Kitobni o'qish: «Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики»

Национальный исследовательский университет

«Высшая школа экономики»

Высшая школа юриспруденции

При участии ПАО «ВымпелКом»

© Коллектив авторов, 2018

© ООО «ЮРИДИЧЕСКАЯ ФИРМА КОНТРАКТ», 2018

КОЛЛЕКТИВ АВТОРОВ

Орловский Ю.П., доктор юридических наук, профессор, ординарный профессор, профессор-исследователь, заслуженный профессор НИУ ВШЭ, научный руководитель Высшей школы юриспруденции НИУ ВШЭ, член Научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ, Заслуженный деятель науки РФ – введение (в соавторстве с Д.Л. Кузнецовым, И.Я. Белицкой), гл. 1, 5;

Кузнецов Д.Л., доктор делового администрирования, ординарный профессор, директор Высшей школы юриспруденции НИУ ВШЭ, заместитель председателя Экспертного совета по дополнительному профессиональному образованию и корпоративному обучению, дополнительному образованию взрослых при Комитете Государственной Думы по образованию и науке – введение (в соавторстве с Ю.П. Орловским, И.Я. Белицкой), гл. 4, 6, гл. 7 (в соавторстве с И.Я. Белицкой);

Белицкая И.Я., кандидат юридических наук, заместитель директора Высшей школы юриспруденции НИУ ВШЭ – введение (в соавторстве с Д.Л. Кузнецовым, Ю.П. Орловским), гл. 3, гл. 7 (в соавторстве с Д.Л. Кузнецовым), гл. 8, 9, 10;

Черняева Д.В., кандидат юридических наук, доцент, доцент НИУ ВШЭ – гл. 2.

Авторский коллектив выражает признательность службе персонала ПАО «ВымпелКом» и лично Н.А. Альбрехт – исполнительному вице-президенту по управлению персоналом, организационному развитию и поддержке ПАО «ВымпелКом» – за экспертно-консультационное участие в подготовке настоящей монографии.

Введение

Трудовое право как отрасль права должно гибко реагировать на происходящие в мире изменения. Его регулирующее влияние на рынок труда трудно переоценить.

При этом, чтобы создать нормативно-правовые условия для развития цифровой экономики и повышения конкурентоспособности российского бизнеса в мировом масштабе, необходимо обеспечить максимальную гибкость его институтов при одновременной индивидуализации подходов к работнику как источнику человеческого капитала.

Гибкость трудового права становится ключевым фактором успешного развития национального рынка труда.

Провозглашенная в Трудовом кодексе РФ (далее – ТК РФ) цель защиты прав и интересов работников и работодателей при создании необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений и интересов государства (ст. 1) достижима только в том случае, если законодательство идет в ногу со временем, являясь драйвером экономических процессов, а не источником нестабильности, необоснованных затрат, экономической неэффективности.

Вопрос об экономической эффективности правового регулирования сегодня имеет первостепенное значение.

Следует отметить, что современное российское трудовое право в значительной степени, в первую очередь – идеологически, является наследником советского трудового права, оформившегося в 1918–1922 гг. При этом глобального пересмотра подходов к регулированию трудовых отношений, несмотря на значительные изменения трудового законодательства, практически не произошло.

Современный ТК РФ воспринял не только большинство правовых норм, подходов, механизмов, но и сохранил ценностный фундамент советского периода, что абсолютно не соответствует нынешним реалиям, новой государственной политике и смене экономической парадигмы.

Таким образом, ключевой задачей в области регулирования трудовых отношений на данном этапе является формирование новой современной доктрины трудового права, которая бы, с одной стороны, позволила сохранить и усовершенствовать эффективные и работающие институты, конструкции и механизмы, а с другой – позволила бы создать современный правовой инструментарий, позволяющий гибко реагировать на потребности рынка труда, развивая новые области профессиональной деятельности.

Существующий миф о том, что изменения на рынке труда всегда чреваты социальными потрясениями, соответственно, лучше их избегать, не выдерживает критики и далеко не всегда соответствует действительности.

Большинство стран с развитой рыночной экономикой провели системные реформы трудового законодательства, начиная с 60–80 гг. XX в., и сегодня имеют эффективные современные институты трудового права, способствующие росту экономики, развитию бизнеса, повышению его конкурентоспособности в мировом разделении труда.

Подобная системная перестройка российского трудового законодательства в реалиях цифровой экономики предполагает четкую постановку целей и задач уже на первом этапе проведения данной работы.

По нашему представлению реформирование современного российского трудового права должно осуществляться в рамках единой концепции реформы, предполагающей пять основных ее направлений:

1) оптимизация действующих правовых институтов и механизмов, в том числе путем разрешения существующих коллизий, устранения имеющихся пробелов, избавления от избыточных механизмов регулирования, не вытекающих напрямую из международно-правовых обязательств страны, достижения терминологической определенности норм трудового права, позволяющей избегать двойных толкований и, как следствие, рисков злоупотребления правом сторонами трудовых отношений;

2) создание новых правовых институтов и механизмов, позволяющих обеспечить гибкость правового регулирования трудовых отношений в цифровой экономике, в том числе в области нетипичной занятости;

3) системная кодификация трудового законодательства в ТК РФ и отказ от чрезмерной дифференциации трудовых отношений в рамках отдельных институтов трудового права и отраслевой, в том числе профессиональной, специфики;

4) формирование эффективных правовых механизмов, обеспечивающих непрерывное образование работников, а также правовую защиту инвестиций работодателя в подготовку (профессиональное образование, профессиональное обучение) и дополнительное профессиональное образование персонала;

5) глобальное упрощение системы кадрового документооборота, сопровождающееся отказом от излишних документов, процедур и согласований, с одновременным его переводом в электронный формат.

Также кардинальным образом должны быть изменены и принципы реформирования трудового права. Ключевым правилом проведения любых изменений должны стать прохождение обязательного этапа моделирования и апробации проектируемых социальных процессов. Сценарный подход является обязательным условием внедрения любых системных новелл в нормативно-правовом регулировании сферы труда.

Кроме того, предваряя дальнейшее рассмотрение темы развития трудовых отношений в условиях цифровой экономики, необходимо обратить внимание на еще один немаловажный аспект, а именно: признать, что трудоправовой понятийный аппарат не вполне воспринят смежными научными отраслями, и по ряду терминов можно выявить существенные расхождения в толковании. Наиболее ярким примером такого расхождения является термин «профессия».

Существуют два подхода к определению данного термина. При одном из них профессия рассматривается как род трудовой деятельности, занятий человека, владеющего комплексом специальных знаний, умений, навыков, полученных путем образования¹, другой подход предполагает применение термина «профессия» только к рабочим, выполняющим соответствующие трудовые функции. Полагаем, что правовая регламентация трудовых отношений должна ориентироваться на единое толкование термина «профессия».

Новый этап экономического развития, названный цифровой экономикой, требует ликвидации технологической отсталости не только в сфере производства, но и в правовой регламентации трудовых отношений.

Модернизация экономических, инновационных процессов неразрывно связана с более гибким регулированием как стандартных трудовых отношений, так и нетипичных отношений. Например, отношений, связанных с дистанционным трудом, созданием более благоприятных правовых возможностей для развития малого бизнеса, играющего важную роль не только в развитии экономики, но и в организации дополнительных рабочих мест для обеспечения занятости трудоспособного населения.

Теория и практика трудового законодательства в условиях цифровой экономки требуют повышения качества человеческого капитала, интеграции международно-правового регулирования трудовых отношений в национальное законодательство, расширения возможностей договорного регулирования в обеспечении интересов работников и работодателей.

