Kitobni o'qish: «Центральный банк РФ как мегарегулятор финансового рынка», sahifa 3

Но у ЦБ РФ есть конфликты интересов и «похлеще». Ведь, как мы помним, финсектор России огосударствлен. Вплоть до весны прошлого года Банк России в силу сложившейся традиции напрямую контролировал крупнейшую российскую кредитную организацию – Сбербанк, но продажа контрольного пакета акций Правительству¹²⁵ не снимает той проблемы, которая наблюдается, например, в отношении ВТБ, также принадлежащей Правительству РФ. Это – проблема контроля государства самим за собой. И хотя существуют вполне адекватные аналогичные примеры финансового контроля, такие как институциональный, осуществляемый Счетной палатой России, в данном случае речь идет о многолетних отношениях несменяемых чиновников и CEO, которые по определению не могут не вызывать конфликта интересов. Последние годы Центробанк активно занимается санацией, и его прежняя доля в Сбербанке выглядит, откровенно говоря, смешно на фоне приобретенных в результате «спасения» крупных кредитных организаций типа «Открытия» акций таких компаний (99,9%)¹²⁶. Наконец, в силу того, что Банк построен по «классической» модели, ему необходимо проводить валютные интервенции и иные операции на открытом рынке, фактически становясь «оптовым» продавцом или покупателем для «розничных» финансовых организаций, которых затем он должен еще и с невозмутимым лицом проконтролировать. Налицо проблема контроля контрагента над контрагентом, притом, что они должны быть принципиально равны.

С другой стороны, Банк России имеет авторитет и признание¹²⁷ как серьезный госорган, которому еще до реформы 2013 года на протяжении десятков лет были предоставлены серьезные полномочия и автономия, обеспечиваемая парламентским мандатом. На этом фоне ФСФР всегда выглядела блекло, за 9 лет существования и нескончаемых реформ она по определению не могла упрочить свое положение так, как это сделал «банк банков», существовавший к тому моменту 23 года. Особенно это проявилось во время мирового финансового кризиса, что, впрочем, было общемировой тенденцией – ЦБ «спасали» банки, зарабатывая политические очки, в то время как недомегарегуляторы играли роль «рабочих лошадок», но никаких дивидендов с этого не получали¹²⁸.

ЦБ эффективен как мегарегулятор¹²⁹. За последние 8 лет, начиная с «Мастер-банка» и заканчивая «банком, у которого отозвали лицензию в этом месяце» (а такой почти всегда есть), суровый российский интегрированный надзор не делал таких осечек, как позволил себе BaFin с Wirecard. Была окончательно закреплена действительно сильная система банковского надзора, сопоставимого с «цифровизацией» в ФНС, а надзор за иными сегментами финсектора доведен до такого состояния, что вы, приходя в любую легальную финансовую компанию, можете быть уверены в том, что она относительно стабильна. Регулирование банков, микрофинансовых организаций, профессиональных участников рынка ценных бумаг, платежных операторов разнообразно, но нет такого, чтобы где-то надзор был чрезмерно слабым, а где-то – чрезмерно сильным. Несмотря на разгромную критику 17%-ой ключевой ставки 2014 года, Банк России не изменил своей позиции, на следующий же день после «черного вторника» разработал пакет мер поддержки финсектора¹³⁰, смог увязать политику его санации с уходом с рынка потерпевших крах из-за валютного кризиса игроков. В 2020 году ЦБ пошел по похожему пути: он дал финрынкам ровно столько, сколько посчитал нужным¹³¹, зато вовремя – еще 20 марта, в условиях неопределенности вокруг пандемии. Впоследствии, когда окончательно стал ясен масштаб эпидемии в России, Банк пошел на весьма радикальный шаг в виде введения запрета на применение к финорганизациям мер воздействия за широкий спектр правонарушений¹³², а дальше действовал точечно, добавляя небольшие «бонусы» и постепенно отменяя старые. Уже в августе многие льготы были отменены, и вторая волна ковида внесла лишь небольшие коррективы. Определенная часть послаблений была продлена до апреля 2021-ого, после чего действовать до лета остались лишь те из них, что касались кредитов, выданных гражданам и субъектам малого и среднего предпринимательства.

