Введение в Избирательное право и Право референдума

§ 2. Правовой статус руководителей и членов Центральной избирательной комиссии Российской Федерации

Как нами было исследовано в первой главе настоящей работы, невозможно описать текущее состояние юридического феномена либо процесса без глубокого анализа предпосылок его возникновения, исторических условий применения и генезиса. Аналогично этому описание, а тем более понимание правового статуса членов Центральной избирательной комиссии Российской Федерации невозможно без исследования всех предметов этого объекта. Начнем с предпосылок возникновения такой категории правоприменителей как организаторы выборов и референдумов, а также предлагаемого автором инструментария – адаптированной психологической теории права Л. И. Петражицкого^[43] и юридической конструкции выборов, построенной на идеях юридической техники, высказанных А. Ф. Черданцевым^[44] и Т. В. Кашаниной^[45]. Очевидным является факт, что организаторы выборов и референдумов не могли появиться раньше, чем сами выборы и референдумы, а последние, в свою очередь, ранее, чем их описала теория избирательного права и права референдума. Рассмотрим теорию этого права подробнее, начиная с исторических источников.

Доктрина необходимости

Следуя юридической логике, доведем до разумного завершения теорию Л. И. Петражицкого. Таким разумным завершением может стать тезис об инстинкте самосохранения как первоисточнике естественного права, о чём прямо указал в 1235 году автор юридической Доктрины необходимости (Doctrine of Necessity) английский юрист и ученый Генри де Брактон (Henry de Bracton) – Ius naturale, quod docuit omnia animalia natura, id est per instinctum naturæ («Естественное право это то, чему все живые существа учатся по природе, то есть по естественному инстинкту» пер. лат.)^[46]. Инстинкт, в свою очередь, состоит из следующих элементов: рефлекса свободы, рефлекса размножения, рефлекса питания и рефлекса безопасности.

По Брактону, юридические действия, вытекающие из инстинкта самосохранения, следует относить к правовым, хотя легистами они могут признаваться незаконными с позиции позитивного и развитого права. Это очень сильный тезис именно в связи с его строгостью. Он позволяет обосновывать с позиций права практически любые действия человека и государства на применение насилия либо свержение власти, считающиеся законными в рамках системы позитивного права. Выдвинутый тезис о примате инстинкта самосохранения в естественном праве это ни в коем случае не путь к вседозволенности и неправовому поведению, исходящему из ничем не ограниченной воли. Он обозначен, в первую очередь, границами необходимости, способ определения которых был разрешен в своё время Э. Кантом^[47] и положил начало кантианской Доктрине справедливости («право как цель»). Указанная диспозиция предполагает, что лишение жизни одного субъекта – носителя естественных прав – другим ради простого удовольствия это пример неправового поведения, также и ограничение государством свобод людей должно рассматриваться как неправовое поведение с последующими санкциями в отношении государства от лица граждан в виде восстания и права на него. Между тем, более подробный анализ предлагаемого выше тезиса о феномене дуализма естественного права («права необходимости» и «права цели») выходит за рамки настоящей работы, но может быть описан в виде отдельного исследования. Отметим только, что особенностью авторской интерпретации психологической теории права Л. И. Петражицкого и Доктрины необходимости Г. де Брактона является их универсальность. С позиций приводимого тезиса об инстинкте как первоисточнике естественного права, концептуальные различия между такими юридическими действиями, как «выборы», «референдум» и «война», «революция», отсутствуют. Указанные юридические акты процедурно могут быть вписаны в юридическую конструкцию «выборы» («референдум») в рамках адаптированной психологической теории права, представляя собой ничто иное как «ордалии». По сути, здесь мы имеем дело со столкновением прав, когда обе стороны имеют равные права на один и тот же предмет, и единственным способом разрешения такого конфликта права является «поединок». Аналогичным образом обстоит дело и с кандидатами на выборные должности органов власти, за каждым из которых стоят политические силы, даже если это личная уния политической силы в лице самого кандидата. Логический анализ показывает наличие глубокой внутренней и непротиворечивой связи между «электоральной ордалией», как более цивилизованной формы испытания, и формы реализации естественного права на самосохранение. Политическая сила, прошедшая «ордалию», получает, таким образом, высшую легитимацию и, перефразируя Ф. Лассаля^[48], описывает новую иллюзию как форму государства и правила социальных игр как конституционно-правовое устройство, действуя исключительно в парадигме рассматриваемого нами тезиса и не выходя за рамки «юридической молекулы», как её называл С. С. Алексеев^[49].

