Kitobni o'qish: «Правовые механизмы противодействия коррупции в сфере корпоративных закупок»

Издание рекомендовано Междисциплинарным советом по координации научного и учебно-методического обеспечения противодействия коррупции

Одобрено на секции частного права ученого совета Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации

Рецензенты:

Гутников О.В. – и.о. заместителя заведующего отделом гражданского законодательства и процесса ФГНИУ «Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации», доктор юридических наук;

Кичик К.В. – доцент кафедры предпринимательского права ФБОУ ВО «Московский государственный университет им. М.В. Ломоносова», кандидат юридических наук.

© Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, 2019

The Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation

O.A. Belyaeva, Yu.V. Truntsevsky, A.M. Tsirin

LEGAL MECHANISMS OF COUNTERING CORRUPTION IN THE FIELD OF CORPORATE PROCUREMENT

Scientific and Practical Guide

Chief Editor

Doctor of Law

I.I. Kucherov

Moscow

LAW FIRM CONTRAKT

2019

Recommended by the Interdisciplinary Council on coordination of scientific and educational-methodological support of anticorruption

Approved at the Meeting of Scientific Board («Civil Law» Section) of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation

Reviewers:

Gutnikov O.V. – Acting Deputy Head of the Civil Legislation and Process Department of the Federal State-Funded Scientific Institution «Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation», Doctor of Law;

Kichik K.V. – Associate Professor, Department of Business Law «FBOU IN» Moscow State University. M.V. Lomonosov, PhD.

Belyaeva O.A., Truntsevsky Yu.V., Tsirin A.M.

Legal mechanisms of countering corruption in the field of corporate procurement: scientific and practical guide / O.A. Belyaeva, Yu.V. Truntsevsky, A.M. Tsirin; chief ed. I.I. Kucherov; The Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation. – M.: LAW FIRM CONTRACT, 2019. – 160 p.

The scientific and practical manual is devoted to the study of legal anti-corruption measures in the field of corporate procurement. The paper analyzes the main provisions of international anti-corruption conventions and recommendatory acts of international organizations aimed at ensuring transparency and setting anti-corruption standards in corporate procurement procedures, as well as the legislation of the Russian Federation regulating procurement procedures by certain types of organizations and legal liability for corruption procurement offenses. In addition, the scientific and practical manual offers an author’s vision of the main directions of increasing the effectiveness of the fight against corruption in the field of corporate procurement, taking into account the provisions of section III of the National Anti-Corruption Plan for 2018–2020, approved by Decree of the President of the Russian Federation of June 29, 2018 No. 378.

A distinctive feature of this manual is a detailed review of measures to prevent corruption in legal entities of the corporate sector of the economy, including business processes related to the organization of corporate procurement.

The explanations and recommendations contained in the book will be useful to both researchers and practitioners implementing the norms of legislation.

© The Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, 2019

Коллектив авторов

Беляева Ольга Александровна – главный научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса ИЗиСП, доктор юридических наук, профессор РАН (введение, гл. 2 в соавт. с А.М. Цириным, § 1 гл. 3, заключение в соавт. с А.М. Цириным);

Трунцевский Юрий Владимирович – ведущий научный сотрудник отдела методологии противодействия коррупции ИЗиСП, доктор юридических наук, профессор (гл. 1);

Цирин Артем Михайлович – и.о. заведующего отделом методологии противодействия коррупции ИЗиСП, ответственный секретарь Междисциплинарного совета по координации научного и учебно-методического противодействия коррупции, кандидат юридических наук (гл. 2 в соавт. с О.А. Беляевой, § 2 гл. 3, заключение в соавт. с О.А. Беляевой).

Ответственный редактор:

Кучеров Илья Ильич – заместитель директора Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ.

Authors

Belyaeva Olga Aleksandrovna – Chief Researcher, Department of civil law and process of the Institute of Industrial and Social Sciences, Doctor of Law, Professor of the Russian Academy of Sciences (introduction; chapter 2 in co-authorship with А.М. Tsirin, chapter 3 § 1, conclusion in co-authorship with А.М. Tsirin);

Truntsevsky Yuri Vladimirovich – Leading Researcher, Department of Anti-Corruption Methodology, ILCL, Doctor of Law, Professor (chapter 1);

Tsirin Artem Mikhailovich – Acting Head of Department of methodology of combating corruption ILCL, Executive Secretary of the Interdisciplinary Council on the coordination of scientific and educational anti-corruption, Candidate of Law (chapter 2 in co-authorship with O.А. Belyaeva, chapter 3 § 2, conclusion in co-authorship with O.А. Belyaeva).

Chief editor:

Ilya Ilyich Kucherov – Deputy Director of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, Doctor of Law, Professor, Honored Lawyer of the Russian Federation.

Принятые сокращения

Нормативные правовые акты

Закон о закупках – Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»

Закон о контрактной системе – Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

КоАП РФ – Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях

Федеральный закон № 273-ФЗ – Федеральный закон от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции»

Методические рекомендации – Методические рекомендации по разработке и принятию организациями мер по предупреждению и противодействию коррупции, утв. Минтруда России 8 ноября 2013 г.

Прочие сокращения

ЕКНУ – Единый кодекс надлежащего управления

КПК ООН – Конвенция ООН против коррупции 2003 г.

ОЭСР – Организация экономического сотрудничества и развития

ЭТП – электронные торговые площадки

Введение

Законодательная регламентация корпоративных закупок была введена в Российской Федерации с 1 января 2012 г. в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений.

Как мы видим, целеполагание подобного регулирования является весьма сложно структурированным, поскольку оно сочетает в себе и частноправовые (удовлетворение потребностей), и публично-правовые ориентиры (предотвращение коррупции).

За время действия Закона о закупках образовалась немалая административная и судебная практика по спорам, связанным с применением его норм, хотя надо признать, что единообразием она отнюдь не отличается. По большому счету единые правовые подходы к применению норм Закона о закупках попросту отсутствуют, а правовые позиции высшей судебной инстанции во многом заслуживают критической оценки.

Закон о закупках определяет лишь общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к ней, сама же закупочная деятельность заказчика подлежит регламентации в локальном правовом акте корпоративного заказчика – положении о закупке, содержащем требования к закупке, среди которых порядок подготовки и проведения процедур закупки, включая способы закупки; условия применения способов закупки; порядок заключения и исполнения договоров; иные связанные с обеспечением закупки положения.

Причем в положении о закупке могут быть предусмотрены любые способы закупки, порядок осуществления которых заказчик определяет самостоятельно.

Именно предоставление заказчикам подобной «свободы» в регламентации своей закупочной деятельности порождает массу вопросов о правильном, точном понимании требований Закона о закупках. Корпоративные закупки представляют собой весьма значимый сектор отечественной экономики. Так, по данным Минфина России, в 2018 г. общий объем этих закупок составил 16,9 трлн руб., в качестве заказчиков в единой информационной системе зарегистрировано более 90 тыс. юридических лиц¹.

Отношения в области противодействия коррупции должны быть урегулированы сбалансированно и гармонично не только в публичной сфере, но и в тех отношениях, которые обладают частноправовым характером, например в области корпоративных (регламентированных) закупок, которые осуществляются не собственно государственными и муниципальными заказчиками, а компаниями с государственным участием. Совершенствование антикоррупционного законодательства невозможно без взаимодействия социальных институтов на современном этапе глобального развития, в том числе без применения методов гуманитарных и социальных наук.

В силу особых причин от состояния правопорядка в данной сфере общественных отношений и в отечественной экономике зависят вопросы адекватного противодействия нашего государства как внешним, так и внутренним угрозам.

