Kitobni o'qish: «Федерализм. Хрестоматия», sahifa 3

Глава восьмая
Юридическая природа территориального верховенства

1. Постановка вопроса

§ 47. <…> рассмотр[ев] современное состояние учения о территории [н]ам пришлось констатировать, что публицистическая литература разделяется на два больших лагеря. Для одних – территория объект власти, для других – пространственный ее предел. К этим двум формулам сводится, в конечном анализе, вся контроверза, от принятия той или другой зависит, в свою очередь, конструкция целого ряда институтов. <…>

Прежде всего, необходимо строго установить самый предмет контроверзы. О чем спорят? Что, со строго-юридической точки зрения, значит «конструкция территории»? …

При современном понимании государства, мыслящегося как единство, речь может идти только об отношении к территории, рассматриваемой в ее целом, к территории как элементу государства, но не к территории как совокупности земельных участков, материальных вещей. Разница между обеими точками зрения очевидна. <…>

<…>

III. Содержание понятия территориального верховенства

<…>

… со времени Гербера, – впервые ясно и определенно поставившего вопрос о юридической природе территории, – не подлежит сомнению, что территория является пространственным пределом властвования. Пространственная функция, таким образом, стоит вне спора. Весь вопрос, следовательно, сводится к тому, имеет ли территория сверх указанного свойства, еще и другое, а именно свойство объекта.

<…>

… нам необходимо выяснить, что все основные качества территории, все ее функциональное значение получает достаточное обоснование, если признать за ней исключительно роль пространственного предела.

§ 57. Для теперешнего, наличного правосознания территория является необходимым и существенным признаком государства. <…> Территория, таким образом, есть неотъемлемая принадлежность, составная часть самого государства; без первой нет и последнего. Но если это так, то тем самым логически исключается возможность видеть в материальном субстрате государства и пространственный момент и объект властвования.

На самом деле вещь – а к ней приравнивается с точки зрения классической доктрины и территория – стоит вне субъекта, ею обладающего; она не интегральная его часть, а нечто, ему противополагающееся. Мыслимо себе представить человека, который в данный момент не обладал бы ничем: от этого личность его, как таковая, нисколько не изменится. Напротив того, лишите государство территории – и оно исчезнет, перестанет существовать в качестве государства. Точно так же и изменение территориального состава есть изменение и самого государства. Возможно ли это было бы, если бы территория, стоя, так сказать, вне государства, была бы объектом обладания, вещью? <…> мы позволим себе ответить: нет, не мыслимо…

<…> Функция территории заключается в том, что она служит пределом для государства; вне ее государство властвовать не может или, по крайней мере, его власть распространяется только на определенных лиц, его подданных да и то лишь в известных отношениях. Оба эта свойства территории – качество момента и предела власти – вытекают одно из другого и неразрывно связаны между собою …

<…>

Такое воззрение должно считаться логическим nonsens’ом, ибо одно из двух: или территория есть объект – тогда она не есть существенный элемент политического организма; или же она составляет момент в сущности государства – в этом случае ей нельзя приписывать функции вещи, предмета обладания. Необходимо сделать выбор – и <…> этот выбор должен пасть на вторую из указанных альтернатив.

§ 58. Нам надлежит теперь несколько подробнее остановиться на содержании понятия территориального верховенства.

Если территория есть, то пространство земли, в пределах которого проявляет себя государство, упражняя свои права, то само территориальное верховенство не может ни мыслиться как агрегат каких-либо полномочий, ни иметь какое-либо особое, специфическое содержание. Оно есть сама государственная власть, рассматриваемая лишь под известным углом зрения, в отношении компетенции ratione loci. На этом основании следует отвергнуть те определения, которые выдвигают и принимают за характерный признак ту или другую сторону властвования. <…>

<…>

Определение территориального верховенства <…> не может заключаться в указании на какое-либо одно, более или менее характерное, свойство. Верховенство – это есть сама государственная власть; и подобно тому, как существо этой последней нельзя усматривать в том или другом ее проявлении, точно также и территориальное право не может конструироваться как какое-либо последствие власти. Значение пространственного момента заключается в том, что он ставит понятие государства в известные рамки и вместе с тем служит основанием для разграничения компетенции государства.