О теории избирательного права и необходимости электоральной юстиции

В российской и иностранной научной периодике можно встретить большое количество определений понятия «выборы», обобщенно сводимых к следующей формуле: «Выборы – это такой демократический по своей природе и сущности способ формирования органов государства и органов местного самоуправления, при котором сам народ или его представители имеют возможность решать вопрос о том, кого поставить у власти, а кого отстранить от нее путем установленной процедуры голосования»^[50], делающей акцент на технической, методологической стороне дела, выстраивая лемму «выборы – метод». При этом в российской науке и правоприменительной практике упор делается на правовую позицию, поддерживающую «выборы» как метод формирования органов власти, тогда как в американской традиции «выборы» представляют собой метод отстранения от власти. Думается, это принципиальное расхождение в правопонимании избирательного права, а интегративное правопонимание невозможно и видится только через разрушение существующего конституционно-правового порядка. Правовая конструкция «выборы», как и любая иная юридическая конструкция, самодостаточна, имеет жесткий характер связей и относительно изолирована, обладая входом, выходом и неким правовым давлением внутри и снаружи. Юридическая конструкция, словно вентиль правовой системы: настроенная неверно, может вызвать закупорку всей правовой системы, неминуемо ведущей к её слому. Указанные выше правовые позиции не возникли случайно. К примеру, российская традиция была сформирована Конституционным Судом Российской Федерации, в частности Постановлением Конституционного Суда РФ от 24 декабря 1996 года № 21-П, которым Закон Московской области об отзыве депутата областной Думы был признан несоответствующим Конституции РФ, а Председатель Конституционного Суда М. Баглай в своём Особом мнении сравнил процедуру отзыва выборных должностных лиц с пережитком тоталитарного государства^[51], после чего российское избирательное законодательство пошло по пути максимального усложнения либо полной отмены процедуры отзыва выборных должностных лиц как метода отстранения от власти. Американская правовая традиция, напротив, пошла по пути максимального усложнения процедуры реализации пассивного избирательного права как метода формирования органов власти (кокусы, праймериз, собственно выборы и пр.) при сохранении либеральной процедуры отзыва выборных должностных лиц. Попытка в России провести законодательные изменения по институционализации усложнённой процедуры реализации пассивного избирательного права при отсутствии либерализации законодательства в части процедуры отзыва выборных должностных лиц должна вызывать настороженность. Между тем, идея настоящего исследования предполагает акцентуацию на снятии противоречия в правопонимании и логике избирательного процесса в штатах США и Российской Федерации путём применения авторского инструментария для анализа.

Юридическая логика подсказывает, что «выборы» и «референдум» – это не что иное как «ордалии» политических сил, претендующие на главенство и атрибутирующие наличие испытуемого и испытания какой-либо средой. Правосубъектность «среды» определяет возникновение правоотношений между испытуемым и «средой», где кандидаты на выборные должности являются испытуемыми, а избирательный корпус – средой. К аналогичному выводу независимо от автора пришёл и Леон Дюги, указывавший, что «все существа испаряются, и не остаётся ничего, кроме среды, определяемой как «социальная солидарность», в которой происходят явления, управляемые законами»^[52]. Фридрих Савиньи добавляет: организовавшись, любая социальная группа начинает составлять «corpus», персонифицируется и получает право на юридическую личность, но не естественным путем, а на основании закона^[53]. В России такую персонификацию corpus'a избирателей осуществили посредством Государственной автоматизированной системы РФ «Выборы»^[54].

