличия брака) неизвестного за счет предположения о том, что супруг матери является биологическим отцом иногда ценой слишком высокой вероятности отцовства, остается непревзойденной.

По нормам российского семейного законодательства у отца, с которым мать уже не состоит или не состояла в браке, тоже есть пути к родительскому признанию¹⁶³. Для этого существует презумпция согласия бывшего супруга матери – п. 2 ст. 48, 52 СК РФ и право добровольного признания отцовства, которое также не предполагает доказательств существования генетической связи между заявителем и ребенком (п. 3 ст. 48, 49, 5 °CК РФ). Ценность такого нормативного приема состоит все в том же стремлении законодателя поддержать привилегию кровного происхождения за счет согласия матери на отцовство ребенка, рожденного вне брака, или за счет заявления отца ребенка о факте признания отцовства с возможностью его судебного признания (п. 3 ст. 48 СК РФ)¹⁶⁴. Не без оснований считается, что подобный нормативный патернализм является тем приемом, который предлагает несколько способов установления отцовства, включая выбор самого отца, что в конечном счете служит интересам ребенка и целям государственной семейной политики.

На случай отсутствия воли со стороны неженатого отца признавать себя отцом ребенка предусмотрен судебный порядок признания (ст. 49 СК РФ). Его особенность в свободе предоставления «любых доказательств, с достоверностью подтверждающих происхождение ребенка от конкретного лица». Реализация этой свободы нередко поворачивает идеальный законодательный вектор «от кровнобиологического происхождения к предполагаемому кровнобиологическому происхождению» в другую сторону – «от биологического (или предполагаемого биологического) к фактическому». Последнее происходит в тех случаях, когда законный отец в процессе оспаривания приписанного ему происхождения оказывается фактическим в силу бесспорно установленного с помощью генетической экспертизы факта отсутствия у него биологогенетической связанности с ребенком. Но общей нормативной картины в виде стремления законодателя к приоритету биологогенетического родства это не меняет.

Как показывает аналитика текущей юридической литературы, вопрос о перечне и содержании отцовских презумпций является далеко не бесспорным. В науке их предлагается смягчить или расширить имеющиеся¹⁶⁵. Есть и более категоричные суждения о полной отмене отцовских презумпций¹⁶⁶. Данный взгляд, основанный на эмпирических методах (наблюдение, анкетирование, опросы), не учитывает, что регулятивные решения в европейском праве были и остаются основанными не столько на фактах «из практики» и их эмоциональных оценках, сколько на стремлении к должному и культурно-ценностных установках. Последние учитывают, что «семейное законодательство как системное образование способно принять лишь то, что ему не противно по духу как системе»¹⁶⁷. Игнорирование этих посылов существенно влияет на стиль правового теоретизирования, который оказывается близким к либеральному подходу, чьи сторонники озабочены вопросом о том, каким «надо сделать» семейное законодательство в части установления родительского происхождения, а не каким «оно должно быть», чтобы позволить нации выжить, сохранить традиции и развиваться дальше.

Избежав погружения в детали отцовских презумпций, согласимся с тем, что нет оснований считать эти презумпции раз и навсегда неизменными. Но условием всякого научного спора о них должна быть опора на развитое учение о происхождения ребенка, знание его неотъемлемых сущностей, политико-правовых и ценностных устремлений, реализованных в соответствующих нормах. Такую теорию, частью которой будет вопрос об отцовских презумпциях, еще только предстоит создать. Пока же следует помнить, что презумпции это не те правила, которые существуют «сами по себе». Их существование подчинено тем идеям, на которых основан весь институт происхождения ребенка. Повторим, что вопреки транзитным социологическим суждениям о «реконфигурации семейно-родственных связей», «перезагрузке семьи» и неуклонном снижении брачного авторитета, оснований считать пережитком прошлого нормативную модель кровнобиологического происхождения ребенка, нет. Институт происхождения ребенка был и остается устроенным на брачной модели воспроизведения потомства, отцовских презумпциях, ориентированных не только на отыскание биологического компонента, но и на его умышленное привнесение. На этом устроена правовая традиция во всех континентальных странах, которые исторически прибегают к презумпциям для того, чтобы «устроить биологическое отцовство «вымышленным образом во благо социального порядка»¹⁶⁸.