Таким образом, есть что сказать и в поддержку, и в пику ЦБ РФ как мегарегулятору финансового рынка. Эта ситуация не нова, вообще в нашей доктрине можно выделить 2 мнения касательно мегарегулирования: одни авторы с сомнением смотрят на перегруженный конфликтами интересов Банк России и предлагают пойти по пути формирования независимого агентства-регулятора, отозвав у Центробанка полномочия вплоть до банковского надзора и оставив ему только денежно-кредитную политику и «помощь» новому агентству при необходимости¹³³ (по сути речь идет о преобразовании нашего Банка по модели Бундесбанка), другие не видят ему серьезной альтернативы и предлагают не экспериментировать¹³⁴. Как уже отмечалось, теоретически, применительно к «средней стране», правы первые. Но не для того мы выявляли национальную специфику РФ, чтобы сейчас о ней забыть. Доминирование банков во всем финсекторе и высокая степень концентрации бизнеса (преобладание крупного) делают отдельное от ЦБ ведомство не сказать, что бессмысленным, но изначально слабым. Ему нужно будет добиться авторитета и сделать это, как ни крути, придется за счет Банка России. Ему нужно будет иметь дело со все теми же банками с госучастием, так что этот конфликт интересов никуда не денется. Ему нужно будет завоевывать независимость от Правительства, но без конституционных гарантий и исторически устоявшейся концепции автономии центробанков. Наконец, ему нужны будут специалисты по банкингу и мы рискуем вовсе лишиться вменяемого ЦБ. В итоге, мы, может, решим проблему с разделением надзорной и монетарной функций, но это будет Пиррова победа. Банк России как мегарегулятор максимально хорошо вписывается в нашу сегодняшную специфику. В этом его сила, так как он понимает рынок и может устранять очевидные ему перекосы самостоятельно (типа продажи акций «Открытия», чем ЦБ уже который год пытается заняться), но в этом и его слабость. Проведите масштабную приватизацию по типу 90-ых, потребуйте от банков «не лезть» на фондовую биржу или в страхование без обретения специального организационно-правового статуса или доведите до ума кредитные инициативы местных сообществ, кредитную, страховую и биржевую кооперацию – и Банк России перестанет быть хорошим мегарегулятором. Фактически достаточно сделать серьезный шаг в сторону либеральной рыночной свободы и сломается вся наша концепция мегарегулирования.

Внедрение интегративного надзора – не только экономическое и правовое, но еще и политическое решение. Укрупненные ведомства в финансовой сфере на данный момент соответствуют нашей политической конъюнктуре. Бессменный глава мегарегулятора – тоже. Так что, нет никаких оснований считать, что в России 2010-2020-ых гг. может быть какая-либо иная модель регулирования финрынков, кроме специфического преломления концепции властного в большинстве сфер мегарегулятора.

§ 2. Отраслевая принадлежность регулирующих норм

Определившись с объектом и субъектом регулирования, нужно решить вопрос о методе. На первый взгляд, исходя из предыдущих рассуждений, это сделать довольно просто – он должен быть императивным, централизованным, основанным на дозволениях и запретах (ср.: пандемические «рекомендации» ЦБ фактически были обязательными к исполнению). Однако проблема остается в том, что под такое определение попадают и императивные нормы частного права, и нормы права публичного. Нам необходимо определиться, основано ли регулирование финансового рынка на приоритете автономии воли его участников с «исключениями», введенными для защиты общего блага, которые, однако, при необходимости могут быть истолкованы в пользу свободы договора¹³⁵, или же мы имеем дело с четкими субординационными отношениями, где «все, что не разрешено, запрещено». Надо отметить, что в литературе по этому поводу наблюдается двойственная ситуация. С одной стороны, есть работы, где об одних и тех же явлениях финансового рынка, об одних и тех же нормах о нем пишут под абсолютно «разноотраслевыми» заголовками – «гражданско-правовое», «административно-правовое», «финансово-правовое» регулирование финсектора¹³⁶. С другой – на протяжении многих лет в финансовом праве разворачивается дискуссия о частных финансах, в которой специалисты решают, насколько допустима «экспансия» их отрасли в общую систему права¹³⁷.