Следование строгой логике построения юридической конструкции «ордалии» приводит нас к мысли о каркасе юридических связей, состоящем из следующих элементов: испытуемых, среды, суда и исполнителей.

Т. В. Кашанина отмечала: «юридическая конструкция – это создаваемая с помощью абстрактного мышления модель общественных отношений (его типовая схема), элементы которой жестко увязаны между собой»^[55]. Отсюда модель общественных отношений выборов будет состоять из следующих «несущих частей», каждая из которых выполняет только ей свойственную нагрузку и задачу: института кандидатов на выборные должности государственных и муниципальных органов («испытуемых»), института избирательного корпуса («среды»), института организаторов выборов («технических исполнителей») и института суда (электоральной юстиции).

В такой конструкции априорно присутствуют лица правоотношений, предмет правоотношений, права и обязанности лиц, санкции за невыполнение обязательств, а отсутствие любого элемента полностью разрушает конструкцию.

Таким образом, акцентируя внимание на адаптированном естественно-правовом подходе и построенной юридической конструкции, предложим для нижеследующего анализа авторское определение выборам:

Выборы (референдум) – это альтернативная войне либо революции реализация естественного и неотчуждаемого права людей и их групп на самосохранение посредством регулярных испытаний.

Указанная дефиниция предопределяет сущность избирательного права и права референдума как права выбора количества степеней свободы, призванное обеспечить баланс между рефлексом свободы и другими рефлексами человека (например, рефлексом безопасности). Логика организации поддержания этого баланса требует наличия специального органа и должностных лиц, функционирующих на основе принципа разделения труда, на основе понятных и одобряемых регулярных практик, то есть действительно независимого правосудия, стоящего даже над Основным законом, – Электоральной юстиции. Отсюда логическая инверсия: регулярные одобряемые практики поддержания баланса между рефлексом свободы и другими рефлексами человека есть избирательное право (право референдума) и избирательный процесс. Следовательно, избирательный закон должен описывать регулярные практики поддержания этого баланса, независимо от мнения превалирующей политической силы, и специальный орган охраны этого закона – независимый электоральный суд, что согласуется с предложенной нами юридической конструкцией. Разовьём нашу гипотезу ниже.

Избирательное право и право референдума – наследие права войны и революции (Jus ad Bellum)

Исторически вопрос о смене превалирующей политической силы в обществе (если исключить божественный принцип наследования власти) решался чаще всего двумя путями – войной либо революцией, то есть гражданской войной. Осознавая кровопролитность таких способов изменения основ политического и позже конституционного строя, человечество всю свою сознательную историю искало способы ненасильственного разрешения политических и конституционных конфликтов. Теория моральной допустимости и недопустимости применения силы в политических конфликтах начала разрабатываться ещё Аристотелем^[56] и Цицероном^[57]. Позже теорию дополняли Евсевий Кесарийский^[58], Августин Блаженный^[59], Фома Аквинский^[60], Святой Раймунд^[61] и др. До нас дошли такие юридические источники права политических конфликтов, как Ману-Смрити и Законы Ману Древней Индии^[62], «Викая» – юридический источник мусульманского права политического конфликта Арабского Востока^[63]. В 1625 году Гуго Гроций издал свой трактат «De jure belli ac pacis libri tres» («Три книги о праве войны и мира»)^[64], в котором подробно разработал юридические основания религиозно-политического конфликта, выводя их из природы естественного права. Однако, первым нормативно-правовым актом, вводящим морально-этический императив в теорию политического конфликта, можно считать Указ № 100 Президента США Авраама Линкольна от 24 апреля 1863 года, более известный как Кодекс Либера (The Lieber Code of April 24, 1863, General Order No. 100)^[65]. Окончательным закреплением в праве принципа недопустимости войны при разрешении внутриполитических конфликтов стало международное многостороннее подписание почти всеми существовавшими на тот момент независимыми странами Пакта Бриана-Келлога от 27 августа 1928 года, который был ратифицирован Советским Союзом 29 августа 1928 года^[66]. Эту дату можно по праву считать днём рождения российских и вообще всех выборов как альтернативы войне и революции в разрешении внутриполитических конфликтов. Таким образом, в ХХ веке происходит разделение права войны как осознанной необходимости избегания жертв на избирательное право и право референдума (при наличии возможности избежать жертв для изменения политического и/или конституционного строя), с одной стороны, и Гуманитарное право (когда это сделать невозможно), с другой.