В этом контексте возрастает актуальность исследований, связанных с этическими аспектами технологического развития (в частности, в отчете значительное внимание уделено именно вопросам выявления конфликта интересов – системообразующего явления, лежащего в основе антикорупционной политики), изменениями социальных, политических и экономических отношений.

Научно-практическое пособие посвящено вопросам повышения эффективности противодействия коррупции в сфере корпоративных закупок. В основу исследования авторами положены меры, направленные на совершенствование антикоррупционных стандартов в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц (корпоративных закупок), предусмотренные разд. III Национального плана противодействия коррупции.

Авторы подробно анализируют указанные меры, формулируют предложения по их реализации, исследуют условия, провоцирующие возникновение конфликта интересов между участником закупки и заказчиком, дают оценку сведениям, подлежащим обязательному раскрытию должностными лицами заказчика в целях недопущения возникновения конфликта интересов.

Кроме того, в научно-практическом пособии рассматривается ряд обязанностей субъектов корпоративных закупок, в том числе по предоставлению заказчику информации в целях выявления обстоятельств, свидетельствующих о возможном возникновении конфликта интересов с заказчиком.

По результатам проведенного анализа сделаны выводы о необходимости синхронизации законодательства о закупочной деятельности и законодательства о противодействии коррупции, а также расширения функционала подразделений по профилактике коррупционных и иных правонарушений с учетом положений разд. III Национального плана противодействия коррупции. При этом особое внимание рекомендуется уделить обеспечению взаимодействия подразделений по профилактике коррупционных и иных правонарушений с контрактными службами (отделами закупок), по повышению оперативности обмена информацией между ними. Авторы делают вывод об интеграции в законодательство максимально полной номенклатуры информации, получаемой в целях выявления обстоятельств, свидетельствующих о возможности возникновения конфликта интересов.

Глава 1
Международно-правовое регулирование противодействия коррупции в сфере публичных закупок товаров, работ, услуг

1.1. Международные антикоррупционные конвенции: общие подходы

Борьба с коррупцией является одной из важнейших задач государства, в том числе и для оздоровления экономики любой страны. Коррупция – существенное препятствие для развития бизнес-отношений².

Без комплексных усилий всего международного сообщества в искоренении коррупции вряд ли можно говорить о действенной защите прав человека, поскольку коррупция поражает экономику государства, а значит, делает невозможным надлежащее управление (reasonable government) и развитие общества.

В середине 1990-х гг. международное сообщество признало, что коррупция является глобальной проблемой, и в этой области начали активно работать многочисленные региональные и глобальные межправительственные организации. Результатом этой деятельности стало принятие целого свода правовых актов как «обязательного» (договоров и конвенций), так и «мягкого» характера (рекомендаций, резолюций, инструкций и деклараций), подготовленных и принятых в рамках таких организаций, как Организация Объединенных Наций, Совет Европы, Организация экономического сотрудничества и развития, Организация американских государств, Африканский союз, ЕС, СНГ.

Международные правовые инструменты различаются по сфере применения, правовому статусу, членству, механизмам реализации и проведению мониторинга. Тем не менее они преследуют одну цель – установить общие стандарты борьбы с коррупцией на национальном уровне путем введения уголовной ответственности за коррупционные преступления, обеспечения соблюдения антикоррупционных законов, а также проведения мер по предупреждению коррупции. С другой стороны, международные правовые инструменты способствуют выявлению и распространению в мировом масштабе примеров хорошей практики борьбы с коррупцией и содействуют укреплению международного сотрудничества между странами.

Международно-правовое регулирование противодействия коррупции осуществляется на универсальном, региональном, а также на двустороннем уровнях. При этом международно-правовая регламентация противодействия коррупции на региональном и двустороннем уровнях позволяет более эффективно осуществлять универсальные международно-правовые антикоррупционные предписания.

Международные обязательства в сфере противодействия коррупции сосредоточены в основном в международных договорах, в первую очередь в международных антикоррупционных конвенциях, которые приняты как под эгидой международной универсальной организации – Организации Объединенных Наций, так и на уровне ряда международных региональных организаций, включая Совет Европы, Европейский Союз, Организацию экономического сотрудничества и развития, Организацию американских государств, Африканский союз и т. д.

В плане краткого исторического анализа представляется целесообразным выделить следующие этапы формирования международных стандартов противодействия коррупции:

1) противодействие коррупции рассматривалось в ряду обычных уголовных преступлений, причем коррупционный характер подразумевал взаимодействие преступного сообщества с лицами, находящимися на государственной службе, которые использовали свои должностные полномочия в интересах преступного сообщества;

2) противодействию коррупции был придан международный характер, что создавало условия для применения мер противодействия коррупции в качестве инструмента конкурентной борьбы за рынки;

3) формирование и развитие практики применения национального законодательства о противодействии международной коррупции, превращение противодействия коррупции в инструмент реализации конкурентной и иной политики; расширение понимания коррупции за счет включения в число коррупционных правонарушений так называемой внутрикорпоративной коррупции.

В настоящее время Российская Федерация является участницей универсальной Конвенции ООН против коррупции 2003 г. и важнейших региональных конвенций, в том числе Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию 1999 г., Конвенции ОЭСР по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок 1997 г.

На двустороннем уровне заключено Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Беларусь о повышении эффективности сотрудничества в сфере борьбы с коррупцией от 25 декабря 2013 г.

Помимо международных договоров определенные международно-правовые ориентиры в сфере противодействия коррупции задаются международными актами рекомендательного характера, действующими в рамках Содружества Независимых Государств, Организации Договора о коллективной безопасности, Совета Европы и т. д.

В международно-правовых актах содержатся как базовые, так и специальные антикоррупционные стандарты, радиус правового воздействия которых на государства различен ввиду количества государств – участников соответствующих международных договоров, юридически обязательного или рекомендательного характера того или иного документа, специфики его содержания и т. д.

КПК ООН представляет собой основополагающее международное соглашение в рассматриваемой сфере. На сегодняшний день участниками КПК ООН является большинство государств земного шара. Рассматриваемая конвенция содержит в себе международный антикоррупционный стандарт, на основе и с учетом которого развиваются региональные и двухсторонние международные механизмы.

КПК ООН предусматривает, что каждое государство-участник принимает меры, в соответствии с основополагающими принципами своего внутреннего законодательства, по предупреждению коррупции в частном секторе, усилению стандартов бухгалтерского учета и аудита в частном секторе и в надлежащих случаях установлению эффективных, соразмерных и оказывающих сдерживающее воздействие гражданско-правовых, административных или уголовных санкций за несоблюдение таких мер (ст. 12 «Частный сектор»).

Также следует отметить акты, принятые на международном уровне, регламентирующие вопросы противодействия коррупции применительно к осуществлению международных коммерческих сделок, а именно Декларацию Организации Объединенных Наций о борьбе с коррупцией и взяточничеством в международных коммерческих операциях 1996 г., Конвенцию по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок 1997 г.

В условиях развития и постоянного усложнения международных отношений коррупцию следует рассматривать не только как сугубо угрозу внутригосударственному правопорядку, но и как вызов, стоящий перед международным сообществом, гражданским обществом, человечеством в целом.

Международно-правовое регулирование противодействия коррупции выполняет, в частности, следующие функции:

– охватывает широкий набор антикоррупционных инструментов, регуляторов и механизмов, которые затем применяются в национальных юрисдикциях и рецепируются в законодательство государства;

– создает ориентиры для укрепления правового государства и задает их для дальнейшего совершенствования национальных законодательств в этой области и приведения их в соответствие с антикоррупционными принципами и стандартами;

– служит основой для международного сотрудничества государств в антикоррупционной сфере, что совместно с мерами, закрепленными в национальном праве, способствует максимальной эффективности правового противодействия коррупции.