2.3. Установление происхождения ребенка, рожденного суррогатной матерью

Случаи рождения детей в чужих семьях – явление не только дня сегодняшнего. Наемное материнство, трактуемое как «здравый смысл при бесплодии» или «материнство для других», – в той или иной мере известное историческое событие для многих стран. В дозаконодательные времена эти случаи оставались в сфере простых намерений, усмотрения конкретных лиц и морали и не колебали обычные природные представления о материнстве¹⁶⁹. Бесспорность такого положения начала слабеть с развитием технологий вспомогательного репродуктивного лечения и одновременным пониманием того, что речь идет не просто о технологических дополнениях к праву, а о чем-то большем, и требует отдельных исследований, способных принести новый слой теоретического знания.

Такие исследования в науке семейного права появились. Однако процесс научного познания проблемы суррогатного материнства в ее семейно-правовом видении обернулся значительными теоретическими сложностями. Небезошибочных аргументаций, часто далеких от семейно-правовой принадлежности, и интенциональных суждений, высказанных в «режиме быстрого пера», оказалось слишком много. Первичный познавательный ресурс продемонстрировал явную направленность на биотехнологическое прозрение, подробное описание видов процедур технологического зачатия и всей той медицинской фактологии, которая этому сопутствует. По сравнению с семейно-правовой, медикализированной риторики, перемежаемой с гражданско-правовыми аргументами о силе договора суррогатного материнства, оказалось в разы больше. Какое-то время такие исследования поддерживали видение юридической емкости темы суррогатного материнства.

Сопоставление теоретических итогов таких дискурсов этих дискурсов с базовыми канонами происхождения ребенка и уже существующим законодательным решением, реализованным в абз. 2 п. 4 ст. 51 СК РФ, выявило существенную расхождение законодательных и научных взглядов на последствия суррогатного материнства, значимые для семейно-правового регулирования.

Согласно нормам СК РФ, законодатель установил, что приоритет родительского признания должен быть отдан женщине, выносившей и родившей ребенка (суррогатной матери). Потенциальные родители получили возможность быть записанными в качестве юридических родителей «по остаточному принципу» – если на то будет согласие суррогатной матери. Практически противоположным выглядит наиболее распространенное научное видение того «как следовало быть на самом деле». Чрезмерная благосклонность немалого числа представителей науки семейного права к репродуктивным инновациям и намерениям потенциальных родителей, в большинстве своем свелось к тому, что «приход технологических репродуктивных новшеств должен более масштабно отразиться на нормах института происхождения ребенка»¹⁷⁰.

С высоты дня сегодняшнего уже можно назвать те причины, которые обусловили именно такое развитие научных событий при описании проблемы суррогатного материнства в семейном праве.

Безусловно это новизна проблемы в ее семейно-правовом формате. Подобных проблем этой науке раньше решать не приходилось. Медико-биологические предпосылки деторождения признавались само собой разумеющимся предпосланием праву. Это позволяло принимать категорию «происхождение ребенка» как неприкасаемую, однозначно указывающую на то, что происхождение у всех физических лиц одно – кровнобиологическое (природное, физиологическое, плотское или органическое). Участие законодателя ограничивалось предписанием критериев установления родства «по происхождению» с учетом явности материнского происхождения. Историческое положение, при котором семейное право и технологические явления считались антиподами, было устойчивым и на тот момент непоколебимым.

Случившийся в конце XX в. «скачок в истории происхождения ребенка»¹⁷¹ принес в науку семейного права новейшее знание «технократического свойства», которое надлежало не просто описать, сколько с учетом новых контекстов интегрировать с уже известным научным и нормативным знанием о происхождении ребенка, которое имеет статус исторически преемственного, то есть традиционного. Но научная рефлексия по поводу того, что семейное право интересуют не сами вспомогательные репродуктивные технологии, а их последствия, которые могут повлиять на регулирование отношений по происхождению ребенка, пришла не сразу. На протяжении почти двух десятилетий в науке семейного права «сами за себя» говорили медицинские факты и нормы медицинского законодательства. При таком подходе итоговые выводы по проблеме происхождения ребенка, рожденного от суррогатной матери, вполне естественно диктовало не столько юридическое, сколько медицинское мышление, имеющее дело с генетическим материалом.

О том как технологическое движение, обычно случайное и сверх динамичное, может отразиться на существующих государственных институтах, в первой трети XX в. рассуждал польский биолог Л. Флэк, разработавший систему исторической философии и социологии науки. Аргументация ученого была однозначной: «технологии – это река, которая роет свое русло и свою форму, но их конечная форма зависит не от самой реки, а от того социального и идеологического контекста, в котором происходят технические инновации»¹⁷².