Рис. 4. Генезис избирательного права и права референдума (составлено автором)

Отсутствие разработанной теории права референдума наблюдается в трудах марксистов и революционеров конца XIX – начала ХХ века. В. Ленин в своей работе «Государство и революция» отмечает: «Революция есть, несомненно, самая авторитарная вещь, какая только возможна. Революция есть акт, в котором часть населения навязывает свою волю другой части посредством ружей, штыков, пушек…»^[67]. Очевидно, что лидер Русской революции, несмотря на своё юридическое образование и эрудицию, не видит иных законных (на тот исторический момент) инструментов изменения основ общественных отношений, кроме прямой апелляции к естественному праву. Логичное желание недопущения подобных сценариев в будущем и сохранения государственной стабильности подводит нас к правопониманию сущности и природы избирательного права и права референдума, а также неизбежности реального появления четвёртой (формирующей) ветви власти – электоральной юстиции^[68].

Детально исследовав правовую природу организаторов выборов и референдумов, мы приходим к логически обоснованному выводу, что члены Центральной избирательной комиссии по своему статусу представляют собой судей, а руководители ЦИК РФ – председательствующие судьи, судьи докладчики, следственные судьи. Аналогия закона только подтверждает наши выводы: так в большинстве стран мира – США^[69], странах Латинской Америки^[70] и Европы^[71] – члены избирательных комиссий имеют статус судей судов общей юрисдикции и именуются «электоральными судьями» (англ. electoral judge, election judge, judge of election), а институты, организующие выборы, либо сами являются действующими судами, либо имеют статус электоральных судов и трибуналов. Квалификационные требования к членам верховных организаторов выборов и референдумов в большинстве стран мира такие же, как квалификационные требования к кандидатам на должности судей. Например, в Избирательном кодексе Республики Польша даже после реформы избирательного законодательства по российскому образцу эту норму оставили без изменений (часть 3 параграф 2 Статья 157 Избирательного Кодекса Польши)^[72]. В Российском законодательстве прямо не упоминается статус члена комиссии как равный судейскому, однако, Статьей 29 67-ФЗ^[73] законодательно закреплён его статус как специального субъекта права, имеющего особые права и обязанности, согласно которой существует особый, более сложный порядок привлечения членов избирательных комиссий к юридической ответственности, как административной, так и уголовной; отдельными законоположениями предусмотрено привлечение к конституционно-правовой ответственности. Всё вышеуказанное позволяет с высокой вероятностью сказать, что статус членов и руководителей Центральной избирательной комиссии Российской Федерации максимально приближен к статусу судей судов общей юрисдикции. Косвенно данную гипотезу подтверждают частные случаи перехода как судей высших судов РФ в члены комиссии (судья Конституционного Суда РФ Б. С. Эбзеев стал членом ЦИК РФ), так и в обратную сторону (член ЦИК РФ, секретарь комиссии М. В. Гришина стала судьёй Верховного Суда РФ). Всё выше исследованное в своей совокупности подтверждает гипотезу автора о том, что в России, начиная с 1993 года, de facto сложилась и существует независимая четвертая (формирующая) ветвь власти, существующая в виде квазисудебного государственного органа – электоральной юстиции, в широком смысле этого понятия.