Меры, предлагаемые в настоящей монографии, должны способствовать, с одной стороны, созданию более благоприятных условий для применения цифровых технологий, а с другой – обеспечить соответствие трудового законодательства существующим экономическим реалиям.

Глава 1
Систематизация норм трудового кодекса РФ с целью создания условий для применения информационных технологий в регулировании трудовых отношений

Трудовой кодекс РФ, введенный в действие с 1 февраля 2002 г., подвел итоги работы по созданию первого российского базового закона в сфере труда после распада Советского Союза, когда практически заново формировалось законодательство Российской Федерации. В этом законе были решены многие принципиальные вопросы, имеющие значение для применения трудового законодательства: о разграничении полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов РФ, о принципах социального партнерства в сфере труда, способствующих выработке решений с учетом интересов как работников, так и работодателей, о расширении договорного регулирования в установлении условий труда. Традиционные институты трудового права пополнились многими новеллами.

Впоследствии ТК РФ существенно обновился. Корректировка затронула в меньшей степени общую часть трудового права, в большей степени – особенную часть. Наиболее рельефные изменения произошли в сфере дифференциации трудовых отношений – нормативная дифференциация значительно приблизилась к реальной.

Вместе с тем действующий ТК РФ, несмотря на принятые меры по его обновлению, неадекватен существующим рыночным отношениям, не создает предпосылок для широкого использования гибких режимов работы, нетипичных трудовых отношений, новых инновационных технологий. Не свободен ТК РФ от пробелов, повторений изложенных правовых процедур и других дефектов, отрицательно влияющих на применение законодательства.

На смену точечным изменениям, которые были внесены в ТК РФ, должна прийти стратегия его развития. Актуальность такого реформирования становится более очевидной в связи с внедрением в практику хозяйствования цифровой экономики.

Создание правовых условий для ее развития – задача всех отраслей права. Однако каждая из них имеет свои специфические особенности и разную степень готовности к применению технических инвестиций. Цифровая экономика в сфере трудового права имеет хорошие перспективы, но для их реализации необходимо серьезно обновить действующее трудовое законодательство. В новую квартиру надо идти с новой мебелью. Обновление законодательства о труде должно распространяться как на его фундаментальные положения, так и на технические свойства правовых норм. К фундаментальным положениям относятся: условия трудового договора, пределы применения срочных трудовых договоров, расширение возможностей одностороннего изменения работодателем условий работы при наличии объективных причин и др.

Технологические инновации в трудовом праве предполагают переход на электронную форму трудового договора – центрального правового института трудового права. Однако такой переход трудно, да и не нужно осуществлять на базе содержания трудового договора, предусмотренного ст. 57 ТК РФ. Этот договор перенасыщен обязательными условиями, причем наблюдается тенденция по их увеличению. Так, Федеральный закон от 28 декабря 2013 г. № 421-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О специальной оценке условий труда» включил в ст. 57 ТК РФ два дополнительных условия: «гарантии и компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте», а также «условия труда на рабочем месте».

Возникает вопрос, есть ли необходимость включать в трудовой договор условия, которые являются обязательными в силу закона – гарантии и компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда? Или зачем в число обязательных условий трудового договора включать условие об обязательном социальном страховании работника, которое относится к другой отрасли права – к праву социального обеспечения? Полагаем, что было бы целесообразно отказаться от существующей структуры трудового договора, предусматривающей наличие обязательных и дополнительных условий, и указать в качестве обязательных условий только три условия: место работы, трудовую функцию и оплату за выполняемую работу. Все остальные условия определяют работник и работодатель. Если по какому-либо условию они не договорились, они не включаются в трудовой договор. У сторон должен быть только один ограничитель: договорное регулирование не может содержать условия, ограничивающие права или снижающие уровень гарантий работников по сравнению с установленными вышестоящими нормативными правовыми актами. Такое изменение содержания трудового договора повлияет и на порядок его заключения. Сегодня работник только подписывает проект трудового договора, а в выработке его условий практически не участвует. Скованна инициатива и у работодателя, поскольку он обязан предусмотреть все обязательные условия, указанные в ст. 57 ТК РФ. Отсутствие в трудовых договорах хотя бы одного обязательного условия – основание для административного наказания. Кодекс требует от работодателя недостающее условие включить в трудовой договор в виде приложения к нему либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которое является неотъемлемой частью трудового договора.

Электронная форма трудового договора может распространяться не только на его содержание, но и на решение иных вопросов: например, ознакомление с документами (такое ознакомление предусмотрено в 14 статьях ТК РФ). Электронное делопроизводство сократит трудозатраты работодателя и в то же время ускорит ознакомление работника с необходимыми ему документами при заключении, изменении и прекращении трудового договора.

Отдельно следует выделить гл. 14 «Защита персональных данных работника» ТК РФ, которую в первоочередном порядке можно перевести на цифровые обозначения, предварительно устранить имеющиеся в ней противоречия, четко определить права и обязанности работников и работодателей в этой сфере.

К фундаментальным положениям относится изменение законодательства о срочном трудовом договоре. Сегодня это одна из наиболее дискуссионных проблем: бизнес хочет расширить применение срочных трудовых договоров, а профсоюзы, представляющие интересы работников, выступают за сокращение их применения.

Действующее законодательство о срочном трудовом договоре четкой позиции по данному вопросу не содержит. С одной стороны, оно устанавливает правило о том, что срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы и условий ее выполнения, а с другой – предусматривает весьма широкий круг субъектов трудового права, с которыми можно заключать трудовой договор по соглашению сторон. К сожалению, в этот перечень включены и пенсионеры по возрасту, что свидетельствует о применении к ним дискриминационных положений.

В каком направлении нужно реформировать законодательство о срочном трудовом договоре? Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо кратко проанализировать историю развития данного законодательства. Первоначально каких-либо ограничений применения срочных трудовых договоров не предусматривалось. Одинаковое отношение к срочным трудовым договорам и трудовым договорам на неопределенный срок было характерно для Кодекса законов о труде 1922 г., когда проводилась новая экономическая политика. Позднее, когда начался отход от рыночной экономики, стали вводится ограничения на заключение срочных трудовых договоров. Кодекс законов о труде 1971 г. не только ограничил заключение срочного трудового договора, но и определил рамки такого ограничения. С этой целью был предусмотрен исчерпывающий перечень случаев заключения срочных трудовых договоров. Установка на ограничение заключения срочных трудовых договоров сохранилась и была закреплена в действующем ТК РФ.

Постепенное ограничение заключения срочных трудовых договоров привело к увеличению числа лиц, заключивших срочные трудовые договоры. Так, в ч. 2 ст. 59 ТК РФ предусмотрено 11 случаев заключения срочных трудовых договоров, исходя из того, что стороны могут заключать и трудовые договоры на неопределенный срок. Однако на практике во всех этих случаях заключались, как правило, срочные трудовые договоры. Работодатели, не заинтересованные в договоре на неопределенный срок, настаивали на срочном трудовом договоре, и работник был вынужден согласиться, чтобы не потерять работу.

Представляется, что нужно менять отношение к срочным трудовым договорам. Во-первых, как уже подчеркивалось, существующие ограничения на заключение срочных трудовых договоров не дают результата. Бизнес, испытывая финансово-экономические трудности, связанные с внешними и внутренними факторами, отдает предпочтение срочным трудовым договорам. Во-вторых, существующие ограничения на заключение срочных трудовых договоров отрицательно сказываются на создании новых рабочих мест, на доступности рынка труда для многих категорий граждан, особенно молодежи, инвалидов, женщин с детьми.

Целесообразно отказаться от закрепления в законе перечня лиц, с которыми могут заключаться срочные трудовые договоры, предусмотрев, что решение вопроса о том, с кем следует заключать эти договоры, передать на рассмотрение сторон социального партнерства.