Приведенное суждение позволяет понять, чем на самом деле продиктована сложность дискуссий по проблеме суррогатного материнства в науке семейного права. В рассуждениях о данном виде технологического вмешательства смешиваются две разные вещи: клинические и биологические методы, которые указывают на терапевтически направленную деятельность, сопряженную с нормами медицинского, а не семейного права, и то, какие семейно-правовые последствия несут результаты этой деятельности. Неразборчивость этих аспектов обусловила тот факт, что науку семейного права в большей мере заинтересовал не столько вопрос о порядке установления происхождения ребенка, рожденного суррогатной матерью, сколько вопрос «о правовой сущности вспомогательных репродуктивных технологий». Исследуя эту самую сущность, доктрина даже посчитала необходимым указать на два подхода к происхождению ребенка – медикализированный и фамилизированный»¹⁷³. Суть последнего оказалась сведенной на самом деле не к проблеме происхождения ребенка, а всего лишь к «реализации права на создание семьи и уважение созданной таким образом семейной жизни»¹⁷⁴.

Как заметили немецкие юристы, «удивляться [биотехнологиям] надо, но справедливо». Собственную справедливость немецкий законодатель увидел в факте запрета суррогатного материнства, не желая на уровне закона фиксировать факт материнского раздвоения и тем самым отступать от традиционной модели происхождения ребенка. Идеологический контекст такого подхода имел сопряжение с последствиями нацистских ужасов Второй мировой войны. Пережив их, немецкая доктрина и законодатель уделяют первостепенное внимание недоступности человеческого тела и достоинству личности, которые превалирует над интересами науки, являясь законно ограничительным правом.

В то время как французский законодатель, так же наложивший запрет на суррогатное материнство, использует другую аргументацию, полагая, что происхождение ребенка ни при каких условиях не может быть предметом договора и личного усмотрения его сторон¹⁷⁵. В связи с этим нет смысла сначала деконструировать унитарное материнство на уровне закона, а потом стирать последствия этой деконструкции этим же законом.

Как и в других странах в отечественном семейном законодательстве нормативная концепция происхождения ребенка создана не сама по себе, а является итогом обобщения политически и юридически значимых частных решений. Начиная с 1995 г. эта концепция была дополнена нормой, отражающей семейно-правовые последствия суррогатного материнства (абз. 2 п. 4 ст. 51 СК РФ). Точечное дополнение в виде указания на приоритет суррогатной матери в признании ее родителем по закону не внесло в нее серьезных изменений. Подобный подход является весьма заметным маркером того, что возможности репродуктивной медицины одним лишь фактом своего появления не способны изменить нормативное и доктринальное видение того, как должен быть устроен институт происхождения ребенка в праве. Однако этот сигнал, идущий со стороны закона, смогли уловить не все представители науки семейного права. На тот момент в ее багаже еще не было создано заметных теоретических обобщений, которые бы описывали политико-правовые сущности отношений по происхождению и делали акцент на приоритете кровнобиологического происхождения, которое «у всех одно». Эта научная лакуна оказалась заполненной многочисленными частными взглядами, направленные на защиту прав потенциальных родителей. Так был активирован, оказавшийся нескончаемым, теоретический спор с законодателем, который своей центробежностью «уже всем набил оскомину»¹⁷⁶. Лейтмотив этого спора выражен в одном из весьма спорных суждений о том, что право суррогатной матери на приоритет родительского признания это всего лишь «законодательный дар, который не является уместным»¹⁷⁷.

Как заметили французские социологи и эксперты семейно-правовых норм о происхождении ребенка, обращаясь к описанию семейно-правовых последствий гестационной беременности, «время демонизации или ангелизации не может длиться вечно, более чем необходимо, чтобы информированное, аргументированное и беспристрастное мышление занималось этими сложными вопросами»¹⁷⁸. Абстрактное юридическое мышление, не ориентированное на всю ту казуальность, которую поставляет текущая социальная реальность, один из тех видов мышления, которое является носителями этих качеств.