§ 59. Юридическое значение территории есть несомненное последствие множественности государств. <…>

… правовое очертание понятия территория получается только благодаря тому, что государства не живут изолированно, а, напротив того, приходят в постоянное соприкосновение друг с другом. Но так как государство есть высшее единение людей; не знающее над собой ничьей власти, та сфера деятельности его может, конкретно быть разграничена только территориальным началом. Власть государства кончается там, где начинается чужая, не подчиненная ему территория. Границы служат межой, отделяющей друг от друга равноправные и одинаково абсолютные компетенции.

В этом заключается непреложная и неотъемлемая функция территории; она существует во все времена и у всех народов, так как является неизбежным последствием существования многих независимых друг от друга политических организмов, силою вещей вынужденных размежеваться по поверхности земного шара. <…>

С того момента, как территория познана была как самодовлеющее понятие, должно было появиться сознание, что все вещные ее функции суть лишь наслоения, лишь затемняющие и искажающие пространственный момент. Это сознание, конечно, могло явиться лишь в ту эпоху, когда публичное и частное право стали мыслиться как отличные друг от друга категории, а сама государственная жизнь оказалась построенною не на частном, а на публичном фундаменте.

<…>

§ 60. Функцией территории как пространственного момента в понятии государства объясняются и все те свойства, и «последствия» верховенства, которые обыкновенно выводятся из объектного, вещного ее характера.

Прежде всего абсолютность и полнота власти. Преследуя свои задачи на данной территории, государство, принципиально, совершенно свободно в выборе своих средств. Пока деятельность его, так или иначе, не затрагивает интересов других членов международного общения, т. е. тех самостоятельных политических единений, с которыми государство находится в правовых отношениях, эта свобода абсолютна. Территория ставит ей только пространственный предел – подобно тому, как границы округа конденсируют, так сказать, компетенцию судебного или административного учреждения на известном протяжении земной поверхности. Но, тогда как власть окружного суда или начальника губернии делегирована и основана на положительном правопорядке, стоящем над ней, правомочия государства как такового, а именно возможность проявлять свою деятельность в данных пределах, не имеют предположением своим какой-либо системы надгосударственных норм.

Государство живет и действует не в силу разрешения данного ему международным правом, и полнота власти может встретить ограничение лишь постольку, поскольку она посягает на чужую власть, или же это ограничение установлено самим государством – в форме соглашения с другими субъектами, ему равноправными, или, объективной нормой, эманирующей от государства и им признанной.

На самом деле, международное право – единственно способное налагать обязанности на государство – есть право соглашенное, в том смысле, что оно продукт совместной жизни государств и исходит от этих последних; оно не есть совокупность велений, существующих независимо от конкретных, наличных государств и исходящих от какого-либо надгосударственного правотворящего источника. Государственная власть, энергия властвования не в нем имеет свое начало – напротив того, первоначально данное есть самостоятельное единение людей, и им же вырабатываются те нормы, которые регулируют совместную жизнь политических организмов.

Полнота и абсолютность, таким образом, не являются свойствами властвования, дарованными каким-либо объективным правопорядком, как в сфере имущественных отношений между людьми. Они – логически необходимое последствие независимости государства.

Принцип равноправности государств, само собою разумеется, есть международно-правовое начало. Но не им даются содержание и границы властвования – его роль чисто охранительная. То, что выработано внутренней жизнью государства, дается не международным правом, ибо само государство, со своей правовой деятельностью, является предпосылкой, первичным предположением всякой системы международных норм.

… Охраной международного права пользуется и территориальное верховенство: властвуя в данных пределах, государство получает, при посредстве объективной, над ним стоящей, нормы, притязание на то, чтобы это властвование не было нарушено, другими словами – чтобы никто не вторгался в сферу его компетенции.

Но так как аналогичное притязание возникает на стороне каждого из членов международного общения, то вторым моментом в данном понятии является обязанность не вторгаться в чужую сферу, не препятствовать другим государствам проявлять свою деятельность. В этом заключается т. н. международно-правовая сторона верховенства. <…>

<…>

§ 61. <…> к пространственной разграничительной функции сводится все содержание территориального верховенства и что территория имеет значение только момента в понятии государства. Из этого основного положения вытекают и все частные свойства территориального властвования – абсолютность, исключительность, подчинение государственной власти всего того, что находится в пределах государства <…> вещная функция территории для современного права потеряла всякое значение и представляется нелишней.