Не отвечает интересам ни работодателей, ни работников отказ от продления срочных трудовых договоров. В настоящее время действует правило о том, что срочные трудовые договоры продлению не подлежат, если иное не установлено ТК РФ или иным федеральным законом. Предусмотрев возможность продления коллективного договора, соглашений, законодатель по непонятным причинам не распространяет это правило на срочный трудовой договор.

Полагаем, что стороны трудового отношения должны быть наделены правом продлевать действие срочного трудового договора на срок не более пяти лет. Это упростит как документооборот, так и перевод срочного трудового договора на электронный формат, положительно скажется на системе управления персоналом.

Трудовой кодекс должен быть адаптирован к возможным кризисным явлениям, в нем должны быть установлены механизмы, способствующие повышению устойчивости организаций в период экономической нестабильности. В качестве одного из таких механизмов могла бы быть ст. 74 ТК РФ, но в иной редакции. Как известно, эта статья дает право работодателю в одностороннем порядке пересмотреть условия трудового договора. В настоящее время такое право может быть реализовано только в тех случаях, если имеются объективные причины, связанные с изменением организационных или технологических условий труда. Экономические трудности, вызванные внутренними или внешними причинами, не являются легальной основой для применения ст. 74 ТК РФ. Это положение следует исправить. Неприемлемым является двухмесячный срок уведомления об одностороннем изменении условий трудового договора. Принятие оперативных мер в условиях угрозы приостановки предприятия или сокращения его деятельности требует более краткого срока уведомления работников об изменениях их трудового договора. Двухмесячный срок следует сократить до двух недель.

Непонятны критерии введения режима неполного рабочего времени на срок до шести месяцев. Истечение этого срока обязывает работодателя переводить работника на прежние условия труда, но если угроза массового увольнения сохраняется, работодатель вправе вновь вводить режим неполного рабочего времени. Срок введения режима рабочего времени должен определяться не шестью месяцами, а временем продолжительности кризиса. Неубедительно предложенное ТК РФ решение о расторжении трудового договора в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, если работник отказывается от продолжения работы в режиме неполного рабочего времени. В данном случае к таким работникам целесообразно применять п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ – отказ от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора, поскольку рабочие места не сокращаются и оснований для увольнения работников по этой причине не имеется.

К магистральным направлениям по реформированию трудового законодательства относится и разд. XII «Особенности регулирования труда отдельных категорий работников» ТК РФ. Поскольку этот раздел содержит около трети всех статей Кодекса, технологические новации не могут обойти стороной специальные правовые нормы, относящиеся к отдельным категориям работников. До внедрения этих новаций возможно устранить имеющиеся в разд. ХП ТК РФ недостатки. Один из них относится к гл. 48 «Особенности регулирования труда работников, работающих у работодателей – физических лиц» ТК РФ. Кодекс в интересах развития малого бизнеса выделил из числа работодателей – физических лиц работодателей, являющихся индивидуальными предпринимателями. Они приравнены к работодателям – юридическим лицам. Они ведут коллективные переговоры, заключают и изменяют коллективный договор, новым работникам такой работодатель оформляет трудовые книжки, следовательно, их правовой статус кардинально отличается от работодателей – физических лиц, вступающих в трудовые отношения с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства.

Вместе с тем гл. 48 ТК РФ распространяется на обе категории физических лиц: на индивидуальных предпринимателей и на физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями. Полагаем, что индивидуальные предприниматели должны быть выведены из сферы действия этой главы и регулирование их труда – сфера действия общих правовых норм. Корректировка должна быть внесена и в гл. 48¹ «Особенности регулирования труда лиц, работающих у работодателей – субъектов малого предпринимательства, которые относятся к микропредприятиям» ТК РФ. Эта глава по структуре значительно отличается от других глав, содержащихся в разд. XII ТК РФ. В ней решен только один вопрос: на микропредприятиях можно не применять правила внутреннего трудового распорядка, положение об оплате труда, должностные инструкции, штатное расписание и др., поскольку работодателю дано право полностью или частично отказаться от локальных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права. Что касается особенностей трудового договора, то они должны соответствовать, как указывает ТК РФ, Типовому трудовому договору, утвержденному Правительством РФ, с учетом мнения Российской Трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Такой договор был утвержден постановлением Правительства РФ от 27 августа 2016 г. № 858. В нем предусматриваются обязательные условия трудового договора, необходимые для установления трудовых отношений с различными категориями работников: с работниками, выполняющими работу в условиях обычного режима труда, с дистанционными работниками, с надомниками, с работниками микропредприятий. Обращает на себя внимание, что п. 17 типового трудового договора, заключенного между работником и работодателем – субъектом малого предпринимательства, который относится к микропредприятиям, указывается, что выплата заработной платы работнику производится раз в месяц. Согласно ст. 136 ТК РФ такое решение возможно только на уровне федерального закона. Полагаю, что традиционные для всех трудовых договоров вопросы целесообразно решить в ТК РФ. Это более приемлемый вариант регулирования для микропредприятий и для включения в трудоправовую ткань договоров технологических инвестиций.

Одной из задач реформирования трудового законодательства является устранение избыточного механизма при расторжении трудового договора с работником. К таким механизмам относится предупреждение работника об увольнении. Так, ст. 71 ТК РФ обязывает работодателя предупредить работника, не выдержавшего испытание, не позднее чем за три дня до расторжения трудового договора. Такое же предупреждение содержится и в ст. 79 ТК РФ. Эта статья предусматривает, что работодатель должен в письменной форме предупредить работника не менее чем за три календарных дня о прекращении трудового договора в связи с истечением срок его действия.

Такая процедура, как предварительное уведомление работника о расторжении с ним трудового договора, по мнению законодателя, должна была усилить защитную функцию трудового законодательства. Однако судебная практика не пошла по этому пути: несоблюдение работодателем правила о предварительном уведомлении работника о его увольнении не является основанием восстановления на работе. Характерным в этом отношении является дело, рассмотренное судебной коллегией по гражданским делам Верховного суда Республики Бурятия по иску Д. к ООО «Стратегия порядка» о восстановлении на работе, оплате времени вынужденного прогула, взыскании денежной компенсации за задержку выдачи трудовой книжки. Судебная коллегия в апелляционном определении от 17 октября 2012 г. по делу № 33-2935 отметила, что срочный трудовой договор был заключен в соответствии с ч. 1 ст. 59 ТК РФ для проведения работ, связанных с заведомо временным (до одного года) расширением объема оказываемых услуг. Несоблюдение требования ст. 79 ТК РФ о необходимости предварительного уведомления работника о расторжении трудового договора в связи с истечением срока его действия не может явиться самостоятельным основанием для признания увольнения незаконным, поскольку данная норма регулирует отношения, возникающие при наступлении определенного события – истечение установленного срока действия трудового договора. Это обстоятельство, как отметил суд, не связано с инициативой работодателя и наступает независимо от его воли.

К аналогичному выводу пришел и Иркутский областной суд. В апелляционном определении от 23 января 2013 г. по делу № 33-450/13 было указано, что, поскольку основанием увольнения стало истечение срока действия трудового договора, для разрешения требования о восстановлении на работе не имеет правового значения то обстоятельство, что работодатель не предупредил истца об окончании срока трудового договора за три дня.

Аналогичный вывод сформирован и судами при рассмотрении дел, связанных с увольнением работников по ст. 71 ТК РФ. Главное – наличие достаточных оснований для признания работника неспособным выполнять трудовые обязанности по должности (работе), на которую он претендует. Если это доказано, то суды не считают отсутствие уведомление работника о расторжении с ним трудового договора основанием для восстановления работника.