Как говорят в подобных случаях, перед нами яркий пример 2 разных подходов к, не больше не меньше, пониманию юриспруденции – их можно назвать как бы «реалистическим» и «идеалистическим». «Реалисты» испокон веков (с советских времен) не видят смысла в делении права на частное и публичное и не соглашаются с тем, что в праве есть незыблемые отрасли. Правила поведения, по их мнению, должны исходить из того, как само это поведение существует в реальной действительности, в том числе как новое поведение «пробивает себе дорогу». Традиционные отрасли права пытаются «растащить» отдельные элементы человеческой деятельности по своим углам, не понимая, что это невозможно. В результате, наряду с «обычными» отраслями, необходимо выделять и комплексные, которые, конечно, будут ориентироваться на теоретическое осмысление разных методов правового регулирования в «обычных» частях права, но будут при этом учитывать и неповторимое своеобразие своего предмета¹³⁸. Рассуждение о таких отвлеченных понятиях, как «правоотношение», не предполагает выделение четких критериев деления его на виды¹³⁹, так как в жизни они все равно сотрутся. Исходя из таких соображений была выдвинута и проработана концепция банковского права как самостоятельной отрасли права или хотя бы подотрасли права предпринимательского¹⁴⁰. Однако ее сторонники, вслед за французскими коллегами, предложили провести разделение частного и публичного банковского права, фактически отнеся все нормы нашего гражданского законодательства, касающиеся банков, к праву частному, а все, что связано с регулированием ЦБ – к публичному¹⁴¹. Это важный момент: в нашей литературе даже среди «реалистов» не распространена идея признания осуществляемого мегарегулятором вмешательства в финансовый рынок относящимся к публичному порядку в гражданском праве, пусть даже речь идет о риск-ориентированном подходе, неразрывно связанным с заключаемыми финоргами гражданско-правовыми договорами. Такое вмешательство считается априори входящим в сферу публичного права. Возвращаясь к «реалистической» концепции, необходимо отметить, что мы здесь не можем рассуждать о методах регулирования отвлеченно – эта концепция предполагает максимальную конкретику. Если у нас спросят, может ли брокер с 1 октября этого года формировать свой портфель без учета норматива краткосрочной ликвидности, мы скажем, что в принципе да, ведь он – свободный участник рынка, но публично-правовые требования таковы, что, если ЦБ об этом узнает (а он об этом узнает), то последует ответственность. Если же спросят, может ли брокер скупить по дешевке акции идущей ко дну компании, зная, что у нее есть резервы, то мы ответим – конечно, ведь он свободный участник рынка, но он должен быть готов к тому, что, если в его действиях найдут признаки сознательного обмана покупателей, то сделка будет признана судом недействительной. В чем разница между этими примерами? По сути только в традиции. То, что написано в актах ЦБ – публичное право. То, что написано в ГК – публичный порядок в праве частном. Но эта традиция не простая, бессмысленная: акты мегарегулятора признаются более жесткими, а нормы ГК – менее жесткими требованиями, потому что такова наша концепция мегарегулятора – сильного и властного (кроме «дарованных» исключений) органа. То есть отнесение актов госрегулирования финсектора к публичному праву имеет свое основание и свои последствия. С чем, как ни парадоксально, вряд ли согласятся многие «реалисты», хотя мы начали рассуждение, отталкиваясь от их идей. Однако есть проблема еще в одной детали. Банковское право с позиции выделения отраслей права по сфере жизнедеятельности общества вряд ли можно считать сегодня непосредственной подотраслью предпринимательского права, а уж тем более самостоятельной отраслью. Ведь с 2013 года на официальном уровне признана взаимосвязь всех финансовых рынков, всех его участников, далеко не только входящих в конгломераты¹⁴². Мегарегулятор в России как раз и создавался для того, чтобы банки не чувствовали себя «особенными». В немецких правопорядках, где есть точно такая же, как у нас, традиция выделения финансового права (Finanzrecht) и где, казалось бы, должна была возникнуть такая же дискуссия, с 1990-ых гг. формируется концепция «права финансовых рынков» (Finanzmarktrecht)¹⁴³. В то время как во Франции параллельно вводится в действие Денежно-финансовый кодекс, который кодифицирует не просто банковское законодательство¹⁴⁴, а вообще все нормы о финсекторе¹⁴⁵. В связи с этим «реалистам» было бы куда логичнее разрабатывать новую «перспективную» идею «права финансовых рынков».

