Kitobni o'qish: «Истина и судебная достоверность»

© А. В. Аверин, 2007

© Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2007

* * *

«Еще не нашлось ни одного на земле средства, которое само в себе носило бы закон совершенства: пока оно в руках человеческих, до тех пор оно может служить орудием и добра, и зла».

И. Восторгов

Предисловие ко второму изданию

Судоговорение всегда вызывало повышенный интерес. Являясь тем институтом государственной власти, который призван разрешать разнообразные социальные конфликты, суд (как система отношений и учреждений) появился, состоялся и формируется на основе определенных закономерностей общественного развития. Однако на современном этапе существования цивилизации перед гуманитарными науками встала задача познания не только общих социальных закономерностей, приведших к возникновению судебной власти, но и закономерностей существования и развития самой судебной власти. Недопонимание проблемы диалектического единства предопределенности и свободы в судебной деятельности, проявляющегося во взаимодействии общих закономерностей социального развития («внешних» закономерностей) и закономерностей существования самой судебной власти («внутренних» закономерностей) приводит к тому, что исследователи этого социально-правового феномена уходят в ту или иную сторону от «золотой середины», то есть от истинного знания о суде.

Идея опубликования второго издания «Судебной достоверности» связана с рядом обстоятельств. Одно из них – возрастающий интерес к судебной деятельности, вызванный, по-видимому, исчерпанием лимита доверия, выданного обществом судебной власти в период проведения судебной реформы конца XX века. Второе – проявленный научным сообществом интерес к монографии, изданной в 2004 году небольшим тиражом. Наконец, третье обстоятельство – желание автора предоставить возможность тем, кто интересуется проблемами судебной власти, ознакомиться с мыслями и взглядами других ученых, высказанных в рамках поставленной проблемы во время обсуждения материалов диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук по теме «Судебное правоприменение и формирование научно-правового сознания судей (Проблемы теории и практики)».

Автор выражает искреннюю признательность всем, кто откликнулся отзывами и рецензиями на монографию в первом издании.

Предисловие к первому изданию

Корни проблемы судебной достоверности уходят в глубокую древность – к истокам человеческой цивилизации. Суд, как и любое социальное явление, подтверждающее самим фактом своего существования в течение длительного по историческим меркам срока закономерность своего возникновения, изменения, развития и становления, обоснован социальными реалиями, отражает их сущностные стороны, соответствует закономерностям общественной жизни, испытывает на себе конкретно-исторические влияния, характеризующие и определяющие направленность вектора развития того или иного общества.

С тех пор, как человечество начало использовать такой регулятор социальных отношений, как суд, физическая сила, являвшаяся прежде единственным критерием «правоты» в споре, постепенно начинает уступать место мышлению, а критерием истинности позиций спорящих сторон становится общественное мнение (впоследствии – мнение специального субъекта). Отсутствие какой бы то ни было четкой регламентации как самого судебного процесса, так и механизма «взвешивания» аргументов одной стороны и контрдоводов другой, постепенно перестало удовлетворять развивающиеся общественные отношения.

На определенном этапе развития человеческой цивилизации закономерности общественного развития потребовали упорядочения, конкретизации и формализации судебной деятельности, с тем чтобы произвольное судебное восприятие изучаемого конфликта уступило место четким правилам как судопроизводства, так и оценки позиций спорящих сторон. С этого времени (естественно, различного для разных государств) укрепляется формальное начало судебной деятельности.

Наибольшего уровня формализация судебной деятельности достигла в Средние века, в эпоху инквизиции, когда абсолютизация формы лишила содержание всякого значения. Судопроизводство, в рамках которого судья «обязан был сыскать злодея допряма» и объединял в одном лице и дознавателя, и следователя, и прокурора, и судью, и палача, получило название инквизиционного процесса, а сумма знаний о порядке сбора, закрепления и оценки аргументов в пользу обвинения – теории формальных доказательств.

Было бы неверно оценивать этот период развития судебной власти как заблуждение или ошибку цивилизации. Очевидно, суд в том виде, в котором он существовал, соответствовал уровню общественных отношений, уровню экономического развития, уровню социальной зрелости тогдашнего общества.

Однако ужасы средневековой инквизиции, проявлявшиеся в изощренном садизме религиозных фанатиков – инквизиторов континентальной Европы (в особенности, итальянских и испанских), привели к закономерному социально-психологическому результату: общественное мнение, не умея и не желая искать различий между судом инквизиции и любой другой судебной деятельностью, сформировало отношение полного отторжения (антагонизма) ко всему, что было в той или иной мере связано с инквизицией.