Совет Европы разработал ряд многоаспектных правовых документов, касающихся таких вопросов, как криминализация коррупции в государственном и частном секторах, ответственность и компенсация за ущерб, причиненный коррупцией, поведение государственных должностных лиц и финансирование политических партий. Эти документы направлены на расширение возможностей государств по борьбе с коррупцией как на национальном, так и на международном уровне:

Конвенция об уголовной ответственности за коррупцию (дата принятия – 27 января 1999 г.; вступление в силу – с 1 июля 2002 г.);

Дополнительный протокол к Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию (дата принятия – 15 мая 2003 г.; вступление в силу – с 1 февраля 2005 г.);

Конвенция о гражданско-правовой ответственности за коррупцию (дата принятия – 4 ноября 1999 г.; вступление в силу – с 1 ноября 2003 г.);

Конвенция Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности и о финансировании терроризма (дата принятия – 16 мая 2005 г.; вступление в силу – с 1 мая 2008 г.).

Конвенция Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию 1999 г.³ провозгласила, что коррупция:

– угрожает верховенству права, демократии, правам человека;

– подрывает принципы надлежащего управления, равенства и социальной справедливости;

– искажает конкуренцию;

– тормозит экономическое развитие;

– ставит под угрозу стабильность демократических институтов и моральных устоев общества.

Конвенция ОЭСР о борьбе с подкупом иностранных должностных лиц в международных коммерческих сделках 1997 г. устанавливает юридически обязательные стандарты для криминализации подкупа иностранных публичных должностных лиц в международных коммерческих сделках и предусматривает целый ряд соответствующих мер, которые делают их эффективными. Это первый и единственный международный антикоррупционный инструмент, ориентированный на «сторону предложения» сделки по взяточничеству.

Также в этой связи следует назвать Конвенцию о борьбе с коррупцией, к которой причастны служащие Европейских сообществ или служащие государств – членов Европейского Союза от 26 мая 1997 г.

Конвенция предусматривает уголовную ответственность руководителей коммерческих организаций. Согласно Конвенции каждое государство – член ЕС принимает необходимые меры, позволяющие установить уголовную ответственность руководителей коммерческих организаций или лиц, уполномоченных принимать решение или осуществлять контроль за коммерческой организацией, в соответствии с принципами, определенными его национальным законодательством, в случае совершения актов коррупции лицом, имеющим полномочия действовать от имени коммерческой организации.

Таким образом, мы можем резюмировать, что на международном уровне вопросы противодействия коррупции в сфере бизнеса отражаются в ряде международно-правовых актов, в первую очередь международных антикоррупционных конвенциях. Также в определенной степени внимание соответствующим вопросам уделяется в международных актах рекомендательного характера. Отдельное внимание противодействию коррупции в сфере бизнеса уделяется в документах, принимаемых в рамках Международной торговой палаты.

Кроме того, международно-правовое регулирование противодействия коррупции в сфере бизнеса следует рассматривать в системной связи с корреспондирующими ему актами национального законодательства, поскольку только на основе совместного применения и реализации международно-правовых и внутригосударственных предписаний возможно добиться синергетического эффекта и достичь значимых результатов в рассматриваемой области общественных отношений.

1.2. Международно-правовые основы противодействия коррупции в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц

В мае 1994 г. Совет министров ОЭСР принял Рекомендацию Совета о взяточничестве в международных деловых операциях, в которой просил членов Совета предпринять конкретные и значимые шаги для внесения поправок в свои законы, налоговые системы, требования к ведению бухгалтерского учета и отчетности, процедуры государственных закупок⁴.

В 1997 г. все 29 стран – членов ОЭСР и пять стран, не являющихся членами, согласились подписать Конвенцию ОЭСР о борьбе с подкупом иностранных публичных должностных лиц в международных деловых операциях. Конвенция ОЭСР обязывала подписавшие страны соответствовать модели США, запрещающей взяточничество и отмывание денег. Затем эта модель получила дальнейшее развитие в КПК ООН (UNCAC), которая содержала новые обязательства по обеспечению прозрачности в закупках и в настоящее время представляет собой самое широкое международное обязательство по борьбе с глобальной коррупцией⁵.

Рассмотрим международные правовые документы противодействия коррупции подробнее⁶.

Конвенция ООН против коррупции (UNCAC). UNCAC была принята Генеральной Ассамблеей ООН 31 октября 2003 г. и вступила в силу 14 декабря 2005 г. Она требует криминализации широкого спектра деяний коррупционной направленности, если они еще не являются преступлениями по внутреннему законодательству, включая такие формы коррупции, как торговля влиянием, сокрытие и отмывание доходов от коррупции.

В гл. II «Превентивные меры» UNCAC содержится ряд специальных положений (ст. 7–10, 13), направленных на интеграцию рациональной практики закупок в более широкую антикоррупционную инициативу. В указанных статьях, в частности, рассматриваются вопросы, связанные с прозрачностью в государственном секторе, такие как создание кодексов поведения государственных должностных лиц, обеспечение транспарентности государственных закупок и прозрачности государственных финансов; меры, которые государства должны принять в соответствии с основополагающими принципами своей правовой системы.

Для создания надлежащих систем закупок, которые основываются на прозрачности, конкуренции и объективных критериях принятия решений и являются эффективными, среди прочего, с точки зрения предупреждения коррупции, ст. 9 UNCAC предусматривает необходимость:

а) создания потенциальным участникам торгов возможностей для подготовки и представления их тендерных заявок;

b) установления транспарентности проведения торгов;

c) принятия объективных решений о публичных закупках;

d) создания системы контроля за соблюдением правил или процедур торгов, включая эффективную систему их обжалования;

e) мер по регулированию добросовестности персонала, который несет ответственность за закупки.

СНГ. Антикоррупционные стандарты в сфере осуществления государственных и муниципальных закупок приняты на уровне стран СНГ. Так, Модельный закон «Основы законодательства об антикоррупционной политике»⁷ среди приоритетных сфер правового регулирования антикоррупционной политики отмечает государственные закупки (ч. 1 ст. 5). Эта сфера правового регулирования отнесена «к числу приоритетных для реализации мер антикоррупционной политики и является обязательным основанием для разработки специализированных нормативных правовых актов или норм, регламентирующих антикоррупционные стандарты и иные меры борьбы с коррупцией» (ч. 2 ст. 5).

К антикоррупционным стандартам в сфере осуществления государственных и муниципальных закупок (ст. 27) Модельный закон относит:

1) гарантии на использование экономических (рыночных) критериев определения победителей торгов (конкурсов) на размещение заказов на закупку продукции для государственных и муниципальных нужд;

2) ограничения:

– на внеконкурсное и закрытое проведение торгов на размещение заказов и закупку продукции для государственных и муниципальных нужд;

– введение квалификационных требований, предъявляемых к поставщикам продукции для государственных и муниципальных нужд, без проведения антикоррупционной экспертизы таких требований;

– участие в торгах лиц, имеющих судимость за коррупционные преступления либо преступления, связанные с коррупционными, или совершивших иные коррупционные правонарушения при участии в предыдущих торгах;

3) запреты:

– на установление и использование любых условий и процедур, ограничивающих свободную конкуренцию поставщиков продукции для государственных и муниципальных нужд, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом;

– немотивированное отклонение заявок на участие в соответствующих торгах или принятие решения об отмене либо закрытии торгов;

– создание любых препятствий, за исключением случаев, предусмотренных национальным законодательством об охране государственной, коммерческой или иной тайны, к освещению средствами массовой информации хода и результатов торгов на размещение заказов на закупку продукции для государственных и муниципальных нужд, а также для доступа средств массовой информации, заинтересованных организаций и граждан к протоколам процедур закупок продукции для государственных и муниципальных нужд;

– выставление любых, не предусмотренных законом, требований по установлению подлинности документов, подтверждающих квалификацию поставщика;

– участие на стороне учредителей таких торгов и поставщиков продукции для государственных и муниципальных нужд супругов и близких родственников лиц, замещающих государственные должности, должности государственной и муниципальной службы, которые могут оказывать прямое влияние на процесс формирования, размещение и контроль над проведением государственных и муниципальных закупок.