В предыдущих параграфах данной главы был обоснован аргумент о том, что «происхождение ребенка» – это не тот термин, который можно просто упомянуть или употребить на уровне его подмены антропологическим термином «родство», а также расширить, классифицировать и разнообразить за счет прибавления к нему разных прилагательных (социальное, донорское, намеренное, суррогатное и др.). Будучи самозначимым элементом институционализированных правил, он объединяет нормативные решения, которые указывают на порядок родительской идентификации после состоявшегося акта деторождения вне зависимости от того, что предшествовало ему в репродуктивном процессе. Эта уже известная данность воспроизводится здесь для того, чтобы подвести необъятную по своим медицинским, биомедицинским и биоэтическим масштабам проблему суррогатного материнства под предметные границы семейно-правового регулирования. Последнее оно интересует только в части проблемы идентификации тех лиц, от которых произошел ребенок. На данную предметность указывает место расположения норм, которые стали пунктом наиболее горячих научных споров, – ст. 51 и 52 СК РФ, расположенные в главе об установлении происхождения детей.

Теоретическое внимание к этому факту – один из способов сужения научного горизонта темы «про суррогатное материнство» в текущих семейно-правовых дискурсах. И, как представляется, один из путей преодоления той научной инфляции, которая в ней сегодня бушует, давая основания утверждать, что тема суррогатного материнства стала катализатором и непосредственным участником «межотраслевого конфликта»¹⁷⁹.

Неструктурированность семейно-правовых границ проблемы суррогатного материнства стала причиной немалого числа научных заблуждений, начиная от языка ее освоения и методов научного описания, далеких от права, заканчивая переопределением тех институциональных схем, на которых выстроен институт происхождения ребенка. Стремление к изменению последних породило далеко небесспорные суждения о том, что «действующее законодательство связывает возникновение родительских правоотношений не столько с биологическим происхождением, сколько с волей лиц стать родителями ребенка»¹⁸⁰. Легализовались также суждения о «новом родстве», опровергающие существующую нормативную данность за счет указания на то, что «современные медицинские технологии диктуют необходимость изменения действующей концепции происхождения ребенка, а репродуктивные технологии делают неактуальным для родства биологический аспект»¹⁸¹. Не менее заблуждающими выглядят и прагматические взгляды, авторы которых полагают, что «в определенных ситуациях одни критерии должны преобладать над другими, а в ряде случаев они должны сочетаться и рассматриваться в совокупности»¹⁸².

Эти, в основном монологовые суждения, серьезно повлияли не только на научный авторитет состоявшегося нормативного решения, но и с достаточной ясностью обнажили тот факт, что однозначного понимания того, как устроена базовая нормативная модель происхождения ребенка, в науке семейного права нет.

Несмотря на значительный масштаб критических дискурсов, авторы которых встали в оппозицию к законодателю, пределы регулирования отношений по родительскому признанию с участием суррогатной матери в законе остаются очерченными с достаточной очевидностью. Из сегодняшних п. 4, 5, 6 ст. 51 СК РФ, размещенной в соответствующей главе, явно следует, что законодателя интересует только порядок установления происхождения ребенка, родившегося у суррогатной матери. Данный аргумент юридико-технического порядка – достаточно надежный путеводитель для понимания научных границ темы суррогатного материнства в науке семейного права. Но по факту он таким не является.

Попытки задать необходимую упорядоченность всему тому, что привнесно в семейно-правовое пространство по проблеме суррогатного материнства в науке уже есть¹⁸³. В количественном отношении они существенно уступают тем, авторы которых спорят с законодателем. В стремлении придать доктринальное подкрепление тем взглядам, которые «на стороне» законодателя и ускорить процесс перевода накопленных по проблеме знаний в состояние «от количества к качеству», дальнейшее описание проблемы суррогатного материнства будет описано в рамках семейно-правового среза.

Авторские рассуждения о пределах семейно-правовой активности в описании проблемы суррогатного материнства может показаться ее упрощением. На самом деле это не так. Предметно-структурированный взгляд на нее, сопряженный с предметом семейно-правового регулирования, позволяет достигнуть две цели. Первая – сдвинуть науку семейного права с того центробежного вектора, который уже давно превратил эту проблему в многоотраслевой диспут. Достижение второй цели позволит решить научно-теоретическую задачу, имеющую отношение к описанию тех случаев происхождения ребенка, которые в порядке законодательных исключений выпадают из общих правил об установлении происхождения (усыновление, основанное на фикциях, и право суррогатной матери дать или не дать согласие на запись родителями лиц, согласившихся на имплантацию эмбриона).