§ 3. Основные функции и полномочия Центральной избирательной комиссии Российской Федерации

Прежде чем исследовать основные полномочия и функции Центральной избирательной комиссии Российской Федерации, условимся о терминах. В российском законодательстве не содержится определения понятия «функция» государственного органа, при этом оно активно используется в нормативно-правовых актах федерального, регионального и муниципального уровня. Отечественные правоведы дают такое определение: «функция» – это совокупность взаимодействий, направленных на решение задач, с целью реализации которых и учрежден данный орган. Осуществление данных функций возможно только в том случае, если реализующий её орган наделен достаточными полномочиями и ресурсами. Термин «функция» используется в нормативно правовых актах для обозначения направления деятельности органа государственной власти^[74]. Более узко отечественные юристы определяют «функцию» государственного органа как «отдельные направления в содержании их практической деятельности»^[75], «их назначение в регулировании государственно-управленческих отношений, либо обязанности, круг деятельности государственных органов, либо производимую ими работу»^[76], «направления деятельности по реализации «внешних» целей, стоящих перед государством и его органами»^[77], «деятельность по достижению целей и задач государственного управления, в пределах, установленных действующим законодательством, в рамках своей компетенции и в соответствии с предоставленными полномочиями»^[78]. С определением термина «полномочия» существует большая определенность и консенсус в российской юриспруденции: «полномочия государственного органа рассматриваются как совокупность его прав и обязанностей»^[79][80]. Французские юристы определяют функцию как преследуемую социальную цель^[81]. Рассмотрим подробнее.

Права и обязанности Центральной избирательной комиссии Российской Федерации (полномочия)

Как уже было исследовано автором выше, ЦИК РФ не упоминается в Конституции Российской Федерации, в связи с чем не является конституционным органом, представляя собой внеконституционный и надконституционный федеральный государственный орган, правомочия которого, несмотря на это, проистекают как из позитивного (конституционного) права, так и права естественного, как было исследовано ранее. Между тем, ЦИК РФ представляет собой ещё и юрисдикционный орган Российской Федерации, а также участвует в качестве соорганизатора в судопроизводстве по уголовным делам, рассматриваемым в соответствии с законом судом присяжных. Всё это максимально сближает формирующую ветвь власти с судебной ветвью, de facto и de jure создавая в России электоральную юстицию.

Полномочия Центральной избирательной комиссии РФ закреплены законодателем в следующих федеральных конституционных законах, федеральных законах и кодексах:

Федеральный конституционный закон от 28 июня 2004 года № 5-ФКЗ (ред. от 30.12.2021) «О референдуме Российской Федерации»;

Федеральный закон от 10 января 2003 года № 19-ФЗ (ред. от 05.12.2022) «О выборах Президента Российской Федерации» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2023);

Федеральный закон от 22 февраля 2014 года № 20-ФЗ (ред. от 05.12.2022) «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2023);

Федеральный закон от 12 июня 2002 года № 67-ФЗ (ред. от 28.12.2022) «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации»;

«Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации» от 08 марта 2015 года № 21-ФЗ (ред. от 29.12.2022) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2023);

«Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30 декабря 2001 года № 195-ФЗ (ред. от 27.01.2023);

Федеральный закон «О Государственной автоматизированной системе Российской Федерации «Выборы» от 10 января 2003 года № 20-ФЗ (последняя редакция);

Федеральный закон от 20 августа 2004 года № 113-ФЗ (ред. от 16.02.2022) «О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации».

Для проведения описательного и сравнительного анализа сведём основные полномочия избирательной комиссии в таблицу.

Таблица 3. Права и обязанности (полномочия) Центральной избирательной комиссии Российской Федерации в законодательстве РФ (составлено автором)

Дополнительно стоит акцентировать внимание на менее известных юридическому сообществу полномочиях избирательной комиссии, но не менее важных.

Так, согласно пункту 3 части 2 Статьи 5 Кодекса административного судопроизводства РФ ЦИК РФ обладает полной административной процессуальной правоспособностью и административной процессуальной дееспособностью, а также административной процессуальной правосубъектностью.