Директивы ЕС о государственных закупках⁸. ЕС имеет наиболее развитую систему государственных закупок, охватывающую различные страны мира. Тем не менее, по разным оценкам, коррупция в государственных закупках обходится примерно в 5 млрд евро в год по всему Европейскому Союзу⁹.

Директивы ЕС:

– Директива 89/665/ЕЭС от 21 декабря 1989 г. «О средствах правовой защиты в государственном секторе ЕС»;

– Директива 92/13/ЕЭС от 25 февраля 1992 г. «О средствах правовой защиты в секторе коммунальных услуг ЕС»;

– Директива 2009/81/EC от 13 июля 2009 г. «Об обороне и чувствительных закупках для обеспечения безопасности»;

– Директива 2014/24/ЕС от 26 февраля 2014 г., заменяющая Директиву 2004/18 / ЕС, охватывает контракты на общественные работы, контракты на государственные поставки и на общественные услуги;

– Директива 2014/25/ЕС от 26 февраля 2014 г., заменяющая Директиву 2004/17/EC, охватывает процедуры закупок предприятий, работающих в секторах водных, энергетических, транспортных и почтовых услуг;

– Директива 2014/23/ЕС от 26 февраля 2014 г. «О заключении концессионных договоров»;

– Директива 2014/55/ЕС от 16 апреля 2014 г. «Об электронном выставлении счетов в государственных закупках».

Для достижения целей справедливости, конкуренции и соотношения цены и качества директивы требуют реализации эффективных и действенных процессов закупок, для чего требуются адекватные меры контроля для поощрения конкуренции и минимизации риска мошенничества, коррупции, растрат и неправильного управления государственными средствами. Поэтому транспарентность считается одним из наиболее эффективных инструментов сдерживания коррупции и обеспечения оптимальности затрат. Прозрачность в сфере закупок – это публикации закупочной политики, планов закупок, объявлений о тендерах, информация о критериях оценки в тендерной документации, публикация решений о заключении договоров и цен, установление надлежащих и своевременных механизмов подачи жалоб и внедрение мер по урегулированию конфликта интересов, требования к раскрытию информации в сфере государственных закупок должностных лиц. Данные меры призваны обеспечить проведение справедливых, равноправных и недискриминационных процедур. Транспарентность повышается благодаря эффективным мерам по управлению государственными закупками, включая проведение мониторинга систем закупок государств – членов ЕС и выполнение требований, адресованных государствам-членам представлять определенные доклады о функционировании их систем.

Правовая база Совета Европы по борьбе с коррупцией. Совет Европы поддерживает и развивает плюралистическую демократию, права человека и верховенство закона и играет ведущую роль в борьбе с коррупцией, которая представляет угрозу для самих основ этих ценностей.

Подход Совета Европы к борьбе с коррупцией всегда был многодисциплинарным и состоит из трех взаимосвязанных элементов: установление европейских норм и стандартов, контроль за соблюдением стандартов и создание с помощью программ технического сотрудничества в отдельных странах и регионах соответствующего потенциала.

Совет Европы разработал ряд многоаспектных правовых документов, касающихся таких вопросов, как криминализация коррупции в государственном и частном секторах, ответственность и компенсация за ущерб, причиненный коррупцией, поведение государственных должностных лиц и финансирование политических партий. Эти документы направлены на расширение возможностей государств по борьбе с коррупцией как на национальном, так и на международном уровнях.

Правовые документы Совета Европы по борьбе с коррупцией:

– Конвенция об уголовной ответственности за коррупцию (дата принятия – 27 января 1999 г.);

– Дополнительный протокол к Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию (дата принятия – 15 мая 2003 г.);

– Конвенция о гражданской коррупции (дата принятия – 4 ноября 1999 г.);

– Резолюция (97)24, касающаяся 20 руководящих принципов по борьбе с коррупцией (дата принятия – 6 ноября 1997 г.);

– Рекомендация № 1 R(2000) о кодексах поведения государственных должностных лиц (дата принятия – 11 мая 2000 г.);

– Пояснительная записка к проекту рекомендации № 1 R(2000) о кодексах поведения государственных должностных лиц (дата принятия – 20 апреля 2000 г.);

– Рекомендация № Rec (2003) об общих правилах борьбы с коррупцией при финансировании политических партий и избирательных кампаний (дата принятия – 8 апреля 2003 г.);

– Рекомендация (2014) о защите информаторов (дата принятия – 30 апреля 2014 г.).

Таким образом, Совет Европы применяет широкий набор инструментов противодействия коррупции и отмыванию денег. При этом международные антикоррупционные стандарты устанавливаются не только в виде конвенций, но и в виде документов мягкого права (soft law) – рекомендаций и резолюций. Соблюдение указанных документов обеспечивается Советом Европы и другими международными организациями с помощью различных механизмов мониторинга. Этот подход часто поддерживается посредством осуществления проектов технической помощи и сотрудничества и (или) программ¹⁰.

Следует отметить, что хотя большинство инструментов СЕ имеют более широкий фокус на коррупции, чем на государственных закупках как таковых, они также явно имеют отношение к государственным закупкам. Особое значение имеют 20 руководящих принципов по борьбе с коррупцией и кодексы поведения СЕ для государственных должностных лиц.

Правонарушения, связанные с коррупцией, предполагают вмешательство, оказывающее существенное разрушительное влияние на рынок («distorting the operation of a legitimate market»)¹¹.

Новеллой по отношению к прошедшим периодам в толковании коррупционных правонарушений является оценка негативных последствий коррупции не с точки зрения выгоды отдельного предпринимателя, полученной им в результате подкупа, а ввиду разрушающего воздействия коррупции на функционирование и целостность рынка как макроэкономической категории. Данный подход к пониманию коррупции как социально-экономического явления очень важен для российского законодательства, особенно после вступления России в ВТО – международную организацию, главной задачей которой является обеспечение справедливых условий функционирования международных рынков товаров и услуг. При таком понимании непринятие мер по активному противодействию коррупции со стороны российского государства может рассматриваться также и как нарушение обязательств, вытекающих из соглашений ВТО.

20 принципов борьбы с коррупцией были приняты Комитетом министров Совета Европы (Резолюция (97)24) в ноябре 1997 г.¹², т. е. почти на два года раньше принятия двух Конвенций Совета Европы против коррупции 1999 г. С точки зрения законодательства эти принципы не являются обязывающими. Однако все страны, входящие в состав ГРЕКО, приняли решение контролировать их выполнение, таким образом фактически взяв на себя обязательства по соблюдению этих принципов. Принципы изложены примерно в 500 словах, в то время как Конвенция Совета Европы об уголовной ответственности содержит 3300 слов, а КПК ООН – 17 000 слов. Тем не менее эти принципы затрагивают все ключевые элементы системы по предотвращению коррупции.

20 принципов борьбы с коррупцией призваны обеспечить принятие государствами – членами СЕ эффективных мер по предупреждению коррупции. В связи с этим они должны улучшать осведомленность общественности и поощрять этическое поведение (принцип 1). Они также должны быть нацелены на то, чтобы в процессе организации, функционирования и принятия решений в государственных административных органах учитывалась необходимость борьбы с коррупцией, в частности путем обеспечения такой прозрачности (принцип 9).