Появление в медицинском законодательстве генетической матери в параллели с матерью биологической не только сделало некогда однозначные правила о происхождении ребенка одним из «самых спорных вопросов семейного права»¹⁸⁴. Оно еще и ослабило степень однозначности исторического выражения о том, что «без родов нет матери», поставив семейного законодателя всех стран перед неведомым прежде выбором о том, какой из двух матерей следует приписать право родительского происхождения. Для того чтобы этот вопрос не перерос в теоретическую и законодательную проблему о том, кто лучше из двух матерей подойдет на роль законного родителя, законодатели, не желающие отступать от приоритета биологогенетического происхождения, согласились с биоэтическими рекомендациями. В конце XX в. в странах общего права уже существовал биоэтический консенсус по вопросам суррогатного материнства.

Наиболее известный биоэтический взгляд на проблему материнского дуализма был изложен в так называемом публичном докладе М. Х. Уорнок, британского философа этики, образования, психологии, сделанном после того, как в июле 1978 г. был открыт новый медицинский проект «Ребенок из пробирки»¹⁸⁵. Автор доклада изложила биоэтические аспекты и желаемые юридические решения о порядке установления происхождения ребенка, рожденного суррогатной матерью. Модель рекомендуемого законодательного правила, оглашенная М. Х. Уорнок, указывала на ту, согласно которой «при рождении ребенка у женщины с использованием чужой (донорской) яйцеклетки рожающая женщина должна для всех целей рассматриваться законом как мать ребенка, а донор яйцеклетки не должен иметь никаких прав или обязанностей в отношении родившегося ребенка»¹⁸⁶.

Также было высказано пожелание о том, что определяющим фактором для целей установления происхождения должны быть дата и время рождения, а не дата оплодотворения¹⁸⁷. В основе этих рекомендаций лежали аргументы об аналогии с тем, «что бы сделала природа». Близость к природе, как утверждали сторонники биоэтического подхода, существенно облегчает родительскую идентификацию, поскольку беременную мать установить легче, чем поставщиков репродуктивного материала.

Впоследствии идея «врожденного подхода», признающего приоритет суррогатной матери на статус законного родителя, была поддержана Советом Европы, указавшим на то, что материнство должно определяться фактом рождения, а не генетикой (происхождение яйцеклетки)¹⁸⁸. В 1990 г. эти рекомендации были положены в основу английского Закона об оплодотворении и эмбриологии человека¹⁸⁹. Аналогичные юридические решения, логически симметричные биоэтическим канонам, были приняты и в других странах, включая Россию. Тем самым идеологическая основа состоявшихся нормативных решений в вопросах установления происхождения детей, рожденных суррогатной матерью, во всех странах оказалась единой – право на родительское признание имеет рожающая мать «по крови», а не «по генетике».

Знание основополагающих идей, на которых устроена действующая нормативная схема происхождения ребенка, позволяет увидеть, что с появлением технологий суррогатного материнства нормативная концепция происхождения ребенка не претерпела радикальных изменений. Кроме того, что законодатель подчинился биоэтическим стандартам (тот случай, когда мораль и право совпали), он еще и остался верен нормативному эталону, который был зафиксирован до проникновения новшеств технологической репродукции в семейное законодательство. Эта самая верность проявилась в том, что порядок установления происхождения ребенка, рожденного суррогатной матерью, оказался не просто добавленным к известным законодательным решениям о происхождении, а вписанным в них. Смысл такой нормативной интеграции – в максимальной приближенности гестационного происхождения ребенка к происхождению кровнобиологическому, организованному законом вокруг идеи приоритета рожающей женщины и идеи одного отца и одной матери.

При этом законодатель все же учел значимость генетической составляющей. Это потребовало нормативной легализации факта раздвоенности материнства, который для законодательств, признающих суррогатное материнство, является неизбежным. Юридически эта раздвоенность нашла выражение в правиле о том, что генетическая мать также может быть признана законной при условии, что суррогатная мать даст согласие на запись ее родителем. Тем самым в нормы права была заключена вынужденная законная альтернатива для того, чтобы учесть интересы генетических родителей, но при этом не придать этим интересам исключительного значения. Исключительность осталась за женщиной, выносившей и родившей ребенка – если она не даст согласия на запись потенциальным родителям, признание таких родителями законными будет исключено.