Таким образом, существующая в ТК процедура предварительного уведомления работника о его увольнении не имеет практического значения. Она оказалась неэффективной и поэтому ее упразднение вполне оправданно.

Эффективное применение трудового законодательства зависит не только от правильного решения по существу соответствующих положений, но и от их формулировок, текста, не допускающего различное толкование правовых норм. Поэтому прежде, чем переводить ТК РФ на язык цифровой технологии, необходимо устранить имеющиеся в нем повторы, пробелы и иные дефекты. К повторам можно отнести наличие двух разных статей – п. 13 ч. 1 ст. 81 и п. 2 ч. 2 ст. 278 ТК РФ, предусматривающих одно и то же основание расторжения трудового договора с руководителем организации.

Следует обратить внимание и на пробелы в ТК РФ. Одним из них является отсутствие в числе оснований возникновения трудовых отношений такого основания, как направление военными комиссариатами на заменяющую военную службу альтернативную гражданскую службу. Пробел содержится в ст. 280 ТК РФ. Эта статья предусматривает, что руководитель организации имеет право досрочно расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя (собственника имущества организации, его представителя) в письменной форме не позднее чем за один месяц. В соответствии с Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ руководитель имеет право заключить с работодателем трудовой договор не только на определенный срок, но и трудовой договор на неопределенный срок, а ст. 280 ТК РФ имеет ввиду только срочные трудовые договоры. Порядок расторжения трудового договора по одному и тому же основанию, в данном случае по собственному желанию, не может зависеть от вида трудового договора. Месячный срок предупреждения работодателя об увольнении – условие расторжения любого трудового договора.

Четкое изложение формулировок соответствующих положений – важный фактор их правильного применения. К сожалению, этому требованию не соответствуют многие статьи Кодекса. Так, ст. 312⁵ имеет название «Особенности прекращения трудового договора о дистанционной работе». Следовательно, в этой статье следовало бы подчеркнуть, что помимо оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя, предусмотренных Кодексом, трудовой договор о дистанционной работе может быть прекращен по основаниям, предусмотренным трудовым договором. Между тем в ст. 312⁵ указано, что расторжение трудового договора о дистанционной работе по инициативе работодателя производится по основаниям, предусмотренным трудовым договором. Такая формулировка дает основание считать, что трудовой договор по инициативе работодателя может быть расторгнут только по основаниям, предусмотренным в трудовом договоре. Однако такой вывод не соответствует существующим правилам расторжения трудового договора о дистанционной работе.

Все необходимые изменения, которые предлагаются в настоящем исследовании, будут способствовать созданию благоприятных условий труда, защите прав и интересов работников и работодателей. Использование в трудовом праве технологических инноваций – дополнительный и весьма важный фактор развития экономики и на ее основе повышения благосостояния населения страны.

Глава 2
Международно-правовое и сравнительное исследование регулирования электронного кадрового документооборота

§ 2.1. Правовые позиции МОТ по вопросам применения электронного кадрового документооборота

Основными уровнями стандартизации и регулирования кадрового документооборота вообще и электронного кадрового документооборота в частности на сегодняшний день все еще остаются национальный и корпоративный. На международном уровне задачи по разработке единых подобных стандартов закономерно наталкиваются на ряд препятствий.

Прежде всего национальные стандарты отдельных стран существенно различаются между собой по своим подходам не только к регулированию документооборота, но и к тому, какие его аспекты отбираются для стандартизации, подчинения единым требованиям. Кроме того, существует множество стран, в которых национальные стандарты кадрового документооборота отсутствуют в принципе – как в отношении его традиционного, «бумажного» формата, так и применительно к электронной форме обмена документами, тогда как другие страны еще с 1980-х гг. на национальном уровне приняли стратегию сокращения бумажного документооборота и перехода на его электронную форму². Таким образом, разработка единых норм требует согласования значительного числа национальных особенностей документооборота.

Вместе с тем ключевая международная организация, в компетенцию которой входит регулирование вопросов, связанных с трудовой деятельностью, – Международная организация труда (МОТ), – являясь специализированным учреждением ООН, ориентирована на решение гуманитарных (социальных) задач. Согласно Преамбуле и ст. 1 Устава МОТ она создана для улучшения условий труда в странах, входящих в МОТ. В контексте решения этой задачи далеко не все процедурно-технические вопросы (к которым в значительной степени относится и вопрос организации документооборота) рассматриваются МОТ как значимые и заслуживающие внимания.

Очевидно, что документооборот не является ключевым фактором в решении уставных задач МОТ. Поэтому данная область не является объектом специального внимания МОТ, и по ней МОТ не формирует консолидированной позиции ни правового, ни какого-либо иного характера.

В данном случае целесообразнее говорить о позиции МОТ по отдельным аспектам кадрового документооборота (как в бумажной, так и в электронной форме). При этом, безусловно, реализация кадрового документооборота в любой из форм предполагает соблюдение все требований МОТ, признанных конкретной страной (в частности, Россией) в качестве обязательных (ратифицированных конвенций МОТ), учет деклараций и рекомендаций, руководств и других документов, в которых содержатся основные принципы и права человека в социально-трудовой сфере, стандарты условий труда, терминологические и процедурные разъяснения и т. п. Эти акты систематизированы самой МОТ по предметной области, что существенно упрощает их использование³. Именно из данных актов вытекает, например, необходимость исключить дискриминацию и обеспечить равенство обращения со всеми работниками при обработке их документов (в том числе электронными средствами), обеспечить доступ соответствующих специалистов и органов к инспектированию документов и данных, включенных в их компетенцию трудовым законодательством и др. Отметим, что в процедурно-технических вопросах, связанных с управлением персоналом (включая кадровый документооборот) аналогичным образом необходимо (или, если документ не имеет обязательной силы, – желательно) придерживаться и других международных норм социально-трудовой проблематики – при условии, что они применимы в конкретной стране, на основе вхождения ее в соответствующие межгосударственные объединения, согласно местному законодательству и т. д. Подобные нормы, как правило, распространяются не только на основной предмет своего регулирования, но и на связанные с ним процедурные и технические вопросы.

На фоне сдержанности МОТ в отношении регулирования таких специфических процедурно-технических областей, какой является кадровый документооборот, определенный интерес могут представлять позиции других международных структур (как выраженные в публичных документах, так и сформулированные в их собственных внутренних регламентах). Эти позиции в ряде случаев способны продемонстрировать перспективы наднационального регулирования данной сферы и пределы ее возможной унификации. Кроме того, они позволяют проанализировать и обобщить мировую практику регулирования соответствующих вопросов в отдельных странах. Такие примеры можно в известном смысле рассматривать как заочный «обмен опытом» в масштабах мирового сообщества.

Регулируемые аспекты. Традиционно нормы о кадровом документообороте регулируют, прежде всего, вопросы, связанные с информацией, касающейся сотрудников организации. В отношении этой задачи на международном уровне достаточно давно и прочно сформировалось единое понимание о необходимых и достаточных требованиях к работе с персональными данными работающих лиц (как работников, заключивших трудовые договоры, так и состоящих в гражданско-правовых отношениях). Эти требования вполне применимы и в условиях цифровизации, поскольку и сама цифровизация как относительно последовательный процесс присутствует в жизни человеческого общества уже на протяжении порядка 40 (а по некоторым мнениям⁴ – порядка 60) лет.

Тем не менее применительно к электронному кадровому документообороту (и электронному документообороту в целом) регулирование включает также вопрос об ограничениях на применение этой формы документооборота и особенностях его осуществления (например, о том, какие именно данные и/или документы должны дублироваться в «бумажном» виде). В этой области международное регулирование пока не развито в силу ее новизны даже для национального нормотворчества. Однако в законодательстве стран, где информационно-коммуникационные технологии уже заняли прочные позиции в бизнесе и в повседневной жизни (США, Канада, Япония и др.) уже приняты соответствующие законы либо национальные стандарты⁵.