Еще одно требование заключается в создании гарантий того, чтобы в правилах, касающихся прав и обязанностей должностных лиц, были учтены требования борьбы с коррупцией и обеспечивали соответствующие и эффективные дисциплинарные меры, продвигали дальнейшую спецификацию поведения, ожидаемого от общественных должностных лиц соответствующими средствами, такими как кодексы поведения (принцип 10). Государства – члены СЕ должны также обеспечить, чтобы соответствующие процедуры аудита применялись к деятельности государственной службы и общественного сектора (принцип 11), одобрить ту роль, которую могут играть процедуры аудита в предотвращении и обнаружении коррупции вне административных органов (принцип 12), и потребовать, чтобы системой публичной ответственности или подотчетности учитывались последствия коррупционного поведения государственных должностных лиц (принцип 13). Кроме того, государства – члены СЕ обязаны принять прозрачные процедуры государственных закупок, которые способствуют справедливой конкуренции и сдерживают коррупцию (принцип 14).

Совет Европы в рамках своей обширной деятельности по борьбе с коррупцией утвердил Типовой кодекс поведения для государственных (неизбранных) должностных лиц. Кодекс является полезным ресурсом и в дополнение к общим принципам охватывает ряд актуальных вопросов, включая конфликты интересов и требования к отчетности, политическую деятельность, подарки, реакцию на ненадлежащие предложения и т. д.

Утверждается, что причинами появления этих кодексов являются, во-первых, недоверие к корпоративному управлению с учетом его сложной организационной структуры и огромной экономической мощи; во-вторых, вера в то, что саморегуляция способна устранить ущерб, нанесенный финансовыми скандалами в таких странах, как, например, США¹³.

Источники возникновения кодексов можно разделить на две группы.

Во-первых, некоторые из них имеют международное происхождение и издаются международными организациями. Сюда входят кодексы, регулировавшие рекламную деятельность Международной торговой палаты в 1930-е гг.; руководство для многонациональных компаний, выпущенное в 1976 г. ОЭСР; трехсторонняя декларация принципов, касающихся транснациональных корпораций и социальной политики Международной организации труда (МОТ), изданная в 1977 г.¹⁴

Во-вторых, эти кодексы поведения являлись исключительно частной инициативой в результате объединения компаний и с целью саморегулирования их взаимоотношений¹⁵. Выделим, например, кодекс, принятый многонациональной корпорацией «Мицубиси» в 1943 г., и деонтологические кодексы начала ХХ в., связанные с профессиональными ассоциациями, которые установили определенные обязанности и этические стандарты для своих членов.

Толчком для увеличения числа кодексов поведения явилась Всеобщая декларация прав человека 1948 г. Как уже упоминалось, эти инструменты саморегуляции изначально направлены на установление социально ответственного поведения компаний, проводя в жизнь политику многих транснациональных компаний по соблюдению прав человека.

Позже, в конце XX в., к созданию этих кодексов в наибольшей степени привели некоторые корпоративные и финансовые скандалы 1980-х и 1990-х гг., такие, как банкротство «Энрон» (Enron).

То, что несколько транснациональных корпораций были вовлечены в указанные скандалы в связи с коррупцией и нарушениями прав человека и трудовых прав в различных странах, побудило различные заинтересованные группы (стейкхолдеров) заставить эти компании взять на себя предусмотренную законом ответственность. Тем не менее сильное лобби со стороны компаний, выступающих против национальных и международных правил, а также процедурные и юридические трудности с привлечением к ответственности за такие скандалы привели к добровольному принятию кодексов поведения транснациональными корпорациями¹⁶. Несомненно, это делалось для того, чтобы уменьшить давление со стороны национальных и международных организаций, а также чтобы улучшить свой имидж, растраченный в связи с действиями, в которые они, возможно, уже были вовлечены. Все это привело к тому, что в конце 1990-х гг. компаниями массово принимались кодексы поведения.

Виды кодексов поведения. Учитывая, что кодексы поведения являются в основном добровольно принимаемыми актами, их систематизация представляет собой довольно сложную задачу, прежде всего потому, что до сих пор нет классификации, которая бы считалась общепринятой среди исследователей, занимающихся этим вопросом¹⁷. Тем не менее, несмотря на разнообразие кодексов поведения, существуют определенные критерии, используемые для систематического подхода к типам кодексов поведения, под которые подпадает большинство кодексов в зависимости от преследуемых ими целей. Могут быть определены пять основных категорий кодексов¹⁸: типовые кодексы, кодексы международных организаций, кодексы многочисленных заинтересованных сторон, кодексы торговых ассоциаций и кодексы компании.

Типовые кодексы. Это добровольные руководящие принципы, как правило, необязательные, которые направлены на предоставление примеров передовой практики или общих операционных стандартов в основных областях, таких как права человека, экологические права, трудовые права. Их целью не является навязывание стандартов компаниям. Поэтому компании, принимающие данные кодексы, должны сами контролировать их выполнение и соответствие заложенным в них ожиданиям. Такой кодекс поведения используется многонациональной корпорацией «Майкрософт» для своих продуктов онлайн. Корпорация добровольно принимает на себя обязательство о неприкосновенности частной жизни и защите персональных данных своих пользователей и под угрозой отказа в услуге запрещает пользователям производить определенные действия, нарушающие приватность и личные границы, а также выступает против расизма и насилия¹⁹. В составлении этих типовых кодексов, как правило, участвуют сами работники, представители или организации, которым они адресованы²⁰.

Хотя целью кодексов этого типа и не является создание механизмов принятия компаниями юридической ответственности, они помогают выявить и определить общие стандарты, по которым компании считаются социально и корпоративно ответственными. Последствия несоблюдения этих кодексов обычно состоят в ухудшении корпоративной репутации, что может негативно повлиять на рыночные позиции компании.

Хотя типовые кодексы в основном издаются частными компаниями, они также применимы и к государственным учреждениям. Примером является Кодекс поведения для пользователей компьютеров в службе правосудия, опубликованный в Официальном вестнике Испании от 10 марта 2003 г. № 59 (с. 9423−9427). В нем устанавливаются некоторые правила поведения, предназначенные для обеспечения надлежащего использования технических и компьютерных услуг службой правосудия²¹. Среди типовых кодексов можно также выделить Кодекс поведения Суда Европейского Союза, опубликованный 22 сентября 2007 г. в Официальном журнале автономных сообществ. Кодекс применяется к членам Суда и нацелен на то, чтобы обеспечить их беспристрастность и независимость.

Кодексы, разрабатываемые международными организациями. Они обычно разрабатываются в целях унификации и внедрения определенных паттернов поведения транснациональных корпораций. Примером являются кодексы, изданные ОЭСР, такие как Руководящие принципы для многонациональных компаний, содержащие рекомендации по ответственному ведению бизнеса многонациональными компаниями в области охраны труда, прав человека, борьбы со взяточничеством и защиты интересов потребителей, в том числе в странах – членах этой организации²². Хотя применение этих кодексов и не является обязательным, они помогают этим компаниям работать в соответствии с политикой и законами стран, в которых они ведут свою деятельность.

Другим примером является Конвенция по борьбе с коррупцией ОЭСР, в которой устанавливается обязательство стран-участников по созданию механизмов по предотвращению взяточничества для отдельных лиц и компаний на внутреннем рынке и в международных сделках и по продвижению в государственном и частном секторе рекомендаций этой Конвенции. Имеются также кодексы поведения, выпущенные ООН, касающиеся соблюдения прав человека в деятельности транснациональных компаний. Эти кодексы нацелены прежде всего на то, чтобы транснациональные корпорации соблюдали права человека в странах, где законы и судопроизводство чрезвычайно слабы, а потенциальные виновные могут легко избежать ответственности, учитывая экономическую и политическую власть, которой они зачастую обладают²³.