«Идеалисты» полагают, что история должна приводить нас к мысли о том, что существует «вечная» дихотомия права частного и права публичного¹⁴⁶, а также фундаментальные их отрасли, выделяемые, как было «доказано» в результате долгой дискуссии в советской теории права, по предмету и методу. Как мы определились, с такой точки зрения, мегарегулирование относится к публичному праву, при этом, естественно, сами по себе кредит, страхование, купля-продажа ценных бумаг, валюты, драгоценных металлов, расчетные услуги являются частноправовыми институтами, ведь у государства нет никакого резона в отсутствие монополии заставлять контрагентов по соответствующим договорам вступать в отношения субординации между собой. Публичное «право финансовых рынков»¹⁴⁷ «включается» тогда, когда мегарегулятор устанавливает для контрагентов какие-либо нормы и осуществляет действия с целью принудить к их исполнению или же следит за исполнением введенных вышестоящими органами – парламентом или правительством – правил. К какой «фундаментальной» отрасли права тогда относятся проявления такого регулирования? Нам «подходят» всего две: административное и финансовое. Безусловно, необходимо напомнить о заложенной Р. О. Халфиной и плеядой других юристов в 1950-ых гг. традиции обособления советского, а впоследствии – российского финансового права от административного в связи с тем, что образование и распределение публичных денежных фондов отличается существенной спецификой¹⁴⁸. 2000-ые нанесли удар сразу по обеим отраслям: административное окончательно стало похоже на лоскутное одеяло, так как от него все отрезалась кусочки правовой материи, а качественных добавлений типа административного процесса не было, финансовое же собственной кодификации не получило, в связи с чем встал вопрос уже о месте бюджетного и налогового права в нашей системе. В результате, административное право в сфере отношений «госорган-предприниматель» стало все больше восприниматься как «техническое», то есть охватывающее вопросы лицензирования и регистрации (например, условий эмиссии ценных бумаг), в то время как сущностный контроль и установление правил игры фактически делились между финансовым и административным правом в зависимости от того, какой орган их осуществляет – ЦБ (финансовое право, так как существовала давняя, хотя и «слабенькая» традиция отнесения к нему банковского надзора¹⁴⁹, а без собственной кодификации эта отрасль стала восприниматься как «интегративная», что, к слову, не менее опасно, чем «лоскутность» права административного), ФСФР (административное)¹⁵⁰. Частные финансы никогда не выпадали из поля зрения финансистов, общее отношение к ним было и остается примерно таким: они находятся под воздействием бюджетного и налогового права и при этом системно значимы для финансов государства¹⁵¹. Излагая систему финансового права, одни ученые ограничиваются банковским надзором и другими особенностями «децентрализованных денежных фондов», другие – прямо включают туда все госрегулирование финсектора¹⁵². Важно понимать значение этого решения. В финансовом праве, в отличие от административного, у государства есть свой собственный существенный интерес, а не только цель охраны общего блага. Вставая на «идеалистическую» точку зрения и признавая исключительную серьезность деления права на отрасли, мы должны прийти к выводу, что полноценное включение права финансовых рынков в финансовое право ведет к легитимизации огосударствления и господства крупного банковского капитала на нем, государственного патернализма в отношении «особо опасных» сфер экономики¹⁵³, наделения мегарегулятора статусом не просто отдельного органа госуправления, а столь же значимого и необходимого субъекта финансовых правоотношений, как парламент, правительство, ведомства по финансам, налогам, сборам. Фактически остается лишь маленький шаг до монополии – и вряд ли мы можем сказать, что стоим у этого порога.