Преимущества электронного документооборота (включая и кадровую документацию) сегодня очевидны всем. Это и повышение удобства и эффективности работы с документами, и увеличение их доступности для географически распределенных бизнес-единиц, и экономия площадей, необходимых для хранения документации (в том числе за счет упрощения выполнения требований о раздельном хранении определенных документов) и работы с нею, и снижение затрат на поддержание систем хранения информации и самих документов в должном состоянии, и сокращение рисков, связанных с невосстановимым разрушением информации, и имиджевые плюсы от перехода на современные, экологически чистые технологии, и др. Вместе с тем специалисты задумываются и о том, для какой документации был бы критичным сохранение ее бумажных оригиналов⁶. Существуют ли такие виды документов в принципе – это на сегодняшний день дискуссионный вопрос.

Применительно к большинству документов действительно достаточно возможности в любой момент их воспроизвести и, например, переслать адресату или распечатать и проч. Для этого система электронного документооборота должна хранить определенные реквизиты документов (неизменяемые время и дату создания и последующих корректировок, авторов исходного документа и внесенных в него исправлений и т. п.), сама система должна соответствовать законодательным требованиям и обеспечивать эффективные возможности нахождения нужных документов, а извлеченные из нее документы (в том числе распечатанные) – приниматься всеми участниками документооборота как равноценные оригинальным экземплярам, удовлетворяя при этом установленным критериям сохранения целостности и аутентичности и т. п. Существенным элементом системы документооборота становятся технические решения, призванные обеспечить надежное резервное копирование данных, выстроить систему уровней доступа к ним и автоматическое ведение журналов работы с документами, защиту от перерывов в электропитании, аккуратное и корректное удаление ненужных данных без разрушения остальной информации и др.

На глобальном международном уровне императивные нормы (нормы обязательного характера) по вопросам применения электронного кадрового документооборота отсутствуют. Даже если бы такие нормы и были приняты, с большой вероятностью они носили бы самый общий, мало конкретизированный характер, так как согласовать более детальные требования в масштабах мирового сообщества маловероятно. Естественно, нет таких норм и у МОТ.

Тем не менее на этом уровне существуют документы, предметная область которых родственна электронному кадровому документообороту или до известной степени соотносима с ним. Одним из весьма немногочисленных примеров таких документов можно считать Конвенцию ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах 2005 г.⁷ Эта Конвенция действует в РФ с 2014 г.⁸ в отношении международных договоров гражданско-правового характера с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц, а также осложненных иным иностранным элементом, стороны которых согласились на ее применение (за исключением сделок, в отношении которых законодательством РФ установлена нотариальная форма или требование о государственной регистрации, а также к сделкам купли-продажи товаров, в отношении которых установлены запреты либо ограничения к перемещению через таможенную границу Таможенного союза). Эта Конвенция, разработанная на базе Модельного закона ООН об электронной коммерции 1996 г., содержит рекомендации по использованию электронных сообщений в разработке или исполнении договоров между сторонами, располагающимися в разных странах.

Напрямую эта Конвенция к вопросам документоведения и документооборота неприменима. Тем не менее она может служить ориентиром в построении императивных документов международного уровня и используемых в них понятий.

Например, в ст. 4 Конвенция вводит такие понятия, как «сообщение» и «электронное сообщение» (заявление, декларация, требование, уведомление или просьба в связи с заключением или исполнением договора, в случае электронного сообщения – передаваемое с помощью электронных, магнитных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными, электронную почту, телеграмму, телекс или телефакс и др.). Статья 9 Конвенции устанавливает условия, при которых электронное сообщение будет считаться подписанным отправителем, если согласно национальному законодательству это необходимо для наступления определенных юридических последствий (например, использование какого-либо способа идентификации этой стороны и указание намерения этой стороны в отношении информации, содержащейся в электронном сообщении, иных средств подтверждения надежности сообщения) либо будет считаться сохранившим подлинную форму, если имеются надежные доказательства целостности информации, содержащейся в электронном сообщении, с момента, когда оно было впервые подготовлено в его окончательной форме в виде электронного сообщения или в каком-либо ином виде, и при необходимости предоставления содержащейся в нем информации эта информация может быть продемонстрирована лицу, которому она должна быть предоставлена. При этом требуемая степень надежности оценивается с учетом цели, для которой информация была подготовлена, и всех соответствующих обстоятельств.

По аналогии с этими подходами можно было бы предположить возможные формулировки императивных норм о кадровом документообороте, которые можно было бы разработать на глобальном международном уровне. Например, многие положения Конвенции с минимальными изменениями могли бы быть использованы для установления международных требований к кадровым документам и отчетности. На эти же положения можно в известной степени ориентироваться и при разработке национальных норм об электронном кадровом документообороте.

Что же касается регионального международного уровня, то в силу исторической близости юридических, экономических, языковых и иных традиций стран, объединенных в составе некой формализованной региональной (наднациональной) структуры (Содружества Независимых Государств, Евразийского экономического союза, Европейского союза, Совета Европы, Африканского союза, Ассоциации государств Юго-Восточной Азии, Карибского сообщества, Организации американских государств, МЕРКОСУР и др.) возможности для разработки единых жестких стандартов в сфере кадрового документооборота (в том числе и электронного) заметно шире. Тем не менее и на этом уровне императивные стандарты, применимые к кадровому документообороту, представлены чрезвычайно скупо. Для разработки таких стандартов соответствующая международная структура должна была бы поставить перед входящими в нее государствами задачу по унификации кадровой отчетности и сформулировать мотивы и цели, для которых ей это было бы необходимо. На данный момент подавляющее большинство межгосударственных объединений не демонстрируют заинтересованности в такой унификации.

К концу ХХ в. из всех существующих в мире наднациональных объединений определенная работа в этом направлении была проделана, по сути, лишь Советом Европы, принявшим в 1981 г. Конвенцию о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных № 108. Российская Федерация ратифицировала данную Конвенцию в 2005 г.⁹, год спустя приняв Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» и уже располагая к этому времени активно используемой сегодня гл. 14 «Защита персональных данных» ТК РФ. Не упоминая кадровый документооборот как таковой, все эти нормы тем не менее теснейшим образом связаны с его осуществлением, тем более в условиях цифровизации и перехода к его электронной форме.

На сегодняшний день ближе всех к решению задачи по региональному (наднациональному) регулированию электронного кадрового документооборота находится, вероятно, Европейский союз. Предпосылкой к этому в значительной степени служит достигнутая к настоящему моменту существенная степень унификации процедур и стандартов отчетности в финансовой и смежной с нею областях между входящими в него странами. Роль фундамента в данном случае могут сыграть, например, Директива ЕС 95/46/EC «О защите физических лиц относительно обработки персональных данных и свободного перемещения таких данных» или даже принятый два года назад и пока еще ожидающий начала применения Регламент ЕС 2016/679 «О защите физических лиц относительно обработки персональных данных и свободного перемещения таких данных», и об отмене Директивы 95/46/EC¹⁰.

Директива после 20 лет ее применения нуждается в обновлении с учетом последних технологических организационных и правовых разработок, а также резонансных судебных дел. Разница между Директивой 1995 г. и Регламентом 2016 г. затрагивает преимущественно такие аспекты регулирования, как пределы территориального применения закрепленных в них норм, размеры ответственности за их нарушение, особенности получения и изъятия согласия на обработку данных, а также ряд вопросов, связанных с защитой прав субъектов персональных данных (извещение об обнаружении уязвимостей, право на получение доступа, право на забвение, портативность данных, встроенные средства обеспечения конфиденциальности, а также условия назначения специалистов по защите данных в компаниях и требования к ним).