<…>

Глава девятая
Территориальное верховенство во внутреннем праве

§ 62. <…> деление государственной территории на округа есть не что иное, как установление компетенции тех или других должностных лиц. Когда губернатору или суду отводится тот иди другой округ, то это, конечно, не означает, чтобы им предоставлялись какие-либо вещные права над той областью, где закон повелевает им функционировать, распространять свою деятельность. В противном случае пришлось бы признать, что и консулы являются «собственниками», держателями вещных правомочий над территорией своих округов или, по крайней мере, что государство, их назначившее, обладает таковыми над чужой территорией…

<…>

Приводится по: Шалланд Л.А. Юридическая природа территориального верховенства. Историко-догматическое исследование. Т. 1. СПб., 1903. С. 3–36, 146–147, 182–196.

Еллинек Георг (1851–1911)

Общее учение о государстве

Глава тринадцатая
Правовое положение элементов государства

I. Государственная территория

Область, занимаемая государственным союзом, означает в юридическом смысле то пространство⁹ земли и воды, на котором государственная власть может развивать свою специфическую деятельность – функцию властвования. В этом юридическом значении область называется территорией. Правовое значение последней проявляется в двояком направлении: отрицательно в том, что всякой другой, не подчиненной государству, власти запрещено осуществлять свое господство без прямого разрешения со стороны государства; положительно том, что все находящиеся в пределах территории лица подчинены власти государства¹⁰. Входящие в состав государства коммунальные союзы обладают, в силу им присвоенной государством власти, ограниченным территориальным господством, проявляющимся, подобно верховенству государства, положительно и отрицательно. Эта территориальная власть отсутствует, напротив того, у союзов, которые, хотя и наделены такой властью, но могут осуществлять ее только над своими членами, или которым, в исключительных случаях, принадлежит власть и над третьими лицами, но независимо от какой бы то ни было территориальной основы.

Необходимость отграничения области для существования государства призвана лишь за последнее время. Античное учение о государстве понимает последнее как гражданскую общину, тождество которой не связано непременно с местом поселения. Ни одно из определений государства, заимствованных от древних, не упоминает о государственной территории. Под влиянием античного мира и новейшее учение о государстве принимало сначала во внимание лишь личный элемент в государстве, вследствие чего ни одно из определений государства на протяжении от XVI до XIX в. не указывает на необходимость для него прочной территории. Насколько мне известно, впервые Клюбер определил государство как гражданское общество «с определенным территориальным округом»¹¹.

Государственная территория имеет двоякое значение. Во-первых, она является моментом в понятии государства как субъекта. Это логически вытекает из того, что членами его являются оседлые люди; с тем вместе оседлость делается признаком самого государства. Но это вытекает и из реальных социальных отношений. Всякое государственное развитие и всякая деятельность развитого государства возможны только на почве пространственного их проявления. В то время как союзы вообще внепространственны, для существования государства необходимо, чтобы оно было ограничено определенным пространством. Только эта пространственная ограниченность его властвования и связанная с тем исключительность дают ему возможность совершенного осуществления его цели. Далее, между несколькими независимыми друг от друга государствами на одной и той же территории была бы неизбежна постоянная борьба, не только вследствие противоположности интересов, но уже потому, что невозможно было бы избегнуть пререканий о компетенции, для разрешения которых не существовало бы никакого судьи. В пределах одной и той же территории может существовать поэтому бесчисленное множество корпораций, но только одно государство. На этом свойстве территории, как «момента» в понятии государства мыслимого в качестве субъекта, основан принцип «непроницаемости» государства. На одной и той же территории может развить свою власть только одно государство. <…>

<…>

Территория служит, во-вторых, пространственным основанием для осуществления власти государства над всеми пребывающими в государстве людьми – подданными и иностранцами. Веления государства должны осуществляться в пределах его территории, они могут обеспечивать данное состояние его территориальных владений, вызывать в них изменения. Только в этом смысле можно говорить о территории, как объекте государственного господства. Но с этим нередко связывается ложное представление, будто сама территория подчинена непосредственному господству государства и будто существует, таким образом, государственное вещное право¹².

Государство никогда не может господствовать над своей территорией непосредственно, помимо своих подданных. Непосредственное правовое господство над вещью, проявляющееся в физическом воздействии на нее, – есть право собственности¹³. Но господство над территорией есть господство пубично-правовое, это – не dominium, а imperium¹⁴.