Кодексы заинтересованных сторон (стейкхолдеров). Эти типы кодексов возникают благодаря переговорам между компаниями, НПО, профсоюзами и (или) представителями и государственными органами страны. Кодексы составляются лицами, которые имеют больше возможностей для того, чтобы обеспечить выполнение данных кодексов, что повышает вероятность успешного внешнего и эффективность внутреннего контроля за их исполнением.

Кодексы торговых ассоциаций. Профессиональные ассоциации или федерации являются заинтересованными сторонами, которые разработали кодексы поведения межотраслевого уровня для своей деятельности. В качестве примера можно привести Кодексы торгово-промышленной ассоциации по добыче алмазов, которые нацелены на то, чтобы предотвратить покупку и продажу алмазов, добытых на спорных территориях. Другой пример – Принципы Эквадора, основанные на политике и руководящих принципах Международной финансовой корпорации и Всемирного банка, в соответствии с которыми финансирование должно предоставляться для реализации проектов с учетом социальной и экологической ответственности.

Кодексы компании. Различаются кодексы внутри компании и кодексы компании. Первые тесно связаны с принципами корпоративной социальной ответственности юридического лица и обязательствами, принятыми компанией по отношению к ее окружению (заинтересованным группам, поставщикам, деловым партнерам, инвесторам и т. д.); главным ответственным лицом является сама компания, которая посредством саморегулирования ставит своей целью соответствие этим принципам и ценностям²⁴. Часто компании, которые имеют прямой контакт с общественностью, как правило, более продвинуты в разработке и реализации кодексов поведения, содержащих руководящие принципы, для того, чтобы улучшить свою репутацию среди потребителей. Эти компании по сбыту потребительских товаров широкого спроса работают под многонациональными брендами, для которых престиж их торговой марки является делом чести.

Вместе с тем содержание кодексов компании, адресованных ее работникам и руководителям, связано с внутренним управлением компании. И, наконец, в рамках подкатегории кодексов компании можно определить так называемые субкодексы поведения. Они сосредоточены на вопросах, требующих более детального регулирования конкретных аспектов. Например, они могут относиться к одежде работников (дресc-код) на предприятии, использованию компьютеров и политике конфиденциальности, а также обучению сотрудников тому, как избежать ситуаций сексуального домогательства и (или) морального насилия²⁵.

Кодексы этики и служебного поведения могут значительно различаться между собой по степени жесткости устанавливаемой регламентации. С одной стороны, кодекс может закрепить только основные ценности и принципы, которые организация намерена культивировать в своей деятельности. С другой стороны, кодекс может устанавливать конкретные, обязательные для соблюдения правила поведения. Организации следует разработать кодекс этики и служебного поведения исходя из собственных потребностей, задач и специфики деятельности. Применение типовых решений является нежелательным. Вместе с тем при подготовке своего кодекса организация может использовать кодексы этики и служебного поведения, принятые в данном профессиональном сообществе.

Несмотря на то что содержание кодекса поведения во многом зависит от компании и отрасли или области, в которой она работает, большинство этих кодексов имеют нечто общее. Как правило, кодекс поведения может содержать различные положения – от правил, предписывающих, как вести себя сотруднику или руководителю компании в определенных ситуациях в целях содействия соблюдению закона, до рекомендаций, как вести себя в соответствии с определенными этическими нормами. В этом смысле в любом кодексе поведения должны быть закреплены следующие положения²⁶:

1. Разрешение случаев конфликта интересов.

2. Понятия: коррупция/мошенничество.

3. Закон о конкуренции.

4. Соблюдение прав человека.

5. Этика и защита от дискриминации.

6. Конфиденциальность и защита данных.

7. Адекватное ведение бухгалтерского учета/своевременное представление отчетности/своевременное представление баланса.

8. Злоупотребление инсайдерской информацией.

9. Безопасность в области обработки данных.

10. Соблюдение экологического законодательства.

11. Соблюдение положений по охране здоровья.

12. Нормативные требования к работе корпоративного управления.

13. Обязанности совета директоров.

14. Обязанности каждого предпринимателя.

15. Права клиентов.

Если кодекс поведения содержит правила и (или) рекомендации по вышеприведенным вопросам, он должен устанавливать порядок, согласно которому руководители и сотрудники компании могут сообщить лицу, ответственному за соблюдение кодекса, обо всех нарушениях кодекса поведения. Кодекс поведения может быть очень хорошо составлен, но оставаться на бумаге, если отсутствует процедура уведомления о нарушениях правил, которые он содержит.

Фактически многие компании принимают кодекс поведения, лишь имитируя соответствие корпоративной культуры закону. Отдельные исследования показывают, что в некоторых случаях компании используют кодексы в качестве прикрытия, имитации эффективного саморегулирования, как средство поддержания репутации и имиджа, но не создания корпоративной комплаенс-культуры²⁷.

Поэтому необходимо предусмотреть внутреннюю процедуру подачи жалоб и обработки информации, относящейся, например, к нарушению требований кодекса поведения. Только в этом случае можно утверждать, что система, целью которой является создание корпоративной культуры и соблюдение законодательства, действительно эффективна. Одной лишь декларации о выполнении закона и соответствии правовым нормам путем принятия внутренних инструкций недостаточно, если не закрепить механизмы, позволяющие адресату этих инструкций вести себя так, как подобает добросовестному правопослушному гражданину.

Кодекс этики и служебного поведения может закреплять как общие ценности, принципы и правила поведения, так и специальные, направленные на регулирование поведения в отдельных сферах. Общими ценностями, принципами и правилами поведения, которые могут быть закреплены в кодексе, являются:

– соблюдение высоких этических стандартов поведения;

– поддержание высоких стандартов профессиональной деятельности;

– следование лучшим практикам корпоративного управления;

– создание и поддержание атмосферы доверия и взаимного уважения;

– следование принципу добросовестной конкуренции;

– следование принципу социальной ответственности бизнеса;

– соблюдение законности и принятых на себя договорных обязательств;

– соблюдение принципов объективности и честности при принятии кадровых решений.

Общие ценности, принципы и правила поведения могут быть детализированы для отдельных сфер (видов) деятельности. Например, в сфере кадровой политики может быть закреплен принцип продвижения на вышестоящую должность только исходя из деловых качеств работника или введен запрет на работу в организации родственников на условии их прямой подчиненности друг другу. При этом в кодекс могут быть введены правила реализации определенных процедур, направленных на поддержание декларируемых стандартов, и установления используемой терминологии. Например, при закреплении принципа продвижения на вышестоящую должность только на основе деловых качеств работника может быть предусмотрена процедура обращения работника с жалобой на нарушение этого принципа. При установлении запрета на работу в организации родственников на условии их прямой подчиненности друг другу может быть дано точное определение понятия «родственники», т. е. четко указан круг лиц, на которых распространяется действие данного запрета. Таким образом, кодекс этики и служебного поведения может не только декларировать определенные ценности, принципы и стандарты поведения, но и устанавливать правила и процедуры их внедрения в практику деятельности организации.

Проблема исполнимости кодекса поведения. Хотя изначально кодексы поведения не были юридически обязательными, в настоящее время они могут иметь юридическую силу. Кодекс должен регулировать корпоративное управление компаниями, потому что является основанием для применения дисциплинарных мер к тем, кто нарушает его положения²⁸.

Обычно юридические требования, содержащиеся в кодексах поведения, связаны в большей степени с трудовым законодательством, в частности с дисциплинарными мерами в отношении сотрудников, которые нарушают правила кодекса. Тем не менее любые внутрикорпоративные наказания за нарушение кодекса зависят от различных факторов, как, например, включение кодекса поведения в трудовой договор.