На смену инквизиционному процессу с его теорией формальных доказательств пришла его противоположность – судебный процесс с судейским свободным усмотрением, в основе которого лежит внутреннее убеждение судьи.

Человеческая история свидетельствует о том, что люди с момента своего появления на планете Земля (не имеет значения – в соответствии ли с теорией эволюции Дарвина или иным образом) всегда прибегали к самообману. Одной из глобальных социальных фикций современности, по нашему мнению, является точка зрения, согласно которой лучшим и единственно возможным способом организации судебной деятельности является судопроизводство, базирующееся на свободном судейском усмотрении, квинтэссенцией которого является внутреннее убеждение судьи. При этом любые попытки трезво оценить «святая святых» – внутреннее убеждение судьи – расцениваются исключительно как крамольные, подрывающие самостоятельность суда и независимость судебной власти.

В настоящей работе мы попытаемся доказать, что одной из причин, по которым современный суд далек от независимости, как раз и является аморфность и неопределенность абстрактно-психологического социально-правового явления судебного правоприменения, именуемого «внутреннее убеждение судьи».

На первый взгляд эта точка зрения может показаться парадоксальной, в связи с чем приглашаем к размышлению.

Верно ли, что истинной свободой индивида в обществе является осознанная им необходимость? Если да, то будет ли истинно свободным выбором судьи то решение, которое с необходимостью вытекает из спора? А будет ли у судьи возможность сделать истинно свободный выбор (принять свободное решение), если не создано условий, при которых решение должно вытекать с необходимостью?

Для того чтобы человек имел возможность осознать необходимость, требуется, как минимум, чтобы эта необходимость была.

Но если не создано условий, благодаря которым разрешение правового конфликта будет базироваться на необходимости, то в основе решения окажется вероятность. В этом случае для создания видимости безошибочной (безгрешной) вероятности требуется введение субъективного элемента – внутреннего убеждения судьи. В свою очередь, при отсутствии условий существования необходимости, внутреннее убеждение судьи будет не только испытывать на себе влияние «потусторонних от необходимости» факторов, но и базироваться на них, поскольку в природе (в том числе, социальной) вакуума не бывает.

Следовательно, если судья, разрешая тот или иной правовой спор, не имеет четко очерченных законом границ полета фантазии, то даже при благих намерениях дорога, которую он мостит, будет вести в ад.

Социальная опасность ситуации, когда рядовой гражданин не имеет возможности понять, каким образом, согласно каким правилам, обязательным для всех, у судьи сложилось то, а не иное внутреннее убеждение, заключается в том, что подобная ситуация приводит к размыванию понятия законности. Именно это состояние отечественного правоприменения вполне закономерно привело к формированию у большинства населения страны представление, будто «закон – что дышло: куда повернул, туда и вышло».

В поисках причин появления и распространения в России правового нигилизма все рассуждения о правовом невежестве и низком культурном и интеллектуальном уровне населения – самообман, поскольку причина любого явления коренится в нем самом, а не во внешних факторах. Уважительное отношение к праву возможно лишь там, где «право уважает людей», а эта характеристика права раскрывается только в процессе деятельности органов правоприменения, и в первую очередь – суда.

Научным интересом автора настоящей монографии является осмысление проблемы истины в судебном правоприменении. В ходе ее изучения автором исследованы вопросы о соотношении теории правоотношения и судебной практики, о критериях оценки профессионального судейского менталитета. Освещая свое видение теоретических и практических проблем судебной деятельности, автор опубликовал две монографии¹.

Настоящая работа представляет собой попытку комплексного осмысления накопленного автором багажа теоретических и практических знаний в области правовой жизни российского общества в контексте постановки проблемы судебной достоверности. В этом смысле настоящая монография тесно связана с двумя предыдущими, является их логическим продолжением и развитием, однако предлагает взглянуть на изложенные ранее мысли, взгляды, выводы, доводы и аргументы с совершенно новой позиции.

Проблема судебной достоверности – одна из граней философско-правовой проблемы соотношения истины и судебного правоприменения.

Что есть право? Что есть его применение? Что есть суд? Что есть судья? Что есть независимость судьи? Что есть правосознание судьи? Что есть правовой конфликт? Что есть судебное разбирательство правового конфликта? Что есть профессиональные средства («орудия производства») судьи?…Эти и многие другие вопросы необходимо поставить, а разрешая их, возможно приблизиться к проблеме судебной достоверности.

Комплексный характер обозначенной правовой проблемы проявляется в том, что ее осмысление возможно лишь при ответе на многочисленные вопросы, в том числе основополагающие и фундаментальные, характеризующие правовую жизнь общества.