Например, если территориальная применимость Директивы ставилась в зависимость от «контекста деятельности предприятия… на территории государства ЕС» (п. 1(а) ст. 4, ст. 3 Директивы) и не была оговорена достаточно, то в Регламенте однозначно указано, что он применяется ко всем компаниям, обрабатывающим персональные данные субъектов таких данных, проживающих в ЕС, независимо от места нахождения компании (ст. 3 Регламента). До принятия Регламента Суду справедливости ЕС пришлось неоднократно устанавливать применимость Директивы к деятельности транснациональных корпораций с дочерними предприятиями или представительствами в странах ЕС¹¹. Совет адвокатур и юридических сообществ Европы (Council of Bars and Law Societies of Europe) уже выпустил рекомендации по реализации Регламента¹². Для мониторинга этого процесса Регламент предусмотрел создание Европейского управления по защите данных (European Data Protection Board), формируемого руководителями надзорно-контрольных органов в сфере защиты данных каждой из стран ЕС или их представителями. Правовой режим Управления описан в разд. 3 Регламента.

Существуют также рекомендательные нормы в виде стандартов, которые исполняются добровольно. За их нарушение принявшая их международная структура не установила какой-либо ответственности. Обязательный характер таким нормам могут придать лишь сами государства в рамках своей внутригосударственной компетенции, приравняв их требования к требованиям национального законодательства. Впрочем, эта возможность носит скорее теоретический характер и в сфере стандартов кадрового делопроизводства (а также во многих других) на практике не встречается.

Рекомендательные международные нормы в силу их мягкости, отсутствия обязательности их исполнения, как правило, содержат более детализованное и прогрессивное регулирование, чем могли бы содержать (или содержат) их императивные аналоги. Кроме того, по этим же причинам они гораздо чаще принимаются как на международном глобальном, так и на международном региональном уровнях, и предметный спектр их заметно разнообразнее.

На глобальном уровне одними из наиболее распространенных рекомендательных норм являются нормы МОТ. На сегодняшний день этой организацией принято свыше 200 рекомендаций по различным аспектам трудовой деятельности, а также различные руководства, регламенты, указания и др. В то же время непосредственно по кадровому документообороту, как уже было сказано выше при описании императивных норм (а тем более по кадровому документообороту в электронной форме), такие акты также отсутствуют. Впрочем, это не означает, что рекомендательными нормами МОТ при реализации такого документооборота можно пренебречь. Как в традиционном кадровом делопроизводстве, так и в его современных вариантах вполне допустимо ориентироваться на конкретные рекомендации МОТ по отдельным аспектам трудовой деятельности (оплате труда, отпускам, охране труда, полномочиям инспекции труда и др.). Как уже было сказано выше, систематизация этих актов осуществлена непосредственно самой МОТ¹³.

Вместе с тем к концу ХХ в. большинство стран уже в той или иной степени сформулировало собственные подходы к регулированию вопросов, связанных с использованием информации (данных). Это позволило МОТ в середине 1990-х гг. обобщить мировой опыт регулирования операций с данными персонала с учетом новых технологий, выпустив в 1997 г. Кодекс практики «Защита персональных данных трудящихся» и комментарий к нему¹⁴. В Кодексе на базе анализа национального опыта стран, входящих в МОТ, были приведены основные элементы концепции МОТ в данной предметной области. Например, Кодекс содержит:

– определения основных понятий («персональные данные», «обработка», «мониторинг» и «трудящийся», при этом последний традиционно трактуется в широком смысле как любое лицо, работающее, работавшее либо устраивающееся на работу, без конкретизации характера отношений по труду, в которые оно вступило или намеревается вступить, и договора, который оно заключило или намеревается заключить);

– характеристику области действия норм Кодекса (государственный и частный сектор, а также ручная и автоматизированная обработка всех персональных данных трудящихся);

– общие принципы защиты персональных данных трудящихся (законность и справедливость сбора, целевое использование, ограничение на применение данных, собранных электронным способом, для оценки эффективности труда, информированность трудящихся о процессах сбора любых персональных данных, применимых правилах и имеющихся у них правах и др.);

– рекомендации по сбору, обеспечению безопасности, хранению, использованию и передаче персональных данных, а также описание индивидуальных и коллективных прав трудящихся в отношении персональных данных.

Кроме того, Кодекс включает агентства по подбору персонала в число субъектов, которых следует попросить соблюдать данный Кодекс.

Задачей Кодекса было не диктовать государствам, как им следует действовать в указанной области, а предоставить удобный инструмент для разработки законодательства, подзаконных актов, коллективно-договорных и локальных (корпоративных) регулятивных инструментов. Предполагалось также, что МОТ рассмотрит возможность разработки соответствующих международных стандартов в форме конвенций и (или) рекомендаций. Однако в настоящее время дискуссия о принятии таких стандартов не стоит в повестке дня Международной конференции труда МОТ и задача по принятию таких стандартов не рассматривается МОТ в качестве первоочередной.

Вместе с тем вопросы защиты персональных данных и смежная с ними проблематика отражены также в документах других организаций и органов в системе ООН. К таким документам относится, например, Рекомендация Центра содействия торговле и электронного бизнеса ООН (UN/CEFAST) № 35 2011 г.¹⁵, предлагающая правовые рамки разрешения юридических проблем и, в частности, проблем в области обмена торговой информацией между странами с соблюдением правовых и административных требований, в системе «единого окна» международной торговли, сформированного на базе Рекомендации UN/CEFAST № 33 2005 г.¹⁶ В таких документах тоже можно почерпнуть информацию о том, как мировое сообщество представляет себе правовую регламентацию обращения с чувствительными данными в современных, в том числе электронных, средах.

Как глобальные, так и региональные рекомендательные международные нормы достаточно легко имплементируются в национальные, как это произошло, например, со многими стандартами Международной организации по стандартизации ISO в области систем управления качеством, безопасностью и др. Так, например, в России принят ГОСТ Р ИСО 10018-2014 «Менеджмент качества. Руководящие указания по вовлечению работников и их компетентности»¹⁷, считающийся идентичным глобальному международному стандарту ISO 10018:2012 «Quality management. Guidelines on people involvement and competence».

В отношении кадрового документооборота этот стандарт можно применять, например, если организация желает продемонстрировать стремление к наращиванию собственной компетенции за счет развития персонала, в том числе через обучение и подготовку кадров, поиск и подбор персонала, установление партнерских отношений и аутсорсинг (п. 4.6.3 ГОСТ 10018-2014), управляемость и предсказуемость процессов производства и обслуживания (п. 7.5.2 ГОСТ 10018-2014), а также эффективность, точность, ясность, краткость обмена информацией внутри организации, невозможность «передачи ненужного содержания» (подразд. А.4 ГОСТ 10018-2014), в том числе в целях распространения информации об организационных стратегиях (подразд. А.3 ГОСТ 10018-2014) и выяснения мнения персонала о той или иной ситуации, обеспечения работникам возможности влиять на планы и решения, получать представления о том, какие аспекты имеют первостепенное значение применительно к работе, выполняемой конкретным работником (подразд. А.14 ГОСТ 10018-2014).