В последние годы в отношении соблюдения кодексов поведения применяется принцип, именуемый «соблюдай или объясняй». Применение этого принципа требует от компаний периодически информировать заинтересованные стороны о том, какому кодексу следует компания, или объяснить, почему какое-либо положение кодекса не выполняется, или просто почему компания не имеет никакого кодекса поведения. Это то, что происходит, например, с немецким кодексом корпоративного управления, в котором для компаний создаются фактически не правовые обязательства, а обязательство обосновать любые возможные отклонения от рекомендаций немецкого кодекса корпоративного управления²⁹.

Принцип «соблюдай или объясняй» был закреплен в испанском законодательстве посредством ЕКНУ, утвержденного Национальной комиссией по рынку ценных бумаг. Тот факт, что ЕКНУ руководствуется принципом «соблюдай или объясняй», придает ему гибкости, что позволяет компаниям адаптироваться к конкретным реалиям, в том числе не принимать свой кодекс, когда это не рекомендуется³⁰.

ЕКНУ устанавливает принцип добровольности принятия кодекса, хотя и требует объяснить, почему компания не последовала его рекомендациям. Испанское законодательство оставляет за каждой компанией право свободно решить – следовать или нет рекомендациям по корпоративному управлению, однако оно требует, чтобы компании, когда они этого не делают, обнародовали причины своих действий, для того чтобы акционеры, инвесторы и рынки в целом могли выносить свои суждения.

Другая ситуация, которая ставит под сомнение эффективность кодексов поведения, – это вопрос о том, кто должен следить за их соблюдением, поскольку речь идет о добровольном обязательстве компании. Разработка и мониторинг этих кодексов поведения в основном осуществляются юристами компании³¹. Однако некоторые компании поручают составление и контроль выполнения кодексов аудиторским фирмам, сторонним учреждениям или специализированным организациям, которые должны иметь определенную репутацию, позволяющую предоставить иностранной компании с именем услуги юридического аудита.

Преимущества внедрения кодекса поведения. Принятие кодекса поведения включает в себя несколько преимуществ для компании. С юридической точки зрения и с точки зрения уголовного права, учитывая, что кодекс поведения является важным элементом в любой программе комплаенса для предотвращения и (или) обнаружения преступлений компании, его принятие может помочь избежать юридической ответственности компании³². Эффективная система соблюдения кодекса поведения существенно облегчает профилактику и предотвращение преступного поведения лиц, работающих под прикрытием юридического лица.

Для компании соблюдение кодекса поведения, который относится, например, к «надлежащему корпоративному управлению», способно даже повлиять на оценки компании, вынесенные посредством ее биржевой котировки (рейтинг). Другой предпочтительный аспект – поддержание отношений с деловыми партнерами. Если компания посредством кодекса поведения заявляет о своей готовности соблюдать правовые нормы, этические нормы и права работников, она должна требовать того же от других организаций, с которыми она заключает сделки.

Рассуждая в том же ключе, репутация компании, которая следует этическим ценностям и принципам социальной ответственности через кодексы поведения, будет иметь больший вес в обществе по сравнению с компанией, у которой такого кодекса нет³³. Аналогично плохая репутация компании, которая, например, не соблюдает нормы трудового права, отражается не только на ней самой, но также влияет и на престиж компаний, с которыми она поддерживает коммерческие отношения. Такая ситуация иногда приводит к тому, что большое количество акционеров покидает компанию, которая не в состоянии разработать кодексы поведения и программы соблюдения, направленные на устранение правовых рисков и давления заинтересованных лиц³⁴.

Кроме того, сам факт вовлечения в процесс, который имеет большое общественное значение (например, нарушение трудовых прав, загрязнение окружающей среды, случаи коррупции и взяточничества и др.), может нанести значительный ущерб имиджу и репутации компании, даже если в процессе разбирательства будет решено, что компания не совершала те действия, в которых ее обвиняли. К этому добавляются экономические издержки, понесенные в связи с судебным разбирательством и информационной кампанией с целью вернуть доверие потребителей и инвесторов. При наличии программ выполнения для предотвращения незаконных актов и хорошо составленных кодексов поведения можно предотвратить или смягчить уголовную ответственность юридического лица (в тех государствах, чье уголовное законодательство предусматривает такую ответственность) и уменьшить риск подвергнуть компанию юридическому разбирательству и публичному суду над ее имиджем. Данное обстоятельство связано с тем фактом, что в споре организация может нести ответственность не только с юридической, но и с социальной точки зрения. Последнее может принести даже больше вреда, чем приговор суда.

Итак, кодексы поведения являются важным документом, содержащим набор запретов и обязательств, составленный компанией в результате саморегуляции. Правила, содержащиеся в кодексе поведения, адресованы членам компании и юридическому лицу в целом. Тем не менее они также обращены к остальной части общества (или, точнее, доступны для ознакомления), декларируя, помимо всего прочего, этические принципы и обязательства компании по соблюдению прав человека и охране окружающей среды.

Кодексы поведения непосредственно предшествуют нынешним программам соблюдения³⁵. Первые проявления саморегуляции указанных компаний в вопросе внедрения систем корпоративной социальной ответственности содержатся в этих кодексах поведения, которые первоначально именовались этическими кодексами. В начале ХХ в., учитывая дефицит в правовых системах относительно юридической ответственности крупных компаний за социально не одобряемые действия, которые, однако, не имели каких-либо серьезных юридических последствий, ряд организаций призвали к принятию добровольных кодексов, в которых корпорации обязуются беречь окружающую среду, соблюдать трудовые права и законы тех стран, в которых они ведут свою деятельность.

После ряда скандалов в крупных транснациональных корпорациях ответ законодательной власти на подобные ситуации не заставил себя долго ждать. В большинстве западных правовых систем нормами уголовного права установлена уголовная ответственность юридических лиц. Именно в связи с уголовной ответственностью юридических лиц кодексы поведения играют важную роль в качестве одного из основных элементов программ соблюдения. Кодекс поведения должен функционировать одновременно как этическая программа компании, способствуя формированию культуры уважения к определенным ценностям и правам, и как норма, которая регулирует поведение членов компании в случаях, когда есть вероятность конфликта с правовой системой.

При наличии реальной уголовной ответственности юридических лиц кодексы поведения, несомненно, играют важную роль в системах соблюдения. Внедрение кодекса поведения может в этом случае служить обстоятельством, смягчающим уголовную ответственность юридического лица. Особенно если речь идет о кодексе, именуемом «кодекс поведения компании», который в первую очередь относится к внутренней организации предприятия.

Инструменты и принципы оценки закупок ОЭСР для повышения честности и неподкупности в государственных закупках. ОЭСР рекомендует правительствам трансформировать свои системы государственных закупок в направлении повышения честности и неподкупности. Указанная международная организация разработала несколько основополагающих рекомендаций, описывающих риски проявлений коррупции на протяжении различных этапов закупочной деятельности.

Наряду с Конвенцией ОЭСР о борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок наиболее важными источниками ОЭСР являются руководящие принципы ОЭСР по обеспечению добросовестности при государственных закупках³⁶.

В сотрудничестве с Европейским Союзом ОЭСР спонсирует работу исследовательской организации, известной как SIGMA (Программа содействия совершенствованию государственного управления в странах Центральной и Восточной Европы), которая разработала ряд записок и руководящих принципов по интерпретации сложного режима государственных закупок ЕС.