Подобная альтернатива, с одной стороны, подчеркивает законодательную нейтральность в решении вопроса об обретении родительского статуса при гестационном происхождении ребенка. С другой – выполняет роль уравновешивающего механизма, который устраняет риски того, что интересы рожающей матери, если она откажется дать согласие, не будут учтены должным образом. Этот далеко не второстепенный момент во многих взглядах «за» генетических родителей обычно упускается.

Представляется, что имеющийся нормативный подход, согласно которому суррогатная мать имеет приоритет в родительском признании, является вполне логичным и обоснованным. В его основе лежит преемственность правового регулирования отношений по установлению кровнородственного происхождения ребенка. В то время как учет индивидуальной воли лиц, заинтересованных в родительстве, носит вторичный характер. Есть и еще один аргумент в пользу суррогатной матери. На этот раз защитного свойства – женщина, которая выносила и родила ребенка и под влиянием этих фактов приняла решение оставить его у себя, не может быть оставлена без защиты закона. Сохраняя приоритет рожающей матери, законодатель тем самым защищает ее.

В равной мере защищается и ребенок, выношенный и рожденный суррогатной матерью, который не был участником дородового соглашения. Любой законодатель заинтересован в его защите. Потому в случае спора между генетическими родителями и суррогатной матерью о записи родителями, закон обращается не к индивидуальному решению, а к стандартам кровнородственного происхождения, то есть к универсальному правилу.

Как уже было отмечено, подобный подход существует во всех странах, где суррогатное материнство разрешено, и тех, где оно запрещено, но его трансграничные влияния являются весьма ощутимыми. Так, в Германии, где технологии суррогатного материнства под запретом, законодатель, избегающий расщепления понятия «материнство», дал ему нормативное определение, указав, что «законной матерью всегда является женщина, родившая ребенка» (§ 1591 BGB). Это определение распространяется также на те случаи, когда ребенок родился в результате переноса яйцеклетки или эмбриона и генетически не является потомком рожающей женщины¹⁹⁰. В связи с этим доктрина однозначно ориентируется на наличие презумпции биологического материнства, ссылаясь на то, что «что у беременной матери биологическая связь естественным образом уже установлена»¹⁹¹.

Весьма часто в доктрине отмечается особенность греческого семейного законодательства, которое установило «презумпцию материнства» для генетических родителей, указав при этом на факт ее опровержимости. Смысл опровержения связан с требованием обязательного судебного одобрения воли беременной матери передать ребенка потенциальной матери или стать самой матерью по закону (ст. 1455, 1464ff)¹⁹². Специфика этого подхода не направлена на отказ от основополагающего правила, согласно которому законодатель отдает предпочтение в праве на материнство рожающей женщине.

Приоритетность биологического подхода при установлении материнского происхождения – это не только дань истории, но и следование традиционным семейным ценностям, христианским канонам¹⁹³ и общемировой практике. Последняя следует правилу о том, что если какой-либо стороне должен быть предоставлен юридический приоритет, то это должна быть беременная мать¹⁹⁴.

Как констатировал Конституционный Суд РФ по итогам аналитического обзора текущего законодательства и судебной практики европейских стран, «практически все законодатели измеряют эффективность имеющихся норм о происхождении ребенка не чем иным, как успехом в сохранении и продвижении биологических оснований родительства, допуская немногочисленные исключения из этих правил, которые тем не менее не отменяют приоритета этих правил¹⁹⁵.

Этот конституционный аргумент мало повлиял на юридическое воображение сторонников учета одних лишь «прав и интересов» генетических родителей. Нормативные стандарты происхождения ребенка, основанные на ценности кровнобиологического происхождения, продолжают оставаться в разряде вторичных. На первое место в текущих аргументациях продолжают ставиться медицинские технологии как таковые и их возможности, доступные лицам, в них нуждающимся¹⁹⁶, сочувствие к потенциальным родителям и вера в силу договорного соглашения, заключенного между генетическим и родителями и суррогатной матерью. Объединяет их убеждение в том, что кровь и плоть должны отойти на второй план, уступив место циркуляции генов¹⁹⁷, а потому «право генетической матери на родительское признание должно быть приоритетным и безусловным»¹⁹⁸.

Наиболее наглядно это отражает сверхактивная, но, как показало время, малопродуктивная дискуссия о природе договора суррогатного материнства, в «теле» которого фиксируется согласие суррогатной матери на запись родителями лиц, давших согласие на имплантацию эмбриона.