Imperium есть власть повелевать; повелевать же можно только людям. Поэтому вещь может подлежать imperium-у лишь постольку, поскольку государственная власть приказывает людям воздействовать на нее известным образом. Но самое воздействие совершается всегда через посредство деяний, либо юридически безразличных¹⁵, либо имеющих частноправовой характер: путем осуществления права собственности и владения или через посредство частноправовых ограничений этих вещных прав. В случаях крайней необходимости возможны и со стороны государства правомерные посягательства на право собственности, осуществление которых также ничем не отличается от односторонних действий частных лиц. Совершая экспроприацию, государство отнимает частные права для перенесения их на других лиц; но публично-правовой характер имеет только распоряжение о перенесении права, а не фактический переход права собственности¹⁶. Поэтому не существует никакой публичной собственности, которая по внутреннему существу своему представляла бы нечто совершенно отличное от частной собственности, – институт публичного вещного права не может быть обоснован и с точки зрения административного права.

Существует, как показано будет ниже, двоякого рода государственная деятельность: деятельность, основанная на власти, и социальная. В осуществлении последней государство занимает такое же положение, как индивид, т. е. нельзя усмотреть никаких юридических различий между правовыми формами, которые находятся в сфере социальных отношений, в распоряжении государства и индивида. Деятельность государства должна здесь поэтому быть названа публичной в социальном, а не в юридическом смысле. Отношение государства к его собственности может быть во всех направлениях однородным с отношением частного лица, как это имеет место относительно объектов финансового хозяйства; но для собственности государства и других публичных союзов могут также быть установлены специальные нормы, обеспечивающие достижение тех особых целей, которым служит эта собственность, и гарантирующие ее от посягательств со стороны третьих лиц (напр., путем запрещения установления сервитутов), в бо́льшей мере, чем частную собственность. Это имеет место по отношению к вещам, изъятым из частной собственности. Но все ограничения, всякие социальные нормы, не могут изменить основной характер собственности, а именно допускаемое правопорядком в данный момент возможно полное господство над вещью. И частное лицо может быть в интересах общества настолько ограничено в своем праве собственности, что с экономической точки зрения оно явится скорее держателем права пользования, чем собственником; достаточно вспомнить об ограничениях лесной и горной собственности. Если, таким образом, какой-либо правопорядок отличает и противополагает публичную собственность как таковую праву частной собственности, то этим создается только – как для domaine public французского права – особое наименование того специального права, внутренние качества которого не определяются, однако, ни материально-правовыми, ни процессуальными положениями (напр. отнесением к ведомству административной юстиции).

Из изложенного вытекает, что не может существовать отдельного от господства над лицами территориального верховенства. Все внутригосударственные акты властвования необходимо имеют, напротив, отношение к территории, так как территория образует материальную основу всякого осуществления власти. Каждый акт власти может быть доведен до конца только в пределах собственной территории (или на чужой территории в силу санкционируемого международным правом расширения собственной власти). Так называемое территориальное верховенство не есть, таким образом, – как это классически доказал Гербер – самостоятельная функция государственной власти. С государственно-правовой своей стороны оно сливается со всею совокупностью проявлений, осуществляемой в пределах территории государственной власти. Но отсюда следует также, что территория не есть самостоятельный объект государственной власти.

Государственно-правовое «право на территорию» есть таким образом не что иное, как рефлекс личного господства. Это – право рефлективное, а не право в субъективном смысле.

Факт существования ненаселенных территорий, на который обычно ссылаются приверженцы права на территорию, также отнюдь не доказывает вещно-правового характера территориального верховенства. Ненаселенная территория является всегда возможною сферой осуществления государственной власти, и это осуществление может происходить только таким же образом, как и в стране обитаемой¹⁷.

В силу единства и неделимости государства его элемент также едины и неделимы. Это применимо, стало быть, и к территории, – исторически даже прежде всего к ней. Неделимость государства впервые проникла в сознание людей в виде представления о неделимости территории. Задолго до того, как учение о делимости государственной власти было выставлено и сделалось предметом контроверз, государства делились по наследству, и такое разделение признано было вредным, а затем и недопустимым. Делимость государственной территории явилась последствием частноправовой конструкции государства, чуждой понятию единой государственной власти, рассматривавшей, напротив того, господство как агрегат разнородных вещных и личных прав и никогда не сумевшей поэтому возвыситься до ясного понимания того, что территория есть элемент государства. Пока государственная территория не была ясно сознана в качестве момента государства как субъекта, она могла рассматриваться только как вещь, по своей природе делимая.