Законоположениями, закрепленными пунктом 1 части 5 Статьи 28.3 КоАП РФ, ЦИК РФ уполномочена составлять протоколы об административных правонарушениях, возбуждать административное производство и проводить административное расследование по соответствующим статьям Кодекса об административных правонарушениях.

Статьей 6 ФЗ «О Государственной автоматизированной системе Российской Федерации «Выборы» Центральная избирательная комиссия Российской Федерации наделена полномочиями в области использования, эксплуатации и развития ГАС «Выборы», в том числе не связанными с выборами и референдумами.

Частью 4 Статьи 5 113-ФЗ (ред. от 16.02.2022) «О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации» законодателем установлено, что «Кандидаты в присяжные заседатели муниципального образования определяются путем случайной выборки с использованием Государственной автоматизированной системы Российской Федерации «Выборы» на основе содержащихся в ее информационном ресурсе персональных данных об избирателях, участниках референдума».

Совокупность государственно-управленческих отношений, регулируемых Центральной избирательной комиссией Российской Федерации (функции)

Исходя из вышеизложенного, можно сделать обоснованный вывод о том, что полномочия Центральной избирательной комиссии Российской Федерации простираются далеко за пределы организации выборов и референдумов. По сути, ЦИК РФ представляет собой классический пример электоральной юстиции, обладающей полной независимостью от иных ветвей власти (часть 12 Статьи 20 67-ФЗ), собственной легитимизацией для самостоятельного назначения выборов и референдумов, в случае если иные органы власти нелегитимны либо бездействуют (часть 8 Статьи 10 67-ФЗ), всей полнотой верховной власти (часть 13 Статьи 20 67-ФЗ); являющейся юрисдикционным (квазисудебным) органом, имеющим внутри себя институт привлечения к административной ответственности и проведения административного расследования (полицейские и следственные функции), а также обладающей гипотетической возможностью влиять на ход уголовного процесса через процедуру обеспечения уголовного судопроизводства через назначение присяжных.

Таким образом, функции ЦИК РФ позволяют регулировать следующие виды государственно-управленческих отношений:

– отношения, связанные с назначением, подготовкой и проведением референдума Российской Федерации, иных референдумов в Российской Федерации;

– отношения, связанные с назначением, подготовкой и проведением выборов Президента Российской Федерации, депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации;

– отношения, вытекающие из конституционных и естественно-правовых гарантий реализации гражданами Российской Федерации конституционного права на участие в выборах и референдумах, проводимых на территории Российской Федерации в соответствии с Конституцией Российской Федерации, федеральными законами, Конституциями (уставами), законами субъектов Российской Федерации, уставами муниципальных образований;

– отношения, вытекающие из административных дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений и связанных с осуществлением судебного контроля за законностью и обоснованностью осуществления государственных или иных публичных полномочий;

– отношения, вытекающие из защиты личности, охраны прав и свобод человека и гражданина, защиты общественной нравственности, установленного порядка осуществления государственной власти, общественного порядка и общественной безопасности, собственности, защиты законных экономических интересов физических и юридических лиц, общества и государства от административных правонарушений, связанных с законодательством о выборах и референдумах, а также предупреждение административных правонарушений;

– отношения, возникающие при использовании Государственной автоматизированной системы Российской Федерации «Выборы» (далее – ГАС «Выборы») при подготовке и проведении выборов и референдума, при эксплуатации и развитии ГАС «Выборы», а также при решении с ее использованием задач, не связанных с выборами и референдумом;

– отношения, вытекающие из конституционного права граждан на осуществление правосудия в качестве присяжных заседателей.

Указанные цели свидетельствуют о самопроизвольном образовании рассматриваемой формы права, в коей содержание права ещё не разделено с процессом, как это бывает во всех примитивных правах, в которых еще не произошло разделения объективного процессуального права и субъективного элемента материальных норм. Избирательное право и право референдума являются в чистом виде процессуальным правом, в котором не проявляется никакой материальной нормы.