Аналогичным образом, применительно к такой кадровой документации, которая затрагивает проблематику охраны труда, может использоваться, например, международная серия стандартов в области управления профессиональной безопасностью и здоровьем OHSAS 18000, объединяющая стандарты OHSAS 18001:2007 «Occu-pational Health and Safety Management System. Requirements» и OHSAS 18002:2008 «Occupational health and safety management systems. Guidelines for the implementation of. OHSAS 18001:2007» (в России принят национальный аналог лишь первого из этих стандартов – ГОСТ Р 54934-2012 «Системы менеджмента безопасности труда и охраны здоровья. Требования»¹⁸), руководство МОТ ILO-OSH 2001 «Guidelines on occupational safety and health management systems» (Руководство по системам управления охраной труда) и другие подобные документы, включая соответствующие рекомендации МОТ. В марте 2018 г. был опубликован стандарт ISO 45001:2018 «Occupational health and safety», который должен будет прийти на смену стандарту OHSAS 18001 в течение 3 лет с момента своей публикации. В нем несколько упрощено комплексное использование международных стандартов по системам управления качеством и экологического менеджмента и управления качеством (включая такие стандарты, как ISO 14001 «Environmental management systems. Requirements with guidance for use» и ISO 9001:2015 «Quality management systems – Requirements»).

Стандарты по охране труда безусловно затрагивают такую кадровую документацию, в которой содержатся данные, касающиеся здоровья работников (о результатах медосмотров, о больничных, выплатах по производственному травматизму, расследовании несчастных случаев, аудите производственной безопасности, инспектировании, участии работников в профилактических мероприятиях – включая инструктажи и др.). Так, например, разд. 4.5 ГОСТ 12.0.230-2007 целиком посвящен документации системы управления охраной труда, которая должна совершенствоваться, удовлетворять определенным установленным в стандарте требованиям, поддерживаться в актуальном состоянии и быть доступной работникам для ознакомления (с учетом требований конфиденциальности). Небольшой разд. 4.6 этого же ГОСТ посвящен вопросам обеспечения непрерывности и эффективности обмена указанной информацией в организации.

Еще одно семейство стандартов, которые могут представлять интерес для кадрового документооборота вообще и электронного кадрового документооборота в частности, – это стандарты в области документоведения под общим номером ISO 15489 «Documentation and records management». Эти стандарты устанавливают принципы управления информацией и делопроизводством и предлагают рекомендации по их применению. Для соответствия этим стандартам необходимо, среди прочего, чтобы в организации была утверждена на высшем уровне принятия решений и повсеместно реализована политика управления делопроизводством, целью которой были бы заявлены создание, поддержание и управления аутентичными, надежными и точными записями¹⁹ и которая была бы способна поддерживать бизнес-функции и деятельность организации. Организации, проходящие сертификацию по данным стандартам, обязываются создавать и поддерживать аутентичные и надежные записи и защищать их целостность в течение необходимого времени.

На основе одного из стандартов данного семейства – ISO 154891:2001 «Information and documentation. Records management. Gener-al», принятого в 2001 г., – Российская Федерация приняла национальный стандарт ГОСТ Р ИСО 15489-1-2007 «Национальный стандарт Российской Федерации. Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Управление документами. Общие требования»²⁰.

На конец марта 2018 г. наиболее актуальные версии данного стандарта датируются 2016 г. (ISO 15489-1:2016 «Information and documentation. Records management. Part 1: Concepts and principles»²¹). Пересмотр стандарта был вызван, прежде всего, именно требованиями времени, связанными с цифровизацией документооборота, что напрямую указано во Введении к новой версии:

«Документы все чаще создаются и хранятся в цифровых средах, предлагая спектр возможностей для новых видов первичного и многократного использования. Цифровые среды обеспечивают большую гибкость в реализации контроля за документами в составе систем управления документами и между ними. Меняющиеся модели бизнеса расширяют обязанности в отношении документов за пределы традиционных организационных и юрисдикционных границ. От специалистов по документам это требует понимания и соблюдения разнообразных потребностей внутренних и внешних заинтересованных лиц. Сюда могут входить возросшие ожидания от бизнеса и государства в части прозрачности принятия решений, а также интерес широкой общественности, клиентов, потребителей услуг и субъектов документации и др. к созданию, фиксации и управлению документами».

Для документоведения в целом последним из утвержденных в Российской Федерации на сегодняшний день является ГОСТ Р 7.0.101-2018/ИСО 30301:2011 «Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Информация и документация. Системы управления документами. Требования», считающийся идентичным международному стандарту ISO 30301:2011 «Infor-mation and documentation. Management systems for records. Require-ments»²² и вступивший в силу на российской территории с 1 августа 2018 г. Несмотря на определенные проблемы с пониманием, переводом и трактовкой, можно сказать, что стандарты ISO и разработанные на их основе российские ГОСТы в области документоведе-ния дальше всех продвинулись в вопросе регулирования различных аспектов документооборота.

В то же время проблема трактовки понятий в области документооборота, хотя и имеет определенную историю, связанную с не вполне удачными переводами стандартов, тем не менее вряд ли заметно расходится с общемировыми проблемами определения понятий в этой области. Так, например, среди специалистов продолжается дискуссия о том, следует ли определять термин «документ» (в старых русскоязычных переводах – «запись») через его физический материальный формат или же через содержащуюся в нем информацию²³. Так, в каких-то стандартах это понятие определяется через представления о документе, участвующем в бизнес-процессах²⁴, некоторые авторы делают акцент на возможности захвата и воспроизведения документа для ведения бизнеса²⁵, другие определяют понятие «документа» как «память организации», «сырье для принятия решений»²⁶ или информацию, создаваемую, собираемую или получаемую в процессе институциональной или индивидуальной деятельности²⁷, конечный продукт бизнес-деятельности, через который можно измерить эффективность работников и наладить отчетность²⁸ и т. д.

Если кадровый документооборот переходит в электронную форму, то наряду с задачей по соответствию указанным выше стандартам перед организациями может быть поставлена задача обеспечить также соответствие стандартам, связанным с электронной документацией в целом. На международном уровне такими стандартами являются стандарты ISO/IEC 27002:2005 «Information technology. Security techniques. Code of practice for information security management». В России приняты два национальных стандарта по данной тематике: ГОСТ Р ИСО/МЭК 27002-2012 «Свод норм и правил менеджмента информационной безопасности» и ГОСТ Р ИСО/ МЭК 17799-2005 «Практические правила управления информационной безопасностью», считающийся идентичным данному стандарту, и ГОСТ, считающийся идентичным предшествующей редакции данного стандарта, выпущенной в 2000 г. Поскольку электронный кадровый документооборот осуществляется в информационных системах и направлен на работу с информацией, к нему, в зависимости от сферы деятельности конкретной организации или учреждения, безусловно могут быть применимы все или подавляющее большинство разделов указанных стандартов, включая, например, такие разделы, как «Управление передачей данных и операционной деятельностью» (Communications and operations management), «Контроль доступа» (Access control), «Управление расследованием инцидентов информационной безопасности» (Information security incident management), «Соответствие требованиям» (Compliance) и др.

Также близким по сфере регулирования (хотя и не по предмету) является серия стандартов в области управления персоналом: ISO 30400:2016 «Управление кадровыми ресурсами – Терминология» (Human resource management – Vocabulary)²⁹, ISO 30405:2016 «Управление кадровыми ресурсами – Руководство по подбору персонала» (Human resource management – Guidelines on recruitment)³⁰, ISO 30406:2017 «Управление кадровыми ресурсами – Управление устойчивой занятостью для организаций» (Human resource management – Sustainable employability management for organizations)³¹, ISO 30407:2017 «Управление кадровыми ресурсами – Цена за заполнение одной вакансии» (Human resource management – Cost-per-Hire)³², ISO 30408:2016 «Управление кадровыми ресурсами – Руководство по человечному управлению» (Human resource management – Guidelines on human governance)³³, ISO 30409:2016 «Управление кадровыми ресурсами – Кадровое планирование» (Human resource management – Workforce planning). В силу новизны эти стандарты пока не восприняты российской системой стандартизации.