Накал дискуссии мог бы быть значительно слабее, если бы взгляды ученых брали свое начало не от договорных норм, а от действующих норм о происхождении ребенка с прочтением тех смыслов, которые их направляют. Без этого посыла договор обсуждается «таким, какой он есть», а соответственно, его интерпретация остается замкнутой на движении научной мысли «от договора к договору». Отсюда берут свое начало категоричные и явно ошибочные суждения о том, что договор о суррогатном материнстве – это не что иное, как «договорное обязательство о передаче родительских прав и обязанностей»¹⁹⁹. Во-первых, родительские права и обязанности, как следует из ст. 47 СК РФ, ни при каких условиях не могут быть предметом такого договора поскольку они основываются на происхождении детей, удостоверенном в установленном порядке, а не на условиях заключенного (гражданско-правового) договора. Во-вторых, если говорить о семейно-правовых последствиях договора суррогатного материнства, то они состоят совсем не в том, чтобы перераспределить происхождение ребенка с законного на договорное и тем самым придать юридическим действиями по установлению происхождения ребенка характер саморегулируемых.

Семейно-правовое значение данного договора исчерпывается фактом известности тех лиц, которые договорились о том, кто после рождения ребенка намерен о нем заботиться – генетические родители или суррогатная мать. Родившийся ребенок не должен остаться без родительского попечения. В этом состоит причина нейтрального законодательного отношения к индивидуальным интересам генетических родителей и суррогатной матери. Государству, чтобы не оказаться на месте родителя ребенка, рожденного суррогатной матерью, важно знать, что в интересах ребенка у него будут родители. Если между сторонами договора не возникло спора, то закону безразлично будут ли это те лица, которые занимали до его рождения место потенциальных родителей, или это будет суррогатная мать. Если между сторонами возникает спор о записи родителями, то закон опирается на универсальное правило.

Защищая интересы генетических родителей, на договор о суррогатном материнстве уповают многие авторы, в том числе и те, которые признают справедливость приоритета беременной матери. Суждений о роли этого договора в спорах о родительском признании сказано немало²⁰⁰. В ход идут аргументы о недобросовестном поведении суррогатной матери в случае отказа, вопреки условиям договора, дать согласие на запись родителями генетических родителей, что должно влечь за собой имущественную ответственность по закону²⁰¹. Привлечены также нормы о недействительности сделок в части признания отказа суррогатной матери дать согласие на актовую запись генетических родителей²⁰² и др. В то время как взвешенные научные контраргументы о том, что договор о суррогатном материнстве по многим критериям «не втискивается в прокрустово ложе обязательств»²⁰³, не отвечает его теории и тем последствиям, которые они порождают, как и необоснованное приписывание данному договору качеств коммерческой сделки, открытой к принципу свободы договора²⁰⁴, остаются мало слышимы.

«Договорные» аргументы в пользу генетических родителей, значимые «по отдельности», страдают одним и тем же пороком – они не сопряжены с теми основополагающими идеями, которые объединяют нормы института о происхождении ребенка и порядке его установления. Не самом деле он однозначен – нормы СК РФ, чья логика совпадает с биоэтическими стандартами, а не медицинское право и не гражданско-правовое обязательство, данное до рождения ребенка, определяют лиц, которые могут быть признаны родителями. В нестандартных ситуациях происхождения ребенка законодатель всегда будет искать связь в первую очередь с биологической (телесной, плотской, физической) реальностью. Так достигается стабильность и предсказуемость норм о родительской идентификации во всех случаях происхождения ребенка, включая случаи нетипичные, к каким относится суррогатное материнство.

Условие договора о согласии рожающей матери записать в качестве законных родителей генетических – это, как уже было сказано, не более чем промежуточная определенность в том, что ребенок останется на попечении биологических, или генетических родителей, а не государства. Понимание этой законодательной стратегии в совокупности со взвешенными научными аргументами о том, что мотивы заключения договора суррогатного материнства не должны лишать женщину, родившую ребенка, естественного права материнства²⁰⁵, может стать одним из катализаторов изменения вектора теоретической дискуссии о месте, силе и всезначимости договора в споре о родительском признании в отношении ребенка, выношенного и рожденного суррогатной матерью.