Принципы ОЭСР, касающиеся честности и неподкупности при государственных закупках, предусматривают предоставление правительствам руководящих указаний в отношении достижения соотношения цены и качества, повышения прозрачности и предотвращения коррупции при государственных закупках. Принципы подчеркивают надлежащее управление на протяжении всего цикла закупок: от оценки потребностей до оценки тендерных заявок и управления контрактами после их предоставления. Таким образом, 10 принципов для повышения честности и неподкупности в государственных закупках закреплены вокруг четырех столпов:

1) прозрачность;

2) надлежащее управление;

3) предотвращение проступков, соблюдение и мониторинг;

4) подотчетность и контроль.

Эти принципы также поддерживают осуществление международно-правовых документов, разработанных в рамках ОЭСР, и других организаций, таких как ООН, ВТО и ЕС.

В рекомендации ОЭСР по дальнейшей борьбе с иностранным взяточничеством, принятой в 2009 г., содержится призыв к странам-членам поощрять компании к разработке и принятию адекватных программ внутреннего контроля, этики и комплаенса или мер с целью предотвращения и выявления иностранного подкупа.

Руководящие принципы Всемирного банка/международного финансового учреждения. Руководящие принципы Всемирного банка и других международных финансовых учреждений являются источником руководства по борьбе с коррупцией в сфере государственных закупок. Страны-заемщики должны, как правило, соответствовать этим руководящим принципам, чтобы претендовать на финансирование. Эти учреждения обычно вводят минимальные правила закупок для обеспечения прозрачности, конкуренции и добросовестности в проектах, которые они финансируют, чтобы гарантировать, что донорские деньги учреждения хорошо и правильно расходуются.

Таким образом, закупающая организация, которая выполняет требования, изложенные в настоящих руководящих принципах, в целом выполняет требования, необходимые для создания надлежащей системы закупок, как это предусмотрено в ст. 9(1) КПК ООН.

Концепция «большой коррупции», разработанная Всемирным банком, касается практики, связанной с международными деловыми операциями. Хотя причинно-следственная связь между крупной коррупцией и несправедливыми распределительными результатами хорошо установлена, это не просто сама практика коррупции, т. е. транзакционная встреча между коррумпирующим и коррумпированным, а также все последующие транзакции, вытекающие из нее, которые поддерживают эту практику³⁷. Тем не менее по большей части международное антикоррупционное право нацелено только на тот момент, когда публичное должностное лицо незаконно принимает экономические преимущества от частного гражданина в обмен на оказание услуг. В соответствии с международным правом эта встреча носит локальный характер и поэтому регулируется главным образом внутренним законодательством страны, в которой имеет место коррупция, и международным правом³⁸. «Грязные» деньги проходят по чистым каналам и в основном расходуются на товары и услуги, продаваемые в юрисдикциях могущественных государств, которые по иронии судьбы активно инвестируют в международное антикоррупционное право.

Деспоты (тираны), указывается в одной из работ, любят водить немецкие спортивные машины, владеть недвижимостью в Лондоне и Париже, ходить по магазинам в Майами, носить швейцарские часы и распоряжаться своим богатством с помощью нью-йоркских юристов³⁹. Бóльшая часть этих расходов требует открытых фискальных операций, которые могут быть использованы в качестве эффективных точек входа в контрстратегию по борьбе с большой коррупцией. Однако международное антикоррупционное право ничего не говорит по этому поводу. Большая коррупция – это не что иное, как кража общественного богатства. И сознательное получение краденого является уголовным преступлением почти во всех внутренних правовых системах, но, к сожалению, эта норма не нашла своего места в международном антикоррупционном праве.

Одной из основных обязанностей сектора закупок Всемирного банка является оказание помощи странам-заемщикам в совершенствовании их систем закупок. Рациональная политика и практика в области государственных закупок также рассматриваются в качестве существенно важных для надлежащего управления.

Руководящие принципы для международных финансовых учреждений, касающиеся государственных закупок, разработаны следующими международными финансовыми организациями.

Всемирный банк. Руководство по закупкам товаров, работ и неконсервационных услуг по кредитам Международного банка реконструкции и развития (МБРР) и кредитам и грантам Международной ассоциации развития (МАР) заемщиками Всемирного банка (январь 2011 г.) пересмотрено в июле 2014 г.

Европейский банк реконструкции и развития (ЕБРР). Полномочия ЕБРР заключаются в содействии переходу к хорошо функционирующей и устойчивой рыночной экономике. Банк давно признал, что рыночная экономика не может быть ни хорошо функционирующей, ни устойчивой в условиях эндемической коррупции. Коррупция искажает рынок. Это дисбаланс, который должен быть ровным игровым полем для всех, в интересах немногих связанных инсайдеров. А коррупция подрывает доверие к правительствам, частному сектору и обществу, которое является жизненно важным элементом любой хорошо функционирующей рыночной экономики.

Поэтому ЕБРР уделяет основное внимание борьбе с коррупцией во всей своей работе по поддержке хорошо функционирующих рыночных экономик. ЕБРР применяет прагматичный подход к борьбе с коррупцией, основанный на принципе «назад к основам»: пропаганда и поддержка твердых законов и положений, эффективных и транспарентных государственных институтов, независимости и потенциала судебных органов и добросовестности бизнеса. Такой подход сочетает инвестиции Банка с участием в разработке политики на высоком уровне и целевой технической помощью.

Подход ЕБРР к борьбе с коррупцией усиливает внимание банка к частному сектору. ЕБРР твердо убежден в том, что предприятия частного сектора являются и должны рассматриваться в качестве активных партнеров в борьбе с коррупцией и улучшении инвестиционного климата. ЕБРР тесно сотрудничает с частным сектором в продвижении антикоррупционных инициатив. Кроме того, банк все активнее сотрудничает с организациями гражданского общества в целях содействия укреплению потенциала в области борьбы с коррупцией.

Таким образом, антикоррупционная деятельность ЕБРР является многоаспектной как снизу вверх, так и сверху вниз. Подход «снизу вверх» начинается с инвестиций банка, где ЕБРР обеспечивает соответствие всех своих клиентов международным стандартам соответствия, честности и прозрачности. Имея тысячи инвестиционных проектов за 27 лет деятельности ЕБРР, такой подход обладает огромным кумулятивным антикоррупционным эффектом. Во всей своей инвестиционной деятельности банк стремится к большей открытости, прозрачности и честности как среди своих клиентов – будь то частные или государственные предприятия, муниципалитеты или национальные правительства, так и в своем интенсивном политическом диалоге с высокопоставленными должностными лицами. В соответствующих случаях ЕБРР выдвигает условия в отношении своих операций в целях усиления антикоррупции и комплаенс-контроля.

В рамках деятельности ЕБРР по борьбе с коррупцией, проводимой сверху вниз, в области политики и консультирования банк наряду с частным сектором и гражданским обществом взаимодействует с правительствами в целях содействия принятию законов и политики и укрепления институтов, направленных на сокращение возможностей и стимулов для участия в коррупции субъектов как частного, так и государственного секторов.

В соответствии с направленностью политики ЕБРР на частный сектор его деятельность нацелена на осуществление мероприятий в тех областях, где частный сектор может ощущать постепенные улучшения. И этот целенаправленный, ориентированный на частный сектор подход к борьбе с коррупцией доказал свою эффективность.

На национальном уровне Банк оказывает помощь в создании механизмов регресса, таких, как институт бизнес-омбудсмена в Украине и укрепление потенциала министра по защите предпринимательства в Албании.

Банк оказывает помощь в реформировании системы государственных закупок: например, в Сербии и Боснии и Герцеговине были укреплены механизмы подачи жалоб на закупки, а в Украине система электронных закупок ProZorro стала новым международным золотым стандартом.

Банк также укрепляет органы по вопросам конкуренции в государствах Западных Балкан, Кавказа и помогает правительствам укреплять функции управления государственными предприятиями, включая совершенствование политики государственной собственности, которая недавно была осуществлена в Хорватии.