Менее известны стандарты сравнительно недавно существующего британского разработчика стандарта в области управления персоналом Investors in People (IiP)³⁴. Его последняя версия датируется 2015 г. К марту 2018 г. аккредитацию по этому стандарту прошли свыше 10 тыс. организаций из 78 стран мира. Стандарт IiP предлагает девять показателей (три направления – лидерство, поддержка и совершенствование; в каждом направлении по три собственных показателя, например в направлении «Лидерство» – это «Лидерство и вдохновление людей», «Жизнь в соответствии с ценностями организации» и «Развитие возможностей и вовлечение людей»), 27 шкал, девять показателей и набор онлайновых инструментов для сопоставления эффективности сотрудников по годам и их оценивания.

Нельзя не отметить представляющий интерес для кадрового документооборота один из ранних рекомендательных документов – Руководство по защите конфиденциальности и трансграничных потоков персональных данных, принятое Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) в 1981 г., практически одновременно с упоминавшейся выше Конвенцией Совета Европы по сходной проблематике. С 1998 г. система регулирования обращения с персональными данными развивается и в АТЭС³⁵ (сначала в отношении электронной торговли, позднее – применительно к трансграничной передаче данных и др.).

Для анализа регулирования электронного кадрового документооборота (и документооборота в целом в эпоху цифровизации) представляют интерес стандарты международных глобальных и региональных организаций публичного (межгосударственного, межправительственного) характера, разработанные ими для внутреннего использования, для применения к собственным процессам документооборота и в собственном кадровом делопроизводстве. Применительно к традиционной – «бумажной» – форме документооборота такие стандарты приняты и действуют практически во всех международных организациях. Однако цифровые технологии учтены лишь в некоторых из них.

Примером такого документа является, например, стандарт Сектора управления архивами и записями Департамента управления ООН «Требования документирования для цифровизации» 2009 г.³⁶Он принят в целях формирования программы аутентичной, полной и доступной цифровой фиксации бумажных записей ООН. Требования содержат указания относительно планирования цифровизации, непосредственной подготовки к ней, ее осуществления (цифрового преобразования) и периода после проведения цифровизации. Кроме того, в Требованиях содержится вопросник (контрольная таблица) с пошаговым планом цифровизации, технические требования к качеству изображений, таблиц и визуальных образцов, а также перечень дополнительных ресурсов для ознакомления по вопросу проведения цифровизации в организации.

Определенный интерес может представлять и опыт других стран по внедрению электронного документооборота, изучение которого могло бы стать предметом отдельного исследования. В рамках такого исследования можно проанализировать как подходы к реализации этой задачи, так и возникавшие при этом сложности, а также решения, которые оказались наиболее эффективными.

Таким образом, международный опыт регулирования электронного кадрового документооборота опирается не столько на нормотворческую деятельность МОТ, сколько на международную «техническую» стандартизацию, безусловным лидером которой на сегодняшний день является Международная организация по стандартизации (ISO). Именно в стандартах этой организации можно найти требования, предъявляемые непосредственно к документам и документообороту, в том числе в области управления человеческими ресурсами (персоналом). Частично такие стандарты восприняты российской системой стандартизации через их воспроизводство в форме национальных стандартов (ГОСТ). Однако это всегда происходит с существенной задержкой и, к сожалению, не лишено проблем, связанных с точностью перевода, интерпретацией переводчиками терминов и их пониманием особенностей области, к которой относятся переводимые ими стандарты. Представляется, что перевод такого рода материалов требует чрезвычайно тщательной выверки черновых вариантов перевода специалистами в области кадрового документооборота (в том числе и осуществляемого в электронной форме). Кроме того, определенный интерес могут представлять в этом плане и разработки других организаций, занимающихся созданием международных стандартов в данной области.

К вопросам, регулируемым более традиционным, «нетехническим» правовым инструментарием – международными договорами и рекомендательными документами, – относятся преимущественно различные аспекты обращения с персональными данными работников в электронных средах документооборота. В этой области основной массив актов принят в рекомендательной форме и на региональном (наднациональном) уровне Европейского союза и Совета Европы. Тем не менее к вопросам кадрового документооборота (в том числе и осуществляемого в электронной форме) полностью применимы и соответствующие общие принципы прав человека (запрет дискриминации в труде и занятиях, право на защиту частной жизни и др.), а также общие нормы о защите персональных данных и смежных вопросах (регулирование электронной коммерции, переход к электронной форме предоставления государственных услуг и др.).

Одним из актуальных аспектов электронного кадрового документооборота (и электронного документооборота в целом), пока не имеющих единообразного решения, является задача выработки критериев, отграничивающих документы, для которых необходимо хранить традиционные «бумажные» оригиналы, от документов, хранение которых возможно исключительно в электронной форме.

Интересные примеры регулирования электронного кадрового документооборота можно также почерпнуть в стандартах международных глобальных и региональных организаций публичного (межгосударственного, межправительственного) характера, международных транснациональных компаний и зарубежном законодательстве. Эти документы, как правило, тщательно проработаны и уже опробованы на практике, что позволяет оценить целесообразность и пределы использования данного опыта в России.

Если исследовать в сравнительном плане регулирование электронного документооборота в трудовых отношениях, то на сегодняшний день наиболее проработанный электронный документооборот характерен для стран Северной Америки. Именно там первым начало развиваться законодательство о цифровизации управленческих процессов³⁷. Сегодня в США на государственном уровне обсуждается вопрос о целесообразности использования в управлении кадровыми документами технологии блокчейн³⁸. В частности, обсуждается ее применение для повышения защищенности передачи персональных данных федеральных служащих между соответствующими учреждениями³⁹. Страны ЕС, ЕАЭС и БРИКС в этом отношении находятся пока в догоняющей позиции. Тем не менее задачи в области цифровизации сформулированы и правительствами указанных стран как на национальном, так и совместно на наднациональном уровнях.

Национальное законодательство, регулирующее различные аспекты документооборота, в странах ЕС, БРИКС и ЕАЭС в целом характеризуется следующими особенностями:

– допускается замена бумажного документооборота электронным при условии соблюдения определенных требований;

– как правило, устанавливается, что электронные документы должны храниться в своем исходном виде в формате, не допускающем изменений;

– доступ к электронным документам должен быть простым, но при необходимости дифференцируемым сообразно объему полномочий его обладателей;

– должно обеспечиваться полное соблюдение законодательства о персональных данных (в том числе в отношении передачи документов и уничтожения информации).

Вместе с тем при переходе к электронному кадровому документообороту возникает ряд технических и междисциплинарных вопросов, регулирование которых вызывает у законодателей объективные сложности. К таким вопросам можно отнести, например, следующие:

– необходимость и условия хранения «бумажных» оригиналов документов (если в законодательстве нет положений о порядке установления достоверности электронных документов либо идентичности бумажной и электронной версии документа);

– критерии достоверности электронных документов (например, квалифицированная электронная подпись);

– квалификация правонарушений, связанных с электронным документооборотом (и ответственность за них);

– доказательная сила электронных документов при рассмотрении судебных споров;

– обеспечение работникам кадровых служб дополнительной подготовки в области электронного документооборота и электронного архивного дела;

– технико-юридические аспекты (например, принципиальная техническая невозможность выполнения требований о полном уничтожении неиспользуемых персональных данных в распределенных (децентрализованных) средах типа блокчейн, частота и методы резервного копирования данных и др.).

Представляется, что именно эти вопросы будут формировать повестку дня по данной проблематике в парламентских и научных дискуссиях ближайших лет.

Перспективным представляется рассмотрение вопросов регулирования электронного документооборота в Евроазиатском экономическом союзе и в странах БРИКС.