О физиологических, психологических и даже экономических рисках беременности, наступившей по итогам вспомогательного репродуктивного лечения, написано много и убедительно. Они, бесспорно, есть. Оценить их реально в рамках договора, заключаемого до зачатия и опыта предстоящей беременности и родов да еще под обещание оплаты и компенсации предстоящих расходов, невозможно. В связи с этим сложно считать цивилизованным того законодателя, который мог бы признать за общее правило то положение, при котором факт раздвоенности материнства остается исключительно на уровне индивидуальных предпочтений сторон договора. Того договора, который на самом деле не защищает его участников ни от медицинских рисков, ни от эмоционально-психологических, ни от всех прочих, которые способны мотивировать суррогатную мать к согласию на запись родителями поставщиков генетического материала или к отказу его дать.

В этом состоит причина того, что во всех странах окончательное решение в случае возникновения спора о родительском признании отдано на усмотрение семейно-правового закона и суда²⁰⁶. Именно закон (а не договор) легализовал отношения по суррогатному материнству, указал пределы регулирования этих отношений и назвал их юридические последствия, уходящие в общий (а не индивидуальный) порядок установления происхождения детей. Продолжением этой логики вполне естественно является то положение, при котором окончательное решение должно быть также построено на законе, а не на последствиях действия договора, «если суррогатная мать передумала».

Необходимое судебное участие в разрешении спора, возникшего вследствие отказа суррогатной матери дать согласие на запись родителями генетических родителей, признано обязательной частью европейского регламента. В российской практике это право было зафиксировано в 2017 г. с принятием Постановления Пленума ВС РФ № 16. Так российский правоприменитель учел общемировую практику, связанную с правовыми последствиями расщепления материнства на генетическое и биологическое и появление возможности притязать на родительскую идентификацию нескольким лицам в отношении одного и того же родившегося ребенка. Это позволило потенциальным родителям гарантировать право судебного оспаривания отказа суррогатной матери дать согласие на запись их родителями.

Нет оснований полагать, что данное право безусловно вернет спорящие стороны к исходному договорному условию об обязанности суррогатной матери дать согласие на родительскую запись потенциальным родителям. Как уже было сказано ранее, условие о даче согласия суррогатной матери не является абсолютным в случае отказа его дать после рождения ребенка. А потому право генетических родителей на оспаривание отказа – это в большей степени умиротворяющий шаг для тех участников проекта суррогатного материнства, против которых в случае возникшего спора могут сработать универсальные законные правила об установлении происхождения ребенка. Суд обязан исследовать причины спора, побудившие суррогатную мать изменить свои первоначальные замыслы в части родительского признания. Но при отсутствии весомых аргументов исход спора вполне предсказуем – суд актуализирует презумпцию приоритета интересов рожавшей матери.

Иной подход сродни акту дегуманизации идеи суррогатного материнства, когда такие значимые аргументы как личность суррогатной матери и ее человеческое достоинство оказываются второстепенными в тех случаях, когда она отказалась дать согласие на запись родителями ребенка потенциальным родителям. В этом смысле уместно сослаться на практику итальянского судопроизводства, где распространена отсылка к ст. 2 Конституции Италии, закрепившую императив о том, что уважение человеческого достоинства является высшей ценностью. Считается, что это достаточное основание для того, чтобы считать дородовое обещание на запись родителями преднамеренных родителей, незаконным²⁰⁷. Такой подход вполне явно сообщает о цивилизованном подходе к уважению ответственного выбора гестационной матери воспитывать выношенного и рожденного ею ребенка. Технологическая ценность медицинских манипуляций не может быть выше интересов ребенка и матери, от которой он произошел.

Что касается научных аргументов об абсолютной силе договора суррогатного материнства, который «неизменно должен соблюдаться», то здесь уместно оглянуться на более раннюю историю континентального права. Еще в схоластических взглядах эпохи Средневековья, от которой берет свое начало догматическая традиция мышления в виде знания «благочестивого» метода комментариев классических текстов (толкование), четко прослеживалась мысль о том, что заключение договоров «по доброй воле» далеко не всегда гарантирует истинную добровольность. В некоторых случаях договор – это лишь вынужденный шаг для одной из сторон. Подобные договоры с элементом вынужденности считались актами «с пороком воли», а потому не имели «полного доверия». В тех случаях, когда речь идет о человеческой жизни, в смысле появиться ей или нет, и споре о юридических последствиях появления этой жизни, правоприменителю надежнее оглянуться на эту мысль и отклониться от договорной логики в пользу логики догматической, нежели однонаправленно мыслить только в сторону защиты договорных интересов априори рискующих потенциальных родителей.