Что есть судебная достоверность?

Авторская интерпретация этого вопроса содержится во всей монографии. В связи с теоретической постановкой проблемы судебной достоверности, думается, давать окончательную дефиницию этому правовому явлению преждевременно. Тем не менее принципиальная позиция, которую занимает автор, заключается в том, что судебная достоверность, будучи одной из сторон правовой (юридической) жизни, не может и не должна ни при каком подходе ассоциироваться с достоверностью неюридической действительности (объективной или субъективной), с достоверностью неюридической материальной действительности, с достоверностью неюридических фактических отношений между людьми. Всякая попытка так или иначе абстрагировать судебную достоверность от юридической жизни, от юридической действительности, от правовой регламентации оборачивается смешением разноплановых понятий.

Судебная и юридическая достоверность – понятия, которые соотносятся как частное и общее. Судебная достоверность не может быть неюридической. Но вполне очевидно, что далеко не всякая юридическая достоверность является судебной достоверностью.

Судебная достоверность – правовая категория, которая имеет две составляющие – внешнюю и внутреннюю (форму и содержание). Конкретная оформленность судебной деятельности (правовая и процедурная регламентация судебного процесса) вызвана объективными потребностями (о чем речь пойдет при анализе проблемы юридического познания). Грубое нарушение судом процессуальных требований, регламентирующих форму судебной деятельности, искажает внешнюю составляющую судебной достоверности, что, в свою очередь, не гарантирует необходимого качества и не исключает порочности ее внутренней составляющей – ее содержания.

Вместе с тем судебная достоверность – правовая категория, характеризующая не только и не столько форму, в которую облекаются полученные судом знания о правовом явлении, сколько суть этих знаний, суть сделанных судом выводов. В связи с этим можно предположить, что судебная достоверность характеризует степень порочности (качество) сути либо частных, либо общих выводов, к которым суд приходит в процессе разбирательства правового конфликта, а также степень порочности внешнего оформления, в которое облекаются эти выводы.

Внутренняя достоверность судебных выводов кроется в их содержании и, в конечном счете, в их согласованности (совместимости) со всеми другими выводами по делу. При этом следует помнить, что судебная достоверность – это юридическая категория, а следовательно, она определяет юридическую суть, юридическое содержание судебных выводов.

И вновь возникает вопрос: как определить судебную достоверность, если вместо правовой регламентации необходимости (которую следует осознать, чтобы она стала свободой) и вместо теории судебной достоверности судебная практика предлагает лишь вероятность, получившую статус «достоверности» благодаря абстрактно-психологической категории – внутреннему убеждению судьи, для проверки и оценки содержательной стороны которого не существует правовых критериев?

Предлагаемая монография является попыткой приблизиться к ответу на поставленный вопрос и представляет собой постановку проблемы судебной достоверности.

Глава 1
О правопонимании

1.1. О двух подходах к правопониманию

Размышлять о судебной достоверности без уяснения понятия права невозможно. Право является базовым, отправным понятием правовой жизни общества, позволяющим правильно ориентироваться в правовой действительности, поскольку право находится в основе всех правовых явлений, существующих в обществе.

Что есть право? Со времен Античности не утихают дискуссии о сущности права, о его понятии, о соотношении права с другими социальными явлениями, о его месте и роли в истории человечества и современной жизни. Вопрос о понимании права и на современном этапе развития правовой науки остается дискуссионным. При этом, пожалуй, единственная точка зрения, разделяемая всеми без исключения, состоит в том, что вопрос о правопонимании – отправной, стержневой, главный в юридической науке и практике.

Все научно-правовые взгляды и теории, существующие в отечественной правовой науке на современном этапе, при всем своем многообразии образуют два основных подхода к пониманию права – нормативный и широкий (монистический и плюралистический² и т. д.), т. е. охватывающий понятием права не только юридические нормы, но и другие правовые явления – правоотношения, правосознание и т. д.³

Однако эта точка зрения не единственная. В частности, высказывается мнение о необходимости развития учения о праве путем его деления на естественное и позитивное, но такая постановка вопроса вызывает сомнения. Во-первых, смешиваются два разноплановых явления, что, в свою очередь, не объясняет разграничения не совпадающих между собой направлений правопонимания. Во-вторых, такой подход предполагает противопоставление (пусть даже разноплановых) явлений, тогда как конституционное закрепление основополагающих положений естественно-правовой доктрины свидетельствует об официально-властном стремлении не противопоставлять, а, напротив, максимально отразить в позитивном праве основные принципы, требования и нравственные устои общества.