Устоявшаяся концепция предмета нашего финансового права предполагает триаду «эмиссия – бюджет – налоги». Здесь необходимо обратить внимание на первое слово. Следует признать, что ее финансово-правовое регулирование по идее не должно быть таким подробным, и валютные ограничения и валютный контроль, а также контроль за платежными системами, которые включаются в понятие финансового контроля¹⁵⁴, выглядят на фоне бюджетного и налогового права достаточно странно. Впрочем, проблемы нашей концепции финправа видны и в том, насколько отличаются между собой эти два ее главных компонента. Но главное – странно включать в предмет отрасли регулирование в 2 сегментах финсектора (если отбросить банковский надзор как «притянутый за уши»), при этом «передавая» все остальные сегменты «на милость» административистов. Либо финправо регулирует все это по минимуму – валюта и платежи затрагиваются им лишь постольку, поскольку это касается разумного обеспечения сбалансированной эмиссии денег, и остальное «уходит» в административное право, а, следовательно, государство отказывается от своей идеи патернализма в этих сферах, либо финансисты, скрепя сердце, должны согласиться, что все право финансовых рынков должно войти в предмет их деятельности. Соответственно, выбирается и четко субординационный метод регулирования. В широком административном праве довольно много места можно уделить диспозитивным элементам, в узко-направленном финансовом современного разлива – нет, ведь гражданское законодательство неприменимо в силу прямого указания п. 3 ст. 2 ГК¹⁵⁵, а финорганы сплошь состоят из сильных и властных «мегарегуляторов», не только таких как ЦБ, но и таких как ФНС. Для них фраза «нельзя изменить публичную обязанность частноправовым соглашением» намного более по сердцу, чем «договор – закон для двоих».

Но вот мы пришли к противоречию. Одобрение махрового патернализма в любой рыночной экономике, в том числе российской, недопустимо. Расширение сферы действия финансового права приводит к такому одобрению. Но расширение необходимо, исходя из нашей сегодняшней национальной специфики, к которой мы вынуждены все время возвращаться как к необходимому ориентиру. Однако эта же специфика не настолько клонится в сторону плановой экономики, чтобы позволяла одобрять патернализм. Как выйти из замкнутого круга? Пожалуй, лучшим решением является «ядерная модель» финансового права, предложенная И. В. Хаменушко. В ядре этого «атома» находится бюджетное право, к нему примыкают налоги (доходы бюджета), расходы и госкредит (если доходов на расходы не хватило). Но есть еще дальняя периферия. Право финсектора – это «электрончик», летающий вдалеке от «ядра». На него распространяются все правила, он входит в этот «атом», но одновременно стоит случиться ряду событий, в результате которых он потеряет свою энергию (смена политико-экономического курса, которая сделает ЦБ менее надежным мегарегулятором, чем независимое агентство), и «электрон» смело перейдет в другой «атом» под названием административное право, а, возможно, параллельно с дерегулированием произойдет кодификация профильных норм и можно будет говорить о публичном порядке частного права. Притянуть к «ядру» «электрон» может только невероятная энергия национализации финсектора.

Итак, нормы, регулирующие финансовые рынки, должны сегодня в России относиться к финансовому праву. Контроль за их исполнением должен быть признан видом финансового контроля¹⁵⁶. Этот вывод «не работает» для стран, отличающихся по состоянию финрынка и концепции мегарегулятора, от нашей. Там должен быть применен свой метод регулирования, который может привести к отнесению соответствующего массива норм к административному или гражданскому праву.