Неделимость государственной территории в новейшее время нередко предусматриваемая в конституциях, допускает, однако, важное исключение. В силу международного договора часть государственной территории может быть отделена и передана другому государству как результат войны или по другим основаниям (добровольная уступка, урегулирование границ и т. д.). Но и такого рода юридические факты не подтверждают теории государственного и международно-правового вещного права. Объектом уступки является не мертвая территория, которая как таковая не может быть объектом государственного господства, а господства над пребывающими в пределах территории людьми. Всякая уступка есть исключительно перенесение власти: imperium одного государства устраняется, imperium другого становится на его место. Поэтому в силу цессии одно государство уменьшается, другое увеличивается; первым и ближайшим результатом цессии является изменение государств как субъектов. Только благодаря такому изменению в лице субъекта новая часть территории может сделаться базисом для господства нового приобретателя. Этот объективный момент территории всегда имеет поэтому производный характер, проистекающий от первичного свойства территории, как элемента государственной личности. То же самое имеет место и при международно-правовой оккупации. Оккупируется imperium над определенным пространством, и последствием этого является расширение международно-правовой личности вовне и верховной власти внутри.

Точно так же и при возникновении нового государства – негосударственная власть получает в свое владение территорию, а государство возникает в тот самый момент, когда фактически зарождается верховная власть, господствующая над определенной территорией. В тот момент, когда возникла самостоятельная Бельгия, принадлежавшая до тех пор Нидерландам территория тотчас же сделалась составной частью нового государства. То, что относится к государству, приложимо и к другим территориальным корпорациям, в частности к коммунальным союзам, осуществляющим над своей территорией господство, производное хотя и признаваемое юридически самостоятельным. И у них территория есть прежде всего элемент их личности. И они господствуют над лицами, над вещами, а потому и над территорией только косвенно, имея возможность предписывать лицам воздействовать на нее известным образом, причем, однако, это воздействие всегда совершается только при помощи частноправовых средств. Значительнейшая часть коммунального управления имеет, однако, социальный характер, а не характер властвования и может поэтому осуществляться вообще только в тех правовых формах, которые правопорядок предоставляет каждому отдельному лицу и каждому не обладающему властью союзу. Правопорядок может поставить эту деятельность в привилегированное положение, подобно деятельности государства, не превращая ее, однако, этим из деятельности социальной в правительственную.

Выяснение того, что отношение государства к территории имеет личный, а не вещно-правовой характер, относится к важнейшим результатам современного учения о государственном праве. Вещно-правовая конструкция территории даже у позднейших ее представителей основана на смешении власти и собственности. Это смешение dominium и imperium должно быть признано едва ли не самым характерным признаком средневекового практического понимания государства. Естественно-правовое учение о государстве усматривало в нем, напротив, только союз лиц; ни в одном из известных нам определений государства, начиная с Гроция и до Канта, не упоминается о территории. Но когда приходится выяснять правовую квалификацию территории, представители естественного права также прибегают, несмотря на обычное у них различение dominium и imperium, либо к феодально-правовой идее верховной собственности, либо же к патримониально-государственным идеям. Положительное государственное право Англии и Франции до революции также не могло освободиться от идеи верховного права короля над всею земельною собственностью. В Германии теория территориального государственного права до конца империи покоится всецело на почве патримониального учения о вещном характере территориального верховенства. И в XIX столетии в немецкой литературе еще долго проявляется влияние патримониальных теорий. К числу особых верховных прав, перечисляемых рядом или в связи с заимствованными от французской теории конституционализма правами государственной власти, относят и территориальное верховенство ius sublime in territorium, из которого выводится право государства на все те мероприятия, в которых с особенной очевидностью проявляется отношение их к территории¹⁸. Лишь борьба противоположных теорий Гербера и Фрикера содействовала полному выяснению проблемы.

В литературе международного права представление о вещно-правовом характере отношений государства к его территории и об особом территориальном верховенстве, стоящем рядом с другими проявлениями государственной власти, удержалось еще до настоящего времени, так как теоретики международного права все еще рассматривают государство в их международных отношениях по аналогии с индивидами, так что в международно-правовых воззрениях на существо государственной власти сохранились многочисленные пережитки прежней патримониальной теории государств¹⁹. Тем не менее все международно-правовые явления мнимо вещно-правового характера, каковы, напр., уступки территории, инкорпорации, государственные сервитуты, договорные оккупации, залог²⁰ и т. д., могут быть сведены к субъективной квалификации территории и модификациям личного господства государств, влияние которого на территорию может проявляться только косвенно. Проследить это в деталях – не входить в задачу нашего труда, но было бы весьма поучительно последовательно провести и в международном праве учение о государственной территории, освобожденное от всяких частноправовых примесей.

Приводится по: Еллинек Г. Общее учение о государстве. 2-е изд. СПб: 1908. С. 286–295.