Кроме того, в качестве самостоятельной выдвигается точка зрения, согласно которой существует два противоположных подхода к правопониманию: юридический — от слова «право», и легистский — от слова «закон»⁴, а принципиальная разница между ними заключается якобы в различении или отождествлении права и закона. По нашему мнению эти и подобные им теоретические построения, в которых право и закон в абсолюте противопоставляются друг другу, представляют собой не новое направление правопонимания, а крайнюю разновидность широкого подхода к пониманию права.

В правовой науке существует множество дефиниций права. Однако независимо от различия в формулировках научное определение любого явления должно отражать его сущностную сторону.

Общая дефиниция права, с точки зрения последовательных представителей его современного нормативного понимания, характеризует право как систему общеобязательных, формально-определенных норм, которые выражают государственную волю общества, ее общечеловеческий и классовый характер; издаются или санкционируются государством и охраняются от нарушений возможностью государственного принуждения; являются властно-официальным регулятором общественных отношений⁵.

Исходя из современного нормативного понимания права, автор не ставит задачи подробно останавливаться на его содержании, повторяя сформулированные другими учеными выводы⁶. Аргументация в пользу научной обоснованности нормативного подхода к по ниманию права предлагается с позиций критического рассмотрения одного из философско-широких подходов к правопониманию, именуемого его авторами «либертарно-юридической теорией права и государства» (В. С. Нерсесянц, В. А. Четвернин).

По утверждению В. С. Нерсесянца, «либертарная концепция – это новое самостоятельное направление в новой общей теории различения права и закона, а не разновидность естественного права. Либертарная концепция и естественно-правовая концепция – это разные направления различения права и закона, обладающие как общими, так и специфическими характеристиками. Специфика либертарной концепции состоит, в частности, в том, что в ней нет присущего естественно-правовым представлениям дуализма одновременно действующих систем “правильного” (идеального, должного, естественного и т. д.) права и “неправильного” права… Либертарная концепция ориентирована на выяснение тех отношений и условий, которые объективно необходимы для наличия и действия права»⁷.

Иными словами, в современном обществе либо право есть (если имеют место отношения и условия, которые, с точки зрения этой концепции, необходимы для наличия права), либо права нет (при отсутствии необходимых отношений и условий), а издаваемый государством закон, соответственно, может быть правовым и неправовым. В этом смысле либертарная концепция, действительно, отличается от естественно-правовой доктрины, исходящей из того, что наряду с позитивным правом в обществе существует еще и естественное (идеальное) право.

Существо правопонимания при таком подходе заключается в том, что «право это не просто произвольное и субъективное властное веление, а нечто объективное и самостоятельное, обладающее своей (не зависящей от воли законодателя) собственной природой, своей сущностью и своей спецификой, словом – своим принципом. …Право – это всеобщая и необходимая форма свободы людей. …Право – это формальное равенство, право – это всеобщая и необходимая форма свободы в общественных отношениях людей, право – это всеобщая справедливость и т. д.»⁸.

Напротив, представитель аналитической юриспруденции С. С. Алексеев, отстаивая логические выводы позитивного правопонимания, утверждает, что «значение имеет не обособление “права” и “закона” (оно с юридической стороны очевидно, в научном отношении элементарно, если не возводить его в некий абсолют или не давать ему некой особой авторской интерпретации), а разграничение естественного права и позитивного права». И далее: «…если приглядеться к указанным, казалось бы, столь несовместимым теоретическим построениям (одно из которых разводит закон и право, а другое их сводит), то при внимательном анализе выясняется, что проблема здесь – в немалой степени терминологическая…

…В том же случае, когда происходит достаточно жесткое “разведение” указанных категорий “права” и “закона”, вся реальная правовая проблематика сосредоточивается вокруг широко и нетрадиционно понимаемого “закона”, а “право” оказывается выведенным за пределы реальной правовой жизни трансцендентным феноменом, понимаемым в качестве явления (или даже “математики”) свободы, в сущности – тем, что имеет характер естественного права»⁹.

Такая оценка либертарной концепции лишает ее претензий на исключительную самостоятельность.

Обстоятельную научную критику либертарно-юридической теории права и государства (в основном с позиций истории политических и правовых учений) дал О. В. Мартышин, который убедительно продемонстрировал, что либертарно-юридическая теория составлена из отдельных положений известных школ правовой мысли. Различение права и позитивного закона – основа классической теории естественного права, сложившейся в XVII–XVIII веках. Положение «право есть свобода» взято у Канта и Гегеля. «Выведение государства из права» заимствовано у Кельзена. Созданная искусственная конструкция, или абстрактная схема права, плохо сочетается с реальным характером правовых систем прошлого и настоящего. В рассматриваемой теории право сведено к принципу, идее, оторванным от плоти, которую составляет позитивное право¹⁰. По верному утверждению О. В. Мартышина, научная несостоятельность либертарно-юридической теории заключается в том, что либертаристы «увлеклись» определением всеобщего критерия (принципа) права, абсолютизировали идеальное представление о праве, разорвали связь между идеальным (абстрактным, рациональным) и реальным, вытеснили из представления о праве его реальную составляющую и возвели в абсолют ту часть понимания права, которую Кант и Гегель рассматривали лишь как философскую. При этом представители либертарной концепции упустили из виду то обстоятельство, что и Кант, и Гегель говорили о философском и прикладном понимании права. Философское понимание права предназначено для философов и тех, кто творит законы, давая им критерий для различения правового и внеправового. Прикладное понимание права, предназначенное для граждан, – это законы, система позитивного законодательства, в которой философское понимание должно воплотиться. И у Канта, и у Гегеля право многопланово, неодномерно¹¹.

До выхода в свет статьи О. В. Мартышина либертарная концепция была подвергнута конструктивной критике с позиций общей теории права¹². Принципиальные возражения были высказаны против предложения В. С. Нерсесянца коренным образом пересмотреть представления о норме права и праве в целом. Поскольку нормами права В. С. Нерсесянц, в отличие от других представителей широкого правопонимания, называет неправовые явления, в том числе обычаи, традиции, принципы, нравственные, религиозные и иные возникающие и существующие вне и без государства правила общежития людей¹³, предложенный им «пересмотр» научных представлений о норме права и праве в целом является не чем иным, как попыткой полного разрушения сложившихся представлений о праве, правовой системе и самой правовой науки, при этом без намека на конструктивную альтернативу. В связи с этим следует напомнить замечание В. Н. Кудрявцева по поводу понимания нормы права: «Профессиональному юристу… должна быть присуща четкая и определенная позиция: никакое пожелание, убеждение или мнение не могут рассматриваться как правовая норма, коль скоро они не выражены в юридическом акте, принятом надлежащим образом»¹⁴.

Очевидно, только нормативное понимание права соответствует его социальному предназначению – быть единственным официально-властным, т. е. государственным регулятором общественных отношений.

Вызывает возражения и применяемая либертарной концепцией правовая терминология, согласно которой, как показал М. И. Байтин, юридическим типом правопонимания называется абстрактный, оторванный от жизненных реалий подход к правопониманию, основанный на жестком противопоставлении права и закона, а действительно юридический подход, обосновывающий, что есть собственно «юридическое право», именуется легистским типом правопонимания¹⁵. Точнее было бы назвать либертарный подход к пониманию права философским, о чем, в частности, говорит и О. В. Мартышин. Вместе с тем философский взгляд на право (по мнению и Канта, и Гегеля) может представлять интерес лишь в связи с юридическим правопониманием. Только такой подход к изучению правовых явлений в обществе позволяет правовой науке соответствовать своему историческому и социальному предназначению.

Подходы к изучению права самые разнообразные, однако, как бы мы право ни понимали, квинтэссенция его содержится в регулятивной функции, поскольку оно представляет собой правила поведения людей в обществе. Думается, что согласие или несогласие с такой постановкой вопроса является краеугольным камнем правопонимания, поскольку она служит «отправной точкой» в поисках ответа на вопрос о том, что есть право.

Поскольку наиболее обстоятельно и своеобразно «концепция различения права и закона» представлена В. С. Нерсесянцем, рассмотрим либертарную концепцию, основываясь на той позиции, что право представляет собой совокупность правил поведения людей в обществе. Кроме того, сразу обозначим те принципиальные установки, которые нами определены в качестве основы при осмыслении изучаемых вопросов, а именно:

– критерием истинности теоретических выводов о любом социальном явлении является социальная практика;

– теоретические выводы должны быть проверяемы;

– в природе, в том числе социальной, вакуума не бывает;

– каждая теоретическая посылка должна относиться к сфере исследования;

– каждый теоретический вывод в своем обосновании должен иметь доводы и аргументы (в этой связи уместно вспомнить высказывание Леонардо да Винчи, который утверждал: «Кто в борьбе мнений ссылается на авторитет, тот работает своей памятью вместо того, чтобы работать своим умом»). В связи с этим ссылка на авторитет может в борьбе мнений использоваться лишь как иллюстрация позиции авторитета по конкретному вопросу, а не как аргумент или довод, если в цитате нет доводов и аргументов в пользу занятой автором позиции;

– все в мире относительно.